Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa)
BESLUIT
Nummer 2498-106
Betreft zaak: Tango
Beschikking van de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 62, eerste lid, van de
Mededingingswet inzake:
Zaak 2498, Sparu B.V., Vermeulen Neerbosscheweg B.V., Vermeulen St.
Anna B.V., B.V. Benzine Exploitatie Maatschappij en Texaco Nederland
B.V.
I. Procedure
1. Bij brief van 20 april 2000 heeft Tango C.V., (hierna Tango) een
klacht ingediend bij de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) tegen Sparu B.V. (hierna:
Sparu), Vermeulen Neerbosscheweg B.V. (hierna: VN), Vermeulen St. Anna
B.V. (hierna: VA) en B.V. Benzine Exploitatie Maatschappij (hierna:
BEM) wegens schending van artikel 6 van de Mededingingswet (hierna:
Mw), omdat deze ondernemingen afspraken hebben gemaakt over de hoogte
van kortingen die zij voor benzine, diesel en lpg willen hanteren.
Deze afspraken, aldus Tango in haar klacht, hebben tot doel de
mededinging op de markt voor de verkoop van benzine te beperken door
Tango als nieuwe toetreder van de markt te drukken.
2. Tevens heeft Tango de d-g NMa verzocht Sparu, VN, VA en BEM een
boete als bedoeld in artikel 56, eerste lid, aanhef en onder a Mw, op
te leggen.
3. Naar aanleiding hiervan heeft de d-g NMa een onderzoek als bedoeld
in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder k, Mw verricht, ten einde
vast te stellen of Sparu, VN, VA, BEM en Texaco Nederland B.V.
(hierna: Texaco) een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste
lid, Mw hebben begaan.
4. Na afloop van dit onderzoek heeft de d-g NMa op 14 mei 2001 een
rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, Mw, doen opmaken
(hierna: het rapport), dat op 14 mei 2001 is toegezonden aan Sparu,
VN, VA, BEM, Texaco en Tango.
5. Gelet op het bepaalde in artikel 60, eerste lid, Mw hebben Sparu op
6 september 2001, VN en VA op 7 september 2001 en Texaco op 7
september 2001 schriftelijk hun zienswijzen naar voren gebracht
omtrent het bovengenoemde rapport.
6. Gelet op het bepaalde in artikel 60, eerste lid, Mw, hebben Sparu,
VN, VA, Tango en Texaco (mede namens BEM, aldus de ter hoorzitting
overgelegde pleitnota) op 14 september 2001 ten kantore van de
Nederlandse Mededingingsautoriteit tevens mondeling zienswijzen naar
voren gebracht omtrent het bovengenoemde rapport.
7. Van deze hoorzitting is ingevolge artikel 61, tweede lid, Mw, een
verslag gemaakt dat naar de betrokken partijen is verzonden.
II. Rapport van 14 mei 2001
8. Tango exploiteert sinds 28 maart 2000 een benzinestation te
Nijmegen. Het betreft een onbemand self service-benzinestation dat
zich beperkt tot de verkoop van motorbrandstoffen. Tango heeft
aangegeven dat zij, mede door de lagere kosten die aan de exploitatie
van een dergelijk station zijn verbonden, in staat is om benzine en
diesel tegen lagere prijzen dan haar concurrenten aan te bieden.
9. In het rapport is aangegeven dat Tango zich erover heeft beklaagd
dat vier Texaco dealers, die zijn gevestigd in haar directe nabijheid
in Nijmegen, afspraken hebben gemaakt over het gedurende een bepaalde
periode hanteren van dezelfde kortingen op de prijs van benzine,
diesel en lpg. Tango wijst hierbij op een advertentie in het regionale
dagblad De Gelderlander (geplaatst in de editie van 15 april 2000 en
18 april 2000), waarin wordt aangekondigd dat deze dealers van 15
april 2000 tot en met 22 april 2000 een korting zullen geven van 30
cent per liter op benzine en diesel en 20 cent per liter op lpg. Deze
afspraken hebben volgens Tango tot doel de mededinging op de markt
voor de verkoop van benzine en diesel te beperken door Tango als
nieuwe toetreder van de markt te drukken.
