Besluit
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse
mededingingsautoriteit tot:
- afwijzing van een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17
van de Mededingingswet in verband met niet-toepasselijkheid van
artikel 6 van de Mededingingswet;
- afwijzing van een aanvraag om toepassing van artikel 56 van de
Mededingingswet.
Betreft: zaak 1426, Nederlandse Juweliers- en Uurwerkbranche vs. Actie
See Buy Fly (klacht)
zaak 1601, See Buy Fly Minimumkortingsactie (ontheffingsaanvraag)
I Inleiding
1. Op 28 juli 1999 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse
mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) van de Nederlandse Juweliers-
en Uurwerkbranche (hierna: NJU) een klacht ontvangen (zaaknummer
1426), gericht tegen N.V. Luchthaven Schiphol en tien detaillisten op
Schiphol. De klacht heeft betrekking op de mondelinge overeenkomst
aangaande de See Buy Fly-kortingsactie die is overeengekomen tussen
Schiphol en detaillisten op Schiphol. NJU stelt dat de desbetreffende
kortingsactie een horizontale prijsafspraak omvat tussen twee
ondernemingen die juweliersartikelen verkopen, welke is verboden op
grond van artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw).
2. Op 25 oktober 1999 heeft de d-g NMa een aanvraag om ontheffing als
bedoeld in artikel 17 Mw van het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw
ontvangen van N.V. Luchthaven Schiphol (zaaknummer 1601). De
ontheffingsaanvraag heeft betrekking op de mondelinge overeenkomst
tussen N.V. Luchthaven Schiphol en de tien detaillisten in de zone
achter de douane op de luchthaven Schiphol, de See Buy
Fly-minimumkortingsactie.
II Partijen
(1) AANVRAAGSTER/BEKLAAGDE
3. N.V. Luchthaven Schiphol (hierna: Schiphol) is een naamloze
vennootschap naar Nederlands recht, gevestigd in de gemeente Schiphol.
Schiphol is de exploitatiemaatschappij van de gelijknamige luchthaven.
Naast het luchtvervoer houdt Schiphol zich bezig met het ontwikkelen
en exploiteren van activiteiten en diensten op het terrein van de
luchthaven.
(2) SEE BUY FLY-ONDERNEMINGEN
4. Op de luchthaven Schiphol bevinden zich in de belastingvrije zone,
de zone achter de douane, een aantal winkels die door veertien
ondernemingen worden geëxploiteerd, te weten: AKO Schiphol BV,
Aviflora Schiphol BV, Capi International BV, Fleurtiek Airport BV,
Focke & Meltzer, Gassan Schiphol BV, Van Gelder/World of Delights BV,
Gerzon Schiphol BV, Kappe Schiphol BV, KLM Tax Free Services, M & M
Shops BV, Nuance Global Trader (NL) BV, Souvenirs and Toys Schiphol
BV, Take Off Multitronics. Ze maken hierbij gebruik van de merknaam
See Buy Fly waarvoor zij een royalty betalen aan Schiphol.
5. Tien van de bovengenoemde ondernemingen zijn betrokken bij de
aangemelde mondelinge overeenkomst. De ondernemingen die geen partij
zijn bij de aangemelde overeenkomst zijn Ako Schiphol BV (boeken en
tijdschriften), Aviflora Schiphol B.V. (bloemen en bloembollen
), Fleurtiek Airport B.V. (bloemen en bloembollen) en KLM Tax
Free (drank en sigaretten).
(3) KLAGERS
6. De NJU is een vereniging naar Nederlands recht. Zij behartigt de
belangen van de detailhandel in gouden en zilveren sieraden, horloges,
uurwerken, edelstenen en aanverwante artikelen. NJU heeft de
onderhavige klacht ingediend namens twee van haar leden, te weten
Ibink-Juweliers Diamantair BV, gevestigd te Alkmaar en Juwelier Fred
Helmer V.O.F., gevestigd te Rotterdam.
