BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse
mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag tot het nemen
van een besluit op grond van artikel 56, eerste lid, van de
Mededingingswet.
Nummer: 1012/51
Betreft: zaak 1012, Van Eck Havenservice B.V.
1. Op 5 augustus 1998 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse
mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een aanvraag van Van Eck
Havenservice B.V. om toepassing van artikel 56, lid 1, Mededingingswet
(hierna: Mw). De klacht richt zich tegen Stichting Samenwerkende
Havenbedrijven Rotterdam (hierna: SSHB) en SHB Havenpool Rotterdam
B.V. (hierna: SHB B.V.), gezamenlijk verder aangeduid als SHB. De
klacht heeft betrekking op het voorkeursrecht dat aan SHB is
toegekend. De klacht heeft tevens betrekking op vermeend misbruik dat
SHB zou maken van haar monopoliepositie op de markt van de inhuur van
additionele, tijdelijke arbeidskrachten door in de haven van Rotterdam
opererende ondernemingen.
I Betrokken partijen
Klagers
2. Van Eck Havenservice B.V. is een besloten vennootschap opgericht
naar Nederlands recht en statutair gevestigd te Rotterdam. Haar
werkzaamheden liggen op het vlak van het tijdelijk uitlenen van
havenpersoneel.
Beklaagden
3. SSHB is opgericht op 1 januari 1968 en statutair gevestigd te
Rotterdam. Zij is actief op het gebied van het tijdelijk uitlenen van
havenpersoneel.
4. SHB B.V. is opgericht op 1 april 1995 en statutair gevestigd te
Rotterdam. SHB B.V. heeft een groot deel van de bedrijfsactiviteiten
van SSHB overgenomen. SHB B.V. treedt feitelijk op als werkgever van
alle operationele werknemers die op basis van een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd in dienst zijn van SHB B.V. en SSHB. In december
1999 is SHB Holding opgericht, die boven SHB B.V. en SSHB is
geplaatst. Tevens zijn twee nieuwe vennootschappen opgericht, te weten
SHB Personeelsdiensten B.V. en SHB Services B.V. De SHB Holding telt
25 aandeelhouders, te weten: SSHB en 24 ondernemingen die actief zijn
in de Rotterdamse haven. De bij de SHB B.V. betrokken havenbedrijven
hebben gezamenlijk NLG 15 miljoen aan aandelenkapitaal bijeengebracht
voor de oprichting van de SHB B.V.
5. Het personeel van SHB verricht fysieke laad- en loswerkzaamheden
van bulkgoederen, stukgoederen en nat massagoed (olie, chemicaliën,
etc).
Derden
6. Voorts hebben zich drie bedrijven als belanghebbende gemeld bij de
NMa, te weten Intercedent Uitzendbureau, Intercedent Havenservices en
Marine Cargo Services.
7. Er is een klacht tegen SHB in behandeling bij de NMa, die is
ontvangen van Europees Massagoed-Overslagbedrijf B.V. (geregistreerd
onder zaaknummer 1199).
II Historische achtergrond
8. De eerste arbeidspool in de Rotterdamse haven is opgericht in 1916
onder de naam Haven Arbeids Reserve (hierna: HAR). HAR betrof een
samenwerkingsverband van gezamenlijke havenwerkgevers, en het
personeel van HAR was aan te merken als het gezamenlijke personeel van
de havenbedrijven. Deze pool had tot doel de beschikbare
havenarbeidscapaciteit, waarin gelet op de aard van het ladingaanbod
en de diversiteit van de verschillende havenbedrijven zich grote
pieken en dalen voordeden, op een zo zorgvuldig mogelijke wijze te
verdelen. Gelet op het grote maatschappelijke belang van de
Rotterdamse haven en ter bestrijding van slechte sociale
omstandigheden van havenarbeiders wordt vanaf 1916 door de overheid
financieel bijgedragen in de leegloopkosten van havenwerkgevers. Dit
wil zeggen kosten van afvloeiing van arbeidskrachten.
