OPTA
Beslissing op bezwaar inzake
het besluit van het college d.d. 15 augustus 2001 (OPTA/IBT/2001/201893)
11 februari 2002/OPTA/JZ/2002/2200392
Besluit op de bezwaren van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN) en BaByXL Broadband DSL B.V. (hierna:
BaByXL), gericht tegen het besluit van het college d.d. 15 augustus 2001, kenmerk
OPTA/IBT/2001/201893.
1. Feiten en procedure
1. Onder verwijzing naar het besluit van 15 augustus 2001 (hierna tevens: het bestreden besluit)
voor een meer omvattende weergave van het procedureverloop volstaat het college hier met het
volgende. BaByXL is een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk en een aanbieder
van een openbare telecommunicatiedienst in Nederland in de zin van artikel 6.1 van de
Telecommunicatiewet (hierna tevens: de Tw).
2. KPN is een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk en een aanbieder van een
openbare telecommunicatiedienst in de zin van artikel 6.1 van de Tw. KPN is ingevolge het
"Besluit tot aanwijzing van Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in
artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, als een aanbieder met aanmerkelijke
marktmacht op de markt voor vaste openbare telefonie op grond van artikel 6.4 van de
Telecommunicatiewet" van het college d.d. 15 november 2000, aangewezen als een aanbieder
van een vast openbaar telefoonnetwerk, een vaste openbare telefoondienst en huurlijnen in
geheel Nederland die beschikt over aanmerkelijke macht als bedoeld in artikel 6.4, eerste lid, van
de Tw en artikel 7.2, eerste lid, van de Tw.
3. BaByXL maakt gebruik van de collocatiedienstverlening van KPN. Op 9 juni 2000 hebben BaByXL
en KPN overeenkomsten gesloten inzake MDF-access en collocatie. Partijen hebben een bestendig
verschil van mening over de hoogte van de tarieven die KPN voor deze dienstverlening in
rekening mag brengen.
4. KPN heeft incassomaatregelen aangekondigd met betrekking tot het niet-betaalde gedeelte van
de door haar aan BaByXL gezonden facturen. Voorts heeft KPN aangekondigd dat zij haar
dienstverlening aan BaByXL zal staken totdat betaling van het betwiste gedeelte van de facturen
heeft plaatsgevonden.
5. De besloten vennootschap CLEC Netherlands B.V., h.o.d.n. BaByXL Broadband DSL, thans BaByXL
B.V., heeft vervolgens het college bij brief van 11 april 2001 verzocht om aan de hand van een
achttal vorderingen op grond van artikel 6.3, tweede lid, van de Tw onder meer de tarieven vast
te stellen die tussen BaByXL en KPN zullen gelden. Daarbij heeft BaByXL aan het college
verzocht om op grond van artikel 6.3, derde lid, onder b, van de Tw een voorlopig besluit te
nemen.
Openbare versie
6. Naar aanleiding van het verzoek van BaByXL is op 11 mei 2001 het verweerschrift van KPN
ingekomen. Op 18 mei 2001 hebben partijen tijdens een hoorzitting hun standpunten nader
toegelicht. Nadien hebben partijen het college op zijn verzoek van nadere schriftelijke informatie
voorzien. Op 15 augustus 2001 heeft het college het bestreden besluit genomen.
7. Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 27 augustus 2001 op nader aan te voeren gronden
bezwaar gemaakt. Bij aanvullend bezwaarschrift d.d. 17 september 2001 heeft KPN haar
bezwaren nader toegelicht. Gelijktijdig met het indienen van het bezwaarschrift heeft KPN bij de
President van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam een verzoek ingediend tot schorsing
van het bestreden besluit. Dit verzoek heeft KPN als gevolg van een nadere overeenkomst tussen
haar en het college ingetrokken. In hoofdstuk 3 van dit besluit is deze overeenkomst nader
beschreven.
8. Bij brief van 14 september 2001 heeft ook BaByXL tegen het bestreden besluit op nader aan te
voeren gronden bezwaar gemaakt. Deze bezwaren zijn bij aanvullend bezwaarschrift d.d. 31
oktober 2001 nader onderbouwd.
9. BaByXL heeft bij brief d.d. 6 november 2001 gereageerd op het haar toegezonden aanvullend
bezwaarschrift van KPN. Bij brief d.d. 28 november 2001 heeft KPN vervolgens haar reactie op het
aanvullend bezwaarschrift van BaByXL ingezonden, waarbij zij ook enkele van de eerder
aangevoerde bezwaren tegen het bestreden besluit nader heeft uitgewerkt.
10. Van de kant van BaByXL is bij brief d.d. 29 november 2001 een model ingezonden met betrekking
tot de berekening van de kosten voor collocatie ten behoeve van MDF-access.
11. Naar aanleiding van de ingediende bezwaren zijn partijen op 19 december 2001 gehoord. Daarbij
zijn zij tevens in de gelegenheid gesteld om te reageren op de door het college mogelijk te
ontwikkelen alternatieve systematiek voor het vaststellen van uniforme tarieven voor collocatie.
Tijdens de hoorzitting zijn door partijen enige, deels vertrouwelijke, gegevens overgelegd.
12. Bij per fax ingekomen brief d.d. 21 december 2001 heeft KPN een reactie gegeven op enkele door
BaByXL ter hoorzitting overgelegde stukken.
13. Het college heeft voorts partijen bij brief d.d. 10 januari 2002 geïnformeerd over de hoofdlijnen
van de te nemen beslissing op bezwaar. Daarbij is aangegeven dat voor de definitieve uitwerking
van die beslissing nog enige aanvullende informatie van KPN nodig is. KPN heeft deze -
vertrouwelijke - informatie alsnog verstrekt bij brief van 29 januari 2002.
2. Het bestreden besluit
14. Bij het bestreden besluit heeft het college zich bevoegd geacht om van het geschil tussen
partijen kennis te nemen en in dat kader bij het bestreden besluit de regels vast te stellen welke
tussen hen zullen gelden.
15. Zeer kort samengevat heeft het college daarbij het volgende van belang geacht.
---
Openbare versie
16. Naar het oordeel van het college is ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen (ook wel MDF-
access) aan te merken als bijzondere toegang als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel j, van de Tw,
zijnde toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de
netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers worden aangeboden. Volgens het college
sluit een dergelijke uitleg van deze bepaling aan bij de doelstellingen van de Tw en de daaraan
ten grondslag liggende Europese regelgeving.
17. Het geboden krijgen van een mogelijkheid voor collocatie vormt een essentiële randvoorwaarde
voor het realiseren van ontbundelde toegang tot het aansluitnet en moet daarom als een
essentieel en integraal onderdeel van de ten behoeve van ontbundelde toegang tot de
aansluitlijn door een aanbieder, welke op grond van artikel 6.4 van de Tw is aangewezen, te
bieden dienstverlening beschouwd worden.
18. KPN dient, als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor vaste openbare telefonie,
op grond van artikel 6.9 van de Tw ieder redelijk verzoek om bijzondere toegang, ook voor zover
dat verzoek betrekking heeft op collocatie, honoreren.
19. Gegeven het feit dat de in het kader van ontbundelde toegang tot de aansluitlijn geboden dienstverlening beschouwd moet worden als een vorm van bijzondere toegang, en dat collocatie beschouwd moet worden als een essentieel en integraal onderdeel van deze dienst, heeft KPN, als een aanbieder als bedoeld in artikel 6.4, eerste lid, van de Tw ook met betrekking tot collocatie de voor haar uit de Tw voortvloeiende verplichtingen met betrekking tot non-discriminatie, kostenoriëntatie en transparantie in acht te nemen.
20. Aangezien het aan het college voorgelegde geschil tussen partijen, waarbij BaByXL een achttal in
het bestreden besluit weergegeven vorderingen heeft ingebracht, betrekking had op een als
bijzondere toegang te kwalificeren vorm van dienstverlening, heeft het college zich op grond van
artikel 6.9, tweede lid, juncto artikel 6.3, tweede lid, van de Tw bevoegd geacht om van dat
geschil kennis te nemen en in dat verband de regels vast te stellen die tussen partijen hebben te
gelden.
21. Omdat het geschil zich toespitste op de hoogte van de tarieven die KPN in verband met de
collocatiedienstverlening aan BaByXL voor de jaren 2000 en 2001 in rekening bracht en brengt,
heeft het college, voor zover de beschikbare gegevens hem daartoe de mogelijkheid boden, die
tarieven getoetst aan de normen van kostenoriëntatie en transparantie, zoals door het college
uitgewerkt in de Richtsnoeren over collocatie en eenmalige kosten met betrekking tot toegang
tot de aansluitlijn (Stcrt. 21 december 2000, nr. 248), hierna: de Richtsnoeren Collocatie.
22. Het resultaat hiervan is neergelegd in het dictum van het bestreden besluit, dat luidt als volgt:
"a) Het college wijst het verzoek van BaByXL om het geschil tussen BaByXL en KPN aan te merken
als een spoedeisend geschil in de zin van artikel 6.3, derde lid, onder b, van de Tw, af en neemt
hierbij een definitief besluit.
3
Openbare versie
b) KPN dient, binnen vier weken na dagtekening van dit besluit, BaByXL inzicht te verschaffen in
de opbouw en omvang van alle op grond van de tussen BaByXL en KPN gesloten overeenkomsten
met betrekking tot de collocatiedienstverlening door KPN gehanteerde tarieven, en op basis van
de haar ter beschikking staande informatie inzicht te verschaffen in de omvang van de werkelijke
door KPN gemaakte kosten voor elke door BaByXL bestelde collocatie. Deze informatie dient op
een eenduidige en overzichtelijke wijze aan BaByXL gepresenteerd te worden.
c) KPN dient, binnen vier weken na dagtekening van dit besluit, BaByXL inzicht te verschaffen in
de opbouw en omvang van de nog door KPN te maken kosten voor het leveren van de door
BaByXL bestelde collocaties. Deze informatie dient op een eenduidige en overzichtelijke wijze aan
BaByXL gepresenteerd te worden.
d) Het college wijst het verzoek van BaByXL KPN een dwangsom op te leggen voor iedere dag dat
KPN de onder b) en c) geformuleerde verplichtingen niet binnen de gestelde termijn is
nagekomen, af.
e) KPN dient, binnen vier weken na dagtekening van dit besluit, BaByXL (nieuwe) facturen te
verstrekken voor de door haar ten behoeve van de onderhavige collocatiedienstverlening aan
BaByXL uitgevoerde werkzaamheden. Het dient hierbij, met betrekking tot de onder g) genoemde
voorzieningen, te gaan om gespecificeerde, en met relevante bescheiden ondersteunde, facturen
voor iedere centrale waarin BaByXL colloceert. Bij het opstellen van die facturen dient KPN te
handelen volgens de in het in het besluit geschetste en onder g) schematisch weergegeven
verdelingsgrondslagen en verdelingssleutels.
f) Voor zover KPN niet aan de onder e) geformuleerde verplichting kan voldoen, dient zij binnen
acht weken na dagtekening van dit besluit BaByXL (nieuwe) facturen te verstrekken voor de door
haar ten behoeve van de onderhavige collocatiedienstverlening aan BaByXL uitgevoerde en onder
g) genoemde werkzaamheden, welke facturen zijn opgemaakt op basis van een onderzoek door
een in overleg met BaByXL aangewezen onafhankelijke derde partij. Deze partij stelt op basis van
de in het bovenstaande geschetste en onder g) kort weergegeven verdelingsgrondslagen en
verdelingssleutels de parameters vast, welke na vermenigvuldiging met de in het bovenstaande
geschetste en onder g) kort weergegeven normbedragen leiden tot te factureren bedragen. Voor
sommige, en in het besluit nader aangegeven, uitgevoerde werkzaamheden dient de
onafhankelijke derde partij een raming te maken van de door KPN gemaakte kosten. De door de
derde partij gemaakte rapportages worden, tezamen met de facturen, aan BaByXL toegezonden.
KPN en BaByXL dienen over de keuze van een derde partij aan het college te rapporteren. Indien
KPN en BaByXL niet binnen vier weken na dagtekening van dit besluit over de keuze voor een
derde partij tot overeenstemming kunnen komen, zal het college een dergelijke partij aanwijzen.
g) De door KPN, respectievelijk een onafhankelijke derde partij, bij het opstellen van de facturen
te hanteren verdelingssleutels en (indien van toepassing) verdelingsgrondslagen en
normbedragen zijn per tariefelement als volgt:
4
Openbare versie
Fysieke collocatie Sleutel Grondslag Norm
Gulden Euro
Bouwkundige werkzaamheden Naar rato, op basis
van factuur
Demontage elektrotechnische en Naar rato, op basis
Werktuigbouwkundige voorzieningen van factuur
Elektra en aarding (aanschaf + aanleg) Naar rato Vierkante meter 599,- 271,81
Computervloer (aanschaf + aanleg) Naar rato Vierkante meter 300,- 136,13
Koeling (aanschaf + aanleg) Naar rato, op basis
van factuur
ESD tester (aanschaf + aanleg) Naar rato Stuk 1109,50 503,74
Kaartlezer (aanschaf + aanleg) Naar rato Stuk 8.000,- 3630,24
Aspiratie systeem (aanschaf + aanleg) Naar rato Stuk 22.000,- 9983,16
Defemgoot 220 mm (aanschaf + aanleg) Rechtstreeks Strekkende meter 60,95 27,66
Defemgoot 320 mm (aanschaf + aanleg) Rechtstreeks Strekkende meter 65,62 29,78
Kabelkasten (aanschaf) Rechtstreeks Stuk 959,- 435,18
Kabelgoten (aanschaf + aanleg) Naar rato Strekkende meter 268,39 121,79
HDPE buizen (aanschaf) Rechtstreeks Strekkende meter 1,77 0,80
HDPE buizen (aanleg) Naar rato, op basis
van factuur
Stroomvoorziening eenmalig Sleutel Grondslag Norm Gulden Euro Naar rato, op basis Voeding en verdeelkast (aanschaf + aanleg) van factuur Voedingskast CVK 2-600 (aanschaf + aanleg) Naar rato Stuk 4627,61 2099,92 MOD2x5D02 modulen (aanschaf + aanleg) Rechtstreeks Stuk 3100,- 1406,72 Voedingskast (VK6AC) (aanschaf + aanleg) Rechtstreeks Stuk 2700,- 1225,21 Kabelgoot (aanschaf + aanleg) Naar rato Strekkende meter 268,39 121,79 Sector verdeel kabel (aanschaf) Naar rato Strekkende meter 129,50 58,76 Sector verdeel kabel (aanleg) Naar rato, op basis van factuur Kabkabel 70 mm2 (aanschaf) Naar rato Strekkende meter 9,80 4,45 Kabkabel 70 mm2 (aanleg) Naar rato, op basis van factuur 48V DC no break (periodiek) Rechtstreeks KWh Prijs elektriciteitsbedrijf 230V AC monitored (periodiek) Rechtstreeks KWh Prijs elektriciteitsbedrijf
5
Openbare versie
Koppelkabel fysieke collocatie Sleutel Grondslag Norm
Gulden Euro
Breedbandbinnenkabel (aanschaf + aanleg) Rechtstreeks Strekkende meter 22,82 10,36
Cassettes LSA+ NT hoofdverdeler en SIP-kast Rechtstreeks 1222,94 554,95
ten behoeve van 400 aderparen (aanschaf)
Testen Rechtstreeks Per 400 200,- 90,76
aderparen
SIP-kast fysieke collocatie Sleutel Grondslag Norm Gulden Euro Aanschaffen SIP-kast (aanschaf) Rechtstreeks Stuk 2006,- 910,28 Aarden SIP- en kabelkasten (aanleg) Rechtstreeks Stuk 250,- 113,45
Aanpalende collocatie Sleutel Grondslag Norm
Gulden Euro
Kast K1200 (aanschaf + aanleg) Rechtstreeks Stuk 3950,- 1792,43
Breedbandbuitenkabel (aanschaf) Rechtstreeks Strekkende meter 18,25 8,28
Breedbandbuitenkabel (aanleg) Rechtstreeks, op
basis van factuur
Breedbandbinnenkabel (aanschaf) Rechtstreeks Strekkende meter 12,32 5,59
Breedbandbinnenkabel (aanleg) Rechtstreeks Strekkende meter 10,50 4,76
Cassettes LSA+ NT hoofdverdeler en kast ten Rechtstreeks 1222,94 554,95
Behoeve van 400 aderparen (aanschaf)
Testen Rechtstreeks Per 400 200,- 90,76
aderparen
Rechtstreeks: rechtstreeks bij BaByXL in rekening te brengen kosten.
Naar rato: naar rato van het aantal in een collocatieruimte collocerende aanbieders bij BaByXL in rekening
te brengen kosten.
h) KPN mag de kosten, welke verbonden zijn aan de aanleg van een 10x2 kabel van de
hoofdverdeler naar het IS/RA-punt in de SIP-kast, respectievelijk met de aanleg van dat punt,
niet bij BaByXL in rekening brengen.
i) KPN dient, binnen drie weken na dagtekening van dit besluit, aan het college alsnog een van
een accountantsverklaring voorziene Annex met betrekking tot de door haar gehanteerde
huurtarieven ter beoordeling te overleggen.
j) KPN dient, binnen drie weken na dagtekening van dit besluit, aan het college een nadere
onderbouwing te overleggen met betrekking tot de kosten welke verbonden zijn aan de
noodstroomvoorziening en aan het onderhoud van accu's, omvormers en gelijkrichters.
k) KPN dient, binnen drie weken na dagtekening van dit besluit, een nadere onderbouwing aan het college te overleggen met betrekking tot het niveau van de kosten welke verbonden zijn aan het installeren van de SIP- en kabelkasten ten behoeve van fysieke collocatie, aan het aarden van
6
Openbare versie
de kasten welke gebruikt worden bij aanpalende collocatie, aan het maken van de krimplas, aan
het plaatsen van de LSA+NT-cassettes, alsmede aan het afwerken van de koppelkabels.
l) KPN dient, binnen drie weken na dagtekening van dit besluit, een nadere rapportage over de
onderbouwing van de kosten voor projectmanagement, additionele engineering, een
tekeningenpakket en de registratie van gegevens aan het college te overleggen, en daarin in
ieder geval ook aan te geven op welke wijze deze kosten zich verhouden tot de kosten welke in
de huurtarieven zijn verdisconteerd.
m) KPN dient, op basis van de door het college vastgestelde respectievelijk nog vast te stellen
systematiek, verdelingssleutels en normbedragen, te komen tot een verrekening met de in het
verleden reeds door haar van BaByXL in het kader van de onderhavige collocatiedienstverlening
ontvangen betalingen.".
3. Ontwikkelingen na het bestreden besluit
Verzoek om voorlopige voorziening en Interim-regeling
23. Tegen het bestreden besluit heeft KPN bezwaar gemaakt bij brief d.d. 27 augustus 2001.
Gelijktijdig heeft KPN aan de President van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam (hierna:
de President) verzocht om ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de
Awb) een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van het bestreden besluit.
24. Naar aanleiding van dit verzoek zijn namens het college besprekingen gestart met KPN en
BaByXL. De besprekingen met KPN hebben op 24 september 2001 geleid tot een aantal afspraken
tussen KPN en het college (hierna: de Interim-regeling), als gevolg waarvan KPN het verzoek aan
de President heeft ingetrokken.
25. In essentie is, voor zover hier van belang, bij de Interim-regeling overeengekomen:
"1. KPN zal uiterlijk op 1 november 2001 bij het college een (vertrouwelijk) overzicht indienen
van de kosten die zij heeft gemaakt voor de levering van collocatie (voor tranche 1 en tranche 2).
Dit overzicht zal de vorm hebben van een Annex waarin naast de desbetreffende kostengegevens
ook zullen zijn vermeld:
. de resulterende (landelijk uniforme) tarieven (voor respectievelijk een configuratie voor fysieke
Collocatie, een SIP-kast, een koppelkabel en een configuratie voor adjacent collocatie), en
. een toelichting op de bij de berekening van de kosten en de tarieven gebruikte methodiek.
Bij de onderbouwing van de tarieven zal KPN zich baseren op de ook in het kader van EDC-
tariefonderbouwing gehanteerde principes. De Annex zal zijn voorzien van een
accountantsrapportage.
