Pensioen- & Verzekeringskamer (PVK)

De Nederlandsche Bank Westeinde 1 Postbus 98 1000 ab Amsterdam Mr. C.Ch. Mout Telefoon 020-524 31 99 General Counsel Telex 11355 dnb am nl Telefax 020-524 25 26 Datum 10 juli 2002 Raad van Financiële Toezichthouders Uw kenmerk Postbus 2063 -- 1000 CB AMSTERDAM Ons kenmerk CM/00026 Doorkiesnummer 524 3199 Bijlage(n)
---
Onderwerp
Advies inzake ingrijpende toezichtmaatregelen bij gedeeld toezicht Inleiding
Hieronder volgt op uw verzoek een beschouwing over de te volgen procedure, indien, bij een gedeeld toezicht, de adviserende toezichthouder tot het eigen oordeel komt dat een toezichtmaatregel ten aanzien van een onder toezicht staande instelling noodzakelijk is, terwijl de andere (vergunningverlenende) toezichthouder (nog) niet tot een oordeel is gekomen. In de discussie tussen betrokkenen is steeds uitgegaan van het geval van het willen heenzenden van een bestuurder wiens betrouwbaarheid niet langer buiten twijfel is, of wiens deskundigheid ter discussie staat. Ik zal daarom ook van dat geval uitgaan, doch het is duidelijk dat ook andere, ingrijpende, toezichtmaatregelen in dit kader ter sprake kunnen komen. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan het aanstellen van een stille curator, het aanvragen van een noodregeling, de behandeling van faillissementsaanvragen en het intrekken van de vergunning. De volgende opmerkingen beperken zich tot de korte termijn, dat wil zeggen de periode, waarin de nieuwe vormgeving van het toezicht nog niet is neergeslagen in een nieuw wettelijk kader. De behandeling van dit onderwerp daarin zal moeten worden afgewacht. In de discussie met de Vaste Commissie op 31 januari jl. hebben de betrokken toezichthouders over het onderwerp van deze brief in het kader van betrouwbaarheidstoetsing van beleidsbepalers het volgende meegedeeld:
De Nederlandsche Bank nv
Handelsregister Amsterdam 3300 3396


De Nederlandsche Bank Datum 10 juli 2002 Bladnummer Raad van Financiële Toezichthouders 2 Ons kenmerk CM/00026 Betrouwbaarheidstoetsing van beleidsbepalers
· Initiële toetsing van de betrouwbaarheid geschiedt door de vergunningverlenende toezicht- houder, met inachtneming van het oordeel van de niet-vergunningverlenende toezichthouder; · Het initiatief tot heroverweging van een in het verleden gegeven oordeel kan afkomstig zijn van één van beide toezichthouders;
· De betrokkenheid van de vergunningverlenende toezichthouder zal in het geval dat het initiatief niet van hem afkomstig is, bestaan uit een toetsing van het voorgenomen oordeel van de toezichthouder die heroverweging wenst, aan proportionaliteit en andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur;
· Een toezichthouder treedt niet in de vaststelling van de feiten door de toezichthouder die heroverweging wenst;
· Beschikkingen worden genomen door de vergunningverlenende toezichthouder. De casus
In hetgeen hieronder volgt ga ik uit van een zeer voor de hand liggende geval betreffende de gedragstoezichthouder, die in het kader van zijn toezicht stuit op handelen of nalaten van een bestuurder van een instelling waaraan een vergunning door de prudentiële toezichthouder is verstrekt, dat voor de gedragstoezichthouder aanleiding is te constateren dat de betrouwbaarheid van de betrokken bestuurder niet langer buiten twijfel staat. De gedragstoezichthouder deelt zijn bevindingen aan de prudentiële toezichthouder mee en deze dient uit hoofde van zijn vergunning verlenende hoedanigheid tot een besluit omtrent een al dan niet op te leggen toezichtmaatregel te komen.
In een evident geval van gebleken onbetrouwbaarheid zal het de prudentiële toezichthouder niet moeilijk vallen de collega-gedragstoezichthouder te volgen. De vergunningverlenende toezichthouder kan echter onder omstandigheden zwaarwegende, aan zijn eigen toezichttaak ontleende, redenen hebben voor een afwijkend eindoordeel. Dit brengt mijns inziens mee dat van een volgplicht voor de vergunningverlenende toezichthouder geen sprake zal kunnen zijn; dit zou reeds om formele redenen niet passen, omdat hij daarmee een deel van zijn taak uit handen zou geven. Het kernbegrip voor de situatie van de gezamenlijk optrekkende prudentiële en gedragstoezichthouders zal dus wederzijdse consultatie dienen te zijn: partijen overleggen en overtuigen elkaar van de meest wenselijke bejegening van de instelling en de personen waar het om gaat.
Bestuursrechtelijk kader
Allereerst dient te worden beschouwd de bestuursrechtelijke positie van de adviserende toezicht- houder: bij Wtb- en Wte- instellingen DNB, bij Wtk- en Wtv- instellingen de Autoriteit FM.