10.Texaco is actief als leverancier van motorbrandstoffen en als
verhuurder van benzinestations die haar eigendom zijn. Ook exploiteert
zij verschillende benzinestations. VN, VA en Sparu zijn zogeheten CoDo
stations. BEM is een zogeheten CoCo-station. Texaco, BEM, VN, VA
en Sparu zijn ondernemingen in de zin van artikel 1, aanhef en onder
f, Mw.
11.In het rapport wordt verder gesteld dat de exploitanten van VN, VA,
en Sparu tezamen met een vertegenwoordiger van Texaco/BEM tijdens een
gezamenlijke bijeenkomst de komst van Tango hebben besproken, waarvan
de gezamenlijke afspraak om kortingen op brandstoffen te hanteren in
de periode van 15 april 2000 tot en met 22 april 2000 het gevolg is
geweest. Deze afspraak is tot uiting gekomen in genoemde advertentie
in het regionale dagblad De Gelderlander. De kortingsactie is
geïnitieerd en gecoördineerd door Texaco. VN, VA, Sparu en BEM hebben
de in bovengenoemde advertenties vermelde kortingen in de periode van
15 april 2000 tot en met 22 april 2000 feitelijk gehanteerd. Texaco
heeft, zo wordt in het rapport vermeld, de kortingen op de literprijs
voor benzine, diesel en lpg in die week geheel voor haar rekening
genomen.
12.Ook na 22 april 2000 is, aldus het rapport, sprake van het
gelijktijdig aanbieden van dezelfde kortingen door laatstgenoemde
ondernemingen, hetgeen door Texaco is geïnitieerd en gecoördineerd.
Het gelijktijdig hanteren van dezelfde kortingen heeft tot en met 17
juli 2000 geduurd. In het rapport wordt vermeld dat Sparu vanaf 6 mei
2000 afweek van de gezamenlijk te hanteren kortingen, maar wel
tegelijkertijd met de andere ondernemingen haar kortingen aanpaste. In
de periode 23 april 2000 tot en met 17 juli 2000 nam Texaco door
middel van het zogeheten margebijdragesysteem het grootste deel van
de kortingen voor haar rekening.
13.In het rapport wordt verder aangegeven dat het volumeverloop van
door Tango verkochte brandstoffen vanaf de openingsdatum een
progressief stijgende tendens vertoonde. Vanaf 15 april 2000 is dit
volume sterk gedaald, waarna het eerst op 22 mei 2000 weer op het
niveau van voor 15 april lag. Een en ander heeft ertoe geleid dat
Tango zowel schade heeft geleden waar het betreft het afgezette volume
aan motorbrandstoffen als waar het betreft haar marge op het verkochte
volume aan motorbrandstoffen.
14.Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen, aldus het rapport, vormen overeenkomsten of
onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen concurrenten met
betrekking tot kortingen, indirect middelen om prijzen vast te stellen
of te reguleren.
Dergelijke afspraken dienen te worden aangemerkt als verboden
prijsafspraken.
15.Conclusie van het rapport luidt dat er vanaf 15 april 2000 tot 17
juli 2000 sprake is geweest van een overeenkomst en/of onderling
afgestemde feitelijke gedragingen tussen Sparu, VA, VN en Texaco in de
zin van artikel 1, sub e en/of h, Mw, met betrekking tot het geven van
kortingen op motorbrandstoffen, hetgeen een inbreuk op artikel 6 Mw
oplevert. Prijsafspraken zijn in strijd met het kartelverbod. Dit
geldt temeer voor het gedrag van VN, VA, Sparu, Texaco en BEM nu als
gevolg daarvan de toetreding van Tango tot de markt voor de verkoop
van motorbrandstoffen in de agglomeratie Nijmegen, het gebied over een
afstand van 10 kilometer over de openbare weg rondom Tango, wordt
belemmerd, hetgeen ook het doel is van deze partijen. Texaco heeft een
leidinggevende rol gespeeld ten aanzien van de overtreding, aangezien
zij het initiatief voor de kortingsactie heeft genomen en deze heeft
gecoördineerd.
