Contactpersoon Ons kenmerk Uw kenmerk Doorkiesnummer
Datum Onderwerp Bijlage(n) Besluit inzake handhavingsverzoek XOIP
Geachte mevrouw Van Hasselt,
Inleiding
1. Op 18 januari 2001 (brief met kenmerk: EvH/mkn/X0069-1) heeft u het college van de Onafhankelijke Post en
Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) namens XOIP B.V. (hierna: XOIP) gevraagd om op grond van
artikel 15.1 lid 3 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) jo. artikel 15.2 lid 2, van de Tw jo. artikel 5:32 van
de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bestuurlijke handhavingsmaatregelen te treffen jegens KPN
Telecom B.V. respectievelijk KPN Mobile B.V. Op 16 maart (brief met kenmerk: EVH/avth) heeft u het college
onder meer gemeld dat een overleg om nadere informatie in te winnen naar uw mening niet zou leiden tot een
adequate oplossing en dat handhaven derhalve naar de mening van XOIP opportuun zou zijn. Bij brief van 20
april 2001 (kenmerk: EVH/mkn/X0069-1) heeft u het college namens XOIP aangegeven dat XOIP uiterlijk 27
april 2001 een handhavingsbesluit verwacht. Het college heeft XOIP op 27 april 2001 (brief met kenmerk:
OPTA/EGM/2001/201172) een concept-handhavingsbesluit toegezonden. In dit concept-besluit gaf het college
aan voornemens te zijn het verzoek van XOIP tot het treffen van bestuurlijke handhavingsmaatregelen af te
wijzen. Tevens werd XOIP in de gelegenheid gesteld haar zienswijze te geven op dit concept-besluit. Op 9 mei
2001 heeft XOIP mondeling haar zienswijze op het concept-besluit gegeven.
Wettelijk kader
2. Bij brief van 9 november 2000 (kenmerk: OPTA/EGM/2000/202945) heeft het college aan KPN Mobile The
Netherlands B.V. aangegeven geen aanleiding te zien om af te zien van de continuering van de aanwijzing van
KPN Mobile B.V. als partij met aanmerkelijke macht op de nationale markt voor mobiele telefonie. Verder heeft
het college Koninklijke KPN N.V. op 15 november 2000 (kenmerk: OPTA/EGM/2000/202722) met ingang van 15
december 2000 opnieuw aangewezen als aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en een vaste
openbare telefoondienst in geheel Nederland die beschikt over aanmerkelijke marktmacht op basis van artikel
6.4 van de Tw.
3. Ingevolge het eerste lid van artikel 6.9 van de Tw, dienen aanbieders door het college aangewezen krachtens
artikel 6.4, eerste lid van de Tw, te voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang.
4. Artikel 6.9, tweede lid van de Tw stelt dat de artikelen 6.2, 6.3 en 6.5 van de Tw van overeenkomstige
toepassing zijn, met dien verstande dat het in artikel 6.5, onderdelen a en b, vastgelegde vereiste van non-
discriminatie behoudens het bepaalde in het derde lid, mede ziet op de ten behoeve van de totstandbrenging
van interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 geboden bijzondere toegang.
5. Ingevolge het tweede lid van artikel 15.2 van de Tw is het college bevoegd tot het toepassen van
bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1 lid 3 van de Tw
bedoelde bepalingen. Het eerste lid van artikel 5:32 van de Awb bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is
bestuursdwang toe te passen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.