2. KPN zal uiterlijk op 15 oktober 2001 een concept voor deze Annex (zonder cijfermatige
gegevens) bij OPTA inleveren waaruit de gehanteerde systematiek blijkt;
3.(... ... );
4. OPTA schort de onderdelen b), c), e), f) en g) van het dictum van het Besluit op tot aan de dag
waarop de beslissing op de bezwaren van KPN door OPTA aan KPN bekend wordt gemaakt, met
dien verstande dat OPTA deze opschorting met inachtneming van een termijn van drie weken kan
opzeggen indien KPN niet te goeder trouw uitvoering geeft aan de hiervoor onder 2. bedoelde
7
Openbare versie
verplichting. OPTA zal deze opschorting - door haar bevestiging van de juistheid van de hierin
vastgelegde afspraken - schriftelijk (al dan niet bij brief van haar raadsman) aan (de raadsman
van) KPN bevestigen;
5. KPN zal uiterlijk op 15 oktober 2001 naar beste kunnen en op basis van de dan bij haar
beschikbare informatie uitvoering geven aan de onderdelen j), k) en l) van het dictum van het
Besluit. (... ... );
6. (... ... );
7. De uiteindelijke beoordeling van de in de Annex vervatte tarieven zal in de beslissing op
bezwaar worden vastgelegd. (... ... );
8. Direct na de ontvangst van de hiervoor onder 4. bedoelde schriftelijke bevestiging zijdens
OPTA zal KPN haar verzoek om een voorlopige voorziening intrekken.".
26. Bij brief van 25 september 2001 heeft de gemachtigde van het college aan de gemachtigde van KPN laten weten dat het college heeft besloten de onderdelen b), c), e), f) en g) van het dictum van het bestreden besluit op te schorten tot aan de dag waarop de beslissing op de bezwaren van KPN door het college aan KPN bekend wordt gemaakt, met dien verstande dat het college deze opschorting met inachtneming van een termijn van drie weken kan opzeggen indien KPN niet te goeder trouw uitvoering geeft aan de onder 2 in de Interim-regeling beschreven verplichting.
27. Daarop heeft KPN bij brief van 25 september 2001 het verzoek aan de President tot het treffen van een voorlopige voorziening, ingetrokken.
Andere berekeningssystematiek
28. In het bestreden besluit is aan KPN in het licht van het vereiste van kostenoriëntatie opgedragen
aan BaByXL inzicht te verschaffen in de omvang en opbouw van de kosten aan de hand van - per
collocatie - gespecificeerde facturen. Uit de bezwaren van partijen is aan het college duidelijk
geworden dat aan deze systematiek een bewerkelijk en daardoor tijdrovend traject is verbonden,
waarmee naar het oordeel van het college onvoldoende tegemoet wordt gekomen aan de bij
BaByXL en andere afnemers van de collocatiedienstverlening bestaande wens om, mede in
verband met de veranderende marktomstandigheden, op korte termijn duidelijkheid te verkrijgen
omtrent de hoogte van de collocatietarieven.
29. Het college heeft daarom besloten om de bij het bestreden besluit gevolgde systematiek te
verlaten. In plaats daarvan zal het college, rekening houdende met zowel de bezwaren van KPN
en BaByXL, in het onderhavige besluit aan de hand van een berekeningssystematiek, welke is
ontwikkeld op grond van nader beschikbaar gekomen gegevens van KPN en BaByXL, overgaan tot
het vaststellen van uniforme tarieven voor collocatie. Daartoe verwijst het college naar hoofdstuk
7 van dit besluit.
30. Deze nadere, gewijzigde, besluitvorming van het college heeft tot gevolg dat aan een aantal
bezwaren van zowel KPN als BaByXL de grondslag is komen te ontvallen. Niettemin zullen die
bezwaren in het navolgende onderdeel integraal worden vermeld, waarna in hoofdstuk 6, alleen
zal worden ingegaan op de bezwaren van partijen, die nog een inhoudelijke beoordeling door het
college vergen.
---
Openbare versie
4. Bezwaren van KPN
De bezwaren van KPN laten zich als volgt samenvatten:
4.1 De bevoegdheid van het college
31. Het college is, naar KPN stelt, niet bevoegd om de tarieven die KPN vó ó r 2 januari 2001 rekende
voor collocatie (bij ontbundelde toegang) op kostenoriëntatie - of op enig ander criterium - te
toetsen. Bovendien is het college volgens KPN thans ook nog niet bevoegd om de tarieven die
KPN na 2 januari 2001 rekent voor collocatie op kostenoriëntatie - of op enig ander criterium - te
toetsen.
KPN ziet de juistheid van dit standpunt bevestigd door zowel de Europese regelgeving (waaronder
EG Verordening nr. 2887/2000, hierna: de Verordening) alsook het toenmalige (inmiddels tot wet
verheven) wetsvoorstel dat speciaal op ontbundelde toegang ziet en is ingediend ter uitvoering
van de Verordening. Daarin wordt namelijk zowel op Europees alsook op nationaal niveau (voor
aangewezen telecomaanbieders) een verplichting geïntroduceerd om ontbundelde toegang en
bijbehorende faciliteiten aan te bieden, en wel tegen kostengeoriënteerde tarieven. Als collocatie
in Nederland reeds vó ó r de inwerkingtreding van de Verordening gereguleerd was (namelijk als
bijzondere toegang of als een bij bijzondere toegang behorende faciliteit) dan zou het
wetsvoorstel op geen enkele wijze iets toevoegen aan de wettelijke bevoegdheden waarover het
college (ter zake van bijzondere toegang) reeds beschikt en derhalve overbodig zijn.
32. Volgens KPN bieden de door het college in het bestreden besluit aangehaalde argumenten geen, althans onvoldoende, grondslag voor de conclusie dat collocatie als bijzondere toegang gereguleerd is omdat het een essentiële randvoorwaarde voor ontbundelde toegang vormt. Daarnaast bestrijdt KPN de opvatting van het college dat ontbundelde toegang een vorm van bijzondere toegang is als bedoeld in de Tw. In dat verband voert KPN een aantal argumenten aan op grond waarvan zij de uitleg die het college geeft aan zowel de Verordening als het wetsvoorstel inzake ontbundelde toegang onjuist acht.
33. Ten slotte noemt zij een drietal, volgens haar door het college tot dusverre onweersproken,
argumenten, die bevestigen dat ontbundelde toegang niet tot de bijzondere toegangsplicht
behoort. Daarbij wijst zij op de reeds in het verweerschrift in de geschilprocedure aangehaalde
overwegingen van de Europese Commissie, die uitdrukkelijk zouden bevestigen dat volledige
ontbundelde toegang niet onder de ONP-richtlijn valt, op de discussie rond de terugwerkende
kracht in onder meer de Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel en op de systematiek van
het wetsvoorstel.
4.2 Inhoudelijke bezwaren
De tarieven voor collocatiediensten in 2000 zijn wel kostengeoriënteerd
34. De tarieven voor collocatiediensten in het jaar 2000 (de tranches 1 en 2) zijn volgens KPN wel
kostengeoriënteerd geweest, zowel ex ante als ex post beoordeeld. KPN onderbouwt die stelling
aan de hand van een op 58 zogenaamde "Telcoplekken" betrekking hebbende Pilot uit 1999,
waarbij uit de oorspronkelijke vaststelling van de eenmalige tarieven blijkt dat de totale directe
9
Openbare versie
kosten, vermeerderd met gemeenschappelijke kosten, interest on receivables en bruto marge en
rekening houdende met een bezettingsgraad van 58% neerkomen op fl. 200.000,-- per Telcoplek.
Aan de hand van ook in het aanvullend bezwaarschrift opgenomen kostenoverzichten stelt KPN
dat tevens achteraf geconcludeerd kan worden dat de totale kosten voor collocatie in de tranches
1 en 2 hoger zijn dan de door KPN op basis van het desbetreffende tarief gefactureerde bedragen.
De praktische (on)uitvoerbaarheid van het besluit
35. Nakoming van de door het college opgelegde verplichtingen tot het produceren en leveren van
de gevraagde informatie vormt een onevenredig grote belasting voor KPN, brengt ernstige
interpretatie- en toerekeningsproblemen mee en is onmogelijk binnen de door het college
gestelde termijn.
36. KPN heeft op basis van een proef bij drie locaties berekend dat voor het verzamelen van de
onderliggende documentatie (facturen, offertes, werkbeschrijvingen) bij de verschillende
bedrijfsonderdelen voor drie locaties gemiddeld 125,6 manuren benodigd zijn. Als dit proces voor
locaties zou moeten worden herhaald, zullen, ervan uitgaande dat daarbij
30% efficiënter kan worden gewerkt, manuren nodig zijn.
Daarnaast zal de onderliggende documentatie nog bewerkt moeten worden, d.w.z. voor ieder van
de aangeleverde onderliggende documenten moet worden bepaald op welke werkzaamheden deze
documenten exact betrekking hebben en hoe het betreffende bedrag over deze werkzaamheden
dient te worden verdeeld. Uit de genoemde proef bij drie centralelocaties is gebleken dat voor dit
analyse- en toedelingsproces in totaal 128 manuren benodigd zijn. Omgeslagen over
locaties, verminderd met de meergenoemde efficiencyfactor van 30%,
komt dit neer op manuren.
Herberekening van de facturen, in verband met de verdeling over de collocerende partijen, zou
volgens de proef voor de drie onderzochte centralelocaties in totaal circa 40 manuren vergen.
Aan dit proces voor locaties, rekening houdende met de
efficiencyverbetering van 30%, moeten in totaal manuren worden
besteed.
37. Verder voorziet KPN niet alleen praktische problemen bij het door een onafhankelijke derde partij
te verrichten onderzoek, maar verwacht zij ook aanzienlijke kosten, die met de werkzaamheden
van die partij gemoeid zullen zijn, welke kosten zij voor dit proces begroot op fl. 1,7 miljoen. KPN
acht het bovendien uitgesloten dat deze exercitie binnen de in het bestreden besluit gestelde
termijn van vier weken kan worden afgerond.
4.3 Het bestreden besluit is op onzorgvuldige wijze tot stand gekomen
38. KPN is van mening dat het bestreden besluit in belangrijke mate tekortschiet en op
onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Het college had zich tevoren dienen te informeren
over de (on)mogelijkheden van de door hem voorgestane en in het bestreden besluit aan KPN
opgelegde methodiek. Dan was bijvoorbeeld duidelijk geworden dat KPN wel beschikt over
facturen voor de werkzaamheden die zij ten behoeve van haar collocatiediensten heeft
uitbesteed, maar dat die facturen niet zijn uitgesplitst op het door het college gewenste
detailniveau van de 37 tariefelementen.
10
Openbare versie
39. Meer in het algemeen merkt KPN op dat het college bij de voorbereiding van het bestreden
besluit niet dan wel slechts gedeeltelijk heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht ingevolge
artikel 3:2 van de Awb en haar motiveringsverplichting van artikel 3:46 van de Awb.
Weliswaar lijkt het college op het eerste gezicht te hebben voldaan aan haar onderzoeksplicht,
doordat partijen diverse malen de mogelijkheid is geboden om hun zienswijze bekend te maken,
maar als gelet wordt op de motivering die het college ten grondslag legt aan bijvoorbeeld de
keuze voor de opgelegde methodiek en de vastgestelde normbedragen, dan blijkt dat het college
zich niet of onvoldoende heeft verdiept in de gevolgen van het bestreden besluit. Dit geldt zowel
voor de uitvoerbaarheid ervan, alsook voor de inhoud van de opgelegde verplichtingen.
40. KPN meent dat het college ten onrechte het bestuursprocesrechtelijke karakter van deze geschilprocedure heeft miskend, die vergt dat niet alleen op basis van door partijen aangedragen argumenten een beslissing wordt genomen, maar dat het bestuursorgaan ook een eigen onderzoeksplicht heeft, waarbij zij haar motivering dient te baseren op deugdelijke argumenten.
4.4 De achteraf opgelegde verplichting tot tarifering per locatie is in strijd met het recht
41. KPN is van opvatting dat het - achteraf - opleggen van de verplichting om BaByXL inzicht te verschaffen in de opbouw en omvang van haar tarieven voor collocatie en van de gemaakte en nog te maken kosten voor elke door BaByXL bestelde collocatie in strijd is met het vertrouwensbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel.
Strijd met het vertrouwensbeginsel
42. KPN voert in dit verband aan dat bij de beoordelingen op kostenoriëntatie die het college tot
dusverre heeft uitgevoerd, de tarieven voor bijvoorbeeld interconnectie en bijzondere toegang
steeds beoordeeld zijn op hun relatie met de landelijk gemiddelde kosten zonder dat
afzonderlijke facturen aan het college, laat staan aan een wederpartij, behoefden te worden
overgelegd.
43. KPN stelt verder dat zij het college omtrent de door haar voor collocatiediensten vastgestelde
tarieven voor het jaar 2000 heeft geïnformeerd bij brief van 8 juni 2000, waarop door het college
nimmer is gereageerd, zelfs niet in de vorm van een verzoek om de kosten (in de toekomst) te
verantwoorden in het - door het college goedgekeurde - kostentoerekeningssysteem voor
interconnectie en bijzondere toegang.
Het standpunt van het college dat collocatie "als essentiële randvoorwaarde voor de bijzondere
toegangsdienst MDF Access" moet worden aangeboden tegen tarieven die gereguleerd zijn als
bijzondere toegang, heeft KPN gesterkt in de verwachting dat de collocatietarieven op
kostenoriëntatie zouden worden beoordeeld volgens de systematiek van het door het college
goedgekeurde kostentoerekeningssysteem voor bijzondere toegangsdiensten, in welk systeem
uitsluitend wordt gewerkt met landelijk gemiddelde kosten (die leiden tot landelijk uniforme
tarieven).
44. KPN wijst er tevens op dat in het kader van het Consultatiedocument "Collocatie en eenmalige
kosten met betrekking tot toegang tot de aansluitlijn" de voorkeur van veruit de meeste
marktpartijen uitging naar landelijk uniforme tarieven op basis van landelijk gemiddelde kosten,
terwijl ook op grond van de Richtsnoeren Collocatie KPN niet is verplicht maar de mogelijkheid is
11
Openbare versie
gelaten om bijvoorbeeld de kosten voor het realiseren van basisvoorzieningen per locatie (site)
door te berekenen aan partijen, waarbij KPN in dat geval vooraf inzicht moet verstrekken in
opbouw en omvang van deze kosten.
Voor het eerst in het besluit van het college in het geschil tussen KPN en Versapoint d.d. 12
maart 2001, kenmerk OPTA/IBT/2001/200411, is KPN opgedragen om Versapoint - achteraf -
volledige inzage te geven in de reeds gemaakte en nog te maken kosten. Aldus heeft KPN erop
mogen vertrouwen dat - zo kostenoriëntatie al zou moeten worden toegepast - daaraan invulling
zou worden gegeven op basis van de landelijk gemiddelde en niet op basis van locatiespecifieke
kosten, te meer nu dit geheel aansluit bij de door het college goedgekeurde systematiek van
regulering van bijzondere toegangstarieven. In dat vertrouwen heeft KPN de activiteiten ter
voorbereiding van de collocatiediensten steeds geadministreerd op hetzelfde aggregatieniveau
als waarop zij ook haar andere activiteiten administreert. Dat vertrouwen is beschaamd door het
bestreden besluit, hetgeen voor KPN aanzienlijke financiële consequenties zal hebben.
45. Voor KPN dreigt zeer aanzienlijke financiële schade als zij gedwongen zou worden om achteraf
vastgestelde tarieven alsnog toe te passen in de civiele rechtsverhoudingen met afnemers van
collocatiediensten, waarin zij geen uitdrukkelijke voorwaarden van de tarieven heeft opgenomen.
Aan de hand van een voorlopige berekening begroot KPN het bedrag dat gemoeid zal zijn met de
creditering van facturen aan afnemers van collocatiediensten op een bedrag van ongeveer fl. 20
miljoen.
Strijd met het evenredigheidsbeginsel
46. De keuze voor tarifering op basis van locatiespecifieke kosten is volgens KPN ook in strijd met het
proportionaliteitsbeginsel, zeker nu deze verplichting op 15 augustus 2001 is opgelegd, terwijl
het grootste deel van de kosten die thans voor locaties moeten worden
gedocumenteerd, reeds in 1999 en 2000 is gemaakt. KPN heeft hierbij vooral het oog op de
verplichting om inzicht te verschaffen in de omvang van de werkelijke door haar gemaakte en
nog te maken kosten. Daartoe dient zij voor iedere centrale waarin BaByXL collocatiediensten
afneemt, inzage te verschaffen, en verificatie mogelijk te maken van, alle relevante
ondersteunende bescheiden, zoals offertes en facturen. Bovendien moeten de gemaakte kosten
worden gespecificeerd naar de 37 in het bestreden besluit genoemde tariefelementen.
47. Niet alleen vindt KPN de uitvoering van deze voorgeschreven verplichting extreem bewerkelijk,
ook stelt zij dat het voor haar in veel gevallen feitelijk onmogelijk is om op de door het college
voorgeschreven wijze de bij haar aanwezige facturen te splitsen in de door het college genoemde
tariefelementen.
KPN acht het zeer wel mogelijk om te komen tot één set met landelijk uniforme
collocatietarieven, die zeer goed "kostengeoriënteerd" kunnen worden genoemd. Dit alternatief
is door het college nimmer onderzocht.
Strijd met het motiveringsbeginsel
48. KPN is van opvatting dat de in het bestreden besluit opgelegde verplichting om kosten per locatie
te specificeren en tot tarieven te verwerken niet (voldoende) is gemotiveerd. Een verwijzing naar
de standpuntbepaling in de Richtsnoeren Collocatie kan niet als motivering worden aangemerkt,
omdat daarin geen duidelijk antwoord wordt gegeven op de in de consultatie gestelde vraag of de
tarieven nu zouden moeten worden gebaseerd op de landelijk gemiddelde kosten of op
12
Openbare versie
locatiespecifieke kosten. De Richtsnoeren bieden KPN slechts de mogelijkheid om tarieven per
locatie te differentiëren.
49. Daarnaast acht KPN het onjuist en onbegrijpelijk dat het college in het bestreden besluit met
geen woord heeft gerept over het door KPN overgelegde benchmarkonderzoek van
PriceWaterhouseCoopers.
4.5 Overige, subsidiaire, inhoudelijke bezwaren
De gestelde termijnen zijn zeer aanzienlijk te kort
50. Volgens KPN is het uitvoeren van het bestreden besluit ten aanzien van alle (
vertrouwelijk
BaByXL) locaties waar BaByXL collocatie geleverd heeft gekregen, binnen de gestelde termijn van
vier weken ten enenmale onmogelijk.
De door het college gedefinieerde "tariefelementen" zijn niet werkbaar
51. De door het college gedefinieerde "tariefelementen" zijn in de ogen van KPN kostprijselementen.
Het feit dat KPN de nieuwe facturen (voor de collocatiedienstverlening) aan BaByXL moet
berekenen aan de hand van deze tariefelementen op basis van de werkelijk gefactureerde kosten
leidt tot onwerkbare gevolgen. Enerzijds, zo stelt KPN, zullen kostensprongen in de relevante
kosten van KPN leiden tot grote verschillen in de tarieven voor de verschillende aanbieders op
een bepaalde locatie die geen economische rechtvaardiging hebben, anderzijds lijkt het
bestreden besluit volgens KPN te veronderstellen dat er (tussen marktpartijen en eventueel ook
KPN) verrekeningsmechanismen zullen (moeten) ontstaan. Van KPN kan niet gevergd worden dat
zij - als uitvloeisel van de (door het college gestelde) verplichting tot het hanteren van
kostengeoriënteerde tarieven - de administratieve consequenties voor haar rekening neemt, ook
niet tegen betaling.
52. Verder is de in het bestreden besluit neergelegde methodiek niet werkbaar omdat KPN niet
beschikt over de facturen die het college kennelijk wel in haar bezit veronderstelt, namelijk
afzonderlijke facturen (of op meeromvattende facturen gespecificeerde bedragen).
De lijst met tariefelementen is incompleet en niet steeds voldoende duidelijk 53. Het college heeft in het dictum onder g) per tariefelement verdelingsgrondslagen en normbedragen gespecificeerd. Onder f) van het dictum draagt het college KPN op om facturen op te stellen aan de hand van deze normbedragen. Daaruit lijkt te volgen dat naar het oordeel van het college de in onderdeel g) van het dictum vervatte lijst met tariefelementen een uitputtende lijst van de elementen is waaruit het tarief voor de collocatiedienst moet zijn opgebouwd. Uit de eerder beschreven proef met het uitvoeren van het bestreden besluit ten aanzien van 3 locaties is KPN gebleken dat er verschillende voor collocatie relevante kostenposten zijn die niet in de lijst van tariefelementen voorkomen. Daarbij speelt wellicht een rol dat de door het college gedefinieerde tariefelementen voor verschillende uitleg vatbaar zijn. De afzonderlijke posten zijn niet eenduidig gedefinieerd.