III. In het dossier opgenomen verklaringen
Bespreking komst Tango
16.In het dossier bevinden zich verschillende verklaringen waarop het
rapport is gebaseerd en waarin wordt ingegaan op de wijze waarop door
vertegenwoordigers van een aantal benzinestations in de regio Nijmegen
de vestiging van Tango binnen die regio is besproken. Relevant zijn in
dit verband met name de volgende verklaringen:
Mulder, bedrijfsleider van Sparu:
() Ik weet mij nog te herinneren dat op zon meeting Tango ter sprake
is gekomen. Daar is van gedachten gewisseld dat Tango ons 1 à 2% omzet
zou kunnen kosten. ()
Van de bijeenkomst waarop de komst van Tango is aangehaald overhandig
ik u de notulen en ook van de vergadering daarna . Op die notulen
staat abusievelijk vermeld de datum 23-3-2000. ()
U ziet hier niets over Tango vermeld staan, omdat het maar een
randgesprek geweest is.
Van Gool, directeur van de besloten vennootschap Van Gool Beheer BV:
() Met Texacopompen in de regio hebben wij regelmatig overleg, alwaar
over van alles met betrekking tot de bedrijfsuitoefening wordt
gesproken, zoals acties die gevoerd worden op het gebied van reclames
en speciale aanbiedingen, de zogenaamde Texaco klantenacties.
Ik ben volgens mij op 23 maart 2000 op zon bijeenkomst geweest in
restaurant Oriënt Plaza te Nijmegen. () Ik herinner mij dat hier
zijdelings over de komst van Tango is gesproken, maar niet meer dan in
de trant van er komt een nieuw benzinestation.
Er heeft geen gesprek plaatsgevonden over acties tegen Tango. ()
Vermeulen, directeur van VN en VA:
() Vooraf hebben wij als Texacopomphouders onderling overleg gehad hoe
te handelen bij de vestiging van Tango. () Dit overleg is gevoerd in
ons normale overleg dat wij als pomphouders hebben.
() In de regiovergaderingen is besproken hoe te handelen bij de komst
van Tango. ()
Bespreking gezamenlijke actie tegen Tango
17.Ook bevinden zich in het dossier enkele verklaringen waarin wordt
ingegaan op de wijze waarop door vertegenwoordigers van een aantal
benzinestations in de regio Nijmegen de gezamenlijke actie tegen Tango
is besproken. Relevant zijn met name de volgende verklaringen.
Vermeulen, directeur van VN en VA:
()In de regiovergaderingen is besproken hoe te handelen bij de komst
Tango. In eerste instantie was sprake van kortingen volgens het
normale margebijdragesysteem. Met name ik zag dit niet zo zitten.
Texaco wilde toch iets ondernemen en heeft toen de kosten van deze
actie op zich genomen. Dit zal niet in de notulen staan, want het was
geen agendapunt en dit is zijdelings besproken, maar het was wel een
item. ()
Mulder, bedrijfsleider van Sparu:
() van Texaco gaf mij door dat er in de week van 15
april 2000 een actie zou worden gehouden met korting op de
brandstofprijzen bij enkele pompen in Nijmegen en omgeving.
Daar heb ik eerder aan u over verteld. De dag voor de actie, een
vrijdag, kreeg ik dat dus van van Texaco door. Er zou
een advertentie worden geplaatst en die is dus betaald door Texaco.
De actie zou dus worden gehouden bij meerdere pompen. Wie de andere
pompen zouden zijn wist ik niet, dat heeft niet
verteld. Maar ik kon dat natuurlijk wel op mijn vingers natellen, dat
is een kwestie van logisch nadenken. Maar ik las pas in de advertentie
die in De Gelderlander stond wie de andere pompen waren waar korting
werd geboden.