De Nederlandsche Bank Datum 10 juli 2002 Bladnummer Raad van Financiële Toezichthouders 3 Ons kenmerk CM/00026 Deze neemt immers in de gekozen casus het initiatief tot het treffen van een maatregel. Dit initiatief heeft echter niet de status van een besluit in de zin van de Awb. Het besluit van de adviserende toezichthouder als zodanig heeft in de zin van de Awb geen rechtsgevolg, omdat het op zichzelf de rechtstoestand van de vergunning houdende instelling noch van de betrokken personen kan wijzigen. Het bestuursrechtelijk relevante rechtsgevolg treedt eerst in doordat de collega-toezichthouder (de vergunningverlenende toezichthouder) overeenkomstig de "voordracht" een besluit neemt en bekend maakt.
Deze constatering heeft in de eerste plaats gevolgen voor de hoorplicht. Waar geen sprake is van een besluit in de zin van de Awb, vindt art 4:8 Awb (hoorplicht) geen toepassing, voor zover het betreft de adviserende toezichthouder.1 Overigens zal de adviserende toezichthouder zich bij de voorbereiding van de "voordracht" wel naar bepaalde algemene beginselen moeten gedragen, zoals die onder meer in de Awb zijn neergelegd 2, maar die daarbuiten ook gelden als algemene beginselen van maatschappelijke zorgvuldigheid 3. De hantering van deze beginselen kan en zal onder omstandigheden ook meebrengen dat de adviserende toezichthouder zich, voordat hij zich tot de vergunningverlenende toezichthouder wendt, vergewist van het standpunt van de belanghebbende, door deze te "horen", doch dit staat niet op een lijn met de eerder bedoelde hoorplicht en kan ook de hoorplicht van de vergunningverlenende toezichthouder niet vervangen. Naast de vervulling van de hoorplicht (behoudens wettelijke uitzonderingen, zoals noodzakelijke spoed) zal de vergunningverlenende toezichthouder andere op hem rustende bestuursrechtelijke verplichtingen moeten vervullen. Het is een vast beginsel van bestuursrecht dat het bestuursorgaan een eigen afweging maakt, waaraan een eigen onderzoek ten grondslag ligt. Het is dus nodig dat de adviserende toezichthouder uitgebreide gegevens aan de vergunningverlenende toezichthouder verschaft en dat deze laatste die aan de hand van een eigen onderzoek (dat geen volledige herhaling van het bestaande onderzoek behoeft te zijn) toetst. Voorts zal de motiveringsplicht op de vergunningverlenende toezichthouder rusten. Deze zal bij het motiveren van een op te leggen toezichtmaatregel zoals het heenzenden van een bestuurder niet kunnen volstaan met verwijzen naar het oordeel van de adviserende toezichthouder. Wel kan hij dat oordeel in de motivering betrekken 4, doch hij zal een eigen oordeel aan het besluit ten grondslag moeten leggen, dat binnen de kring van zijn eigen wettelijke bevoegdheid is gelegen. Een laatste consequentie van het hier geschetste bestuursrechtelijke kader is dat de vergunning- verlenende toezichthouder onvermijdelijk als enige partij is in een eventuele bezwaar en beroeps- procedure c.q. een civiele procedure. Niettemin kan de adviserende toezichthouder in een bezwaar- of beroepsprocedure wel een eigen rol spelen; het zal soms aanbevelenswaardig zijn dat de beslissende instelling (bestuursorgaan of rechter) op grond van zijn eigen verantwoorde- lijkheid en zorgvuldigheid de adviserende toezichthouder over bepaalde feiten of oordelen (bijvoorbeeld over de relatieve zwaarte van een normschending gelet op de aan de adviserende

