Vereniging Nederlandse Gemeenten

VNG-directeur verzorgt inleiding over Markt en overheid (13/6/02)

Markt en overheid, 13 juni 02, congres Zeist over wetsontwerp 28.050.

Drs G J te Wechel
Directeur sector MARZ
VNG


1.Opvatting VNG
niet tegen oneerlijk concurreren door overheden en overheidsbedrijven, wel tegen dit wetsontwerp; bijv. activiteiten van brandweren in het kader van ARBO-bedrijfshulpverleningsopleidingen, dec. 2001 circ BZK. Tegen het w.o. Want: wetsontwerp met een hoog ideologisch karakter; waar de ideologie overheerst is de ratio beperkt en dat leidt tot aanvechtbare afwegingen, belangrijke oorzaak van de totstandkoming van het ontwerp ligt in het regeeraccoord 1998 en het onvermogen van paars II hier afstand van te nemen.


2. Nadere toelichting op dit tegen. Algemeen: het wetsontwerp beperkt onnodig de handelingsvrijheid van gemeenten en het probleem dat het w.o. beoogt te bestrijden is nog nooit echt aangetoond. Enige voorafgaande opmerkingen.
Waar staan we nu ? Gemeenten en overheden i.h.a. mogen langs privaatrechtelijke weg publieke doeleinden nastreven. Twee-wegenleer. Voorkeur voor publiekrechtelijke weg als die er is. Bijv. art.160, tweede lid, Gemwet: deelnemen in stichtingen, maatschappen, verenigingen, kortom privaatrechtelijke organisaties, alleen wanneer hetzelfde belang niet zou kunnen worden behartigd via Gemeenschappelijke Regeling. Gemeenten behoeven thans niet te beoordelen of hun marktoptreden wellicht voor anderen nadelig zou zijn. Gemeenten mogen goederen en diensten aanbieden op de markt, de beperking ligt daar waar particulieren de rechter aan hun zijde kunnen vinden als die met hun van mening is dat door de handelwijze van gemeenten schade voor die partijen onstaat. Ik zal niet ontkennen, dat dat nooit gebeurt; NRC 19 april jl. HABO; rekenvergoedingen, die volgens U.A.R. sinds 1992 niet meer mochten worden gehanteerd, werden wel door HABO in rekening gebracht. Leuk voorbeeld, omdat de bouwsector op geheel andere wijze ook recentelijk heeft gedemonstreerd dat het voor overheden misschien toch wel handig is ook zelf bedrijfsmatig op die markt te opereren. Verder maar afwachten wat de enquête oplevert.
Waar gaan we naartoe ? Als het wetsontwerp 28 050 ongeveer in de huidige vorm het Stbld bereikt. Dat is vanmorgen al eerder uiteen gezet. Toetredingsregels en gedragsregels. Is er sprake van een marktactiviteit van de gemeente, dan moet afgewogen worden of deze door een gemotiveerd openbaar belang kan worden gedragen. Ik ga er nu even van uit, dat wat nu precies een marktactiviteit is, in de praktijk veelal duidelijk zal zijn. Dat er tzt juristen zullen zijn, die aan de onduidelijkheden die er nog rond het begrip zijn, een boterham zullen kunnen verdienen, staat overigens voor mij ook vast (een onbedoeld effect van dit op de bevordering van marktwerking gerichte w.o.). Is de toekomstige situatie nu leefbaar voor gemeenten? Ik denk van wel, maar het w.o. blijft naar ons inzicht wel zeer ongewenst, met name vanwege de bureaucratische rompslomp ten gevolge van de toetredingsregels wordt veroorzaakt. Waar zijn we geweest? Welnu, het kan natuurlijk allemaal nog veel erger. Het rapport Cohen, dat in februari 1997 feitelijk adviseerde enigerlei marktoptreden door overheden te verbieden, behalve in geval van wettelijke taken ( bijv. WSW), hield voor gemeentebesturen in dat er eigenlijk ook geen politiek-bestuurljke argumenten zouden kunnen zijn, die een gemeente er zou zouden kunnen laten besluiten en marktactiviteit te gaan uitvoeren. Wanneer ik terugkijk, dan is het thans voorliggende w.o. een bewijs van aanzienlijk opgetreden voortschrijdend inzicht sindsdien. Toch wijzen we het af, waarom?