9. In de periode van 1955 tot 1968 werd HAR omgevormd tot de Centrale
voor Arbeidsvoorziening (hierna: CVA). Op 1 januari 1968 werd CVA
juridisch verzelfstandigd en werd SSHB opgericht. SSHB heeft de
activiteiten van HAR en CVA voortgezet. De havenbedrijven bleven
gezamenlijk financieel verantwoordelijk voor de gang van zaken binnen
SSHB. Tevens is een garantieregeling opgenomen. Deze houdt in dat de
garanderende havenbedrijven (deelnemers in SSHB) verantwoordelijk zijn
voor het aantal werknemers waarvoor zij garant staan, ook in het geval
dat de betreffende werknemers niet worden ingezet. Dit betekent dat
werknemers die geen arbeid verrichten wel hun loon krijgen
doorbetaald. Eventuele tekorten van SSHB werden naar rato van het
aantal garantieplaatsen aan de garanderende deelnemers in rekening
gebracht. De SSHB-werknemers bleven werknemers van de gezamenlijke
havenbedrijven.
10. De kosten van de leegloop bij de havenbedrijven werden voor een
groot deel gefinancierd door de overheid. Vanaf 1976 vond deze
financiering plaats op basis van een jaarlijkse geldelijke bijdrage
uit het Algemeen Werkloosheidsfonds (hierna: AWF). Deze jaarlijkse
geldelijke bijdrage was gebaseerd op het thans vervallen artikel 69
van de Werkloosheidswet.
11. Sedert het begin van de jaren 80 is een groot aantal werknemers
van de diverse havenbedrijven bij SSHB geplaatst. In dit kader vond
bijvoorbeeld in februari 1983 een grote verschuiving plaats van
werknemers van stuwadoorsbedrijven naar SSHB. Ter gelegenheid van deze
verschuiving werd tussen de betrokken vakorganisaties en de
havenwerkgeversorganisatie overeengekomen dat alle betrokken
werknemers hun anciënniteit onverkort behouden en dat SSHB de
opgebouwde anciënniteit honoreert. SSHB werd door deze verschuiving
geconfronteerd met een grote uitbreiding van haar personeelsbestand.
Nog steeds is een groot gedeelte van deze werknemers in dienst van
SSHB. SSHB had tegen deze verschuiving geen grote bezwaren, aangezien
de betreffende werknemers toch een gezamenlijke verantwoordelijkheid
voor de havenbedrijven bleven en bovendien sprake was van
leegloopfinanciering uit het AWF (zie randnummer 10).
12. Medio 1993 heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
(hierna: Minister van SZW) te kennen gegeven, dat hij de financiering
van de Havenpool wilde stopzetten. Tot dit tijdstip werd een
jaarlijkse bijdrage van ongeveer 10 miljoen gulden gestort. Naar
aanleiding van dit voornemen van de Minister is besloten tot
reorganisatie van SSHB, waarover overeenstemming werd bereikt tussen
de sociale partners. Dit resulteerde enerzijds in een overlegresultaat
d.d. 26 november 1994, het zogenaamde Akkoord Modernisering SHB
Rotterdam (hierna: het Havenakkoord) en anderzijds in de oprichting
van SHB B.V. op 1 april 1995 (zie randnummer 4).
13. SHB B.V. nam de bedrijfsactiviteiten van SSHB over en ging
opereren als arbeidspool voor de aanwezige werknemers. De bedoeling
was dat SHB B.V. meer armslag zou krijgen om zich in de toekomst
zelfstandig en zonder financiering uit het AWF te kunnen ontwikkelen.
De werknemers bleven wel in de dienst van SSHB.
14. Met de Minister van SZW werd eveneens overeenstemming bereikt
omtrent de financiële tegemoetkoming in verband met de beëindiging van
de Havenbijdrageregeling, hetgeen is vastgelegd in de Wet tijdelijke
bijdrage herstructurering arbeidsvoorziening havens van 20 december
1995 (hierna: WTH). Deze wet had twee doelstellingen. In de eerste
plaats werd beoogd de Havenbijdrageregeling, neergelegd in Hoofdstuk V
van de Werkloosheidswet, in te trekken. In de tweede plaats werd
beoogd om in havengebieden waarin gekomen wordt tot zelfstandig
opererende havenpools, uiterlijk tot 1999 een tijdelijke bijdrage te
leveren in de kosten van herstructurering, te betalen uit het AWF.