1 Volledigheidshalve vermeld ik dat de rol van de adviserende toezichthouder niet op een lijn gesteld moet worden met de advisering genoemd in Awb Afdeling 3.3 en in de voorbereidingsprocedures (Afdeling 3.4 en 3.5), noch met de adviescommissie genoemd in Awb 7:13.
2 Te denken valt onder meer aan art. 3:2 (zorgvuldige voorbereiding). 3:3 (verbod van détournement de pouvoir), 3:4 (belangenafweging en proportionaliteit).
3 Kort gezegd de beginselen die ten grondslag liggen aan BW art. 6:162 (onrechtmatige daad). 4 Zie Awb 3:49.


De Nederlandsche Bank Datum 10 juli 2002 Bladnummer Raad van Financiële Toezichthouders 4 Ons kenmerk CM/00026 toezichthouder opgedragen belangen bij de afweging van de proportionaliteit) in de gelegenheid stelt tot het maken van opmerkingen, die in de motivering kunnen worden meegenomen. Gedragslijnen voor de toezichthouders
Het ligt voor de hand dat de invulling van de in de vorige paragraaf aangeduide beginselen door de toezichthouders in concreto van geval tot geval en naar behoefte zal plaatsvinden. Daarnaast is behoefte aan een aantal afspraken. De inhoud daarvan ligt eveneens voor de hand; ik som de hoofdpunten hierna op:
- de adviserende toezichthouder doet zijn advies vergezeld gaan van een dossier met uitgebreide gegevens dat het advies zo volledig mogelijk documenteert; - de vergunningverlenende toezichthouder overlegt met de andere toezichthouder, alvorens een beslissing te nemen;
- een afschrift van de beslissing wordt onverwijld aan de adviserende toezichthouder gezonden;
- van bezwaar en beroep wordt de adviserende toezichthouder in kennis gesteld en over de in te nemen standpunten wordt overleg gepleegd, onder handhaving van de eindverantwoordelijkheid van de vergunningverlenende toezichthouder; - eventuele publiciteit wordt onderling tussen de toezichthouders afgestemd. Conclusie
Het komt mij voor dat het in de aanhef van deze brief aangehaalde uitgangspunt juist en werkbaar is. Met name waar gezegd is dat de vergunningverlenende toezichthouder het initiatief van de adviserende toezichthouder zal toetsen aan "proportionaliteit" en "andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur" is een basis gegeven voor een in de zin van het hierboven aangegeven juridische kader verantwoorde benadering.
De verwijzing naar het bestuursrechtelijke begrip proportionaliteit betekent dat de vergunning- verlenende toezichthouder steeds de ruimte heeft een evenwichtige afweging te maken, terwijl ook aan de overige beginselen, zoals de motiveringsplicht en de omstandigheid dat de motivering en de op te leggen maatregel binnen de kring van de formele bevoegdheid van de vergunningverlenende toezichthouder moeten liggen, recht gedaan kan worden. Hetgeen in het bovenstaande schema globaal is weergegeven, aangevuld met de in de vorige paragraaf van deze brief aangeduide globale afspraken kan gelden als een convenant tussen de betrokken toezichthouders omtrent hun toekomstige gedragslijn.


De Nederlandsche Bank Datum 10 juli 2002 Bladnummer Raad van Financiële Toezichthouders 5 Ons kenmerk CM/00026 Zoals aangegeven is de bovenstaande regeling bedoeld voor de korte termijn. Over de vormgeving van een verdere regeling kan mijns inziens pas met vrucht worden nagedacht als de nieuwe wettelijke structuur van het toezicht min of meer in detail is uitgewerkt. Met vriendelijke groet,
Hoogachtend,
C.Ch. Mout