3. Kernpunt : rechtvaardigt het probleem de wetgeving? Neen. Want.

De wetgeving wordt gedreven door de perceptie van een probleem en niet door enigerlei kwantitatieve onderbouwing van het voorkomen van het probleem. De beschrijving van het oneerlijke concurreren door de overheid is klachtgestuurd. De geschiedenis en de MvT zijn hier helder over. Nu hebben klachtgestuurde processen de neiging een probleem te overdrijven.
Ik geef een voorbeeld over dit soort klachtsturing uit de praktijk van de VNG. De Wet Herverdeling Wegen Beheer; de meeste gemeenten gingen erop vooruit, de behanderling in de Tweede Kamer had vooral aandacht voor de achteruitganggemeenten.
Daar is als koepelorganisatie lastig mee om te gaan. Want je bent het, wanneer je een ander standpunt inneemt dan de klagers, per definitie met een deel van je leden oneens.
Wat je natuurlijk ook kan doen als koepelorganisatie is door de binnengekomen klachten een nietje slaan en ze met kracht in de publiciteit brengen. Dat heet : Management by staples. Welnu, in dergelijk management by staples ligt nu exact de oorsprong van dit wetsontwerp. Eind october 1995 hield de RCO een persconferentie over oneerlijk concurreren door (semi)overheden. Er werd een opsomming van klachten over oneerlijke commerciële activiteiten gepresenteerd, die liep van het ten onrechte weigeren van een inzamelvergunning voor bedrijfsafval ( waar in het kader van de thans in dit w.o. ook aanbevolen weg van de AWB effectief tegen kan worden opgetreden) , via onterechte BTW-voordelen bij het uitbesteden van afvalinzameling via een Gemeenschappelijke Regeling ( binnenkort opgelost door het BCF), naar zaken die later door de klagers werden uitgeprocedeerd (en verloren, aanbestedingsrichtlijn ARA) , naar klachten over sociale werkplaatsen (die in het kader van hun wettelijke taak natuurlijk wel eens lastig zijn voor ondernemers, die hetzelfde product aanbieden, maar dat hebben we natuurlijk wel met zijn allen zo gewild), verhuur van sportzalen en andere lokaliteiten (waarover inmiddels wel consensus is ontstaan dat de gemeente uit een oogpunt van goed huisvaderschap wel moet proberen zijn onroerende goederen op een wijze manier uit te baten en niet a priori de leegloop van dit soort voorzieningen moet bekostigen uit belastingheffing), de stimuleringsregeling kinderopvang, de belastingdiskette werd door acht uitgevers als concurrentievervalsing opgevoerd, ga maar voort. Kortom, rijp en groen, terecht en onterecht, door een nietje verbonden. Veel van deze klachten zijn overigens reeds in het rapport Cohen in een juist perspectief geplaatst.
Hetgeen niet wegneemt, dat klachten van een vergelijkbaar gebrek aan onderbouwing tot het moment van heden een drijvende kracht achter deze wetgeving zijn. Zo schrijft de directeur economische zaken van het VNO in de NRC van 16 januari jl. : Wet nodig voor bijklussende overheid. De voorbeelden waarmee hij komt zijn nog grotendeels dezelfde : bureaus voor rechtshulp, zaalverhuur in het hoger onderwijs, gemeentelijke afvalverzamelingsbedrijven, openbaar vervoerbedrijven, gemeentelijke en provinciale ingenieursbureaus, kinderopvang, brandweerkorpsen. Grotendeels activiteiten die binnen het kader van het thans aan de orde zijnde wetsontwerp, gewoon geoorloofd zouden zijn. Ik heb deze directeur de volgende dag een brief gestuurd en hem verzocht nu eens enige kwantitatieve onderbouwing van zijn probleem te geven. Waarna ik twee van zijn medewerkers mocht ontvangen, die mij die onderbouwing helaas niet konden aanreiken. Tenslotte: klachten moeten niet alleen worden aangehoord, maar ook worden beoordeeld. Dat na een beoordeling de wereld er echt anders uit kan zien, leert de evaluatie door het Bureau Bartels van de rijksaanwijzingen inzake het verrichten van marktactiviteiten. In de onderzoeksperiode ( 01 07 1998 tot 1 07 2001) kwamen er 179 meldingen binnen. Dit waren 107 vragen en 72 klachten. Van de 72 klachten hadden er 57 betrekking op marktactiviteiten, daarvan hadden er 44 betrekking op de overheid en daarvan weer 14 voor de rijksoverheid. En van die 14 zijn er 12 ongegrond. Vreemd genoeg concludeert het bureau dat wetgeving noodzakelijk is. Dat veel klachten sterk worden ingegeven door de belevingswereld van de klagers, zou voor mij een logischer conclusie zijn geweest. Te veel sturing p klachten leidt ertoe, dat emoties feiten worden. Dat zon feit uiteindelijk in het Staatsblad terecht komt, gaat mij toch wel te ver.