De normbedragen zijn onjuist
54. KPN is van mening dat de in het dictum onder g) opgenomen normbedragen onjuist zijn en met
name te laag zijn vastgesteld. De normbedragen die het college heeft vastgesteld en waarvan in
13
Openbare versie
het bestreden besluit een onderbouwing wordt gegeven, wijken in een aantal gevallen in
aanzienlijke mate af van de werkelijke kosten, die dan hoger zijn. Volgens KPN heeft het college
de normbedragen gebaseerd op de prijzen voor een aantal locaties dat te gering is voor een
representatief beeld van de betreffende kosten. Ook heeft het college ten aanzien van bepaalde
normbedragen de in de geschilprocedure door KPN overhandigde gegevens onjuist
geïnterpreteerd, waardoor conclusies niet juist zijn. Tenslotte stelt KPN dat de normbedragen
niet eenduidig zijn vastgesteld. De stukken van KPN aan de hand waarvan de normbedragen zijn
vastgesteld zijn niet alle van gelijke waarde en niveau; ze zijn dan ook niet overgelegd ten
behoeve van de vaststelling van normbedragen.
Ten onrechte is geen opslag voor redelijk rendement in aanmerking genomen
55. KPN acht het redelijk dat zij ter dekking van het risico dat de kosten uiteindelijk hoger uitvallen
dan oorspronkelijk geraamd een bruto marge incalculeert. Daarnaast is volgens KPN sprake van
een debiteurenrisico, dat stellig een bruto marge van ten minste 15% rechtvaardigt. Voorts
wordt in het bestreden besluit onvoldoende rekening gehouden met de situatie dat verschillende
aanbieders zelfs niet bereid zijn gebleken de overeengekomen voorschotbetaling van 60% te
voldoen, zodat de stelling in het bestreden besluit dat de rente op het (afnemend) overschot aan
middelen kan worden aangewend om het (toenemend) tekort in de resterende 40% te
financieren, niet opgaat.
Ten onrechte zijn de in de onderdelen i) tot en met l) genoemde verplichtingen opgelegd
56. Deze onderdelen bevatten verplichtingen voor KPN om additionele informatie op te leveren die
het college nodig heeft ter voltooiing van de in het bestreden besluit vervatte methodiek van
herberekening van tarieven. Deze methodiek is volgens KPN strijdig met (onder meer) de
rechtszekerheid. De hier genoemde onderdelen treft ditzelfde lot.
Tarieven 2001 niet in het geding
57. Ten onrechte is (met name in de onderdelen h) tot en met m) van het dictum van het bestreden
besluit niet uitdrukkelijk bepaald dat deze verplichtingen uitsluitend betrekking hebben op de
tarieven 2000 en niet (mede) op de tarieven 2001. Nu alle door BaByXL
bestelde locaties waarover het in het bestreden besluit gaat, zijn besteld in 2000, zijn de tarieven
die KPN hanteert voor bestellingen in 2001 (als onderdeel van tranche 3) naar de opvatting van
KPN niet in het geding.
4.6 Vertrouwelijkheid van aan BaByXL te verstrekken informatie
58. KPN is van mening dat het vaststellen of zij al dan niet heeft voldaan aan haar verplichting tot kostenoriëntatie in elk geval na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel ter uitvoering van de Verordening een taak van het college is. Met het toezien op de naleving van die verplichting hebben BaByXL en andere marktpartijen niets te maken. Daarnaast stelt KPN dat gelet op het bedrijfsvertrouwelijk karakter zij in geen geval verplicht kan worden om aan welke marktpartij dan ook inzicht te verschaffen in de door haar gemaakte kosten. Een dergelijke verplichting heeft KPN uitsluitend ten opzichte van het college dan wel de Minister van Verkeer en Waterstaat en het college. Volgens KPN is de in het bestreden besluit opgelegde verplichting om haar concurrenten informatie te verschaffen over de door haar
14
Openbare versie
gemaakte kosten in strijd met de strekking van artikel 10 lid 1 sub c van de Wet openbaarheid
van bestuur (hierna: de Wob).
4.7 Reactie van BaByXL op de bezwaren van KPN
59. Het college heeft BaByXL in de gelegenheid gesteld om te reageren op het aanvullend
bezwaarschrift van KPN. In dit verband heeft BaByXL een aantal opmerkingen gemaakt, die zich
als volgt laten samenvatten.
De bij nader aanvullend bezwaarschrift genoemde bezwaren van KPN zijn niet-ontvankelijk
60. BaByXL is van opvatting dat KPN met de bij het nader aanvullend bezwaarschrift aangevoerde
bezwaren de haar geboden termijn, waarbinnen zij de gronden van het bezwaar mocht indienen,
heeft overschreden. Hieraan verbindt BaByXL de conclusie dat genoemde bezwaren niet-
ontvankelijk moeten worden verklaard.
KPN betwist ten onrechte dat het college bevoegd is om collocatietarieven vast te stellen
61. Volgens BaByXL gaat KPN voorbij aan verschillende documenten waaruit zonder meer blijkt dat
het college wèl bevoegd is de nodige stappen om ervoor te zorgen dat andere aanbieders
ontbundelde toegang krijgen tot het aansluitnet van KPN. BaByXL wijst hierbij naar de
Mededeling van de Europese Commissie over ontbundelde toegang van 26 april 2000 en haar
Aanbeveling van 25 mei 2000, alsmede naar de Richtsnoeren Interconnectie uit 1997 van de
Minister van Verkeer en Waterstaat en uitspraken van de Staatssecretaris van Verkeer en
Waterstaat in het kader van de parlementaire behandeling van het (toen nog) wetsvoorstel tot
wijziging van de Tw en de Wet OPTA ter uitvoering van de Verordening.
Uit deze documenten en uit de wetsgeschiedenis van de Wet van 14 september 2001 (verder: de
Wet) blijkt volgens BaByXL zonder meer dat deze wet niet zo kan worden uitgelegd dat
ontbundelde toegang geen bijzondere toegang zou zijn geweest. De Wet beoogt de Verordening
te verduidelijken en geeft (procedurele) uitvoeringsbepalingen. In de systematiek wijkt de Wet
enigszins af van de tot dan gebruikelijke regulering van ontbundelde toegang, maar daaruit kan
niet de conclusie worden getrokken dat deze dienst niet ook voor het van kracht worden van de
Wet was gereguleerd.
KPN stelt ten onrechte dat de door haar gehanteerde tarieven wèl kostengeoriënteerd zijn
62. BaByXL stelt daar tegenover dat in haar verzoekschrift van 11 april 2001, en later in het
vertrouwelijke deel van de hoorzitting d.d. 18 mei 2001, is aangetoond dat de tarieven van KPN
niet kostengeoriënteerd kunnen zijn. BaByXL merkt verder op dat het prijsniveau waarop KPN
haar eigen ADSL-dienst Mxstream aanbiedt, ertoe zou leiden dat KPN een aanmerkelijke
negatieve marge zou maken op deze dienst, hetgeen in de huidige omstandigheden niet
aannemelijk is. Een en ander moet volgens BaByXL daarom worden gezien als een aanwijzing dat
de door KPN gehanteerde collocatietarieven veel te hoog en in elk geval niet kostengeoriënteerd
kunnen zijn.
KPN stelt ten onrechte dat de door het college vastgestelde regels, binnen de gestelde termijnen,
praktisch niet uitvoerbaar zijn en dat vastgestelde tariefelementen niet werkbaar zijn
BaByXL is van mening dat de door het college vastgestelde regels wel binnen de gestelde
termijnen uitvoerbaar zijn. Niet alleen wijst BaByXL er daarbij op dat het college in het
15
Openbare versie
bestreden besluit is uitgegaan van door KPN aangeleverde informatie, maar ook dat KPN sinds de
collocatiedienst wordt aangeboden door het college en marktpartijen meerdere keren is gevraagd
om specificatie en onderbouwing van gemaakte kosten. In dit verband verwijst BaByXL naar
hetgeen zij terzake in haar eigen bezwaarschrift heeft aangevoerd (zie hoofdstuk 5a van dit
besluit). Van KPN mag worden verwacht dat zij haar administratie op orde heeft, temeer daar zij
als aanmerkelijke marktmachthouder te maken heeft met wettelijke vereisten van
kostenoriëntatie en transparantie.
63. Nu inmiddels als gevolg van de Interim-regeling (door BaByXL genoemd: het
Opschortingsbesluit), de gestelde termijnen zijn opgeschort, gaat het argument dat de regels
binnen die termijnen praktisch niet uitvoerbaar en werkbaar zouden zijn, niet op. Overigens heeft
KPN volgens BaByXL zelf aangegeven te kunnen beschikken over "een gedetailleerd beeld van de
opbouw van de kosten". Als dat het geval is, valt niet in te zien waarom de door het college
gestelde termijnen niet uitvoerbaar zouden zijn.
KPN stelt ten onrechte te hebben mogen vertrouwen dat collocatietarieven zouden worden
beoordeeld op landelijk gemiddelde kosten, en niet op kosten gemaakt per locatie
64. Tarieven zijn volgens BaByXL kostengeoriënteerd als deze de gemaakte kosten weerspiegelen.
KPN is er om haar moverende redenen vanuit gegaan dat de kosten zouden worden beoordeeld
op basis van landelijk gemiddelde kosten, maar gelet op de aard van de collocatiedienst is dat
niet voor de hand liggend. Anders dan andere gereguleerde diensten, zoals interconnectie- en
telefonie, worden er bij collocatie vooral locatiespecifieke kosten gemaakt die eenvoudig per
locatie kunnen worden toegerekend.
65. Overigens staat BaByXL er in beginsel niet afwijzend tegenover dat er wordt uitgegaan van
landelijk gemiddelde tarieven, mits deze kosten op transparante wijze worden onderbouwd en
voldoen aan de wettelijke vereisten van kostenoriëntatie.
Het bestreden besluit is niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel 66. BaByXL is van mening dat het bestreden besluit, gelet op andere zwaarwegende maatschappelijke en economische belangen, die verlangen dat het college maatregelen neemt, niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en dat de zienswijze van KPN beperkt is tot de gevolgen die het besluit heeft voor de eigen organisatie. Het college dient echter (ook) de belangen van marktontwikkeling en concurrentie in ogenschouw te nemen. Daarom moet het college aan KPN, als aanmerkelijke marktmachthouder, de verplichting opleggen om binnen de kaders van de telecommunicatiewetgeving zorg te dragen voor de randvoorwaarden waarbinnen concurrentie (het `"level playing field") mogelijk wordt.
67. Voor zover het bestreden besluit een motiveringsgebrek heeft, kan dit in de
bezwaarschriftprocedure worden hersteld.
Andere feitelijke onjuistheden en onvolledigheden in het bezwaarschrift van KPN
68. Ten onrechte stelt KPN dat de reikwijdte van het geschil tussen BaByXL en KPN beperkt is tot de
tarieven voor orders, geplaatst in het kader van de tranches 1 en 2. BaByXL heeft het college
echter, zo blijkt uit het verzoekschrift, verzocht regels vast te stellen met betrekking tot zowel de
tarieven van de reeds georderde als de nog te orderen collocaties. In dit kader geeft BaByXL te
16
Openbare versie
kennen dat de bewering van KPN dat alle collocaties inmiddels aan
BaByXL zijn opgeleverd feitelijk niet juist is.
69. Ten slotte mist BaByXL een onderbouwing voor het bedrag van fl. 20 miljoen dat volgens KPN aan afnemers van collocatiediensten zal moeten worden gecrediteerd als gevolg van de herberekening van alle facturen conform het bestreden besluit.
Vertrouwelijkheid
70. BaByXL beklaagt zich over het feit dat belangrijke onderdelen niet zijn opgenomen in de voor
haar beschikbare versie van het aanvullend bezwaarschrift. Op deze wijze is het voor haar
onmogelijk inzicht te verkrijgen in de berekeningen die KPN in het aanvullend bezwaarschrift
presenteert, laat staan daarop te reageren.
Stagnerende marktontwikkeling
71. BaByXL hecht er ten slotte aan bij het college onder de aandacht te brengen dat, mede als gevolg
van de te hoge, niet kostengeoriënteerde, collocatietarieven, de marktontwikkeling is
gestagneerd. Van het aantal marktpartijen die begin 2000 aangaven xDSL-diensten te gaan
aanbieden, zijn er nog maar enkele over.
5 Bezwaren van BaByXL
5.1 Ten aanzien van het bestreden besluit
Spoedeisendheid geschil
72. BaByXL kan zich niet verenigen met en maakt daarom bezwaar tegen het oordeel van het college
om het geschil niet aan te merken als een spoedeisend geschil in de zin van artikel 6.3, derde lid,
onder b, van de Tw en de voorkeur te geven aan het nemen van een definitief besluit.
Volgens BaByXL is met het bestreden besluit niet een definitief besluit genomen, alleen al
vanwege het feit dat een aantal belangrijke verplichtingen voor KPN uit het bestreden besluit
nadien middels de Interim-regeling (door BaByXL genoemd: het Opschortingsbesluit) zijn
opgeschort in afwachting van de beslissing op bezwaar.
Last onder dwangsom
73. BaByXL maakt bezwaar tegen de afwijzing van haar verzoek om aan KPN een last onder
dwangsom op te leggen. De veronderstelling van het college dat KPN haar verplichtingen ook
zonder dwangsom zou nakomen is onjuist gebleken.
Vertrouwelijkheid van door KPN verstrekte gegevens
74. BaByXL is van opvatting dat de door het college in het bestreden besluit (versie BaByXL) ten
onrechte gegevens heeft weggelaten, omdat deze bedrijfsvertrouwelijke informatie van KPN
bevatten in de zin van artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur. Zij acht het bestreden
besluit op dit punt innerlijk tegenstrijdig, omdat enerzijds wordt gesteld dat de door KPN ten
behoeve van de collocatiedienstverlening gehanteerde tarieven, alsmede de opbouw van de
werkelijke kosten voor elke door BaByXL bestelde collocatie, in beginsel niet beschouwd dienen
te worden als bedrijfsvertrouwelijke informatie, maar anderzijds de feitelijke tariefbedragen aan
BaByXL worden onthouden.
17
Openbare versie
In ieder geval dienen alle tarieven die door KPN jegens BaByXL worden gehanteerd, niet als
vertrouwelijk te worden aangemerkt.
De tariefelementen zijn onjuist, althans de motivering van het besluit schiet tekort
75. BaByXL maakt bezwaar tegen de stelling van het college dat de door KPN verstrekte
onderbouwing van de tarieven het volledige (en dus definitieve) overzicht vormen. BaByXL is van
mening dat er in ieder geval niet meer kostenelementen dan genoemd in het bestreden besluit
van toepassing zijn, maar betwijfelt echter of bepaalde kostenelementen op basis van dit
overzicht niet meer dan eens in rekening worden gebracht en heeft het vermoeden dat bepaalde
kostenelementen dubbel zijn opgenomen. Aangezien de per kostenelement door KPN uitgevoerde
activiteiten niet nader zijn gespecificeerd, is het voor BaByXL onmogelijk om de kostenelementen
op een zorgvuldige wijze inhoudelijk te toetsen en te controleren op dubbeltellingen.
76. BaByXL illustreert deze stelling met een aantal voorbeelden. Met betrekking tot de stroomvoorziening komt het in de praktijk voor dat de `MOD2x5DO2 module' wel en niet in de `Centrale Verdeelkast (CVK2-600)' is geïnstalleerd. Voorts is het BaByXL niet duidelijk of kosten voor aanleg van bepaalde voorzieningen (genoemd worden: elektra en aarding, computervloer, koeling, ESD tester, kaartlezer, aspiratiesysteem, Defemgoten, kabelgoten en HDPE buizen) zijn verwerkt in de (totale) kosten voor `werktuigbouwkundige voorzieningen' dan wel `bouwkundige werkzaamheden'. Ook stelt BaByXL dat voor Defemgoten dubbele vergoedingen worden betaald, omdat bepaalde delen van dit kostenelement niet slechts rechtstreeks aan een specifieke collocerende aanbieder wordt toegerekend, maar ook naar rato van het aantal collocerende aanbieders. Daarnaast kan BaByXL als gevolg van de beperkte uiteenzetting of specificatie per kostenelement bepaalde in het bestreden besluit genoemde kostenelementen niet plaatsen. Met name noemt zij hier de elementen `Kabkabel' en `Sectorverdeelkabel'.
Onjuiste, althans oncontroleerbare, normtarieven 77. Meerdere malen stelt het college bij de vaststelling van een aantal normtarieven volgens BaByXL dat `hij geen reden heeft aan te nemen dat dit tarief niet kostengeoriënteerd is'. BaByXL neemt aan dat het college deze stelling baseert op basis van door KPN overgelegde facturen/offertes, waarin zij geen inzage heeft gehad. Voor zover dit niet het geval is, maakt BaByXL tegen de hierbedoelde overwegingen in het bestreden besluit reeds daarom bezwaar.
78. Voorts is niet inzichtelijk of het college het `efficiency-principe' heeft toegepast, d.w.z. of is
nagegaan of de inkoop van voorzieningen alsmede de aanleg daarvan op efficiënte wijze is
geschied.
79. Van een aantal tariefelementen bestaan bij BaByXL bovendien sterke aanwijzingen dat zij niet op
kosten georiënteerd zijn en aldus op een te hoog niveau zijn vastgesteld. In dit verband noemt
BaByXL de volgende elementen: aspiratiesysteem, kaartlezer, aarden van SIP- en kabelkasten,
kabelgoten, Defemgoot 220 mm en Defemgoot 320 mm, MOD2x5DO2 en CVK2-600.
Kosten halve configuratie ten opzichte van hele configuratie 80. BaByXL maakt bezwaar tegen de overweging van het college dat de tarieven voor hele en halve configuraties niet ver uiteenlopen en dat de door BaByXL betrokken stelling dat het tarief van een hele configuratie gehalveerd dient te worden indien het een halve configuratie betreft,
18
Openbare versie
onjuist zou zijn. Berekeningen van BaByXL wijzen uit dat over het geheel genomen de eenmalige
kosten van een halve configuratie, afhankelijk van de locatie, 20 tot 25% lager zijn dan van een
hele configuratie.
5.2 Ten aanzien van de Interim-regeling
Formele bezwaren
Strijd met de Algemene wet bestuursrecht en algemene beginselen van behoorlijk bestuur
81. BaByXL maakt bezwaar tegen dit besluit omdat het niet deugdelijk is gemotiveerd. Ook heeft het
college gehandeld in strijd met artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb),
althans met artikel 3:2 van de Awb. Het college had niet tot de Interim-regeling mogen overgaan
zonder tevoren BaByXL, als belanghebbende, in de gelegenheid te hebben gesteld te worden
gehoord. Uit die regeling blijkt evenmin of het college de rechtstreeks bij het besluit betrokken
belangen heeft afgewogen, waardoor gehandeld is in strijd met artikel 3:4 van de Awb.
BaByXL stelt dat zij in ieder geval gehoord dient te worden in de verschillende fasen van het door
KPN en het college overeengekomen besluitvormingstraject. Zij dient dus in ieder geval gehoord
te worden over:
* het concept dat KPN uiterlijk 15 oktober 2001 zal inleveren bij het college;
* de op 1 november 2001 door KPN in te dienen Annex.
Materiële bezwaren
Specificatie en onderbouwing van tarieven door KPN
82. In de eerste plaats kan BaByXL zich niet vinden in het feit dat KPN door middel van de Interim-
regeling voor de zoveelste keer in de gelegenheid wordt gesteld om haar kosten voor het leveren
van collocatie te specificeren en te onderbouwen. Dit bezwaar licht BaByXL toe met verschillende
voorbeelden uit het besluitvormingstraject, waarin aan KPN is verzocht informatie te verschaffen
over de aan de collocerende partijen in rekening gebrachte tarieven. Naar de opvatting van
BaByXL heeft KPN voldoende gelegenheid gehad om haar kosten te specificeren en te
onderbouwen en is het daarom onbegrijpelijk dat het college in de Interim-regeling heeft
bepaald dat KPN opnieuw in de gelegenheid wordt gesteld om haar tarieven te specificeren en te
onderbouwen. Het is voor BaByXL en andere marktpartijen van het grootste belang om zo snel
mogelijk duidelijkheid te hebben over de collocatietarieven. Het college dient KPN daarom niet
wederom in de gelegenheid te stellen informatie te verstrekken, maar dient zelf tarieven vast te
stellen. Bij gebreke van informatie van KPN die KPN wel reeds had kunnen verstrekken, dient het
college, indien hij werkelijk geen idee heeft wat het juiste tarief is, het tarief op nihil te stellen.
Vertrouwelijkheid van het door KPN in te dienen overzicht 83. BaByXL maakt er bezwaar tegen dat het overzicht dat KPN bij het college moet indienen, vertrouwelijk zal zijn. Zij is van mening dat uitsluitend de gegevens die op grond van artikel 10 van de Wob in beginsel als vertrouwelijk mogen worden behandeld, door het college als zodanig mogen worden aangemerkt, doch alleen indien hiervoor gewichtige redenen aanwezig zijn als bedoeld in artikel 7:4, zesde en zevende lid, van de Awb. Door tevoren alle gegevens als vertrouwelijk aan te merken is het voor BaByXL onmogelijk om naar behoren een inhoudelijke reactie te geven op het door KPN in te dienen overzicht.