Nogmaals, de actie is door Texaco geïnitieerd er is door mij echt geen
contact geweest met de pomphouders die mee gingen doen aan die
zogenaamde actieweek en die in de advertentie stonden vermeld. ()
Mulder, bedrijfsleider van Sparu:
() Wij hebben wel aan de 30 cent actie meegedaan. De actie uit de
krant.
Wij als dealers vonden dat wij niets moesten doen, maar Texaco vond
kennelijk anders en gaf ons het dringende advies mee te doen aan de
actie.
De actie is mij telefonisch medegedeeld.
Het is nooit een vergaderpunt geweest. ()
Vermeulen, directeur van VN en VA:
()De actie is verder gedragen door Texaco.() De regiomanager
is teruggekomen bij ons met de actie en dat de
Texacopompen in de regio meedoen. Als braaf soldaat volg je de
maatschappij, want je wilt ze niet tegen krijgen. Over de advertentie
over deze actie kan ik zeggen dat alleen de CoDo en CoCo pompen zijn
vermeld, maar dat de andere Texacostations ook meededen. Ook zij
hadden de 30 cent korting, maar hoe dat gefinancierd is door Texaco
weet ik niet. ()
De actieweek is bedoeld om een klap uit te delen aan Tango. ()
Van Gool, directeur van de besloten vennootschap Van Gool Beheer BV: () Gelet op de advertentie toentertijd in de krant, speculeer ik dat er tussen de stations wel overleg geweest moet zijn, want anders kan zon advertentie toch niet tot stand komen.
Voorzetting gedragingen na de actieweek
18.In het dossier bevinden zich verschillende verklaringen, waarin
wordt ingegaan op de wijze waarop verschillende vertegenwoordigers van
benzinestations in de regio Nijmegen de gezamenlijke actie hebben
voortgezet. Relevant zijn met name de volgende verklaringen.
Vermeulen, directeur van VN en VA:
() Na de actieweek is door Texaco medegedeeld dat de
prijzen weer in stappen naar een acceptabel niveau zouden gaan. ()
Er is toen wel door Texaco een beleid bepaald dat wij in de buurt van
Tango moeten blijven met de prijzen.
Volgens mij zijn alle Texacopompen in de regio in dezelfde stappen de
prijzen omhoog gaan doen. kwam hiermee en ik denk dat
alle Texacopompen in de regio dit hebben gevolgd. ()
Mulder, bedrijfsleider van Sparu:
() Na de betreffende actieweek zijn de kortingen op advies van de
vertegenwoordigers van Texaco Nederland B.V. teruggebracht naar 15
cent per liter voor benzines, 12 cent voor diesel en 10 cent voor lpg.
()
Vermeulen, directeur van VN en VA:
() De actie heeft een week geduurd. Aan het eind van de actieweek
heeft van Texaco doorgegeven dat wij, de pompen waar
de actie werd gehouden, niet ineens na de actieweek de prijzen konden
terugbrengen naar het niveau van voor de actie. ()
Mulder, bedrijfsleider van Sparu:
() Na de actieweek is er door gezegd dat de prijzen
terug moesten, maar niet direct naar het niveau van voor de actie.
Maar het gebeurde wel met een forse stap, bijvoorbeeld 15 cent op
super. Ook dit werd weer geïnitieerd door Texaco,
()
IV. Zienswijzen partijen
19.Zakelijk weergegeven luiden hun zienswijzen, zoals schriftelijk
uiteengezet en ter hoorzitting toegelicht dan wel aangevuld, als
volgt.
Texaco
20.Volgens Texaco heeft de NMa de door eigenaren of directeuren van
relatief kleine ondernemingen afgelegde verklaringen oneigenlijk
gebruikt. Deze verklaringen zijn onjuist geparafraseerd en leveren
geen bewijs voor de gestelde feiten. Ook ontbreken in het dossier ten
onrechte bepaalde stukken.