15. Op grond van artikel 4 WTH is de Stichting Beëindiging
Havenbijdrageregeling Rotterdam (hierna: SBHR) opgericht. Via SBHR
worden financiële bijdragen aan SHB B.V. uitgekeerd. Deze bijdragen
zijn ten behoeve van om-, her-, en bijscholing van SHB-werknemers en
reorganisatiedoeleinden met inbegrip van de afvloeiing van werknemers
bij SHB.
16. SHB heeft veel overtollig personeel van havenbedrijven overgenomen
in het kader van de afvloeiing. Het personeelsbestand van SHB kent een
gemiddeld gevorderde leeftijd en is daardoor relatief duur. Mede door
de gemiddeld gevorderde leeftijd is het personeel niet bijzonder
flexibel en kent het een relatief hoog ziekteverzuim. SHB heeft
ongeveer 900 werknemers in dienst.
III Klacht
17. De klacht van Van Eck richt zich tegen het voorkeursrecht van SHB
dat is neergelegd in het Havenakkoord van 26 november 1994. Ingevolge
dit voorkeursrecht heeft SHB als eerste het recht om tijdelijk laad-
en lospersoneel aan te bieden aan ondernemingen in de Rotterdamse
haven. Indien SHB niet aan de vraag kan voldoen dan dienen deze
ondernemingen hun tijdelijk laad- en lospersoneel in te huren bij
erkende derde bedrijven. Dit recht is vervolgens herbevestigd in
verschillende collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: CAOs). Zowel
het havenakkoord als de CAOs zijn overeengekomen tussen CNV
Bedrijvenbond en Vervoersbond FNV, die namens de betrokken leden
hebben getekend en de Havenwerkgeversvereniging SVZ, die later is
opgegaan in VNO/NCW.
18. Het gevolg van het voorkeursrecht van SHB is, aldus Van Eck, dat
SHB over een monopoliepositie beschikt voor tijdelijk laad- en
lospersoneel in de Rotterdamse haven. Volgens Van Eck zijn de
Havenakkoorden in strijd met artikel 6 Mw. Daarnaast maakt SHB
misbruik van haar economische machtspositie door de prijzen voor de
dienstverlening richting haar afnemers/ havenbedrijven kunstmatig hoog
te houden.
19. Voor het overige stelt Van Eck dat er geen vrije toetreding is tot
de arbeidsmarkt als gevolg van het systeem van havenpasjes. Slechts
werknemers met een havenpasje mogen werkzaam zijn in de haven van
Rotterdam. Dit pasje wordt, aldus Van Eck, afgegeven door SHB.
20. Indien SHB geen personeel beschikbaar heeft, kan slechts door
andere erkende derde bedrijven personeel worden verhuurd, indien dit
via SHB wordt aangeboden. Verder stelt Van Eck dat wordt gewerkt met
een systeem van erkenning voor derde bedrijven die naast SHB in
aanmerking komen om tijdelijk personeel te leveren.
IV Verloop van de procedure
21. Er is diverse malen contact geweest met zowel SHB als klager. Aan
beide partijen zijn tevens schriftelijk vragen gesteld.
22. Omdat een soortgelijke klacht bij de Europese Commissie is
ingediend, heeft gedurende het jaar 2000 afstemming plaats gevonden
over de te volgen lijn.
V Argumenten van SHB
23. Op grond van artikel 3, sub a, WTH is als voorwaarde voor het
verkrijgen van subsidie gesteld dat tussen werkgevers- en
werknemersverenigingen een overeenkomst tot stand komt, waarin is
bepaald dat voor de inhuur van personeel gebruik wordt gemaakt van
SHB. Volgens SHB is hier sprake van een overeenkomst die op grond van
een wettelijke verplichting tot stand is gekomen en is de vrijstelling
van artikel 16 Mw derhalve van toepassing.