Verzoek
6. XOIP verzoekt het college bij brief van 18 januari 2001 (kenmerk: EvH/mkn/X0069-1)
a) bestuurlijke handhavingsmaatregelen te treffen jegens KPN Telecom B.V. respectievelijk KPN Mobile B.V.. In het bijzonder verzoekt XOIP het college om te oordelen dat KPN op grond van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) verplicht is gelijke voorwaarden te hanteren, in die zin dat KPN niet eerder een eigen Unified Messaging ("UM") dienst mag introduceren dan nadat zij XOIP daadwerkelijk in de gelegenheid heeft gesteld om van haar bijzondere toegang te verkrijgen op dezelfde voorwaarden die zij intern hanteert en dat KPN nu zij hier niet aan voldaan heeft, in strijd handelt met artikel 6.9 jo. artikel 6.5 van de Tw.
b) vast te stellen dat KPN door de voortijdige introductie van de eigen UM dienst in strijd handelt met artikel 6.9 jo. artikel 6.5 van de Tw en deze overtreding ongedaan te maken en te bepalen dat KPN binnen een dag na het oordeel van het college de introductie en marketing van haar eigen UM dienst moet opschorten totdat:
(i) XOIP en KPN overeenstemming hebben bereikt over de bijzondere toegang van XOIP tot KPN's netwerk tegen dezelfde voorwaarden als de voorwaarden die KPN intern hanteert; en (ii) XOIP ook daadwerkelijk in de gelegenheid is gesteld om tegen non-discriminatoire voorwaarden de betreffende dienst af te nemen op straffe van verbeurte van een dwangsom van NLG 1.000.000 (tot een maximum van NLG 25.000.000) voor iedere dag dat KPN hier geheel of gedeeltelijk mee in gebreke blijft.
7. In haar brief van 20 april 2001 (kenmerk: EVH/mkn/X0069-1) vult XOIP haar verzoek aan en stelt dat een
handhavingsbesluit van het college tenminste het volgende zou moeten vaststellen:
- dat KPN Telecom B.V. en KPN Mobile (hierna tezamen KPN) in strijd met het discriminatieverbod op grond
van de Tw handelen door een eigen UM dienst te introduceren zonder dat zij derden in de gelegenheid
hebben gesteld om op gelijke voet de betreffende wholesalediensten af te nemen;
- dat KPN voor XOIP een verbinding dient te realiseren op het koppelvlak ISDN 30 afgeleverd bij Telecity op
de Kruislaan 411 in Amsterdam of op een door KPN aan te geven redelijk alternatief in Amsterdam;
- dat KPN (vast en mobiel) een doorschakeling dient aan te bieden naar het XOIP voicemail nummer 0849
647 of naar een vergelijkbaar nummer dat KPN intern hanteert;
- dat dit nummer aankiesbaar dient te zijn voor alle eindgebruikers op de vaste en mobiele KPN netwerken
als alternatief voor het standaard voicemailnummer van KPN zelf;
- dat KPN een redelijke implementatietermijn dient te garanderen van niet meer dan vier weken; en
- dat KPN binnen één week na dagtekening van dit besluit de wholesale voorwaarden die zij voor zichzelf en
voor met haar geassocieerde ondernemingen toepast aan XOIP dient kenbaar te maken. Zoals ook expliciet
aangegeven in de brief van XOIP aan KPN van 8 februari 2001 dient daarbij in ieder geval aangegeven te
worden per type dienst (vast, mobiel en gecombineerd vast-mobiel) welke wholesale (tarief) voorwaarden
KPN ten behoeve van de eigen UM diensten hanteert en dient daarbij steeds informatie verstrekt te worden
per diensten component (inspreken, doorschakelen, uitluisteren, inbellen, terugbellen en SMS notificatie).
8. In haar brief van 25 april 2001 verzoekt XOIP het college om mede in het licht van de informatie dat KPN Mobile
weigert de Easy VoiceMail dienst (de geïntegreerde vast-mobiele voicemaildienst) beschikbaar te stellen aan
derden, te oordelen dat (i) KPN Mobile onrechtmatig handelt door de gratis doorschakeldienst niet beschikbaar
te stellen voor derden en ( ii) dat KPN Mobile binnen een termijn van twee weken alsnog kosteloos een
doorschakeldienst dient te leveren.