III De feitelijke achtergrond
7. In de belastingvrije zone van Luchthaven Schiphol bevinden zich
zestig winkels. Deze winkels maken onderdeel uit van veertien
ondernemingen. Schiphol heeft met elk van deze ondernemingen een
(concessie-)overeenkomst gesloten die samen de basis vormen van het
See Buy Fly-concept.
8. Het See Buy Fly-concept is gebaseerd op de mogelijkheid van
reizigers om belastingvrij te winkelen in het gebied achter de douane.
Schiphol is hiermee in 1957 gestart. Het initiële idee heeft zich
inmiddels ontwikkeld tot het See Buy Fly-concept zoals het op dit
moment wordt gehanteerd. Met dit concept biedt Schiphol de reizigers
winkelmogelijkheden en derhalve service aan.
Concessieovereenkomst
9. Schiphol verleent een See Buy Fly-onderneming het recht om op de in
de concessieovereenkomst aangewezen plaatsen fiscaal belaste en
onbelaste artikelen te verkopen aan derden. In de
concessieovereenkomst zijn de rechten en plichten uitgewerkt op basis
waarvan de desbetreffende See Buy Fly-onderneming(en) deze
verkoopruimte op de luchthaven mag (mogen) exploiteren.
10. Naast het recht om op de aangewezen locatie(s) winkels te drijven,
is een See Buy Fly-onderneming tevens gerechtigd het door Schiphol
gedeponeerde merk See Buy Fly te gebruiken.
11. De See Buy Fly-onderneming dient voor de voornoemde concessie een
vergoeding te betalen. De door de See Buy Fly-onderneming te betalen
concessievergoeding is afhankelijk van haar omzet.
Mondelinge overeenkomst: minimumkortingspercentage
12. Tien van de veertien See Buy Fly-ondernemingen (zie onderstaande
tabel) zijn met Schiphol een mondelinge overeenkomst aangegaan,
betreffende een te hanteren minimumkortings-percentage. Schiphol
heeft aangegeven dat deze afspraak geen onderdeel uitmaakt van de
eerder genoemde concessieovereenkomst.
13. De minimumkortingsactie heeft alleen betrekking op de winkels die
zijn gesitueerd in de belastingvrije zone op luchthaven Schiphol, dus
in de zone achter de douane.
Partijen
14. De tien ondernemingen die de mondelinge overeenkomst aangaande de
See Buy Fly-minimumkortingsactie zijn overeengekomen , voeren het
volgende assortiment:
Winkelier Productassortiment
Capi International BV Cameras en zeer beperkt aanverwante elektronica
Focke & Meltzer Porselein, kristal en aardewerk
Gassan Schiphol BV Juwelen, horloges en diamanten
Van Gelder/World of Delights BV Delicatessen
Gerzon Schiphol BV Mode en accessoires/bijous
Kappe Schiphol BV Parfums, cosmetica, zonnebrillen en
drogisterijartikelen
M & M Shops BV Leder, reisbenodigdheden en schoenen
Nuance Global Trader (NL) BV Chocolade en zoetwaren
Souvenirs and Toys Schiphol BV Nederlandse geschenken en speelgoed
Take Off Multitronics Audio, video en aanverwante elektronica
Minimumkortingsafspraak
15. Tot 1 juli 1999 was het voor reizigers mogelijk belastingvrije
aankopen te doen in de zone achter de douane op de luchthaven
Schiphol. Per 1 juli 1999 is dit BTW-voordeel voor EU-reizigers
komen te vervallen als gevolg van een wettelijke maatregel.