21.Er is volgens Texaco geen bewijs voor het bestaan van een
overeenkomst of onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen tussen
VN, VA, Sparu en BEM met betrekking tot het hanteren van identieke
kortingen. Texaco heeft daar in ieder geval nooit aan deelgenomen.
22.Bovendien had deze gestelde overeenkomst of onderling afgestemde
feitelijke gedragingen volgens Texaco niet tot doel of gevolg dat de
mededinging merkbaar werd beperkt, hetgeen wordt onderstreept door het
ingebrachte economische rapport van Lexecon Ltd (hierna: het
Lexecon-rapport). In dit verband wordt gewezen op het feit dat de
NMa ten onrechte heeft nagelaten een adequate beschrijving te geven
van de relevante markt. De NMa heeft overigens ook onvoldoende
onderzoek verricht. Ook kan de toelaatbaarheid van een (gezamenlijke)
prijsverlaging alleen aan de orde komen in het kader van een onderzoek
naar een handelen in strijd met artikel 24 Mw.
23.Texaco heeft in de periode van 23 april tot en met 17 juli 2000 aan
de betrokken dealers adviesprijzen doorgegeven en hen op geen enkele
wijze (in)direct gedwongen deze adviezen op te volgen. In zoverre is,
zo stelt Texaco, evenmin sprake van een overtreding.
24.Daarnaast is er volgens Texaco, zo er al sprake zou zijn van het
bestaan van een overeenkomst, sprake van verticale overeenkomsten
tussen Texaco enerzijds en VN, VA en Sparu anderzijds.
25.Ook vraagt Texaco zich af waarom de d-g NMa ondernemingen wenst te
bestraffen, die hun prijzen verlagen.
26.Aangezien er in dit geval geen sprake is van een ernstige
overtreding van het mededingingsrecht is er geen grond Texaco een
(hoge) boete op te leggen.
Sparu
27.De door Mulder, bedrijfsleider van Sparu, afgelegde verklaringen,
zijn volgens Sparu onjuist geïnterpreteerd. Ook ontbreken in het
dossier ten onrechte bepaalde stukken.
28.De NMa beschikt volgens Sparu over onvoldoende bewijzen voor het
bestaan van de door haar gestelde overeenkomst dan wel onderling
afgestemde feitelijke gedragingen. Texaco heeft Sparu advies gegeven
haar prijzen te verlagen en Sparu heeft over de kortingsactie op geen
enkele manier contact gehad met de andere in de bewuste advertentie
genoemde exploitanten.
29.Bovendien is er volgens Sparu geen sprake van een gedraging die de
mededinging merkbaar heeft beperkt.
VN en VA
30.Ter onderbouwing van de vermeende afspraak worden de door
ambtenaren van de NMa op schrift gestelde verklaringen van Vermeulen,
directeur van VN en VA, opgevoerd. Vermeulen voelt zich, zo stellen VN
en VA, misleid en meent dat hem veel van zijn formuleringen in de mond
zijn gelegd. Derhalve dienen de verklaringen met het nodige voorbehoud
te worden gelezen. Ook ontbreken in het dossier ten onrechte bepaalde
stukken.
31.Vermeulen heeft als directeur van VN en VA de kortingsactie
zelfstandig bepaald. Zij zijn niet gebaseerd op een afspraak of
feitelijke afstemming tussen concurrenten.
32.Daarnaast is er geen sprake van een merkbaar mededingingsbeperkend
effect.
Tango
33.Volgens Tango is er duidelijk sprake van een overeenkomst tussen de
exploitanten. De wilsovereenstemming blijkt uit de gezamenlijke
advertentie, de verklaringen van Vermeulen en het feit dat partijen de
kortingsactie keurig hebben uitgevoerd.
V. Onbetwiste feiten
34.Bij de hierna volgende beoordeling gaat de d-g NMa in ieder geval
uit van de volgende feiten welke door partijen niet zijn weersproken.