19
Openbare versie
EDC systematiek
84. Voor zover het college met de Interim-regeling heeft willen terugkomen op het bestreden besluit
en de EDC-systematiek zou hebben willen accepteren, maakt BaByXL daartegen bezwaar. In de
eerste plaats omdat KPN zich bij de onderbouwing van de tarieven zal baseren op de ook in het
kader van de EDC-tariefonderbouwing geldende principes, welke los staan van de in het
bestreden besluit geschetste verdelingsgrondslagen en verdelingssleutels en in de tweede plaats
omdat het college ook zelf tot de conclusie is gekomen dat de EDC-systematiek niet voldeed.
Verlenging van de termijn
85. BaByXL maakt er bezwaar tegen dat KPN als gevolg van de Interim-regeling uiterlijk op 15
oktober 2001 dient te voldoen aan de onderdelen j), k) en l) van het bestreden besluit, terwijl
KPN volgens het bestreden besluit binnen drie weken na de datum van het besluit, zijnde uiterlijk
5 september 2001, daaraan moest voldoen.
5.3 Reactie van KPN op de bezwaren van BaByXL
Verzoek om voorlopig besluit
86. Wat betreft het bezwaar van BaByXL tegen het feit dat het college het verzoek om een voorlopig
besluit heeft afgewezen, merkt KPN op dat het college door het ontbreken van een (voldoende
duidelijk) kader voor het vaststellen van definitieve, alsmede voor voorlopige tarieven
onvoldoende informatie had. Ook voorlopige tarieven moeten met grote mate van zorgvuldigheid
worden vastgesteld omdat ze de facto een zekere normatieve werking hebben nu marktpartijen
aan deze tarieven gewend raken en hun investeringsbeslissingen daarop plegen af te stemmen.
Last onder dwangsom
87. KPN is van opvatting dat het college terecht de door haar geformuleerde verplichtingen niet door
middel van een dwangsom heeft versterkt. De rechtszekerheid vergt dat KPN precies weet wat ze
moet doen om het verbeuren van dwangsommen te voorkomen en ook in staat is om zulks te
doen en aldus het verbeuren van dwangsommen te voorkomen. Aan deze eisen was in het
onderhavige geval niet voldaan. Voorts mag volgens KPN een dwangsom slechts een middel zijn
tegen onwilligheid van een partij om verplichtingen na te komen die reeds vó ó r de oplegging van
de dwangsom voor de partij aan wie de verplichting wordt opgelegd, voldoende kenbaar waren.
Ook aan die eis was in casu niet voldaan.
Vertrouwelijkheid van gegevens
88. KPN verwijst in dit verband naar hetgeen zij in haar aanvullend bezwaarschrift heeft opgemerkt.
De door BaByXL bedoelde tegenstrijdigheid had zich nooit kunnen voordoen indien het college
zich had onthouden van het opleggen van een verplichting aan KPN om vertrouwelijke
kosteninformatie aan concurrenten/afnemers van collocatiediensten beschikbaar te stellen.
Kosten van een halve configuratie
89. De mate waarin de kosten worden toegerekend aan halve en hele configuraties dient volgens KPN
altijd gebaseerd te zijn op afspraken met betrekking tot de toerekening. Een universele of
absolute waarheid ten aanzien van de juiste toerekening bestaat nu eenmaal niet. KPN heeft
gekozen voor een benadering waarbij de kosten voor het prepareren van één footprint worden
20
Openbare versie
vermenigvuldigd met de benodigde footprints voor de verschillende configuraties, waarbij de
onderlinge kostenverhouding gelijk is aan de verhouding tussen de footprints (zijnde 3 : 5).
Specificatie en onderbouwing van tarieven door KPN
90. Volgens KPN wekt BaByXL ten onrechte de indruk dat KPN de in de Annex vervatte informatie al
veel eerder had moeten inleveren. Wat betreft de talloze verzoeken van BaByXL en andere
marktpartijen om een specificatie en onderbouwing van de aan collocatie verbonden kosten,
herhaalt KPN dat zij niet verplicht kan worden om kosteninformatie aan concurrenten/afnemers
van collocatiediensten op te leveren.
Vertrouwelijkheid van het door KPN in te dienen overzicht
91. In de visie van KPN gaat BaByXL uit van de onjuiste feitelijke veronderstelling dat de Annex en de
daaraan voorafgaande concept-Annex geheel vertrouwelijk zullen zijn. Voor zover in de openbare
versies gegevens zijn weggelaten die wel zijn vermeld in de vertrouwelijke versies, gaat het om
kosteninformatie van KPN die als bedrijfsvertrouwelijk moet worden aangemerkt en daarom
terecht buiten de openbaarheid is gebleven.
6. Overwegingen van het college
Inleiding
92. Zoals in het voorgaande is geschetst, heeft nader overleg tussen KPN en het college in verband
met het door KPN ingediende verzoek om een voorlopige voorziening bij de President geleid tot
de Interim-regeling d.d. 24 september 2001, waarbij het college een aantal aan KPN opgelegde
verplichtingen onder bepaalde, hierboven eerder weergegeven voorwaarden, heeft opgeschort.
Naar het oordeel van het college draagt de Interim-regeling mede het karakter van een besluit,
nu het college daarbij onder meer ermee heeft ingestemd dat KPN voorlopig niet aan bepaalde
onderdelen van het dictum van het bestreden besluit behoeft te voldoen en zij daarmee tijdelijk
van de voor haar aan dat besluit verbonden rechtsplichten is ontheven.
Op grond van artikel 6:19 van de Awb zullen de bezwaren, die BaByXL tegen het bestreden
besluit heeft ingebracht, daarom worden geacht ook te zijn gericht tegen de Interim-regeling.
6.1 Overwegingen ten aanzien van de bezwaren van KPN
Bevoegdheid wettelijk kader
93. Het wettelijk kader wordt in dezen hoofdzakelijk bepaald door de hoofdstukken 1 en 6 van de Tw
en de Verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december
2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk1 (hierna: de Verordening). Meer in het
bijzonder zijn in het onderhavige geval van belang de artikelen 1.1, 6.3, 6.4, 6.5, 6.6, 6.9 en
6.10 van de Tw en de Verordening in zijn geheel.
De Telecommunicatiewet
94. Ingevolge artikel 1.1, onderdeel j, van de Tw wordt onder bijzondere toegang verstaan: toegang
tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de
meeste gebruikers worden aangeboden. Blijkens de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer,
1 Verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake
ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, Pb. Nr. L 336 van 30/12/2000, blz. 4-8.
21
Openbare versie
vergaderjaar 1996-1997, 25 533, nr. 3, p. 28) is bij bijzondere toegang sprake van twee
aanbieders van telecommunicatiediensten, waarbij de ene partij wel en de andere partij geen
eigen aansluitnet heeft. Wanneer laatstgenoemde gebruik wil maken van het netwerk van
bijvoorbeeld een aanbieder van telecommunicatienetwerken vraagt deze specifieke
voorzieningen, opdat de abonnees van deze netwerken toch de diensten kunnen afnemen van
deze dienstaanbieder.
95. KPN is als aanbieder van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten
(in de zin van artikel 1.1, onderdeel k en l, van de Tw) op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de
Tw aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht. Ingevolge het eerste lid van artikel 6.9
van de Tw geldt bijgevolg voor KPN dat zij dient te voldoen aan alle redelijke verzoeken tot
bijzondere toegang. Op grond van het tweede en derde lid van artikel 6.9 van de Tw , in
samenhang met de artikelen 6.5 en 6.6 van de Tw, dient KPN bijzondere toegang te leveren in
overeenstemming met de vereisten van non-discriminatie, transparantie, kostenoriëntatie en
opsplitsing van de kosten. Tevens dient KPN op grond van artikel 6.9 van de Tw juncto artikel 6.5,
onderdeel c, van de Tw aan de aanbieders die om bijzondere toegang verzoeken op aanvraag alle
met betrekking tot bijzondere toegang benodigde informatie te verstrekken alsmede de
voorgenomen wijzigingen die binnen de volgende zes maanden zullen worden ingevoerd.
96. Krachtens artikel 6.9 juncto 6.3 van de Tw is het college bevoegd om in geschillen omtrent bijzondere toegang op aanvraag van partijen de regels vast te stellen die tussen hen zullen gelden. In het op 5 oktober 2001 in werking getreden artikel 6.10 van de Tw2 wordt het college aangewezen als de instantie bedoeld in artikel 4 van de Verordening.
De Verordening
97. Het doel van de Verordening, verwoord in het eerste lid van artikel 1, is de concurrentie op de
lokale toegangsmarkt te intensiveren en de technologische innovatie aldaar te stimuleren om
aldus te bevorderen dat in een concurrerend klimaat een breed scala van elektronische
communicatiediensten wordt aangeboden. Daarbij wordt in het vierde lid van artikel 1
aangetekend dat de Verordening niet afdoet aan het recht van lidstaten om met inachtneming
van het communautaire recht, maatregelen te handhaven (of in te voeren) die meer uitgebreide
voorschriften bevatten dan de Verordening en/of buiten het toepassingsgebied van de
Verordening vallen (... ).
98. Gelet op het feit dat KPN op grond van artikel 6.4 van de Tw is aangewezen kan KPN worden
aangemerkt als een "aangemelde exploitant" in de zin van artikel 2, onderdeel a, van de
Verordening. Bijgevolg gelden voor KPN alle verplichtingen die de Verordening aan aangemelde
exploitanten oplegt.
99. Artikel 3, tweede lid, van de Verordening bepaalt dat aangemelde exploitanten per 31 december
2000 elk redelijk verzoek om ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk en bijbehorende
faciliteiten (uit artikel 2, onderdeel i juncto onderdeel h van de Verordening volgt dat onder
bijbehorende faciliteiten in ieder geval collocatie wordt begrepen) inwilligen, onder
transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden. In geval van weigering van toegang,
2 Dit artikel is ingevoegd bij de Wet van 14 september 2001 tot wijziging van de Telecommunicatiewet en de Wet
Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit ter uitvoering van de Verordening, Stb. 2001, 431.
22
Openbare versie
kan de benadeelde partij de zaak ter beslechting volgens de procedures van artikel 4, vijfde lid,
voorleggen. Het derde lid van artikel 3 bepaalt dat de aangemelde exploitanten ontbundelde
toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten aan rekenen op basis van kosten.
Ingevolge het eerste lid van artikel 3 van de Verordening dienen aangemelde exploitanten per 31
december 2000 een referentieaanbod te publiceren voor de ontbundelde toegang tot hun
aansluitnetwerken en bijbehorende faciliteiten.
100. Artikel 4 van de Verordening kent de nationale regelgevende instanties taken en bevoegdheden
toe in het kader van het toezicht dat zij dienen te houden op naleving van de Verordening.
Ingevolge het vijfde lid van artikel 4 worden geschillen tussen ondernemingen in verband met
kwesties die onder de verordening vallen beslecht volgens de overeenkomstig Richtlijn 97/33/EG
vastgestelde nationale procedures.
101. Krachtens artikel 5 is de Verordening op 2 januari 2001 in werking getreden en rechtstreeks
toepasselijk in elke lidstaat. Dit betekent dat de Verordening rechtstreeks werkt in de
Nederlandse rechtsorde.
102. De bijlage van de Verordening bevat een minimumlijst van punten die moeten voorkomen in het
door de aangemelde exploitanten te publiceren referentieaanbod voor ontbundelde toegang tot
het aansluitnet. Daaruit blijkt onder meer dat de aangemelde exploitant dient te voorzien in een
procedure die ontvangers (de aanbieders die om collocatie en ontbundelde toegang verzoeken)
de gelegenheid biedt om te verifiëren of de weigering van collocatie op een locatie
gerechtvaardigd is. Tevens blijkt dat de aangemelde exploitant ontvangers onder meer informatie
dient te verschaffen over de plaatsen van de fysieke aansluitpunten (de hoofdverdelers) en de
beschikbaarheid van aansluitnetwerken op bepaalde delen van het toegangsnetwerk.
103. Gelet op het voorgaande stelt het college vast dat hij op grond van artikel 6.9 juncto artikel 6.3
van de Tw - en sinds 2 januari 2001 eveneens op grond van artikel 4, vijfde lid (juncto artikel 3,
tweede lid), van de Verordening - bevoegd was om het bestreden besluit te nemen, in welk
verband het volgende wordt overwogen.
(Ontbundelde) toegang tot de aansluitlijn is een vorm van bijzondere toegang
104. (Ontbundelde) toegang tot de aansluitlijnen (hierna tevens: MDF-access) is aan te merken als
bijzondere toegang in de zin van artikel 1.1, onderdeel j, Tw. Immers, er is daarbij sprake van
toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die
aan de meeste gebruikers worden aangeboden. Bovendien geldt ook bij MDF-access dat er sprake
is van twee aanbieders van telecommunicatiediensten, waarbij de ene partij wel en de andere
partij geen eigen aansluitnet heeft.3 Reeds in het besluit van 17 december 1997, kenmerk
OPTA/MI/97/1158, in het geschil tussen EnerTel N.V. en Koninklijke PTT Nederland N.V. is het
college tot dit oordeel gekomen.
105. Niet alleen biedt (de redactie van) artikel 1.1, onderdeel j, van de Tw zonder meer de ruimte om
MDF-access aan te merken als bijzondere toegang, maar ook is een dergelijke uitleg van deze
bepaling in lijn met de doelstellingen van de Tw en de daaraan ten grondslag liggende Europese
regelgeving.
3 Zie in dit verband Kamerstukken 1996/1997, 25 533, nr. 3, p. 28 onder 5.2.3.
23
Openbare versie
106. Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1996/1997, 25 533, nr. 3, p. 30-32) heeft
de wetgever het begrip bijzondere toegang (en bijbehorend regime) in de Tw opgenomen ten
einde de ontwikkeling van (nieuwe) telecommunicatiediensten te stimuleren. Hiermee geeft de
wetgever in wezen uitvoering aan (een van) de doelstellingen die ten grondslag liggen aan de
Europese regelgeving. In dit verband wijst het college onder meer op Richtlijn 97/33/EG van het
Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op
telecommunicatiegebied (hierna: de Interconnectierichtlijn), waarin wordt overwogen "dat het,
teneinde de ontwikkeling van nieuwe soorten telecommunicatiediensten te stimuleren, belangrijk
is nieuwe vormen van interconnectie en van bijzondere toegang tot het netwerk op andere
punten dan de aansluitpunten die aan de meeste eindgebruikers worden aangeboden aan te
moedigen". Met betrekking tot de reikwijdte van de Interconnectierichtlijn is van belang dat de
Europese Commissie (hierna tevens: de Commissie) zich vorig jaar in een prejudiciële procedure
voor het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op het standpunt heeft gesteld dat
de uit deze richtlijn voortvloeiende harmonisatie niet volledig is. Volgens de Commissie biedt de
Interconnectierichtlijn uitdrukkelijk de ruimte om in het nationale recht verdergaande
maatregelen te treffen die in lijn zijn met de doelstellingen van deze richtlijn. Het Hof van
Justitie heeft dit standpunt van de Commissie in zijn arrest onderschreven (HvJ EG, 13 december
2001, C-79/00 inzake Telefó nica de España).
107. Tevens wijst het college op de overweging in de herziene ONP-Spraakrichtlijn4 "dat in het kader van bijzondere toegang de nationale regelgevende instanties te allen tijde op eigen initiatief maatregelen mogen nemen als zulks gerechtvaardigd is om daadwerkelijke mededinging en/of de interoperabiliteit van diensten te waarborgen" en op artikel 16, vierde lid, van deze richtlijn waarin deze overweging is gecodificeerd.
108. De wetgever heeft het begrip bijzondere toegang in de Tw met het oog op nieuwe ontwikkelingen op de telecommunicatiemarkt bewust ruim geformuleerd (Kamerstukken II 1996/1997, 25 533, nr. 3, p. 30-31). Zo spreekt de wetgever in dit verband onder meer over `een flexibel wettelijk raamwerk, waarbij rechten en plichten niet volledig worden vastgelegd' (Kamerstukken II 1996/1997, 25 533, nr. 3, p. 31).
109. De wetgever heeft juist bijzondere toegang voor de ontwikkeling van (nieuwe) telecommunicatiediensten van groot belang geacht, omdat hij (terecht, zoals inmiddels drie jaar later is gebleken) verwachtte dat de meeste aanbieders zelfs na een langere termijn nog niet over een eigen aansluitnet zullen beschikken en voor het aanbieden van hun diensten bijgevolg voorlopig afhankelijk blijven van bijzondere toegang (Kamerstukken II 1996/1997, 25 533, nr. 3, p. 31-32).
110. Zoals reeds in het bestreden besluit is overwogen, is KPN in Nederland vooralsnog de enige partij die beschikt over een volwaardig vast net van aansluitlijnen. Het aansluitnet van KPN bereikt, behoudens enkele uitzonderingen, alle huishoudens van Nederland. Het aansluitnet is het meest kostbare deel van het netwerk om aan te leggen. Een andere aanbieder kan om deze redenen niet in staat worden geacht op eenvoudige wijze een vergelijkbaar eigen aansluitnet te realiseren. Gelet op de fijn vertakte structuur van het aansluitnet, is een (adequaat) alternatief evenmin
4 Richtlijn 98/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open
Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door
concurrentie gekenmerkt klimaat, Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen, nr. L 101/24.
24
Openbare versie
gemakkelijk te ontwikkelen. Er moet derhalve vanuit worden gegaan dat KPN voorlopig de enige
partij zal blijven die beschikt over een volwaardig aansluitnet. Het aansluitnet van KPN biedt
toegang tot al haar abonnees en daarmee toegang tot de lokale en regionale markten voor het
aanbieden van vaste telecommunicatiediensten. Ten einde hun diensten op deze markten te
kunnen aanbieden is het daarom van groot belang dat (andere) aanbieders van
telecommunicatiediensten (ontbundelde) toegang tot de aansluitlijnen van KPN krijgen.
Aanbieders zijn voor het aanbieden van hun diensten met andere woorden afhankelijk van de
(ontbundelde) toegang tot het aansluitnet van KPN. Zolang deze aan hen niet wordt verleend,
blijft de concurrentie op bovengenoemde markten gering en de ontwikkeling van nieuwe
telecommunicatiediensten beperkt.
111. Gelet op deze feiten en omstandigheden enerzijds en de aangehaalde overwegingen van de
Nederlandse wetgever en de Europese regelgever anderzijds, stelt het college vast dat het begrip
bijzondere toegang, gedefinieerd in artikel 1.1, onderdeel j, van de Tw, en het daaraan
verbonden regime uit artikel 6.9 juncto 6.5 en 6.6 van de Tw, bij uitstek bedoeld zijn om, onder
meer, (dienstverlening door middel van) ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen te
verwezenlijken.
112. Het college wijst er voorts op dat zijn benaderingswijze in dezen steun vindt in officiële
standpunten van de Commissie, die na inwerkingtreding van de Tw tot stand zijn gekomen. Zo
overweegt de Commissie in een Mededeling uit 19995 (hierna ook: de Mededeling): "De
Commissie is van mening dat de beschikbaarheid van ontbundelde toegang tot het aansluitnet
leidt tot een verhoogde concurrentie en dat het daarnaast de invoering van hogesnelheid
internet-toegangsdiensten zou kunnen versnellen. De Commissie ziet met voldoening dat de
meeste lidstaten zich in die richting begeven."6
113. Tevens overweegt de Commissie in de Mededeling: "In een groot aantal lidstaten werken de
nationale regelgevende instanties aan de introductie van voorschriften voor de ontbundeling van
het aansluitnet zodat concurrerende dienstverleners daarvan gebruik kunnen maken. De
Commissie juicht deze ontwikkeling toe, maar is van mening dat de Gemeenschap niet mag
wachten op de vaststelling van wetgeving op dit stuk. In plaats daarvan zal de Commissie gebruik
maken van aanbevelingen en, in bepaalde gevallen, van haar bevoegdheden uit hoofde van de
mededingingsbepalingen van het Verdrag om de ontbundeling van het aansluitnet in de gehele
EU te bevorderen." 7
114. Blijkens deze overwegingen uit 1999 onderkent de Commissie het belang van bijzondere toegang
tot de aansluitlijn en spreekt zij haar goedkeuring uit over de eisen die in sommige lidstaten
reeds worden (en destijds werden) gesteld met betrekking tot ontbundelde toegang. Door te
stellen dat "de Gemeenschap niet mag wachten op de vaststelling van wetgeving op dit stuk"
geeft de Commissie aan dat zij nieuwe wetgeving op Europees niveau niet nodig acht voor het
stellen van voorschriften omtrent ontbundeling van de aansluitlijnen op nationaal niveau.