Schiphol geeft aan dat door de afschaffing van het belastingvoordeel
de aantrekkelijkheid van de See Buy Fly-winkels en het winkelen aldaar
is afgenomen. Deze aantrekkelijkheid vloeit immers voort uit de
perceptie van de consument dat de producten die worden verkocht in de
zone achter de douane op luchthaven Schiphol door voornoemd
belastingvoordeel goedkoper zijn ten opzichte van producten die worden
verkocht in winkels die gelegen zijn buiten Schiphol. Nu dit
(prijs)voordeel is komen te vervallen, vervalt voor EU-reizigers ook
de aantrekkelijkheid van het winkelen in de zone achter de douane op
luchthaven Schiphol. Om dit en teruglopende verkoopcijfers, en dus
teruglopende concessievergoedingen tegen te gaan, hebben Schiphol en
de betreffende See Buy Fly-ondernemingen maatregelen getroffen.
16. Daartoe zijn Schiphol en de bij de mondelinge overeenkomst
betrokken ondernemingen overeengekomen om bij de verkoop van producten
aan EU-reizigers ten minste een kortingspercentage van 14,5 procent te
berekenen over de verkoopprijs. Deze kortingsactie is afgesproken met
als doel het afgeschafte BTW-voordeel te compenseren om zodoende de
aantrekkelijkheid van het winkelen in de zone achter de douane te
waarborgen.
17. De desbetreffende See Buy Fly-ondernemers nemen de kosten van de
niet doorberekende BTW voor hun rekening. Nu hierdoor het exploiteren
van winkels in de zone achter de douane minder aantrekkelijk is
geworden voor de See Buy Fly-ondernemingen, heeft Schiphol met iedere
See Buy Fly-ondernemer individueel opnieuw onderhandeld over de hoogte
van de concessievergoeding. Dientengevolge is de concessievergoeding
gemiddeld genomen met enkele procenten gedaald.
IV Argumenten aanvraagster/beklaagde
18. Schiphol geeft primair aan dat de aangemelde mondelinge
overeenkomst niet valt onder artikel 6 Mw, omdat zij van mening is dat
hier geen sprake is van een prijsafspraak tussen Schiphol en de
detaillisten.
19. Daarnaast geeft Schiphol aan dat de aangemelde mondelinge
overeenkomst niet onder artikel 6 Mw valt, omdat de See Buy
Fly-ondernemingen ieder hun eigen assortiment voeren en niet in
concurrentie staan met elkaar. Daarnaast stelt Schiphol dat de
aangemelde afspraak eerder de concurrentie met de buiten Schiphol
gelegen ondernemingen verhoogt.
20. Subsidiair verzoekt Schiphol om ontheffing op grond van artikel 17
Mw, indien de d-g NMa van mening zou zijn dat artikel 6 Mw van
toepassing is. Door Schiphol wordt aangegeven dat de
mededingingsafspraak bijdraagt aan een verbetering van de verdeling
van goederen, alsmede aan de bevordering van de economische
vooruitgang. Ook vloeien de voordelen van de onderhavige afspraak
volledig toe aan de consument in de vorm van lage(re) prijzen. Verder
geeft Schiphol aan dat de afspraak noodzakelijk is om de bovengenoemde
economische vooruitgang te bereiken. Bovendien blijft er naar de
mening van Schiphol voldoende concurrentie op de markt over.
V Argumenten klagers
21. Klagers stellen dat de afspraak, zoals neergelegd in de aangemelde
overeenkomst, neerkomt op horizontale prijsbinding tussen de betrokken
detaillisten, hetgeen is verboden op grond van artikel 6 Mw.
VI Verloop van de procedure
22. De NMa heeft zowel aan aanvraagster als aan klagers verzocht om
aanvullende informatie te verstrekken.
23. Op 10 april 2000 hebben medewerkers van de NMa een bezoek gebracht
aan de See Buy Fly-winkels, waarbij drie personen van Schiphol
aanwezig waren.
24. In Staatscourant nummer 71 d.d. 10 april 2000 is mededeling gedaan
van de ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen
hun zienswijze naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop
betrekking hebbende stukken hebben vier weken ter inzage gelegen ten
kantore van de NMa. Geen enkele belanghebbende heeft op grond van
artikel 3:13 van de Algemene wet bestuursrecht een zienswijze over de
aanvraag naar voren gebracht.