35.De exploitanten van Texaco-stations in de regio Nijmegen voeren in
gezamenlijke bijeenkomsten regelmatig overleg over de bedrijfsvoering
van hun pompstations. Een van die bijeenkomsten vond plaats op 23
maart 2000 in restaurant Oriënt Plaza te Nijmegen (hierna ook te
noemen: de regiomeeting). Blijkens de notulen van de
regiomeeting waren onder andere Vermeulen (namens VN en VA),
Mulder (namens Sparu), (namens Texaco/BEM) en Van Gool
(namens de besloten vennootschap Autobedrijf van Gool B.V.) aanwezig.
36.Op 15 april 2000 en op 18 april 2000 is een advertentie in het
regionale dagblad De Gelderlander (De Gelderlander) verschenen met de
volgende tekst:
Van zaterdag 15 april tot en met 22 april zullen de Texaco Service
Stations Annastraat, Nijmegen, Neerbosscheweg, Nijmegen, Wijchenseweg,
Nijmegen & Randweg Noord, Wijchen Onze kwaliteitsbrandstoffen
aanbieden met een korting van 30 ct/lt op benzines en diesel en 20
ct/ltr op LPG. ()
37.Texaco heeft het initiatief tot de kortingsactie genomen, deze
gecoördineerd en de kosten voor de gezamenlijke advertentie geheel
voor haar rekening genomen. Eveneens heeft zij de door VN, VA en Sparu
verleende kortingen in de actieweek geheel voor haar rekening
genomen. Ook staat vast dat de in de advertentie genoemde stations
de daarin genoemde kortingen daadwerkelijk hebben gehanteerd.
38.Tevens is vast komen te staan dat de betrokken benzinestations
tijdens de actieweek een substantieel grotere omzet hebben gehad in
vergelijking met de omzetten van de weken voorafgaand aan de
actieweek.
39.Ook na 22 april 2000 zijn door de betrokken stations kortingen
verleend. Texaco heeft vanaf 23 april 2000 tot en met 17 juli 2000 via
het margebijdragesysteem het grootste deel van deze kortingen voor
haar rekening genomen.
40.Verder staat vast dat VN, VA en BEM vanaf 23 april 2000 tot 17 juli
2000 dezelfde kortingen hanteerden, zij het dat - aldus de zienswijzen
van Texaco - VN en VA, en BEM op 4, 5 en 15 mei 2000 verschillende
prijzen hanteerden voor euro respectievelijk euro en diesel. Sparu
hanteerde tot en met 5 mei 2000 dezelfde kortingen als VN, VA en BEM
en paste vanaf 6 mei 2000 nagenoeg tegelijkertijd met VN, VA en Sparu
haar kortingen aan, doch deze weken iets af van de door VN, VA en BEM
gehanteerde kortingen.
41.Ten slotte staat vast dat de prijzen van VN, VA, Sparu en BEM na 17
juli 2000 regelmatig onderling afwijken.
VI. Beoordeling
(i)Procedurele aspecten
A. Ontbreken van stukken
42.VN, VA, Sparu en Texaco hebben er in hun zienswijzen op gewezen dat
het dossier in eerste instantie ten onrechte bepaalde stukken niet
bevatte. Het betreft hier door ambtenaren van de NMa opgenomen
verklaringen van Mulder (stuk 1893/93) en van Van Gool (stuk 1893/92).
Deze omissie is reeds vóór het plaatsvinden van de hoorzitting
hersteld en partijen hebben alsnog kennis kunnen nemen van deze
stukken, voor zover zij daarover al niet de beschikking hadden. Gelet
hierop zijn partijen door deze handelswijze niet in hun belangen
geschaad.
B. Gebruik van verklaringen
43.VN, VA, Sparu en Texaco hebben in verschillende bewoordingen
aangevoerd dat de afgelegde verklaringen oneigenlijk zijn gebruikt en
derhalve niet kunnen dienen als onderbouwing van de beoordeling door
de d-g NMa in de onderhavige zaak. Meer in het bijzonder zijn partijen
van oordeel dat de ondervraagden woorden in de mond zijn gelegd.