De klachtsturing van het wetgevingsproces leidt tot een behoefte het bestaan van het probleem van oneerlijke concurrentie te onderbouwen met onderzoek. Daartoe heeft in het kader van het wetsontwerp onderzoek plaatsgevonden, dat de moeite waarde is nog eens vanuit de principal-agent theorie nader bestudeerd te worden. Zoals we allemaal weten hebben opdrachten aan onderzoeksbureaus een zekere neiging uit te monden in bij de opdrachtgever gewenste resultaten. In de stellingen die ik ter gelegenheid van deze dag inzond, ben ik daar in algemene zin op ingegaan. Ik doe het thans wat meer specifiek. A. De omvang van de aan toetredings- en gedragsregels onderworpen marktactiviteiten. Deze worden geraamd in een overigens door ons positief beoordeeld rapport van KPMG. Wat echter niet in de presentatie naar de Tweede Kamer tot uitdrukking komt, is dat de raming van 2,75 mrd. marktactiviteiten moet worden gelezen als : de marktactiviteiten bevinden zich tussen de 1,1 mrd en 11,1 mrd ( 6,1% van de onderzochte totale omvang plus of min 5%-punt). Door de oververtegenwoordiging van grote gemeenten in de steekproef, is dat er zeker geen sprake is van een te lage schatting. Deels bevat de 2,75 mrd verliesgevende activiteiten en die zijn niet concurrerend; na deze correctie blijft er 2 mrd over, waarvan 630 mln. voor zowel de toetredings- als de gedragsregels relevant zijn. Hier ligt dus des poedels kern van de marktproblematiek van de concurrerende overheid. Dit cijfer is zeker niet te laag en betreft het grootste deel de inzameling van bedrijfsafval. Daarover straks meer, maar in de Tweede Kamer heeft de Vereniging voor Afval en Reinigingsmanagement, 21 november vorig jaar, verklaard dat in die sector sprake is van een gelijk speelveld. De overige 280 mln heeft vooral betrekking op dienstverlening, exploitatie gebouwen, huren en pachten. Publiek domein dus dat natuurlijk gewoon naar de regels van goed huisvaderschap dient te worden beheerd. Wanneer ik deze cijfers combineer met het gegeven uit de Nota n.a.v. het verslag ( p. 34) dat verhoging van de bagatelgrens tot 200.000,- ongewenst geacht wordt, omdat er dan bijna geen marktactiviteiten meer onder de toetredingsregels vallen, dan concludeer ik, dat het probleemdat het wetsontwerp wil aanpakken, kwantitatief niet imposant is. Daar voeg ik voor alle duidelijkheid aan toe, dat indicatie van de marktomvang van potentieel verstorende overheidsactiviteiten, nog iets geheel anders is, dan feitelijk optredende marktverstoring. Het geheel heeft voor mij dan ook iets van Multatulis dadel van Hassan. Voor wie het vergeten is : de koopman Hassan prees zijn dadels aan met de slagzin : De dadels van Hassan zijn groter dan ze zijn.
B. De hoogte van de administratieve lasten. Hiernaar zijn onderzoeken verricht door AA. Het ministerie concludeert in het licht van deze onderzoeken tot 10,8 mln éénmalige en 11,8 mln. structurele administratieve lasten voor alle overheden. Wij komen door correcties op de redeneringen van AA, maar uitgaande van dezelfde basisgegevens op éénmalige administratieve lasten 49.205.700 en structurele lasten van 12,5 mln, alleen voor gemeenten. Onder andere omdat AA merkwaardigerwijs aanneemt dat de éénmalige activiteiten vijf keer zoveel tijd vergen als de jaarlijkse, maar niettemin er gelijke kosten aan toerekent. Dit soort rekensommen heeft natuurlijk sterk het karakter van aannames vermenigvuldigd met veronderstellingen. Een inleiding als deze leent zich ook niet zo voor dit soort discussies. Wanneer u echter geïnteresseerd bent in de achtergronden van dit commentaar, dan zijn wij gaarne bereid het aan u ter hand ter stellen.