24. Verder geeft SHB aan dat het voorkeursrecht rechtstreeks van
belang is voor handhaving van de arbeidsvoorwaarden van de bij SHB in
dienst zijnde werknemers. Artikel 6 Mw is volgens haar hierop niet van
toepassing. SHB verwijst ter onderbouwing naar het arrest van het Hof
van Justitie van de Europese Gemeenschappen in zaak C-115-117/97,
Brentjens Handelsonderneming B.V.
25. Met betrekking tot de inzet van personeel dat in november 1994
reeds in dienst was bij SHB, is er volgens SHB sprake van een interne
personeelsvoorziening. Sinds kort zijn wederom werknemers in dienst
getreden van SHB op grond van afspraken met de vakorganisaties. Ook
deze werknemers zijn een vast dienstverband aangegaan met SHB onder
dezelfde voorwaarden als de reeds zittende werknemers. Het gaat hier
om personeel dat in feite valt aan te merken als operationeel
personeel van de betreffende havenbedrijven.
VI Beoordeling
26. De klacht van Van Eck is gebaseerd op drie elementen: het gebruik
van havenpasjes, het werken met erkende derden en het voorkeursrecht
van SHB. Hieronder wordt op elk element apart ingegaan.
Havenpasjes
27. Uit de antwoorden van SHB ontvangen, blijkt dat de havenpasjes
nooit door SHB zijn uitgegeven, maar door de toenmalige
werkgeversvereniging SVZ. SHB heeft hiermee ook geen enkele
bemoeienis. Het is de d-g NMa gebleken, dat de stelling van Van Eck
dat hiermee de toetreding tot de haven door SHB wordt bemoeilijkt, op
een onjuiste feitelijke grondslag is gebaseerd. Derhalve wordt op dit
gedeelte van de klacht niet nader ingegaan.
Erkende derden
28. Van Eck klaagt tevens over het feit dat wordt gewerkt met een
systeem van erkenning voor derde bedrijven die naast SHB in aanmerking
komen om tijdelijk personeel te leveren. Uit de antwoorden van SHB
ontvangen, blijkt dat deze erkenning wordt geregeld door de
vakorganisaties, waarbij zij criteria hanteren die onder meer zien op
veiligheid en naleving van de afspraken omtrent arbeidsvoorwaarden.
SHB heeft hierin geen rol. Ook op dit gedeelte van de klacht wordt
derhalve niet nader ingegaan.
Artikel 6 van de Mededingingswet
29. Blijkens het bepaalde in hoofdstuk 1 van de Memorie van
Toelichting op de Mw zullen voor de interpretatie van het verbod van
artikel 6 Mw de Europeesrechtelijke beschikkingenpraktijk en de
jurisprudentie mede richtinggevend zijn.
Voorkeursrecht
30. De kern van de klacht van Van Eck is gericht tegen het
voorkeursrecht zoals dat op instigatie van de werknemersverenigingen
is opgenomen in het Havenakkoord en vervolgens is verankerd in
verschillende CAOs (zie randnummer 17).
31. Het Havenakkoord en de betreffende CAOs zijn afgesloten tussen
werkgevers- en werknemersverenigingen en zijn gericht op reorganisatie
van de toen bestaande arbeidspool.
32. De voortzetting van de verplichtingen die de havenbedrijven sinds
1916 op zich hebben genomen, om enerzijds zoveel mogelijk te voorkomen
dat personeel werkloos wordt en anderzijds over een personeelsbestand
te beschikken dat bij piekbelasting kan worden ingezet, zijn
neergelegd in het Havenakkoord en de CAOs.
33. Het overgrote deel van de werknemers van SHB is als gevolg van een
reorganisatie bij de havenbedrijven afgevloeid en in dienst getreden
van SHB ter opvang van pieken in de vraag naar additionele, tijdelijke
arbeidskrachten bij de deelnemende havenbedrijven.