9. Tijdens de hoorzitting op 9 mei 2001 vult XOIP haar verzoek aan met het volgende:
- XOIP verzoekt OPTA de gevolgen voor XOIP, de gevolgen voor de concurrentieverhoudingen op de telecommunicatiemarkt en in het bijzonder de positie van dienstenaanbieders en de gevolgen voor consumenten van het wegvallen van vernieuwende diensten alsnog in de besluitvorming te betrekken.
- XOIP stelt dat de vraag die voorligt is of KPN in overeenstemming met de artikelen 6.9 jo. 6.5 van de Tw naar aanleiding van de verzoeken van XOIP bijzondere toegangsdiensten heeft geboden en op non- discriminatoire wijze de daartoe benodigde informatie aan XOIP heeft verstrekt.
- XOIP vraagt OPTA om vast te stellen dat KPN in strijd met het discriminatieverbod handelt en heeft gehandeld. XOIP verzoekt OPTA met name om, nog los van de vraag of dit ook sinds 29 maart nog het geval is, vast te stellen dat KPN het discriminatieverbod niet heeft nageleefd door XOIP gedurende een periode van vier maanden niet desgevraagd duidelijkheid te verschaffen omtrent de tussen het VoiceMail Platform en KPN Telecom geldende voorwaarden.
- XOIP is van mening dat de bij artikel 1.5.9. en 1.5.10 van de concept-voorwaarden die KPN XOIP heeft overgelegd ter zake een beltarief wel degelijk de facto discriminatoir zijn. XOIP meent dat het in strijd met de mededingingsregels en het daarop geënte discriminatie-verbod zou zijn indien de dienstverlening en de aflevering van verkeer c.q. sleeptarieven afhankelijk worden gesteld van een bel-profiel dat bovendien niet in overeenstemming lijkt met de huidige situatie. XOIP verzoekt OPTA haar correspondentie ter zake in de besluitvorming te betrekken en daarbij tevens aan te geven hoe het eerdere oordeel van OPTA in haar brief van 5 februari 2001 aan KPN waarin het stellen van voorafgaande voorwaarden ter zake een belprofiel werden afgewezen, met het voorliggende besluit te rijmen is.
- XOIP verzoekt OPTA ook in de besluitvorming te betrekken dat alleen KPN zelf over de noodzakelijke informatie beschikt ter zake de inrichting van haar netwerk en de voorwaarden voor diensten die zij aan met haar gelieerde dochterondernemingen verleent en dat de verhoudingen dus zo liggen dat XOIP afhankelijk is van de informatie die KPN verstrekt en de ontwikkeling van wholesalediensten van KPN.
- XOIP verzoekt OPTA om, ook indien vooralsnog geen definitief uitsluitsel wordt verkregen omtrent de interne voorwaarden die KPN voor zichzelf hanteert, bij wijze van voorlopige maatregel (i) KPN op te leggen dat zij binnen twee weken gelijke vast-mobiele doorschakeldienst dient te realiseren voor XOIP of voor zover aantoonbaar van technische problemen zou blijken, alternatieve voorzieningen- en ( ii) dat KPN die dienst tenminste gedurende een periode gelijk aan de periode dat KPN zichzelf gratis doorschakeldiensten heeft geboden (inmiddels vier maanden) eveneens gratis aan XOIP dient te leveren.
Overwegingen van het college
Het college stelt vast dat het handhavingsverzoek van XOIP ziet op het verzoek van XOIP aan het college om te
constateren dat KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom) en KPN Mobile B.V. (hierna: KPN Mobile) in strijd handelen
dan wel hebben gehandeld met artikel 6.9 jo. 6.5 van de Tw. Het college zal hieronder eerst ingaan op de situatie
met betrekking tot KPN Telecom en vervolgens op de situatie met betrekking tot KPN Mobile.
KPN Telecom
10. Het college stelt, op basis van de hem bekende correspondentie tussen partijen, vast dat XOIP KPN Telecom
verzoekt om op non-discriminatoire wijze toegang te verkrijgen tot het netwerk van KPN ten behoeve van haar
UM diensten (brieven d.d. 30 november 2000; 12 december 2000; 18 januari 2001, kenmerk: EvH/mkn/X0069).