5 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Economisch en Sociaal Comité en het
Comité van de Regio's, `Naar een nieuw regelgevingskader voor electronische communicatie-infrastructuur en
bijbehorende diensten; herziening van de communicatieregelgeving 1999. Com (1999) 539.
6 De Mededeling, pagina 34.
7 De Mededeling, pagina ix.
25
Openbare versie
115. Op 9 februari 2000 publiceert de Commissie het `DG Information Society Working Document:
Unbundled access to the local loop' (hierna: het Werkdocument). Kort daarop volgt een
Aanbeveling8 van de Commissie inzake ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen (hierna tevens:
de Aanbeveling). Het college verwijst naar de in de randnummers 56 tot 58 van het bestreden
besluit aangehaalde relevante passages van het Werkdocument en de Aanbeveling, waaruit blijkt
dat de Commissie ingrijpen van de nationale toezichthouders noodzakelijk acht teneinde toegang
tot de ontbundelde aansluitlijnen daadwerkelijk te realiseren en dat de Commissie het van belang
vindt dat de nationale toezichthouders er in het bijzonder op toezien dat het non-discriminatie
beginsel wordt nageleefd, wanneer het gaat om ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen en de
beschikbaarheid van collocatieruimte.
116. Voorts blijkt uit de Aanbeveling dat de Commissie het, ter preventie van lange geschillen,
wenselijk acht dat de nationale toezichthouders kostenberekeningssystemen ontwikkelen voor
ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen.9
117. Al met al constateert het college dat de Commissie niet alleen van mening is dat de nationale
regelgevende autoriteiten (in Nederland: het college) bevoegd zijn om regels te stellen met
betrekking tot ontbundeling van de aansluitlijnen, maar tevens dat dit een wenselijke
ontwikkeling is.
118. Naast hetgeen op grond van de Tw geldt met betrekking tot ontbundelde toegang van de
aansluitlijnen, gelden, nu de Verordening op 2 januari 2001 in werking is getreden,
dientengevolge met ingang van voornoemde datum ook de (specifieke) regels die de -
rechtstreeks werkende - Verordening dienaangaande stelt.
119. Reeds uit het bovenstaande blijkt dat de (inwerkingtreding van de) Verordening geenszins afbreuk doet aan de verplichtingen (voor KPN) en de bevoegdheden (van het college) met betrekking tot ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen, die reeds op grond van de Tw bestaan. Immers, in de hierboven aangehaalde documenten gaf de Europese Commissie te kennen dat zij Europese wetgeving ter zake van MDF-access diensten niet nodig achtte. Gezien hetgeen reeds op dit punt werd geregeld in een aantal lidstaten - waaronder Nederland -, meende de Commissie dat zij kon volstaan met Aanbevelingen.10 Eerst later, toen werd geconstateerd dat de ontwikkeling van MDF-access diensten niet in alle lidstaten voorspoedig verliep, is besloten om ter uniformering een Verordening vast te stellen. De Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat heeft in dit verband tijdens een Algemeen Overleg van de algemene commissie voor Europese Zaken en de vaste commissie voor Verkeer en Waterstaat op 28 september 2000 aangegeven dat er in Nederland reeds sprake is van ontbundeling, maar dat er, omdat er in andere landen nog steeds allerlei clausules bestaan, wordt gekozen voor een Verordening.11
8 Commission Recommendation on Unbundled Access to the Local Loop: Enabling the competitive provision of a full
range of electronic communications services including broadband multimedia and high-speed internet. Com (2000)
1059, 26 april 2000.
9 Ibidem, pagina 6.
10 Zie overweging 68.
11 Zie Kamerstukken II, 2000/2001, 21501-10, nr. 55, p. 2.
26
Openbare versie
120. Een en ander kan overigens tevens worden opgemaakt uit hetgeen in de Verordening zelf is
overwogen en bepaald, in welk verband het college onder meer verwijst naar overweging 14 en
het vierde lid van artikel 1 van de Verordening.
121. Voorts herhaalt het college hier de reeds in het bestreden besluit aangehaalde reactie van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat op de vragen van de D66-fractie omtrent, wat toen nog was, het wetsvoorstel wijziging van de Telecommunicatiewet en de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit ter uitvoering van de Verordening12 (dit voorstel is met ingang van 5 oktober 2001 wet geworden): "Tot slot wordt voor de duidelijkheid nog opgemerkt dat het wetsvoorstel zich op geen enkele wijze uitlaat over, of afbreuk doet aan, de bevoegdheden die OPTA had vó ó r de inwerkingtreding van de verordening."13.
122. Onverminderd het voorgaande geldt sinds 2 januari 2001 dat het college eveneens op grond van
de Verordening bevoegd is om op te treden in geschillen omtrent ontbundelde toegang tot de
aansluitlijnen en bijbehorende faciliteiten. Zulks volgt uit artikel 4, vijfde lid (in samenhang met
artikel 3, tweede lid), van de Verordening. In voornoemde bepaling wordt gesteld dat de
geschillen tussen ondernemingen in verband met kwesties die onder de Verordening vallen, te
weten kwesties omtrent ontbundelde toegang en daarbij behorende faciliteiten, worden beslecht
volgens de overeenkomstig Richtlijn 97/33/EG vastgestelde nationale procedures.
Laatstgenoemde procedures zijn in Nederland vastgelegd in artikel 6.3 van de Tw. Ingevolge deze
bepaling is het college bevoegd om op aanvraag geschillen omtrent interconnectie en bijzondere
toegang te beslechten. Nu geschillen omtrent kwesties die onder de Verordening vallen ingevolge
artikel 4, vijfde lid, van de Verordening dienen te worden beslecht volgens de overeenkomstig
genoemde richtlijn vastgestelde nationale procedures, en het college in Nederland in die
procedures de bevoegde instantie is, kan het college niet anders concluderen dan dat hij met
ingang van de datum van inwerkingtreding van de Verordening ook op grond van de Verordening
bevoegd is op te treden in geschillen omtrent ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen en
collocatie.
Collocatie
123. Zoals reeds in het bestreden besluit is vastgesteld, is zowel voor ontbundelde toegang tot de
aansluitlijn als voor medegebruik van die lijn altijd een vorm van collocatie noodzakelijk. Dit
heeft te maken met de technische karakteristieken van de diensten welke in hoofdzaak via een
dergelijke aansluitlijn aangeboden zullen worden; deze xDSL- toepassingen behoeven een
ononderbroken verbinding tussen een xDSL-modem bij de eindgebruiker en het
corresponderende modem bij de aanbieder van xDSL-diensten.
124. Daarnaast geldt dat zowel het bereik als het kwaliteitsniveau van de dienstverlening zijn gerelateerd aan de afstand tussen de apparatuur van de aanbieder en de hoofdverdeler. Als gevolg hiervan is het voor de aanbieder van essentieel belang zijn apparatuur zo dicht mogelijk bij de hoofdverdeler op te kunnen stellen, om op die wijze zijn bereik te maximaliseren c.q. de kwaliteit van zijn dienstverlening te optimaliseren. Hiervoor is collocatie noodzakelijk. In dit verband is overigens tevens van belang dat KPN, als aanbieder van xDSL-diensten aan eindgebruikers, ten behoeve van die dienstverlening ook zelf gebruik maakt van in lokale
12 Kamerstukken II, 2000/2001, 27 695, nrs. 1-2.
13 Kamerstukken II, 2000/2001, 27695, nr. 5, p. 3.
27
Openbare versie
centrales opgestelde apparatuur. De apparatuur van KPN staat daarmee altijd dicht bij de
hoofdverdeler opgesteld. Ook op grond van het principe van non-discriminatie dienen andere
aanbieders derhalve in de gelegenheid te worden gesteld om te colloceren.
125. Gelet op het voorgaande moet collocatie worden beschouwd als een essentiële randvoorwaarde
voor het realiseren van ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen.14 Dit stelt ook de Commissie
vast in haar Mededeling van 26 april 200015, waarin zij overweegt: "To be effective, providing
rights for unbundled access to the local loop must be accompanied by provision of rights of
collocation. National regulatory authorities need to take steps to ensure that third parties that
are granted unbundled access to local loops are also able to collocate equipment on the premises
of the local loop operator". Dit standpunt wordt wederom tot uitdrukking gebracht in de
Verordening, waar collocatie wordt beschouwd als een faciliteit die behoort bij het verlenen van
ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, en als zodanig tezamen met ontbundelde toegang
tot het aansluitnetwerk dient te worden geleverd onder transparante en non-discriminatoire
voorwaarden en in overeenstemming met de eis van kostenoriëntatie, indien daartoe een redelijk
verzoek wordt gedaan.
126. Nu collocatie een essentiële randvoorwaarde vormt voor het realiseren van ontbundelde toegang
tot de aansluitlijnen, dient zij beschouwd te worden als integraal onderdeel van de dienst
ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen. Bijgevolg is het wettelijk regime dat van toepassing is
op de dienst ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen, te weten artikel 6.9 in samenhang met
de artikelen 6.3, 6.5 en 6.6 van de Tw (en daarnaast met ingang van 2 januari 2001 de
bepalingen uit de Verordening) eveneens van toepassing op collocatie.
127. Gelet op het bovenstaande acht het college KPN op grond van artikel 6.9 juncto 6.5 en 6.6 van de Tw - en sinds 2 januari 2001 tevens op grond van artikel 3, tweede lid, van de Verordening - verplicht te voldoen aan ieder redelijk verzoek om ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen en - de daarvoor benodigde - collocatie, zulks in overeenstemming met de eisen van transparantie, non-discriminatie en kostenoriëntatie.
128. Voorts acht het college zich op grond van artikel 6.9 juncto 6.3 van de Tw -en sinds 2 januari 2001 eveneens op grond van artikel 4, vijfde lid (juncto artikel 3, tweede lid), van de Verordening - bevoegd om op aanvraag regels te stellen in geschillen omtrent ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen en - de daarvoor benodigde - collocatie.
14 Overigens onderkende de Minister van Verkeer en Waterstaat reeds in zijn richtsnoeren interconnectie van 1997
(Staatscourant 1997, nr. 104/pag. 9, p. 4) dat collocatie in het kader van interconnectie of bijzondere toegang
nodig kan zijn. In deze richtsnoeren overweegt de Minister dat hij in beginsel niet afwijzend zal staan ten opzichte
van verzoeken om collocatie, indien collocatie (fysieke of virtueel) tussen partijen tot een geschil leidt. KPN kan een
redelijk verzoek daartoe volgens de Minister niet weigeren.
15 Communication from the Commission, Unbundled Access to the Local Loop: Enabling the competitive provision of
a full range of electronic communications services including broadband multimedia and high-speed internet. Com
(2000) 237 final, 26 april 2000.
28
Openbare versie
6.2 Overwegingen ten aanzien van de inhoudelijke bezwaren van KPN, voor zover het college de
bespreking daarvan, gelet op zijn nadere besluitvorming, nog relevant acht.
129. In dit verband merkt het college allereerst op dat hij niet de zienswijze van BaByXL deelt dat de bezwaren van KPN, voor zover deze bij het nader aanvullend bezwaarschrift zijn aangevoerd, wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Voor zover BaByXL kan worden gevolgd in haar stelling dat de bij het nader aanvullend bezwaarschrift aangevoerde bezwaren niet een verdere uitwerking zijn van door KPN eerder opgeworpen bezwaren en dus als nieuwe bezwaren hebben te gelden, is van belang dat KPN bij het aanvullend bezwaarschrift heeft aangegeven dat zij mogelijk nog nieuwe bezwaren naar voren zal brengen. Voor het indienen daarvan is KPN vervolgens niet een uiterste termijn voorgehouden. Daarom kan naar het oordeel van het college niet worden gezegd dat de na het verstrijken van de oorspronkelijke termijn door KPN aangevoerde bezwaren wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk zijn te achten. Daarbij komt nog dat de desbetreffende bezwaren van KPN naar het oordeel van het college niet dusdanig laat zijn ingediend dat BaByXL daarop niet meer heeft kunnen reageren.
De tarieven voor collocatiediensten in 2000 zijn volgens KPN kostengeoriënteerd
130. De stelling van KPN, toegelicht aan de hand van een aantal kostenoverzichten, dat de tarieven
voor het jaar 2000 wèl als kostengeoriënteerd zijn aan te merken, kan het college niet volgen.
Het college stelt vast dat ook de thans overgelegde overzichten van de totale directe kosten geen
specificatie bevatten, waaruit blijkt welke kosten KPN zo al voor de collocatiedienstverlening
heeft gemaakt. Aldus is nog steeds niet inzichtelijk of het daarbij steeds gaat om kosten die voor
de collocatiedienstverlening zijn gemaakt en ook noodzakelijk zijn. Daarom blijft voor het college
gelden dat die kostenoverzichten geen uitsluitsel geven over de vraag of de door KPN aan
marktpartijen in rekening gebrachte, geaggregeerde, tarieven, aantoonbaar kostengeoriënteerd
zijn.
Dit bezwaar van KPN, voor zover daaraan gegeven, hetgeen het college in hoofdstuk 7 van dit
besluit zal overwegen, al niet de grondslag is komen te ontvallen, wijst het college dan ook als
ongegrond van de hand.
De praktische (on)uitvoerbaarheid van het bestreden besluit
131. De aan KPN bij het bestreden besluit opgelegde verplichtingen tot het verschaffen van inzicht in
de omvang en opbouw van de kosten vloeien in wezen rechtstreeks voort uit het in artikel 6.9
juncto artikel 6.6 van de Tw neergelegde beginsel dat de tarieven onder meer op transparante
wijze worden bepaald. Het college heeft in de Richtsnoeren Collocatie bepaald dat KPN, als een
partij als bedoeld in artikel 6.4 van de Tw, op grond van dit beginsel gehouden is inzicht te
verschaffen in de opbouw van de aan collocerende aanbieders in rekening gebrachte kosten en
dat voor deze aanbieders de mogelijkheid dient open te staan voor verificatie van die kosten.
132. Hoewel het college in het bestreden besluit heeft overwogen dat, gelet op de stelling van KPN dat haar in zowel 2000 als 2001 gehanteerde tarieven voor collocatie kostengeoriënteerd waren, KPN kennelijk in staat is te beschikken over aan die tarieven ten grondslag liggende (deel)informatie, dan wel dat deze informatie relatief eenvoudig kan worden gereconstrueerd, is dit bezwaar van KPN voor het college mede aanleiding geweest om na heroverweging het bestreden besluit aan te passen in de zin zoals in hoofdstuk 7 nader wordt beschreven. Dit
29
Openbare versie
betekent dat de bij het bestreden besluit aan KPN opgelegde verplichting tot het leveren van
informatie aan BaByXL met betrekking tot de kosten van de collocatiedienstverlening niet langer
wordt gehandhaafd.
133. Om die reden acht het college dit bezwaar van KPN gegrond.
Is het bestreden besluit in strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel? 134. Allereerst heeft KPN zich op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel, doordat het college zich bij de voorbereiding van het besluit te lijdelijk heeft opgesteld en niet actief een eigen onderzoek heeft ingesteld naar de effecten van de aan KPN opgelegde verplichtingen. Evenmin zijn de bij dat besluit gemaakte keuze van het college voor de opgelegde methodiek en de vastgestelde normbedragen volgens KPN deugdelijk gemotiveerd. KPN wijst hier bij wijze van voorbeeld op de werkzaamheden die voor haar gemoeid zijn met het reproduceren van facturen voor uitbestede werkzaamheden, waarvan het college bij gericht onderzoek had kunnen vaststellen, dat deze niet zijn uitgesplitst naar de 37 tariefelementen. Aan het college had daarom bekend kunnen zijn dat KPN niet aan de haar terzake opgelegde verplichtingen kan voldoen.
135. Het college kan niet goed inzien dat en op welke wijze hij is tekortgeschoten in de op hem ingevolge artikel 3:2 van de Awb op hem rustende verplichting om relevante feiten te vergaren, althans niet wat betreft de effecten van de aan KPN opgelegde verplichting tot het verschaffen van informatie aan collocerende marktpartijen. Het college wijst erop dat KPN zelf heeft gesteld dat haar eenmalige tarieven van zowel 2000 als 2001 kostengeoriënteerd zijn. Het college is evenwel na onderzoek van de door KPN ingezonden informatie tot een andere conclusie gekomen. Om vast te stellen of sprake was van op kostengeoriënteerde tarieven, is aan KPN de verplichting opgelegd om terzake, in lijn met de Richtsnoeren Collocatie, nadere informatie over de kostenopbouw aan BaByXL te verschaffen. Aangezien KPN in haar eigen tariefmodel, waarvan KPN wederom zelf heeft gesteld dat deze een gedetailleerd beeld van de opbouw van de kosten geeft, een groot aantal tariefelementen hanteerde, is het college ervan uitgegaan dat het tariefmodel een volledig overzicht van die tariefelementen bevatte. Bij de aan KPN opgelegde verplichting om aan BaByXL informatie over de opbouw van de kosten te verschaffen, heeft het college daarom diezelfde tariefelementen overgenomen. Voor het college bestond dan ook geen aanleiding om aan te nemen dat KPN deze informatie niet op de voorgeschreven wijze zou hebben kunnen aanleveren. Het bezwaar dat het college in zoverre in strijd heeft gehandeld met artikel 3:2 dan wel artikel 3:46 van de Awb wijst het college daarom van de hand.
Is de aan KPN achteraf opgelegde verplichting tot tarifering per locatie in strijd met het recht? 136. In dit verband heeft KPN gesteld dat het bestreden besluit in strijd is met het vertrouwensbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel.
137. Het college zal eerst ingaan op de stelling van KPN dat zij gelet op de gedragingen van het college erop mocht vertrouwen dat de tarieven voor collocatie op landelijk gemiddelde kosten zouden worden gebaseerd. KPN komt in dit verband met een drietal argumenten: het uitblijven van een reactie van het college op de hem ter kennisgeving toegezonden brief van KPN d.d. 8 juni 2000, waarin KPN de collocatietarieven voor het jaar 2000 bekend heeft gemaakt, de uit het Consultatiedocument "Collocatie en eenmalige kosten met betrekking tot toegang tot de
30
Openbare versie
aansluitlijn" (hierna: het Consultatiedocument) blijkende voorkeur van de meeste marktpartijen
voor een tarifering op basis van landelijk gemiddelde kosten en het feit dat in de Richtsnoeren
Collocatie is bepaald dat KPN de kosten voor het realiseren van basisvoorzieningen per locatie
mag doorberekenen aan collocerende partijen.
138. In de eerste plaats zal het college verklaren waarom op de brief van KPN d.d. 8 juni 2000 namens
het college niet expliciet is gereageerd in die zin dat niet aan KPN rechtstreeks is
gecommuniceerd over het door het college ter zake van de door KPN vastgestelde tarieven in te
nemen standpunt.
Met het op 2 oktober 2000 gepubliceerde Consultatiedocument, welk document in de maanden
daaraan voorafgaand in voorbereiding was, beoogde het college de marktpartijen te raadplegen
over het vraagstuk inzake collocatie en de wijze van verrekening van de aan collocatie verbonden
eenmalige kosten. Het college was zich in die periode derhalve nog aan het beraden over het
beleidskader, waarbinnen hij eventuele geschillen met betrekking tot collocatie en de daarmee
gemoeide kostendoorberekening zou gaan beoordelen, zodat zeker nog geen sprake was van een
voldragen standpunt waarmee het college op de brief van KPN had kunnen reageren. Met het
Consultatiedocument heeft KPN evenwel kunnen constateren dat een standpunt van het college
aangaande de collocatietarieven nog in ontwikkeling was. In zekere zin is daarom het ook aan
KPN toegezonden Consultatiedocument te beschouwen als een indirecte reactie van het college
op de brief van KPN van 8 juni 2000. Zo KPN een meer expliciet antwoord van het college op haar
brief wenselijk achtte, had zij daar bij het college om kunnen verzoeken, hetgeen KPN echter
heeft nagelaten. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het college, als gevolg
van het niet expliciet reageren op de brief van 8 juni 2000, op enigerlei wijze bij KPN de
verwachting heeft gewekt met de in die brief voorgestelde collocatietarieven te kunnen
instemmen.
139. Aan het feit dat de meeste marktpartijen zich in die consultatieronde hebben uitgesproken voor
een tariefstructuur op basis van landelijk gemiddelde kosten heeft KPN kennelijk zelf de
verwachting ontleend dat ook het college daartoe in de Richtsnoeren Collocatie zou besluiten,
maar die bij KPN levende verwachting is als zodanig zeker niet door het college gewekt. Het
college is voorts, anders dan KPN, van opvatting dat de Richtsnoeren Collocatie evenmin een
aanknopingspunt bevatten voor het standpunt van KPN dat zij er vanuit mocht gaan dat de
kosten van collocatie op basis van landelijke gemiddelden aan marktpartijen konden worden
doorberekend. Ook de door KPN in dit verband geciteerde paragrafen van de Richtsnoeren
Collocatie duiden daar niet op. Met die paragrafen, gelezen in samenhang met de overige in dat
hoofdstuk opgenomen paragrafen, is niets anders bedoeld dan aan te geven dat KPN gerechtigd
is de desbetreffende kosten aan marktpartijen door te berekenen en geenszins dat het KPN, naar
gelang het haar goeddunkt, is toegestaan de tarieven voor collocatie ofwel op basis van
locatiespecifieke kosten dan wel op basis van landelijk gemiddelde kosten vast te stellen.