34. De sanering via het Havenakkoord leidde voor bedrijven tot een
daling van de sociale kosten, voor vakbonden en hun leden tot behoud
van werkgelegenheid en gunstige arbeidsvoorwaarden en voor de overheid
c.q. de samenleving tot minder werklozen. De overheid verstrekte
hierom een leegloopsubsidie met als randvoorwaarde dat de afname van
tijdelijk personeel door havenbedrijven verplicht via SHB liep.
35. SHB heeft aangegeven dat het voorkeursrecht noodzakelijk is om de
gunstige arbeidsvoorwaarden voor havenarbeiders in dienst van SHB,
zoals neergelegd in de betreffende CAOs, te kunnen garanderen.
Daarnaast is het voorkeursrecht opgenomen om de beoogde
afvloeiingsregeling in stand te kunnen houden.
36. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG (hierna:
Hof) blijkt dat, hoewel een zekere mededingingsbeperkende werking
eigen is aan collectieve overeenkomsten tussen werkgevers- en
werknemersorganisatie, de verwezenlijking van de met dergelijke
overeenkomsten nagestreefde doelstellingen van sociale politiek
ernstig worden belemmerd, indien de sociale partners bij hun
gezamenlijke inspanning de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden te
verbeteren, zich aan artikel 81, lid 1, EG-Verdrag moeten houden.
Overeenkomsten met een dergelijke doelstelling en die in het kader van
collectieve onderhandelingen tussen sociale partners wordt gesloten,
moeten worden geacht wegens hun aard en doel niet onder artikel 81,
lid 1, EG-verdrag te vallen.
37. Voor wat betreft de aard van de betrokken regelingen wordt in de
eerste plaats vastgesteld, dat het in geding zijnde Havenakkoord en de
CAOs zijn gesloten in de vorm van een collectieve overeenkomst en het
resultaat zijn van collectieve onderhandelingen tussen werkgevers- en
werknemersorganisaties.
38. Wat in de tweede plaats het doel ervan betreft, zij opgemerkt dat
collectieve overeenkomsten met betrekking tot werkgelegenheids- en
arbeidsvoorwaarden buiten de reikwijdte van de mededingingsregels
vallen. Het in geding zijnde voorkeursrecht zoals neergelegd in het
Havenakkoord en in CAOs is noodzakelijk voor het in stand houden van
een afvloeiingsregeling voor werknemers binnen een bepaalde
bedrijfstak, beheerd door SHB. Anderzijds is SHB erop gericht het
mogelijk te maken de gunstige arbeidsvoorwaarden te waarborgen, zoals
uitonderhandeld tussen de sociale partners. Een dergelijke regeling
draagt rechtstreeks bij aan de verbetering van de arbeidsvoorwaarden
van de werknemers.
39. Op basis van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het in
geding zijnde voorkeursrecht zoals is verankerd in het Havenakkoord en
in een aantal CAOs, wegens zijn aard en doel buiten de werkingssfeer
van artikel 6 Mw valt. De klacht wordt op dit punt dan ook afgewezen.
40. Tevens heeft Van Eck gesteld dat indien SHB geen personeel
beschikbaar heeft, slechts door andere erkende derde bedrijven
personeel kan worden verhuurd, indien dit via SHB wordt aangeboden
(zie randnummer 28). Deze verplichting is neergelegd in het
Havenakkoord en in de CAOs en hangt rechtstreeks samen met en is
noodzakelijk ter verwezenlijking van de doelstelling hiervan (zie
randnummer 38). Derhalve valt ook deze verplichting naar haar aard en
doel buiten de werkingssfeer van artikel 6 Mw. De klacht wordt ook op
dit punt afgewezen.
Artikel 24 van de Mededingingswet
41. Van Eck stelt tevens dat SHB misbruik maakt van haar economische
machtspositie door de prijzen kunstmatig hoog te houden.
42. Allereerst wordt opgemerkt dat de door het Hof in het arrest
Brentjens vastgestelde uitzondering op de toepassing van artikel 81
EG-Verdrag, zich niet uitstrekt tot artikel 82 EG-Verdrag.