25. Op 12 september 2000 heeft ten kantore van de NMa een gesprek
plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Schiphol en medewerkers
van de NMa.
VII Beoordeling van de ontheffingsaanvraag
Toepasselijkheid van artikel 6 Mw
26. Artikel 6, lid 1, Mw bepaalt dat overeenkomsten tussen
ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling
afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe
strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse
markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst,
verboden zijn. Overeenkomstig het bepaalde in hoofdstuk 1 van de
Memorie van Toelichting op de Mw dienen voor de interpretatie van het
verbod van artikel 6 Mw de Europeesrechtelijke beschikkingspraktijk en
jurisprudentie mede als leidraad.
Onderneming
27. Zowel Schiphol als de bij de mondelinge afspraak betrokken See Buy
Fly-ondernemingen oefenen economische activiteiten uit. Zij zijn
derhalve ondernemingen in de zin van artikel 6 Mw.
Overeenkomst
28. De samenwerking tussen Schiphol en de onderhavige tien See Buy
Fly-ondernemingen aangaande de minimumkortingsactie is mondeling
overeengekomen. Blijkens rechtspraak van het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen zijn ook mondelinge overeenkomsten te
kwalificeren als overeenkomsten in de zin van artikel 81, eerste lid,
EG. De onderhavige mondelinge overeenkomst is derhalve een
overeenkomst in de zin van artikel 6 Mw.
Mededingingsbeperking
29. Bezien moet worden of de aangemelde minimumkortingsafspraak leidt
tot een beperking van de mededinging. In het onderhavige geval moet
daartoe allereerst worden onderzocht of de betrokken See Buy
Fly-ondernemingen, welke zich alle op hetzelfde niveau in
verschillende distributieketens bevinden (detailhandelsniveau), met
elkaar in concurrentie staan. Belangrijk daarbij is de vraag of het
productassortiment dat deze ondernemingen voeren tot dezelfde markt
behoren.
30. Gelet op het productassortiment zoals omschreven in randnummer 14
kan, aangaande de betrokken See Buy Fly-ondernemingen, worden
geconcludeerd dat zij elk een geheel ander, niet met elkaar
concurrerend productassortiment voeren.
31. Aangaande het productassortiment gevoerd door de See Buy
Fly-ondernemingen waarop de klacht betrekking heeft, te weten Gassan
Schiphol BV (hierna: Gassan) en Gerzon Schiphol BV (hierna: Gerzon)
kan daaraan het volgende worden toegevoegd. Gassan is een
juweliersbedrijf en voert, zoals reeds onder randnummer 14 aangegeven,
een productassortiment dat bestaat uit juwelen, horloges en diamanten.
Het betreft hier juwelen (edelmetaal) die een keurmerk hebben op grond
van de Waarborgwet en horloges uit de hoge prijsklasse. Een
juweliersbedrijf wordt gekwalificeerd als een bedrijf waarvan ten
minste 50 procent van de omzet wordt gerealiseerd middels de verkoop
van gouden en zilveren sieraden plus uurwerken aan particuliere
consumenten . Anders dan Gassan kan Gerzon niet worden
gekwalificeerd als juweliersbedrijf. Gerzon verkoopt hoofdzakelijk
mode, kleding en accessoires. Hierbij verkoopt Gerzon in zeer beperkte
mate bijous. Bijous zijn niet van edelmetaal zijn, ze hebben geen
keurmerk en ze behoren tot een lage prijsklasse. Tevens zijn bijous
overal te koop en ze zijn afhankelijk van mode-ontwikkelingen.
Daarnaast wordt aangegeven dat slechts enkele procenten van de omzet
van Gerzon wordt gerealiseerd middels de verkoop van bijous.