140. Het college is voorts van oordeel dat hem ook niet het verwijt treft dat de aan KPN opgelegde verplichting tot het achteraf specificeren van kosten per locatie niet (voldoende) is gemotiveerd. Wat betreft het hier door KPN ingebrachte argument dat de in de Richtsnoeren Collocatie geboden mogelijkheid tot differentiatie in het bestreden besluit is omgezet in een verplichting, daartoe verwijst hij hierbij naar de in voorgaand randnummer opgenomen overwegingen. Daarnaast acht het college het volgende van belang. De in de Richtsnoeren Collocatie
31
Openbare versie
opgenomen verplichting voor KPN om aan een om collocatie verzoekende partij vooraf inzage te
verstrekken in de opbouw en omvang van de kosten vloeit rechtstreeks voort uit de wettelijke
verplichting voor KPN om haar tarieven voor die dienstverlening niet alleen kostengeoriënteerd,
maar ook op transparante wijze aan te bieden. Bij haar verzoek van 11 april 2001 heeft BaByXL
onder meer aan het college gevraagd om de tarieven voor collocatie en MDF-acces vast te stellen
met betrekking tot de jaren 2000 en 2001, zodat het verzoek ten dele betrekking heeft op een
tijdvak, dat ligt voor de datum van het verzoek. Uit dat verzoek komt naar voren dat BaByXL met
KPN een onoplosbaar geschil had over onder meer de weigering van KPN om aan BaByXL
informatie omtrent de opbouw van de tarieven te verschaffen. Aangezien in de Richtsnoeren
Collocatie uit het oogpunt van transparantie is bepaald dat KPN gehouden is die informatie
normaliter vooraf te verstrekken, waarbij steeds leidend is het belang van de om collocatie
verzoekende partij, acht het college met dat belang volledig verenigbaar dat, waar het gaat om
betwiste tarieven uit het verleden, KPN aan die partij achteraf openheid van zaken biedt.
141. Ten aanzien van het bezwaar van KPN dat de haar opgelegde verplichtingen om aan BaByXL
inzicht te verschaffen in de omvang van de door haar gemaakte en nog te maken kosten, welke
bovendien moet worden gespecificeerd naar de 37 in het dictum genoemde tariefelementen, een
onevenredig hoge belasting vormt en dus in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, overweegt
het college als volgt.
142. In samenhang met hetgeen ten aanzien van het bezwaar van KPN betreffende de vermeende
praktische onuitvoerbaarheid van het besluit is overwogen, merkt het college op dat KPN bij de
door haar betwiste verplichting uit het oog verliest dat niet alleen haar belangen aan de orde
zijn, maar ook die van BaByXL en in breder opzicht, ook die van andere afnemers van de
collocatiedienstverlening. In de afweging van die belangen heeft het college gemeend, in het
bijzonder rekening houdende met de vereisten van kostenoriëntatie en transparantie, dat de
belangen van BaByXL bij het verkrijgen van zoveel mogelijk inzicht in de kosten van KPN
zwaarder wegen dan het belang van KPN om van die verplichtingen, om redenen van vooral
administratief-organisatorische aard, gevrijwaard te blijven.
143. Anderzijds moet ook het college op grond van de in bezwaar aangevoerde argumenten van KPN
vaststellen dat de aan KPN geboden termijn van vier weken om aan die verplichting te voldoen
als te kort moet worden aangemerkt. Bovendien heeft het college uit de bezwaren van BaByXL
afgeleid dat ook zij aan dit traject niet de voorkeur geeft, omdat daarmee niet op korte termijn
duidelijkheid over de hoogte van de tarieven wordt bereikt. Heroverweging van de gemaakte
belangenafweging die bij het bestreden besluit heeft geleid tot de aan KPN opgelegde
verplichting tot informatieverstrekking, heeft het college dan ook gebracht tot het inzicht dat,
zoals in het begin van dit hoofdstuk al is overwogen, moet worden gekozen voor een andere
berekeningssystematiek, als gevolg waarvan de aan KPN opgelegde verplichting om aan BaByXL
nadere informatie te verschaffen, kan komen te vervallen.
Aan dit bezwaar van KPN zal het college in het bestreden besluit dan ook, mede op grond van
gewijzigde omstandigheden, tegemoetkomen. Dit bezwaar van KPN is daarom deels gegrond te
achten.
32
Openbare versie
6.3 Overwegingen ten aanzien van de bezwaren van BaByXL tegen het bestreden besluit
Geen spoedeisend geschil
144. Het college heeft het geschil tussen BaByXL niet als zodanig spoedeisend aangemerkt dat, als
gevolg daarvan een voorlopig besluit had moeten volgen. In het bestreden besluit heeft het
college aangegeven op welke gronden hij daartoe heeft beslist. In hetgeen namens BaByXL op dit
punt is aangevoerd ziet het college geen aanleiding om van die overwegingen terug te komen.
Daarnaast ziet het college niet in dat BaByXL bij het nemen van een voorlopig besluit meer baat
zou hebben gehad dan bij de vorm waarin het bestreden besluit is genomen. Het enkele gegeven
dat de werking van het bestreden besluit als gevolg van de Interim-regeling op onderdelen is
opgeschort totdat op de bezwaren van KPN en die van BaByXL zal zijn beslist, brengt daarin geen
verandering. Het college brengt daarbij onder de aandacht dat hij tot die Interim-regeling is
gekomen mede naar aanleiding van de bedenkingen die ook van de kant van BaByXL tegen
bepaalde onderdelen van het besluit zijn geuit.
Geen dwangsom
145. Het verzoek van BaByXL om aan KPN een dwangsom op te leggen voor het geval dat KPN de haar
opgelegde verplichtingen tot het verschaffen van inzicht in de kosten voor collocatie niet
nakomt, heeft het college afgewezen. Daarbij is het college ervan uitgegaan dat oplegging van
een dwangsom niet nodig zou zijn om naleving van de door het college opgelegde verplichtingen
te verzekeren en zonodig het treffen van handhavende maatregelen alsnog in overweging zou
kunnen nemen.
BaByXL voert aan dat nu de veronderstelling van het college onjuist is gebleken en KPN nog
steeds niet aan haar verplichtingen heeft voldaan, het college daarom alsnog een dwangsom
moet verbinden aan de aan KPN op te leggen verplichtingen.
146. Het college overweegt dienaangaande dat hij bij het nemen van het bestreden besluit op goede gronden heeft overwogen van het opleggen van een dwangsom af te zien. Het bezwaar van BaByXL komt er namelijk op neer dat het college KPN een preventieve last onder dwangsom had moeten opleggen. Deze zou er immers op zijn gericht om mogelijke overtreding van het bestreden besluit te voorkomen. Het opleggen van een dergelijke last met een preventief oogmerk is, gelet op de jurisprudentie16, slechts geoorloofd indien een klaarblijkelijk gevaar dan wel gegronde vrees voor overtreding bestaat. Daarvoor dienen concrete aanwijzingen te bestaan. Het college is van oordeel dat van dergelijke aanwijzingen ten tijde van het nemen van het bestreden besluit geen sprake was. Dat KPN, zoals BaByXL stelt, ook in een andere, vergelijkbare, geschilprocedure al niet zou hebben voldaan aan de haar opgelegde verplichtingen tot het verstrekken van informatie, acht het college niet een omstandigheid die van belang is voor het al dan niet opleggen van een last onder dwangsom in de onderhavige geschilprocedure.
147. Gelet op de ontwikkelingen welke zich na het bestreden besluit hebben voorgedaan ziet het college geen aanleiding om in te gaan op het verzoek van BaByXL om bij de beslissing op
16 Zie o.m. Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State d.d. 1 augustus 2000 en d.d. 29 september 2000, AB
2000/474 en AB 2000/475.
33
Openbare versie
bezwaar alsnog een last onder dwangsom op te leggen ter handhaving van (bepaalde onderdelen
van) het bestreden besluit.
De vertrouwelijkheid van de door KPN verstrekte gegevens
148. Het college stelt naar aanleiding van dit bezwaar vast dat enerzijds een aantal in het bestreden
besluit opgenomen gegevens omtrent de met collocatie gemoeide kosten van KPN aan BaByXL is
onthouden, terwijl BaByXL van deze zelfde gegevens anderzijds, als gevolg van de in het dictum
van het bestreden besluit aan KPN opgelegde verplichting om BaByXL inzicht in de omvang en
opbouw van die kosten te verschaffen, zal moeten kunnen kennisnemen. Voor zover dit bezwaar
in verband met de nadere besluitvorming van het college met betrekking tot de tarieven nog
relevant is, zal een en ander daarom bij het onderhavige besluit worden hersteld.
6.4 Overwegingen van het college ten aanzien van de bezwaren van BaByXL tegen de Interim-
regeling
Formele bezwaren
149. BaByXL is van mening dat dit besluit in strijd is met een aantal beginselen van behoorlijk
bestuur. Zo stelt BaByXL dat het besluit niet zorgvuldig is voorbereid, nu BaByXL als
belanghebbende bij dat besluit niet is gehoord. Voorts blijkt volgens BaByXL niet dat de
belangen van BaByXL zijn afgewogen en is het besluit in haar ogen niet, althans onvoldoende,
gemotiveerd.
150. Voorop gesteld dient te worden dat BaByXL vooraf telefonisch is geïnformeerd over de na het
bestreden besluit tot stand gebrachte besprekingen tussen het college en KPN en de mogelijk
daaruit voortvloeiende afspraken. BaByXL heeft daarbij te kennen gegeven dat zij met die gang
van zaken kon instemmen. Bij de besprekingen met KPN heeft het college rekening gehouden
met het bezwaar van BaByXL dat met de in het dictum van het bestreden besluit aan KPN
opgelegde verplichtingen niet op korte termijn duidelijkheid zou worden verkregen over de juiste
hoogte van de collocatietarieven, terwijl BaByXL dat met haar verzoek aan het college wel steeds
heeft beoogd. Dat belang van BaByXL heeft het college bij de gemaakte belangenafweging in het
kader van de Interim-regeling voldoende in ogenschouw genomen. Onder die omstandigheden en
in verband met het gegeven dat wegens het door KPN ingediende verzoek om een voorlopige
voorziening onder grote tijdsdruk moest worden beslist, acht het college het niet ontoelaatbaar
dat BaByXL in dat stadium van de besluitvorming niet uitdrukkelijk is gehoord. Voor zover het
college daarbij in verzuim is geweest, is dat in elk geval met het horen van BaByXL in de
onderhavige bezwaarschriftprocedure hersteld.
151. Evenmin deelt het college het bezwaar van BaByXL dat de Interim-regeling niet dan wel
onvoldoende is gemotiveerd. In de inleiding van de Interim-regeling is voldoende uiteengezet
dat vooral het vooruitzicht dat partijen niet op korte termijn overeenstemming zouden bereiken
over de omvang en opbouw van de collocatiekosten voor het college aanleiding is geweest om
een aantal onderdelen van dat besluit op te schorten onder de voorwaarde dat van de kant van
KPN binnen enkele weken nadere informatie omtrent die kosten zou worden aangeleverd
teneinde het college in staat te stellen om bij de te nemen beslissing op bezwaar de tarieven
voor collocatie definitief te bepalen.
34
Openbare versie
152. De overige bezwaren van BaByXL welke betrekking hebben op de tekortkomingen van de in het
bestreden besluit genoemde tariefelementen, zullen, voor zover daaraan niet al de grondslag is
komen te ontvallen, in het volgende hoofdstuk worden besproken.
7. Nadere besluitvorming met betrekking tot de collocatietarieven
153. Op basis van hetgeen schriftelijk door partijen tegen het primaire besluit is aangevoerd, alsmede op basis van hetgeen door partijen tijdens de hoorzitting is aangegeven, is het college tot de conclusie gekomen dat een aanpassing van de in dat besluit vastgestelde systematiek ter bepaling van de hoogte van de voor collocatie verschuldigde tarieven wenselijk is. Het college verwijst in dit verband met name naar het door partijen aangevoerde met betrekking tot de praktische uitvoerbaarheid van de in het primaire besluit geschetste systematiek alsmede naar het aangevoerde met betrekking tot de stelling dat de gevolgde systematiek niet op korte termijn tot de door partijen gewenste duidelijkheid en transparantie zou leiden.
154. KPN heeft op 27 augustus 2001 de President van de Arrondissementsrechtbank in Rotterdam
verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van het bestreden
besluit. Naar aanleiding van het verzoek zijn door het college besprekingen gestart welke op 24
september 2001 hebben geleid tot een aantal afspraken tussen KPN en het college. KPN heeft
hierna het verzoek aan de President ingetrokken. Op grond van de eerder vermelde interim-
regeling diende KPN, onder meer, bij het college een Annex in te dienen welke, onder meer, een
overzicht zou bevatten van de kosten die zij gemaakt heeft voor de levering van collocatie (voor
de tranches 1 en 2) alsmede een nadere onderbouwing van de door haar in rekening gebrachte
(landelijk uniforme) tarieven.
7.1 De Annex
Kosten
155. KPN heeft op 1 november 2001 de toegezegde Annex opgeleverd. In deze van een
accountantsverklaring (een zogenaamd ´rapport van bevindingen´) voorziene rapportage wordt
aangegeven dat de opbrengsten welke KPN op basis van de door haar vastgestelde tarieven zou
kunnen genereren overeenkomen met de kosten welke KPN met betrekking tot de onderhavige
dienstverlening meent te maken. In deze Annex komt KPN, volgens eigen zeggen, tot een ex post
verificatie van de kostenoriëntatie van de door haar gehanteerde tarieven.
156. Naar de stelling van KPN is de onderbouwing van de onderhavige eenmalige tarieven consistent met de EDC systematiek (EDC IV rapportage d.d. 27 april 2001) en de daarbij gehanteerde principes en uitgangspunten. Daarbij doelt KPN op het feit dat eenzelfde WACC wordt gehanteerd, alsmede dat de kosten niet dubbel worden gealloceerd.
157. KPN vergelijkt, om aan te tonen dat de tarieven voor collocatie (fysiek heel, half en adjacent), de SIP-kast en de koppelkabel op totaal niveau kostengeoriënteerd zijn, de totale som van de kosten van deze diensten met de door deze diensten gerealiseerde en nog te realiseren omzet.
35
Openbare versie
158. Deze door KPN opgevoerde kosten bestaan uit in de zogenaamde "MC-administratie"
geregistreerde kosten, de nog niet geregistreerde maar ingeschatte kosten, alsmede uit opslagen
voor rendement en rente op nog te factureren vorderingen.
MC-administratie
159. De kosten van collocatie zijn geregistreerd door het Operationeel Business Team MDF en
Collocatie (OBT MC). Omdat voor iedere locatie waarop MDF Access en Collocatie wordt geleverd
de kosten in de zogenaamde MC-administratie worden opgenomen, heeft deze administratie voor
KPN als uitgangspunt gediend bij de vaststelling van de totale kosten voor tranche 1 en 2. Deze
kosten hebben volgens KPN betrekking op het gereed maken van de zalen ten behoeve van
collocatie en aanschaf en plaatsen van apparatuur en hulpmiddelen.
Geraamde kosten
160. Volgens KPN waren ten tijde van het schrijven van de Annex nog niet alle kosten geregistreerd,
daar er nog (afrondende) werkzaamheden plaatsvinden.
Redelijk rendement
161. KPN acht een opslag voor rendement van 10% op de kosten uit de MC-administratie en de
geraamde kosten marktconform. Bij de bepaling achteraf van de mate waarin de door KPN
gehanteerde tarieven kostengeoriënteerd zijn, wordt derhalve gerekend met dit percentage.
Rente op (nog te factureren) vorderingen
162. KPN hanteert een opslagpercentage voor wholesale rente op (nog te factureren) vorderingen van
1,3 %.
163. KPN voerde in deze rapportage een totaal van miljoen aan kosten op, welke
verbonden zouden zijn geweest met het realiseren van de onderhavige dienstverlening. Dit
bedrag was op de volgende wijze opgebouwd:
Tabel 7.1: Overzicht kosten
Kosten MC-administratie
Geraamde kosten
Rendement
Rente op vorderingen
Totaal
Opbrengsten
164. Tegenover deze kosten stonden geraamde opbrengsten. Uitgaande van de in tabel 7.2
weergegeven en door KPN gehanteerde tarieven, stelde KPN te beschikken over een totaal aan
niet (danwel niet tijdig) geannuleerde orders met een waarde van . Daarbij
ging KPN er echter vanuit dat miljoen als oninbare vorderingen moesten
worden beschouwd, en derhalve miljoen aan inkomsten reëel te verwachten
zou zijn.
36
Openbare versie
165. KPN concludeert in dit verband dat de tarieven die zij in 2000 in rekening heeft gebracht lager
waren dan de kostengeoriënteerde tarieven zouden moeten zijn, daar de totale kosten door haar
op miljoen worden gesteld, en de totale mogelijke inkomsten op basis van de
gestelde tarieven volgens haar miljoen zouden bedragen. Zij stelt daarbij
eveneens dat zij het niet redelijk acht de tarieven waaraan de verschillende partijen zich vooraf
gecommitteerd hebben, aan te passen.
Tabel 7.2: Tarieven
Dienst Tarief (in NLG)
Collocatie (hele configuratie) 200.000
Collocatie (halve configuratie) 120.000
Aanpalende collocatie 23.600
SIP-kast 7.850
Koppelkabel 400" t.b.v. fysieke collocatie 23.000
Koppelkabel t.b.v. aanpalende collocatie 51.000
Analyse door het college
166. Het college merkt ten aanzien van het door KPN in de Annex gestelde het volgende op.
167. Het college accepteert de in de Annex genoemde bedragen als uitgangspunt binnen de benadering. De Annex is door de accountant van KPN voorzien van een zogenaamd ´rapport van bevindingen´. KPN heeft aangegeven dat om technische redenen er thans nog geen accountantscontrole is toegepast en derhalve nog geen accountantsverklaring gebaseerd op een dergelijke beoordelingsopdracht kan worden afgegeven. De systematiek bij KPN is zodanig ingericht dat de accountantsverklaring voor kosten die geen onderdeel vormen van de reguliere kostenrapportages van KPN (EDC en ONP) wordt afgegeven op het moment waarop deze rapportages aan OPTA ter hand wordt gesteld (uiterlijk 1 mei aanstaande). Dit rapport, tezamen met de alsdan te ontvangen accountantsverklaring, vormt voor het college thans voldoende basis om de genoemde bedragen als uitgangspunt te hanteren.
168. Daarbij geldt dat de door het college gekozen en in het onderstaande nader uitgewerkte
systematiek van reconciliatie, een nadere toetsingsmogelijkheid van de door KPN aangevoerde
geaggregeerde kostenposten in zich bergt.
169. KPN voert in deze Annex kosten op voor de collocatiedienstverlening welke, naar de mening van
het college, niet beschouwd zouden mogen worden als kosten welke betrokken dienen te worden
bij de bepaling van de tarieven voor de onderhavige dienstverlening.
170. Het college doelt daarbij specifiek op de opslagen welke KPN hanteert als rendement respectievelijk als rente op vorderingen. Het gaat hierbij om een rendementsopslag van 10% over de in de MC-administratie opgenomen kosten alsmede over de geraamde kosten. Daarenboven hanteert KPN in de Annex over hetzelfde bedrag een opslag percentage van 1,3% als rentevergoeding op uitstaande vorderingen voor de onderhavige dienstverlening.
37
Openbare versie
171. Het college is in zijn bestreden besluit reeds op het hanteren van dergelijk opslagen ingegaan,
en heeft in dat besluit in de randnummers 414 tot en met 421 de stelling betrokken dat het
hanteren van dergelijke opslagen niet acceptabel was. Het college ziet geen grond op zijn
oorspronkelijk standpunt terug te komen.
172. Daarenboven merkt het college op, onder verwijzing naar een brief van KPN d.d. 29 januari 2002
op dat er ook nog een bedrag van miljoen in mindering gebracht moet worden
op de kosten welke KPN hanteert. Dit bedrag is verbonden aan kosten welke verbonden zijn met
eenmalige energievoorzieningskosten. Het college komt hier in de randnummers 205-211 op
terug.