Juridisch blijft het een lastig te hanteren wetsontwerp. De Nota n.a.v. het verslag heeft wel verduidelijking gebracht, maar losse eindjes, juridisch aangeduid als discretionaire bevoegdheid , blijven bestaan. Leest u eens de passage over Marktactiviteiten en concurrentievoorwaarden, in het bijzonder over het begrip relevante markt. In essentie wordt het criterium dat in het civiele recht reeds jaren leidend is, nl. dat het belang van een bepaalde dienstverlening door de overheid moet opwegen tegen het belang van particuliere dienstverleners om tegen een zodanige concurrentie door de overheid te worden beschermd, door het wetsontwerp verplaatst naar het begin van het overheidsbesluit om op de markt te gaan aanbieden. Die verplaatsing zorgt samen met de verplichting eens in de vijf jaren te evalueren, voor aanzienlijke kosten voor de gemeenten. Die kosten moeten worden afgewogen tegen de omvang van het probleem. Die afweging valt door de klachtgestuurdheid van dit wetsontwerp naar ons stellig inzicht verkeerd uit. Ik voeg daar aan toe, dat wanneer er sprake is van substantiële schade voor de particuliere ondernemer, ik de schadeveroordeling nog niet zo snel afgehandeld zie op grond van de AWB, maar dat probleem toch ook weer bij de burgerlijke rechter zal terecht komen.
De rechtvaardiging van het wetsontwerp zou gedragen kunnen worden door de constatering dat er sprake is van een majeur maatschappelijk probleem, dat met maatschappelijk aanvaardbare kosten kan worden opgelost. Geen van beide voorwaarden wordt echter gehonoreerd. De juridische problemen die het wetsontwerp aankleven en die de Raad van State, maar ook anderen vanuit juridisch oogpunt brachten tot afwijzing van dit wetsontwerp blijven naar mijn smaak grotendeels overeind. Zoals het probleem van de oneerlijk concurrerende overheden zich laat inschatten zijn de juridische mogelijkheden dit met de thans ter beschikking staande middelen aan te vechten, ons inziens ruim voldoende en rechtvaardigt het voordeel dat ondernemers op grond van de AWB hebben t.o.v. de bestaande civielrechtelijke mogelijkheden wanneer de gemeenten de toetredingsregels in acht moeten nemen niet de kosten die de gemeenten daarvoor initieel en met vijfjaarlijkse herhalingoefeningen moeten maken. De VNG eindigt dan ook met de conclusie dat het wetsontwerp overbodig en ongewenst is.

Na de kabinetsformatie zal de behandeling van dit wetsontwerp worden voortgezet. Wij zullen bij die gelegenheid onze bezwaren nog eens goed bij het parlement voor het voetlicht brengen. Volgens de organisator van dit congres is, blijkens zijn tweede oproep voor bezoek aan dit congres, het komende centrum-rechtse kabinet voor dit wetsontwerp. Die uitspraak lijkt mij wat prematuur, met evenveel goede wil zou ik het wetsontwerp als een oneigenlijk compromis tussen VVD en PvdA tot de puinhopen van paars kunnen rekenen.
De tijd zal het leren. Voor het geval dat het Staatsblad bereikt zou worden, zie ik de aangekondigde evaluatie met vertrouwen tegemoet.

TeW. 13.06.02