32. Gelet op bovenstaande kan niet worden geconcludeerd dat de
producten gevoerd door Gassan en Gerzon behoren tot een en dezelfde
relevante productmarkt en dat Gassan en Gerzon niet kunnen worden
aangemerkt als (actuele) concurrenten.
33. Aangaande het productassortiment gevoerd door Capi International
B.V. (hierna: Capi) en Take Off Multitronics (hierna: Take Off) wordt
opgemerkt dat Capi foto- en videocameras plus aanverwante producten
verkoopt en Take Off audio-videoproducten en hifi-apparatuur. Voor
zover er mogelijke overlapping is in het door Capi en Take Off
gevoerde productassortiment, wordt opgemerkt dat het slechts één
product uit het gehele productgamma betreft. Gelet op dit aantal ten
opzichte van het geheel aan producten gevoerd door Capi en Take Off en
de verschillen tussen deze productassortimenten, kan niet worden
geconcludeerd dat deze ondernemingen moeten worden aangemerkt als
onderlinge concurrenten.
34. Verder is niet gebleken dat één van de See Buy Fly-ondernemingen
binnen afzienbare termijn voornemens is het door haar gevoerde
assortiment te wijzigen. Daarenboven is de concessieovereenkomst
tussen Schiphol en elk van de See Buy Fly-ondernemingen, het
assortiment opgenomen dat de betreffende See Buy Fly-onderneming zal
voeren. De See Buy Fly-ondernemingen kunnen derhalve niet zonder
toestemming van Schiphol hun productassortiment wijzigen.
Geconcludeerd wordt dat de ondernemingen die elk een geheel ander
productassortiment voeren, en derhalve geen actuele concurrenten zijn,
ook niet als potentiële concurrenten kunnen worden beschouwd. Ten
overvloede wordt opgemerkt dat geen sprake is van
branchebescherming.
35. Gelet op bovenstaande wordt geconcludeerd dat de bij de mondelinge
overeenkomst betrokken ondernemingen niet kunnen worden aangemerkt als
actuele dan wel potentiële concurrenten.
36. Daarnaast kan niet gesteld worden dat de onderhavige overeenkomst
externe effecten heeft, in die zin dat derden belemmerd zouden kunnen
worden in hun concurrentiemogelijkheden.
37. Verder kan worden opgemerkt dat de regeling, vanuit de vraagzijde
bezien, als een regeling van geringe betekenis moet worden
gekwalificeerd. Het gaat immers om een klein aantal detaillisten die
bij de regeling betrokken is, terwijl de afnemers c.q. consumenten tal
van mogelijkheden hebben om buiten de zone achter de douane op de
luchthaven Schiphol vergelijkbare producten te betrekken.
Conclusie toepasselijkheid artikel 6 Mw
38. Gebleken is dat de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen
noch actuele noch potentiële concurrenten zijn. Derhalve kan door de
overeenkomst geen concurrentie tussen deze ondernemingen verloren
gaan. Daarnaast kan niet worden geconcludeerd dat de onderhavige
overeenkomst de concurrentiemogelijkheden van derden belemmert,
beperkt of vervalst. De overeenkomst wordt dan ook niet getroffen door
het verbod zoals neergelegd in artikel 6 Mw.
Toepasselijkheid artikel 17 Mw
39. De aangemelde overeenkomst behoeft niet onder artikel 17 Mw te
worden beoordeeld.
VIII Beoordeling van de klacht
40. De NJU heeft bij brief van 28 juli 1999 kenbaar gemaakt verontrust
te zijn over de gemaakte mondelinge afspraak tussen tien van de See
Buy Fly-ondernemingen en Schiphol. De NJU is van mening dat sprake is
van een horizontale prijsafspraak die de mededinging beperkt op (een
deel van) de Nederlandse markt voor de detailhandel in
juweliersartikelen en derhalve in strijd is met de Mededingingswet. De
klacht richt zich met name op Gerzon en Gassan.
41. De onderhavige klacht richt zich tegen de reeds besproken
mondelinge afspraak die niet valt binnen het toepassingsbereik van
artikel 6 Mw.