173. Op basis van de bovenstaande overwegingen constateert het college dat KPN een bedrag van
miljoen (zijnde miljoen minus (
miljoen plus miljoen plus miljoen) aan kosten heeft
gemaakt met betrekking tot de onderhavige dienstverlening.
174. In algemene zin merkt het college met betrekking tot de in de Annex gevolgde systematiek op
dat deze hem onvoldoende aanknopingspunten biedt om, slechts op basis van deze Annex, te
kunnen komen tot het vaststellen van tarieven welke voldoende recht doen aan het streven naar
kostenoriëntatie.
175. Deze onvolkomenheid is vooral gelegen in het feit dat KPN er in de Annex klaarblijkelijk van uit
gaat dat aan het vereiste van kostenoriëntatie is voldaan wanneer zou blijken dat het totaal aan
opbrengsten voor de onderhavige dienstverlening niet hoger is dan het totaal aan uitgaven. KPN
doet hierbij echter geen recht aan de differentiatie in dienstverlening die er zich op het terrein
van de collocatiedienstverlening aftekent. Zo worden in deze systematiek de verschillen in de
tarieven tussen bijvoorbeeld een hele en een halve configuratie niet nader onderbouwd.
176. Het college zoekt echter naar een mogelijkheid om ook op een lager aggregatieniveau, namelijk
het niveau van de individuele diensten, de mate van kostenoriëntatie van het tarief te kunnen
toetsen.
177. Daarbij merkt het college tevens op dat BaByXL aangeeft dat de door KPN gehanteerde tarieven
voor collocatie in ieder geval veel hoger zijn dan de tarieven die BaByXL voor individuele locaties
aan de hand van het primair besluit berekend heeft. Na analyse van de door BaByXL verstrekte
berekeningen is het college van oordeel dat deze, zoals ook reeds door BaByXL zelf aangegeven,
niet geheel compleet zijn, daar BaByXL naar eigen zeggen niet over alle voor een complete
berekening noodzakelijke informatie beschikte.
178. Het college heeft derhalve gemeend zelf een alternatief tariefmodel te moeten ontwikkelen waarmee door middel van een zogenaamde 'bottom up' berekeningssystematiek uniforme tarieven per type collocatie kunnen worden vastgesteld. Hiermee wordt naar verwachting tegemoet gekomen aan de eerdergenoemde bezwaren. Indien er substantiële verschillen zouden optreden tussen de uitkomsten van beide benaderingen (waarbij gedoeld wordt op de top-down benadering uit de Annex versus de bottom up benadering van het college), dient de oorzaak hiervan nader onderzocht te worden. In dit verband verwijst het college ook naar de hoorzitting
38
Openbare versie
van 19 december 2001 alwaar van de kant van KPN werd aangegeven dat een dergelijke
`reconciliatie' een belangrijke toegevoegde waarde aan een bottom up benadering geeft.
179. De aldus gegenereerde tarieven voor specifieke vormen van de collocatiedienstverlening zouden
vervolgens aan de hand van de aantallen welke marktpartijen hebben afgenomen, omgerekend
kunnen worden naar opbrengsten welke KPN op basis van die tarieven zou kunnen genereren.
Idealiter zou daarbij dienen te gelden dat de te genereren opbrengsten overeenkomen met de
door KPN gemaakte kosten.
7.2 De door het college ontwikkelde kostentoerekeningssystematiek
180. Bij de ontwikkeling van het bottom up tariefmodel is het college uitgegaan van de reeds in het oorspronkelijke besluit van 15 augustus 2001 onder dictumpunt g) weergegeven lijst met tariefelementen. Op basis van de door KPN en BaByXL verstrekte informatie heeft het college het model nader uitgewerkt respectievelijk verder ontwikkeld teneinde aan de hand van dit model een bottom up berekening uit te voeren welke tot kostengeoriënteerde en uniforme tarieven voor de diverse typen collocatiedienstverlening zou leiden.
Uitgangspunten
181. Ten aanzien van de collocatie dienstverlening worden de volgende drie soorten configuraties
onderscheiden:
* Fysieke collocatie: hele configuratie
* Fysieke collocatie: halve configuratie
* Aanpalende collocatie
Voor elk afzonderlijk type collocatie zijn de bijbehorende specifieke kostenelementen,
verdeelsleutels en normbedragen vastgesteld. Een en ander wordt in het navolgende nader
uitgewerkt.
Kostenelementen
182. De in het model gehanteerde kosten elementen zijn in vijf categorieën in te delen.
Bouwkundige aanpassingen
183. Het gaat hierbij om kosten die gemaakt worden ten behoeve van het bouwkundig voorbereiden
en inrichten van de totale ruimte die binnen een centralegebouw voor collocatiedoeleinden is
aangemerkt. Deze kosten dienen naar het oordeel van het college te worden toegerekend aan de
totaal beschikbare ruimte en worden derhalve proportioneel omgeslagen over alle mogelijke
collocatieposities die de betreffende ruimte kan bevatten.
Installatie algemene technische voorzieningen 184. Hierbij gaat het om kosten die gemaakt worden om de bouwkundig voorbereide en ingerichte ruimte uit te rusten met de algemene technische voorzieningen die nodig zijn om de dienst collocatie te kunnen aanbieden. Deze voorzieningen worden getroffen ten behoeve van alle aanbieders die in de ruimte colloceren dan wel in de toekomst in deze ruimte zullen gaan colloceren. Naar het oordeel van het college dienen ook deze kosten te worden toegerekend aan
39
Openbare versie
de totaal beschikbare ruimte en derhalve proportioneel te worden omgeslagen over alle
mogelijke collocatie posities die de betreffende ruimte kan bevatten.
Installatie telcospecifieke voorzieningen
185. De zogenaamde "telcospecifieke voorzieningen" worden aangelegd ten behoeve van iedere
afzonderlijke aanbieder die daadwerkelijk een positie in de collocatie ruimte af zal gaan nemen.
Dit betekent dat op deze positie ten behoeve van deze aanbieder een halve dan wel hele
configuratie ingericht wordt, onder meer door het plaatsen van een SIP-kast, het installeren van
een koppelkabel, alsmede de aanleg van de overige noodzakelijk telcospecifieke voorzieningen.
De kosten die voor dergelijke voorzieningen worden gemaakt zijn direct toerekenbaar aan de
afnemende aanbieder.
Projectmanagement en engineering
186. De kosten welke met betrekking tot een groot aantal van de in het model opgenomen
voorzieningen worden opgevoerd, bevatten veelal een component ter dekking van de hiermee
gepaard gaande werkzaamheden ten behoeve van aanleg en installatie. In de onderhavige
categorie worden die werkzaamheden ondergebracht welke betrekking hebben op het
projectmanagement en de engineering ten behoeve van de voorbereiding en inrichting van een
collocatieruimte. In de naar aanleiding van het bestreden besluit opgeleverde rapportage
verstrekt KPN nadere informatie over dit type werkzaamheden alsmede een onderbouwing van de
gemaakte kosten, waarbij echter aangegeven wordt dat dit een inschatting betreft, gezien het
feit dat een exacte urenregistratie ontbreekt.
Opslag voor onvoorzien
187. Gezien het feit dat in een aantal gevallen de werkelijkheid af zal kunnen wijken van een
ideaaltypische bottom up benadering is een opslag voor onvoorzien van 15% op het totaal van de
kosten geplaatst.
Verdeelsleutels
188. Aan de hand van de door KPN en BaByXL verstrekte informatie heeft het college gemiddelde
waarden voor de verschillende verdeelsleutels kunnen bepalen.
189. Het gaat hierbij om:
* Het gemiddelde aantal hele en halve collocatieposities (zowel voorbereide als ingerichte)
per centralegebouw: .
* De oppervlakte, uitgedrukt in het aantal vierkante meters, per collocatie positie: 8m2 per
halve configuratie en 14 m2 per hele configuratie.
* De gemiddelde afstanden tussen de collocatie ruimte en, respectievelijk, de hoofdverdeler
(26,2 meter), de kabelkelder (26,2 meter), en de electriciteitsruimte (26,2 meter), de
afstand tussen kabelkelder en erfscheiding (25 meter), alsmede de afstand tussen
kabelkelder en hoofdverdeler (26,2 meter).
Normbedragen
40
Openbare versie
190. Bij de vaststelling van de diverse normbedragen heeft het college zich in belangrijke mate
gebaseerd op de reeds in het bestreden besluit opgenomen en onderbouwde normbedragen. Uit
de door KPN en BaByXL verstrekte informatie heeft het college ook voor de destijds ontbrekende
kostenelementen normbedragen kunnen afleiden. Voor de specifieke bedragen wordt verwezen
naar de onderstaande tabellen.
De tarieven per type collocatie
Tabel 7.3: Tariefopbouw fysieke collocatie: halve configuratie
Sleutel Aantal
Norm aanbieders Totaal
(NLG) waarover (NLG)
omgeslagen
Bouwkundige aanpassingen
Bouwkundige werkzaamheden 8 vierkante meter per aanbieder 500/m2 1 4000
Demontage werktuigbouwkundige 8 vierkante meter per aanbieder 100/m2 1 800
voorzieningen
Demontage elektrotechnische voorzieningen 8 vierkante meter per aanbieder 100/m2 1 800
Installatie algemene technische voorzieningen
Elektra en aarding (aanschaf + aanleg) 8 vierkante meter per aanbieder 599/m2 1 4792
Computervloer 8 vierkante meter per aanbieder 300/m2 1 2400
Koeling (aanschaf + aanleg) Eenmaal per collocatieruimte 6000 1 6000
ESD tester (aanschaf + aanleg) Eenmaal per collocatieruimte 1109,5 (vertrouwelijk 161
KPN)
Kaartlezer (aanschaf + aanleg) Eenmaal per collocatieruimte 8.000 (vertrouwelijk 1159
KPN)
Aspiratie systeem (aanschaf + aanleg) Eenmaal per collocatieruimte 22.000 (vertrouwelijk 3188
KPN)
Kabelgoten colo-electriciteit (aanschaf + 26,2 meter per collocatieruimte 268,39/m (vertrouwelijk 1019
aanleg) KPN)
Kabelgoten colo-HVD (aanschaf + aanleg) 26,2 meter per collocatieruimte 268,39/m (vertrouwelijk 1019
KPN)
Kabelgoten colo-kabelkelder (aanschaf + 26,2 meter per collocatieruimte 268,39/m (vertrouwelijk 1019
aanleg) KPN)
HDPE buizen (aanschaf) 25 meter per aanbieder per 2 3,44/m 1 86
buizen
HDPE buizen (aanleg) Eenmaal per collocatieruimte 2000 (vertrouwelijk 290
KPN)
Voeding en verdeelkast (aanschaf + aanleg) Eenmaal per aanbieder 2700 1 2700
Voedingskast CVK 2-600 (aanschaf + Eenmaal per collocatieruimte 6748,61 [vertrouwelijk 978
aanleg) KPN)
Sector verdeel kabel (aanschaf) 26,2 meter per collocatieruimte 129,5/m (vertrouwelijk 492
KPN)
Sector verdeel kabel (aanleg) 26,2 meter per collocatieruimte 250/m (vertrouwelijk 949
KPN)
Kabkabel 70 mm2 (aanschaf) 26,2 meter per collocatieruimte 9,8/m (vertrouwelijk 37
KPN)
Kabkabel 70 mm2 (aanleg) 26,2 meter per collocatieruimte 100/m (vertrouwelijk 380
KPN)
Defemgoot 220 mm (aanschaf + aanleg) 5 meter per aanbieder 60,95/m 1 305
Defemgoot 320 mm (aanschaf + aanleg) 5 meter per aanbieder 65,62/m 1 328
Installatie telcospecifieke vorzieningen
MOD2x5D02 modulen (aanschaf + aanleg) Eenmaal per aanbieder 3100 1 3100
Voedingskast (VK6AC) (aanschaf + aanleg) Eenmaal per aanbieder 2700 1 2700
Breedbandbinnenkabel (aanschaf + aanleg) 26,6 meter per aanbieder 22,82/m 1 598
Afwerken koppelkabels Eenmaal per aanbieder 3000 1 3000
Cassettes LSA+ NT hoofdverdeler en SIP- Eenmaal per aanbieder 1222,94 1 1223
kast ten behoeve van 400 aderparen
(aanschaf)
Plaatsen LSA+NT cassetes Eenmaal per aanbieder 1000 1 1000
Testen Eenmaal per aanbieder 200 1 200
Aanschaffen SIP-kast (aanschaf) Eenmaal per aanbieder 2006 1 2006
Kabelkasten (aanschaf) Tweemaal per aanbieder 959 1 1918
Aarden SIP- en kabelkasten (aanleg) Eenmaal per aanbieder 250 1 250
Installeren SIP- en kabelkasten Eenmaal per aanbieder 1500 1 1500
Projectmanagement en engineering
41
Openbare versie
Tekeningen + registratie Eenmaal per aanbieder 1500 1 1500
Additionele engineering Eenmaal per aanbieder 4000 1 4000
Projectmanagement Eenmaal per aanbieder 5500 1 5500
OPSLAG (over alles) 15 % 9210 Totaal 70607
Tabel 7.4: Tariefopbouw fysieke collocatie: hele configuratie
Sleutel Aantal
Norm aanbieders Totaal
(NLG) waarover (NLG)
omgeslagen
Bouwkundige aanpassingen
Bouwkundige werkzaamheden 14 vierkante meter per aanbieder 500/m2 1 7000
Demontage werktuigbouwkundige 14 vierkante meter per aanbieder 100/m2 1 1400
voorzieningen
Demontage elektrotechnische voorzieningen 14 vierkante meter per aanbieder 100/m2 1 1400
Installatie algemene technische voorzieningen
Elektra en aarding (aanschaf + aanleg) 14 vierkante meter per aanbieder 599/m2 1 8386
Computervloer 14 vierkante meter per aanbieder 300/m2 1 4200
Koeling (aanschaf + aanleg) Eenmaal per collocatieruimte 8500 1 8500
ESD tester (aanschaf + aanleg) Eenmaal per collocatieruimte 1109,5 (vertrouwelijk 161
KPN)
Kaartlezer (aanschaf + aanleg) Eenmaal per collocatieruimte 8.000 (vertrouwelijk 1159
KPN)
Aspiratie systeem (aanschaf + aanleg) Eenmaal per collocatieruimte 22.000 (vertrouwelijk 3188
KPN)
Kabelgoten colo-electriciteit (aanschaf + 26,2 meter per collocatieruimte 268,39/m (vertrouwelijk 1019
aanleg) KPN)
Kabelgoten colo-HVD (aanschaf + aanleg) 26,2 meter per collocatieruimte 268,39/m (vertrouwelijk 1019
KPN)
Kabelgoten colo-kabelkelder (aanschaf + 26,2 meter per collocatieruimte 268,39/m (vertrouwelijk 1019
aanleg) KPN)
HDPE buizen (aanschaf) 25 meter per aanbieder per 2 3,44/m 1 86
buizen
HDPE buizen (aanleg) Eenmaal per collocatieruimte 2000 (vertrouwelijk 290
KPN)
Voeding en verdeelkast (aanschaf + aanleg) Stelpost per telco 2700 1 2700
Voedingskast CVK 2-600 (aanschaf + Stelpost naar rato 6748,61 (vertrouwelijk 978
aanleg) KPN)
Sector verdeel kabel (aanschaf) 26,2 meter per collocatieruimte 129,5/m (vertrouwelijk 492
KPN)
Sector verdeel kabel (aanleg) 26,2 meter per collocatieruimte 250/m (vertrouwelijk 949
KPN)
Kabkabel 70 mm2 (aanschaf) 26,2 meter per collocatieruimte 9,8/m (vertrouwelijk 37
KPN)
Kabkabel 70 mm2 (aanleg) 26,2 meter per collocatieruimte 100/m (vertrouwelijk 380
KPN)
Defemgoot 220 mm (aanschaf + aanleg) 5meter per aanbieder 60,95/m 1 305
Defemgoot 320 mm (aanschaf + aanleg) 5 meter per aanbieder 65,62/m 1 328
Installatie telcospecifieke vorzieningen
MOD2x5D02 modulen (aanschaf + aanleg) Eenmaal per aanbieder 3100 1 3100
Voedingskast (VK6AC) (aanschaf + aanleg) Eenmaal per aanbieder 2700 1 2700
Breedbandbinnenkabel (aanschaf + aanleg) 26,2 meter per collocatieruimte 22,82/m 1 598
Afwerken koppelkabels Eenmaal per aanbieder 3000 1 3000
Cassettes LSA+ NT hoofdverdeler en SIP- Eenmaal per aanbieder 1222,94 1 1223
kast ten behoeve van 400 aderparen
(aanschaf)
Plaatsen LSA+NT cassetes Eenmaal per aanbieder 1000 1 1000
Testen Eenmaal per aanbieder 200 1 200
Aanschaffen SIP-kast (aanschaf) Eenmaal per aanbieder 2006 1 2006
Kabelkasten (aanschaf) Eenmaal per aanbieder 959 1 1918
Aarden SIP- en kabelkasten (aanleg) Eenmaal per aanbieder 250 1 250
Installeren SIP- en kabelkasten Eenmaal per aanbieder 1500 1 1500
Projectmanagement en engineering
Tekeningen + registratie Eenmaal per aanbieder 1500 1 1500
Additionele engineering Eenmaal per aanbieder 4000 1 4000
Projectmanagement Eenmaal per aanbieder 5500 1 5500
42
Openbare versie
OPSLAG (over alles) 15% 11024
Totaal 84515
Aanpalende configuratie
191. Aanpalende collocatie wijkt qua type aanzienlijk af van de fysieke collocatie en kent derhalve een
andere kostenopbouw daar veel van de bij de andere vormen van collocatie genoemde
voorzieningen hier niet getroffen worden. In onderstaande tabel worden de kostenelementen,
verdeelsleutels en normbedragen weergegeven welke uiteindelijk tot het kostengeoriënteerde
tarief voor dit type locatie leiden.
Tabel 7.5: Tariefopbouw aanpalende collocatie
Sleutel Aantal
Norm aanbieders Totaal
(NLG) waarover (NLG)
omgeslagen
Breedbandbinnenkabel (4X) 40 meter per telco 49,28 1 1971
Breedbandgrondkabel (4X) (aanschaf) 25 meter per telco 73 1 1825
Leggen en binden 4 stuks breedbandbinnenkabel 40 meter per telco 42 1 1680
(max 50 meter)
Plaatsen LSA op HVD + afwerken binnenkabel Eenmaal per aanbieder 4250 1 4250
HVD
Plaatsen LSA in SIP Eenmaal per aanbieder 1050 1 1050
Afwerken breedbandbuitenkabel in SIP Eenmaal per aanbieder 2100 1 2100
Testen Eenmaal per aanbieder 200 1 200
SIP-kast 1200 (aanschaf + plaatsen) Eenmaal per aanbieder 3950 1 3950
Cassetes LSA + NT (aanschaf) Eenmaal per aanbieder 1222,94 1 1223
Aarden kast Eenmaal per aanbieder 3500 1 3500
Graven/leggen/afdichten breedbandbuitenkabel Eenmaal per aanbieder 3950 1 3950
(4x)
Maken krimplas (400") Eenmaal per aanbieder 3100 1 3100
Projectmanagement Eenmaal per aanbieder 4250 1 4250
OPSLAG (over alles) 15 % 4957 Totaal 38007
Voorbereide posities
192. Zoals reeds eerder aangegeven dient kostentechnisch een onderscheid gemaakt te worden tussen
afgenomen collocatieposities die volledig ingericht zijn en collocatie posities die weliswaar
voorbereid zijn maar nog niet volledig ingericht met de benodigde telcospecifieke voorzieningen.
Dit betekent dat voor collocatie posities in deze laatste categorie nog geen kosten voor
telcospecifieke voorzieningen zijn gemaakt en dat deze kosten derhalve ook niet aan de
kostenbasis voor deze voorbereide posities kunnen worden toegerekend. Voor deze posities geldt
het tarief voor de halve configuratie verminderd met het bedrag van de categorie telcospecifieke
voorzieningen. Voorbereide posities worden, in het kader van de onderhavige
berekeningssytematiek, beschouwd als halve configuraties, waarbij de waarde van een dergelijke
configuratie overeenkomt met de waarde van een `gewone' halve configuratie verminderd met de
kosten welke verbonden zijn aan installatie van de `telco specifieke voorzieningen'.
43
Openbare versie
7.3 Reconciliatie
193. Onder randnummer 178 is reeds aangegeven dat de uitkomst van de tariefsberekening op basis
van een bottom up benadering in een reconciliatie vergeleken dient te worden met het totaal aan
kosten dat KPN, op basis van de Annex, en met inachtneming van de in het bovenstaande
beschreven correctie door het college, goed mag maken. Om een dergelijke vergelijking uit te
kunnen voeren dient er echter eerst een nader onderscheid gemaakt te worden tussen
verschillende soorten collocatieposities. Zo is bijvoorbeeld aan het college gebleken dat in
sommige gevallen sprake is van voorraadvorming met betrekking tot collocatieposities. Gegeven
het feit dat het college van mening is dat op voorraad gebouwde collocaties vanuit
kostentechnisch perspectief op een andere wijze behandeld moeten worden dan door een
marktpartij georderde posities, is een dergelijke verdere specificering gewenst. Deze kan
gecreeërd worden door collocatieposities in te delen volgens een aantal (dichotome) criteria.