43. Uit jurisprudentie van het Hof blijkt dat extreem hoge prijzen
misbruik van een economische machtspositie kunnen opleveren. Een
buitensporig hoge prijs is gedefinieerd als een overdreven hoge prijs
in verhouding tot de economische waarde van de verrichte prestatie.
Een vergelijking van de hoogte van de verkoopprijs van het product met
de kostprijs levert hiertoe een indicatie op. Uit een door de NMa
verrichte vergelijking blijkt, dat voorshands geen aanwijzingen
bestaan dat SHB excessieve tarieven hanteert.
44. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Mededingingswet,
blijkt dat de d-g NMa beschikt over beleidsvrijheid ten aanzien van
het doen van onderzoek omtrent een vermeende overtreding van de
Mededingingswet. Voor zover met de klacht is beoogd te verzoeken
dat de d-g NMa van bedoelde beleidsvrijheid gebruik maakt door het
doen van onderzoek naar de vermeende overtreding van artikel 24 Mw,
overweegt de d-g NMa het volgende.
45. Hierboven is aangegeven dat het voorshands niet aannemelijk is dat
SHB misbruik maakt van haar economische machtspositie. Om die reden en
omdat een (rendements)onderzoek een kostbare aangelegenheid is, acht
de d-g NMa het niet opportuun om een dergelijk onderzoek te (doen)
verrichten teneinde met zekerheid te kunnen vaststellen of de door SHB
gehanteerde tarieven al dan niet excessief zijn. In dit
afwegingsproces is de noodzaak tot prioritering om de vereiste balans
te bewaren tussen de beschikbaarheid van mensen en middelen voor
onderzoek en voor de behandeling van zaken, binnen de daartoe gestelde
termijnen, van belang. De d-g NMa ziet daarom af van het doen van
bedoeld onderzoek.
46. Gelet op het vorenstaande is het onvoldoende aannemelijk dat
sprake is van een inbreuk op artikel 24 Mw. Voor zover met de klacht
wordt beoogd te verzoeken dat de d-g NMa toepassing geeft aan artikel
56, lid 1, Mw wegens overtreding van artikel 24 Mw, wordt dit verzoek
afgewezen.
VII Besluit
47. Gelet op het bovenstaande is de directeur-generaal van de
Nederlandse mededingingsautoriteit tot de conclusie gekomen, dat er
geen sprake is van overtreding van artikel 6 of artikel 24 van de
Mededingingswet door SHB. De aanvraag om toepassing van artikel 56,
lid 1, van de Mededingingswet wordt derhalve afgewezen.
Datum: 14 december 2000
w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag.
Persbericht d.d. 22 december 2000
Stb. 1995, 685. De WTH is per 1 januari 2000 komen te vervallen.
Uitspraak d.d. 21 september 1999, n.n.g.
Zie zaak C-115-117/97, Brentjens Handelsonderneming B.V. reeds
aangehaald. r.o. 56, 57. Zie zaak C-222/98, H. van der Woude en
Stichting Beatrixoord, uitspraak d.d. 21 september 2000, n.n.g. r.o.
22.
Zie zaak C-115-117/97, Brentjens Handelsonderneming B.V., reeds
aangehaald r.o. 56.
Zie zaak 26/75, General Motors NV/Commissie, Jur. 1975, p. 1367,
r.o. 12 en besluit van de d-g NMa in zaak 13, Diverse klagers versus
PTT Post inzake introductie vergoeding postbus, d.d. 11 november 1998.
Zie zaak 27/76, United Brands Company en United Brands Continental
BV/Commissie, Jur. 1978, p. 207.
TK 24 707, nr. 3, MvT, p. 47.
Zie ook besluit van de d-g NMa in zaak 788, Wolters vs. Wolters,
d.d. 13 april 1999 en zaak 1380, de heer mr. D.K. Aanen, de heer
P.F.C. Jansen en Comité DEZE keuzevrijheid: NEE!! vs N.V. Casema, d.d.
17 december 1999.
terug
Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.