Het college merkt op dat non-discriminatie in de zin van artikel 6.5 van de Tw ziet op het onder gelijke
voorwaarden onder gelijke omstandigheden aanbieden van bijzondere toegang. KPN Telecom geeft op het
verzoek van XOIP aan op welke wijze zij zelf toegang heeft tot haar voicemaildienst en overlegt XOIP de
"voorwaarden voor het gebruik van de speciale voorzieningen in de concessie infrastructuur ten behoeve van
een voicemaildienst" (brieven van 19 december 2000, kenmerk: BUCS/TV/039; 24 januari 2001, kenmerk:
BUCS/TV/COM00110). Voorts heeft KPN Telecom, op verzoek van het college inkoopvoorwaarden opgesteld op
basis waarvan zij bereid is voicemaildiensten in te kopen en heeft deze voorwaarden op 29 maart 2001 (brief met kenmerk: BUCS/BVD/B210329) aan XOIP doen toekomen. KPN Telecom geeft hierbij aan dat deze inkoopvoorwaarden een concretisering betreffen van de voorwaarden zoals deze in 1997 waren vastgesteld. Daarnaast heeft KPN Telecom nieuwe inkoopvoorwaarden opgesteld, welke afhankelijk zijn gesteld van de goedkeuring van een tariefvoorstel voor voicemail in het vaste net, dat het college op 1 maart 2001 (brief met kenmerk: 2001-U-00189-RVB) heeft ontvangen. KPN Telecom heeft een tweede concept van deze voorwaarden op 27 maart 2001 (brief met kenmerk: BUCS/TV/COM00111) aan XOIP doen toekomen.
11. Het college constateert dat KPN Telecom XOIP aanbiedt om met haar op dezelfde wijze een relatie aan te gaan
als de relatie welke KPN Telecom heeft met het VoiceMail Platform. Het college concludeert dat KPN Telecom
XOIP een aanbod heeft gedaan voor het verkrijgen van toegang tot het VoiceMail Platform van KPN. Het college
acht het aannemelijk dat dit aanbod gelijk is aan datgene wat is overeengekomen tussen KPN Telecom en het
VoiceMail Platform. Het college komt tot de slotsom dat KPN Telecom niet in strijd handelt met de in artikel 6.9
jo 6.5 van de Tw vervatte verbod op discriminatie en ziet daarom geen aanleiding om op dit punt handhavend
op te treden jegens KPN Telecom. Het college merkt op dat hij geen antwoord geeft op de vraag of XOIP een
redelijk verzoek heeft gedaan aan KPN Telecom. Ook laat het college zich niet uit over de redelijkheid van het
aanbod aan XOIP.
12. In december 2000 heeft KPN Telecom een uitbreiding van haar VoiceMaildienst geïntroduceerd
(voicemailberichten en faxen naar email), zonder dat het tarief werd gewijzigd. Het college heeft KPN Telecom
bij brief van 4 december 2000 (kenmerk: OPTA/EGM/2000/203346) gewezen op de noodzaak dat er toegang
was voor derden en dat aangetoond diende te worden door KPN Telecom dat de VoiceMaildienst niet met verlies
wordt aangeboden. KPN Telecom heeft op 15 december 2000 (brief met kenmerk: 00/049 pricing) gereageerd
dat zij een positief resultaat verwacht van de uitbreiding op de business case. Op 1 maart 2001 (brief met
kenmerk: BUCS/TV/COM00121) heeft KPN Telecom een tariefvoorstel bij het college ingediend om het
uitluisteren van VoiceMail te gaan tariferen. KPN Telecom gaf hierbij aan dat "aanleiding voor deze
tariefverandering de wens is om tot een verdere ontwikkeling van de VoiceMail dienstverlening van KPN
Telecom te komen". KPN Telecom heeft bij brief van 9 mei 2001 (kenmerk: 01-037/BU VT dir) aangegeven dat
naast de verdere ontwikkeling van de VoiceMail dienstverlening, het feit dat de exploitatie van de
voicemailboxen tegenviel, omdat de omvang van de oorspronkelijk geplande inkomsten uit een nieuwe dienst
voor zakelijke eindgebruikers lager uitviel dan gepland, reden was om te zoeken naar een nieuwe eigen bron
van inkomsten voor de voicemailboxen. Om aan het wettelijke vereiste van kostenoriëntatie te kunnen voldoen,
diende het VoiceMail Platform een nieuwe opbrengstenstroom te genereren. Het college concludeert dat hem
op grond van de brief van KPN Telecom van 9 mei 2001 bleek dat KPN Telecom haar VoiceMaildienst, in strijd
met het wettelijke vereiste van kostenoriëntatie, tegen niet-kostengeoriënteerde tarieven heeft aangeboden.