Deze criteria worden in de volgende tabel nader uitgewerkt.
Tabel 7.6: Criteria voor een uitsplitsing van collocatieposities
Criterium Vraagstelling
Georderd Is voor een specifieke collocatiepositie door een marktpartij een
order bij KPN ingediend en niet tijdig geannuleerd ?
Voorbereid Zijn de voor collocatie benodigde werkzaamheden, minus de
telcospecifieke voorzieningen zoals het plaatsen van de
SIP-kast en het leggen van de koppelkabel, uitgevoerd ?
Ingericht Zijn alle noodzakelijke telcospecifieke voorzieningen aangelegd ?
194. Aan de hand van deze criteria kan een nadere categorisering worden opgesteld. Deze categorisering is in de volgende tabel uitgewerkt.
Tabel 7.7: Categorisering
Georderd Voorbereid Ingericht Afgenomen
Categorie 1: Ja Ja Ja Ja
Georderde en afgenomen posities
Categorie 2: Nee Ja Ja Nee
Niet georderde maar wel ingerichte
posities
Categorie 3: Nee Ja Nee Nee
Niet georderde maar wel voorbereide
posities
195. Indien de bovenstaande categoriale indeling gehanteerd wordt met betrekking tot de door KPN
gerealiseerde collocatieposities voor de 1e en 2e tranche komt het college, op basis van een brief
van KPN d.d. 29 januari 2002 tot het volgende overzicht van aantallen.
44
Openbare versie
Tabel 7.8: Aantallen
Heel Half Aanpalend
Categorie 1a: Georderde en niet tijdig geannuleerde posities (vertrouwelijk (vertrouwelijk (vertrouwelijk
KPN) KPN) KPN)
Categorie 1b: Waarvan afgenomen posities (vertrouwelijk (vertrouwelijk (vertrouwelijk
KPN) KPN) KPN)
Categorie 2: Niet georderde maar wel ingerichte posities (vertrouwelijk (vertrouwelijk (vertrouwelijk
KPN) KPN) KPN)
Categorie 3: Niet georderde maar wel voorbereide posities (vertrouwelijk
KPN)
(vertrouwelijk (vertrouwelijk (vertrouwelijk
KPN) KPN) KPN)
196. Naar de mening van het college geldt dat er van uitgegaan dient te worden dat voor wat betreft
locaties waarvoor KPN niet tijdig geannuleerde orders heeft ontvangen, er van uitgegaan dient te
worden dat KPN in staat is, of in staat geacht mag worden, om de respectievelijke marktpartijen
volledig voor een dergelijk locatie te laten betalen. Dit betekent dat het college het verschil
tussen de aantallen `georderde en niet tijdig geannuleerde posities' en `afgenomen posities' in
mindering gebracht dient te worden op de aantallen voor `niet georderde maar wel ingerichte
posities'. Derhalve zal het college in de onderstaande berekeningen uitgaan van de volgende
gecorrigeerde aantallen.
Tabel 7.9: Gecorrigeerde aantallen
Heel Half Aanpalend
Categorie 1a: Georderde en niet tijdig geannuleerde posities (vertrouwelijk (vertrouwelijk (vertrouwelijk
KPN) KPN) KPN)
Categorie 2: Niet georderde maar wel ingerichte posities (vertrouwelijk (vertrouwelijk (vertrouwelijk
KPN) KPN) KPN)
Categorie 3: Niet georderde maar wel voorbereide posities (vertrouwelijk
KPN)
(vertrouwelijk (vertrouwelijk (vertrouwelijk KPN) KPN) KPN)
197. Vervolgens dient met betrekking tot ieder van deze categorieën aangegeven te worden in welke mate er voor iedere specifieke combinatie van categorie en collocatievorm op basis van het bottom up model geconstateerd moet worden dat er kosten gemaakt zijn. Daarbij geldt dat voor alle categorieën de tarieven gelden zoals die op basis van het bottom up model berekend zijn, behalve voor de categorie 3 `Niet georderde maar wel voorbereide posities'. Conform hetgeen gesteld is onder randnummer 192 geldt voor deze categorie dat de hoogte van de kosten die voor de voorbereiding van een dergelijke collocatiepositie gemaakt zijn, overeenkomen met de kosten voor een `gewone' positie, waarbij echter een bedrag van NLG 20.119 in mindering wordt gebracht in verband met het feit de telcospecifieke voorzieningen (zoals bijvoorbeeld SIP-kast en koppelkabel) op een dergelijke positie nog niet zijn aangelegd.
45
Openbare versie
Tabel 7.10: Mate van kostendragendheid per categorie
Heel Half Aanpalend
Categorie 1a: Georderde en niet tijdig geannuleerde posities 84.515 70.607 38.007
Categorie 2: Niet georderde maar wel ingerichte posities 84.515 70.607 38.007
Categorie 3: Niet georderde maar wel voorbereide posities n.v.t. 50.488 n.v.t.
198. Wanneer vervolgens de aantallen uit tabel 7.9 vermenigvuldigd worden met de bedragen uit
tabel 7.10 kan nagegaan worden in welke mate de verschillende categorieën van posities
bijdragen aan de kosten welke gemaakt zouden zijn voor de realisatie van de onderhavige
voorzieningen indien de kosten en tarievenopbouw vanuit het bottom up model gehanteerd zou
worden.
Tabel 7.11: Realisatie
Heel Half Aanpalend
Categorie 1a: Georderde en niet tijdig geannuleerde
posities (vertrouwelijk (vertrouwelijk (vertrouwelijk
KPN) KPN) KPN)
Categorie 2: Niet georderde maar wel ingerichte
posities (vertrouwelijk (vertrouwelijk (vertrouwelijk
KPN) KPN) KPN)
Categorie 3: Niet georderde maar wel voorbereide
posities (vertrouwelijk
KPN)
Totalen
Totaal gedekt: (vertrouwelijk
KPN)
199. Het college constateert op basis van de hem ter beschikking staande informatie dat de uitkomsten van het 'bottom up' model van het college en het (door het college van niet relevante kosten geschoonde) top down model van KPN elkaar maar in zeer beperkte mate ontlopen.
7.4 Kosten verbonden aan overruimte
200. Met betrekking tot de bovenstaande totalen merkt het college het volgende op.
201. KPN kan slechts de kosten welke verbonden zijn met de posities van categorie 1 rechtstreeks bij
marktpartijen in rekening brengen. Bij de categorieën 2 en 3 gaat het om zogenaamde
`overruimte'. Van dergelijke `overruimte' is sprake wanneer KPN in een centralegebouw niet
precies die ruimte beschikbaar heeft, maakt en inricht welke strikt genomen nodig is op basis van
het aantal door marktpartijen georderde collocatieposities, maar overgaat tot het inrichten van
een grotere ruimte. In de door KPN gevolgde systematiek worden de kosten van de aanleg van
dergelijke faciliteiten omgeslagen over, en derhalve in rekening gebracht bij, de afnemers van
collocatie. Het college is daarentegen van mening dat KPN de kosten van deze overruimte niet
mag doorberekenen in haar tarieven voor de collocatiedienstverlening, maar zelf deze kosten
dient te nemen. Hiervan gaat een prikkel uit om inefficiënte investeringen in overruimte te
voorkomen.
46
Openbare versie
202. Het college is van mening dat KPN over de mogelijkheid dient te beschikken om de kosten voor
de (gedeeltelijke) inrichting van de overruimte ook goed te maken. KPN kan de overruimte voor
verschillende doeleinden inzetten; de ruimten zijn niet alleen geschikt voor
collocatiedienstverlening ten behoeve van MDF-access, maar in principe ook voor andere
wholesale diensten ten behoeve van (later toetredende) partijen of ten behoeve van haar eigen
dienstverlening. Daarmee kunnen deze kosten als `gezamenlijke' wholesale specifieke kosten
worden bestempeld, en is het college van oordeel dat dit deel van de kosten proportioneel dient
te worden toegerekend aan al het verkeer dat van KPN's netwerk gebruik maakt.
203. Indien de overruimte alsnog door KPN of een andere partij in gebruik wordt genomen, geldt
vanzelfsprekend dat (de tarifering van) deze dienstverlening door het college getoetst zal worden
op non-discriminatie en kostenoriëntatie. Non-discriminatie wil zeggen dat KPN of andere nieuw
toetredende partijen alleen tegen gelijke voorwaarden en tarieven van de ruimte gebruik kunnen
maken. Om te voorkomen dat KPN de kosten meer dan één keer goedmaakt, wat in strijd is met
het principe van kostenoriëntatie, zal, bij ingebruikname van de overruimte en het
dientengevolge genereren van (extra) opbrengsten, een correctie dienen plaats te vinden op de
kosten die KPN in het verleden proportioneel heeft toegerekend aan al het verkeer dat van KPN's
netwerk gebruik maakt.
204. In het kader van een eventuele toetsing dient KPN met ingang van 1 april 2002 per kwartaal aan
het college te rapporteren over aard en omvang van het met de onderhavige dienstverlening
verbonden ruimtebeslag per centralegebouw, de in de verschillende centrales collocerende
aanbieders, de aard (fysiek of aanpalend) respectievelijk de omvang (half of heel) van de
collocatie, en daarnaast een overzicht van de niet-georderde maar wel voorbereide alsmede de
niet-georderde maar wel ingerichte posities per centralegebouw.
7.5 Eenmalige kosten stroomvoorzieningen
205. In de onderhavige beslissing zal nu tevens ingegaan worden op de tarieven voor de optionele
onderdelen van de stroomvoorziening. Daarbij gaat het om de eenmalige kosten voor de
zogenaamde '230 V AC monitored supply' en de zogenaamde '48 V DC no-break' voorzieningen.
206. Uit de door KPN verstrekte informatie is het college gebleken dat de tariefstelling voor deze
onderdelen is gebaseerd op een volledig nieuwe aanleg van de benodigde faciliteiten. Het college
is echter van mening dat een volledige integrale aanrekening van de kosten van nieuwe aanleg
aan collocerende marktpartijen geen recht doet aan de realiteit, nu in veel gevallen in een
centrale reeds veel faciliteiten aanwezig zijn en er dan (mogelijk) slechts sprake is van
uitbreiding van capaciteit.
207. Bovenstaande heeft er toe geleid dat het college in zijn brief van 10 januari 2002 KPN verzocht
heeft nadere informatie op te leveren over de ten behoeve van de optionele diensten `230 V AC
monitored supply'en '48 V DC no-break' extra gemaakte kosten ten behoeve van de collocatie
dienstverlening, alsmede een onderbouwing met de onderliggende facturen, inclusief
accountantsverklaring. Deze accountantsverklaring heeft als doel zeker te stellen dat deze kosten
slechts eenmalig door KPN kunnen worden goedgemaakt.
47
Openbare versie
208. In haar brief van 29 januari 2002 verstrekt KPN de gevraagde informatie. Hieruit blijkt dat de
totale eenmalige kosten voor energievoorzieningen miljoen bedragen. De
onderbouwing voor deze eenmalige kosten is als volgt:
209. In haar administratie heeft KPN reeds miljoen aan kosten voor energievoorziening geregistreerd. Dit bedrag is de som van alle per locatie aangegeven energievoorzieningskosten. Voor een aantal locaties zijn geen kosten voor energievoorziening geregistreerd, in dit geval is het volgens KPN aannemelijk dat deze kosten niet per locatie geregistreerd zijn, maar onderdeel vormen van de kosten van miljoen uit de Annex van 1 november 2001. Gebaseerd op het aantal collocatieplaatsen dat toegezegd en niet geannuleerd is, zou nog een bedrag van miljoen verbonden zijn met eenmalige energievoorzieningskosten. Op basis van een door KPN verstrekte kwantitatieve onderbouwing acht het college het aannemlijk dat een herallocatie van deze kosten plaatsvindt, hetgeen in concreto betekent dat het bedrag van miljoen aan niet specifieke energievoorzieningskosten in mindering gebracht moet worden op de kosten voor collocatie welke KPN hanteert en vervolgens toegevoegd dient te worden aan de kostenpost voor eenmalige energievoorzieningskosten. Zie ook randnummer 173. Het totaalbedrag van de eenmalige kosten voor energievoorziening komt hiermee uiteindelijk op miljoen.
210. Gegeven het feit dat KPN deze kosten voor eenmalige energievoorziening mag goedmaken vanuit
de tarieven voor de geleverde '230 V AC monitored supply' en de geleverde '48 V DC no-break'
voorzieningen worden deze kosten van miljoen gedeeld door het aantal
geleverde voorzieningen.
211. Dit leidt uiteindelijk tot de volgende tarieven:
Tabel 7.11: Tarieven eenmalige energie voorzieningen
Voorziening Tarief (NLG)
230 V AC monitored supply 7.875
48 V DC no-break 13.770
7.6 Slotoverwegingen
212. De door KPN in de Annex van 1 november 2001, de brief van 29 januari 2002, alsmede de Annex
behorende bij de brief van 29 januari 2002 zijn door haar accountant voorzien van een
zogenaamd ´rapport van bevindingen´. KPN heeft aangegeven dat om technische redenen er
thans nog geen accountantscontrole is toegepast en derhalve nog geen accountantsverklaring
gebaseerd op een dergelijke beoordelingsopdracht kan worden afgegeven. De systematiek bij KPN
is zodanig ingericht dat de accountantsverklaring voor kosten die geen onderdeel vormen van de
reguliere kostenrapportages van KPN (EDC en ONP) wordt afgegeven op het moment waarop deze
rapportages aan OPTA ter hand wordt gesteld (uiterlijk 1 mei aanstaande). Het college is thans in
het bezit van een rapport van bevindingen. Dit rapport, tezamen met de alsdan te ontvangen
accountantsverklaring, vormt voor het college thans voldoende basis om onderhavig besluit te
nemen. Indien en voor zover er uit de accountantsverklaring mocht blijken dat bepaalde door
48
Openbare versie
KPN genoemde kosten of kostenelementen niet of niet voldoende onderbouwd zijn, dan kan het
college middels een nieuw, aanvullend besluit ten aanzien van dat soort aspecten corrigerend
optreden. Dit in die zin dat een en ander er in een dergelijke situatie toe zou kunnen leiden dat
de totale kosten en hiermee de noodzakelijke kostendekking door opbrengsten, gegenereerd uit
de bestaande en toekomstige dienstverlening, lager uitkomen dan thans in onderhavig besluit.
Overigens gaat het college er van uit dat de kans op een dergelijk corrigerend optreden gering is.
Voorts merkt het college op dat vanuit oogpunt van het waarborgen van zekerheid voor partijen,
inzonderheid BabyXL, de tarieven die het college in onderhavig besluit vaststelt, niet in een later
stadium, bijvoorbeeld omdat KPN met nieuwe dan wel additionele gegevens komt, in opwaartse
zin bijgesteld kunnen worden.
213. De in onderhavig besluit vastgestelde tarieven gelden voor al de in het kader van de onderhavige
dienstverlening door KPN aan BaByXL geleverde diensten, en gelden daarenboven eveneens voor
de diensten welke in de periode tot 1 januari 2003 aan BaByXL geleverd zullen worden. KPN dient
aan de hand van de vastgestelde genoemde tarieven te komen tot een verrekening met de in het
verleden reeds door haar van BaBXL in het kader van de onderhavige collocatiedienstverlening
ontvangen betalingen.
214. Het college wijst er op dat de door hem ontwikkelde tariferingssystematiek leidt tot uniforme
tarieven voor de verschillende typen collocatie. Dit houdt in dat de tarieven per type collocatie
(hele, halve of aanpalende) gelijk zullen zijn, ongeacht de centrale locatie waar de collocatie
positie zich bevindt en ongeacht de afnemer van de collocatie dienstverlening. Wellicht ten
overvloede wijst het college in dit verband op het beginsel van non-discriminatie.
215. Het college is voornemens om in 2002, mede gebaseerd op de door KPN verstrekte rapportages,
alsmede de door het college verworven inzichten, in afstemming met KPN en andere betrokken
marktpartijen, te komen tot de vaststelling van tarieven welke zullen gelden vanaf 1 januari
2003. Daarenboven zal het college op korte termijn, in het kader van een aanvullend besluit,
uitspraak doen in het onderhavige geschil over de periodieke tarieven met betrekking tot huur en
energie.
8. Dictum
a) Het college verklaart de bezwaren van KPN, zo daaraan als gevolg van het onderhavige besluit
niet reeds de grondslag is komen te ontvallen, gegrond, voor zover die bezwaren ertoe strekken
dat de in de onderdelen b), c) en e) van het dictum van het bestreden besluit aan KPN opgelegde
verplichtingen zowel praktisch onuitvoerbaar zijn als strijdig zijn met het
evenredigheidsbeginsel; de bezwaren van KPN zijn voor het overige ongegrond;
b) Het college verklaart de bezwaren van BaByXL, zo daaraan als gevolg van het onderhavige besluit
niet reeds de grondslag is komen te ontvallen, gegrond, voor zover die bezwaren erop neerkomen
dat de in het bestreden besluit geschetste berekeningssystematiek niet op korte termijn tot
duidelijkheid en transparantie zou leiden; de bezwaren van BaByXL zijn voor het overige
ongegrond;
49
Openbare versie
c) Het college trekt de onderdelen b), c) en e) van het dictum van het bestreden besluit met de
daaraan ten grondslag liggende overwegingen in, waarmee de onderdelen f) en g) van het
bestreden besluit eveneens zijn komen te vervallen;
d) Het college bepaalt dat het onderhavige besluit, met inachtneming van de in dit besluit
genoemde overwegingen, als volgt in de plaats treedt van het ingetrokken bestreden besluit;
e) Het college stelt de tarieven welke BaByXL verschuldigd is aan KPN Telecom B.V. als eenmalig
tarief voor het installeren in centralegebouwen van voorzieningen ten bate van MDF-access
dienstverlening in de vorm van aanpalende of fysieke collocatie (hele en halve configuraties),
conform het in het bovenstaande geschetste, vast op NLG 84.515 (EUR 38.351) voor een hele
fysieke collocatie, op NLG 70.607 (EUR 32.040) voor een halve fysieke collocatie en op NLG
38.007 (EUR 17.246) voor een aanpalende collocatie.
f) Het college stelt de tarieven welke BaByXL verschuldigd is aan KPN voor de eenmalige tarieven
voor de optionele diensten `230 V AC monitored supply' en '48 V DC no-break', conform het in
het bovenstaande geschetste, vast op respectievelijk NLG 7.875 (EUR 3.574) en NLG 13.770 (EUR
6.249).
g) De onder de punten e) en f) genoemde tarieven gelden voor al de in het kader van de
onderhavige dienstverlening door KPN aan BaByXL geleverde diensten, en gelden daarenboven
eveneens voor de diensten welke in de periode tot 1 januari 2003 aan BaByXL geleverd zullen
worden.
h) KPN dient aan de hand van de onder de punten e) en f) genoemde tarieven te komen tot een
verrekening met de in het verleden reeds door haar van BaByXL in het kader van de onderhavige
collocatiedienstverlening ontvangen betalingen.
i) KPN dient met ingang van 1 april 2002 per kwartaal aan het college te rapporteren over aard en
omvang van het met de onderhavige dienstverlening verbonden ruimtebeslag per
centralegebouw, de in de verschillende centrales collocerende aanbieders, de aard (fysiek of
aanpalend) respectievelijk de omvang (half of heel) van de collocatie, en daarnaast een overzicht
van de niet-georderde maar wel voorbereide alsmede de niet-georderde maar wel ingerichte
posities per centralegebouw.
Aldus besloten op te 's-Gravenhage op 11 februari 2002,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIEAUTORITEIT,
namens het college,
drs. H.C. Bakker, secretaris
50
Openbare versie
Beroepsmogelijkheid
Belanghebbenden, die zich met de bijgaande beslissing niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken,
aanvangende met ingang van de dag na die waarop de beslissing is bekendgemaakt, daartegen een beroepschrift
indienen bij de Rechtbank, sector Bestuursrecht, te Rotterdam. Het postadres is: Rechtbank Rotterdam, sector
Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam.
Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en dient ten minste de naam en het adres van de indiener, de
dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht, alsmede de gronden van het beroep
te bevatten. Zo mogelijk dient bij het beroepschrift tevens een afschrift van het besluit, waarop het beroepschrift
betrekking heeft, te worden meegezonden.
Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie kan worden ingewonnen bij de griffie van de
rechtbank.
51