IX Besluit
42. Gelet op het bovenstaande wordt de aanvraag van Schiphol om
ontheffing in de zin van artikel 17 Mw voor de aangemelde mondelinge
overeenkomst afgewezen, aangezien deze overeenkomst niet wordt
getroffen door het verbod zoals neergelegd in artikel 6, eerste lid,
van de Mededingingswet.
43. De aanvraag van de NJU tot het nemen van een besluit op grond van
artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet wordt afgewezen, omdat
de Mededingingswet niet wordt overtreden.
Datum: 20 december 2000
w.g. drs. R.J.P. Jansen
Plv. directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag.
De concessieovereenkomst is niet apart ter ontheffing aangemeld. Op dit moment wordt door Schiphol een nieuwe concessieovereenkomst voorbereid. Zowel de huidige concessieovereenkomst als de concept-concessieovereenkomst worden in dit besluit niet beoordeeld.
De mondelinge overeenkomst aangaande het te hanteren
minimumkortingspercentage wordt ook wel aangeduid als de See Buy
Fly-minimumkortingsactie.
Schiphol geeft aan dat vanwege de aard van de producten en
wettelijke regelingen die hierop van toepassing zijn vier ondernemers
niet mee doen aan de mondelinge afspraak. AKO Schiphol BV doet niet
mee vanwege de vaste prijzen voor boeken. Verder is aangegeven dat de
onderhavige actie is bedoeld om de prijsverhoging door afschaffing van
het tax-free-voordeel te compenseren. KLM Tax Free Services als ook de
twee bloemenhandelaren nemen niet deel aan de minimumkortingsactie,
daar vanwege wettelijke regeling(en) over deze producten reeds BTW
betaald moest worden. De afschaffing van het tax-free-voordeel is dus
niet van toepassing op deze producten. Het is derhalve voor deze
producten niet noodzakelijk om de prijzen te corrigeren / compenseren.
Reizigers met een bestemming binnen de Europese Unie.
Op basis van de Europese richtlijn 91/680 is de Nederlandse
wetgeving omgezet via Artikel III van Wijzigingswet Wet op de accijns,
24 december 1992, Stb. 711.
Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 24707, nr. 3, p. 13.
Zaak 28/77, Tepea vs. Commissie, Jur. 1978, 141.
Horloges van het merk Breitling, Rolex, Omega etc.
Brancheverkenning 1998, Detailhandel in juweliersartikelen, uitg. Hoofdbedrijfschap Detailhandel, uitgevoerd door EIM.
In het besluit van 22 juni 1998, zaaknummer 166, Vendex KBB, is
onder randnummer 38 aangegeven dat edelmetalen en niet-edelmetalen,
ergo bijous, mogelijk tot hetzelfde segment behoren. Opgemerkt wordt
dat in het genoemde besluit (onder randnummer 39) is aangegeven dat
slechts een grove indeling is gemaakt en mitsdien geenszins een
definitieve marktafbakening heeft plaatsgevonden. Uit randnummer 194
en verder van besluit van 5 oktober 1998, zaaknummer 166, Vendex KBB,
volgt dat voor de beoordeling van de toen voorliggende concentratie
het niet noodzakelijk is een verdere opdeling te maken tussen
edelmetalen en niet-edelmetalen. Derhalve is in de genoemde zaak geen
nauwkeurigere productmarkt afbakening gemaakt.
Onder audio- en videoproducten en hifi-apparatuur wordt verstaan
cd(-roms), videobanden, radiocassetterecorders, disc-/ walkman, etc.
Zie voor branchebescherming o.a. het besluit van 30 november 1998, zaaknummer 416, Smit Mode Alblasserdam B.V.
Verkopen vast bloemen??
Ook vast bloemen.
Kun je dat zo zeggen, of zeg je worden gevoerd door? oid vertrouwelijk?
terug
Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.