Nu sedert 10 mei jl. wel kostengeoriënteerde tarieven worden gehanteerd voor het uitluisteren van voicemail
bij het VoiceMail Platform, is thans in ieder geval geen sprake meer van een overtreding van de wet op dit punt.
Het college ziet dan ook geen aanleiding aan KPN Telecom een last onder dwangsom op te leggen.
KPN Mobile
13. Op basis van de aan hem overgelegde stukken blijkt het college dat XOIP in december 2000 aan KPN Telecom en
KPN Mobile een verzoek heeft gedaan om bijzondere toegang ten behoeve van de door XOIP aangeboden UM
diensten. Op 23 januari 2001 heeft er vervolgens een bespreking plaatsgevonden tussen KPN Mobile en XOIP. In
het verslag van deze bespreking in een mail van 26 januari 2001 wordt vermeld dat KPN Mobile zal gaan
uitzoeken welke wholesaledienstverlening er bestaat voor de Easy VoiceMaildienst en dat XOIP zal specificeren
op welke wijze zij haar VoiceMail Platform toegankelijk wenst te maken voor gebruikers van het netwerk van
KPN Mobile. Het college is voorts gebleken dat tijdens een bespreking tussen KPN Mobile en XOIP op 23 april 2001 voor KPN Mobile vast is komen te staan op welke wijze XOIP haar VoiceMail Platform wenst te koppelen aan het netwerk van KPN Mobile. Dit is mondeling door KPN Mobile bevestigd. Het college merkt op dat, nu voor KPN Mobile duidelijk is wat XOIP vraagt, van KPN Mobile mag worden verwacht dat zij op korte termijn aangeeft wat het tijdpad is voor het ontwikkelen van een dienst die door XOIP kan worden afgenomen en welke kosten hieraan verbonden zullen zijn. Ook verwacht het college van KPN Mobile dat zij de uiterste inspanningen zal betrachten om XOIP zo spoedig mogelijk een aanbod te doen. Het college acht het op dit moment nog niet opportuun om met betrekking tot het doen van een aanbod door KPN Mobile handhavend te gaan optreden jegens KPN Mobile. Daarbij neemt het college in overweging dat XOIP op 4 april 2001 een geschil aan het college heeft voorgelegd, waarin zij het college verzoekt de regels tussen partijen vast te stellen. Het college meent dat de bijzondere procedure van geschilbeslechting in het kader van een geschil inzake bijzondere toegang, een gepaste weg biedt om situaties waarin partijen het niet eens kunnen worden over de voorwaarden van een tussen hen te sluiten of gesloten contract, op te lossen.
Conclusie
Gelet op de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden ziet het college op dit moment in redelijkheid geen
aanleiding om over te gaan tot het treffen van bestuurlijke handhavingsmaatregelen. Het college wijst het verzoek
van XOIP dienaangaande dan ook af.
Hoogachtend,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
namens het college,
drs. H.C. Bakker, secretaris