44.De d-g NMa deelt dit standpunt niet. Ter hoorzitting heeft een
ambtenaar van de directie Concurrentietoezicht van de NMa, die belast
is met onderzoekstaken en die betrokken was bij het onderzoek dat aan
het opstellen van het onderliggende rapport is vooraf gegaan, de wijze
van het opnemen van verklaringen alsmede hetgeen daarna gebeurt, als
volgt uiteengezet. Alvorens van iemand een verklaring af te nemen,
leggen de betrokken NMa ambtenaren in de eerste plaats uit wie zij
zijn, wat voor een instantie de NMa is en waaruit haar takenpakket
bestaat. Ook wordt uiteengezet wat de Mededingingswet inhoudt. Hierbij
wordt rekening gehouden met de veronderstelde kennis van de
Mededingingswet bij degene van wie een verklaring wordt gevraagd. Zo
zal een leek op het gebied van het mededingingsrecht een grondigere
uiteenzetting krijgen dan een advocaat of een bedrijfsjurist.
Vervolgens geven zij aan - al dan niet in algemene termen - met welk
onderzoek zij bezig zijn, in het kader waarvan zij enkele vragen
willen stellen. Bij een redelijk vermoeden als bedoeld in artikel 53
Mw wordt de cautie gegeven. In beginsel zijn twee ambtenaren aanwezig
bij het opnemen van de verklaringen om misinterpretatie te voorkomen.
Antwoorden worden, - voor zover mogelijk - ter plaatse opgemaakt in
concept, waarna de tekst in delen wordt gerecapituleerd met degene die
zojuist een verklaring heeft afgelegd, waarbij laatstgenoemde kan
aangeven of hij het eens is met de gebezigde formulering. Verslagen,
met daarin zowel belastende als niet-belastende elementen, worden
zoveel mogelijk in eigen bewoordingen weergegeven. Indien ter plekke
vervolgens een uitdraai kan worden gemaakt van de aldus opgemaakte
concept-verklaringen, dan krijgt degene van wie zojuist een verklaring
is opgemaakt, de gelegenheid deze nog eens goed door te lezen, waarna
hem wordt verzocht deze te ondertekenen. In andere gevallen wordt de
verklaring ten kantore van de NMa in concept opgemaakt.
Dit wordt degene wie het aangaat toegestuurd, met de vraag of hij het,
al dan niet gecorrigeerd, ondertekend kan terugsturen. Daarna wordt
een zogeheten Verslag van verrichte ambtshandelingen opgemaakt, waarin
wordt vastgelegd welke ambtenaar wanneer op welke plaats is geweest en
wie precies is gehoord. Aan dit verslag worden de uiteindelijke
verklaringen al dan niet met de aanvullingen van betrokken partijen
toegevoegd, inclusief de door betreffende ambtenaren opgemaakte
concepten.
45.Niet gebleken is dat het afnemen van verklaringen in deze zaak niet
volgens de hiervoor omschreven methode heeft plaatsgevonden. Er
bestaat geen enkele aanwijzing dat de betrokken NMa ambtenaren de
ondervraagden woorden in de mond zouden hebben gelegd. Gezien de
geldende procedure, de ervaring van de betrokken ambtenaren en de
gehanteerde zorgvuldigheid kan de d-g NMa uitgaan van het deugdelijke
karakter van bedoelde verklaringen en hieraan in de onderhavige zaak
bewijs ontlenen. Bij Vermeulen en Mulder, die verscheidene keren met
onderzoeksambtenaren hebben gesproken, is bij het afnemen van elke
verklaring steeds de cautie gegeven. Niet is gebleken dat de
gehanteerde methode rechtens onjuist of ondeugdelijk zou zijn.
46.Gelet hierop ziet de d-g NMa niet in waarom van de in dit dossier
afgelegde en ondertekende verklaringen niet zou mogen worden
uitgegaan. Hieraan doet niet af, dat partijen door hun gestelde
ontoereikende kennis van de Mededingingswet niet konden begrijpen dat
de opgestelde verklaringen in juridisch opzicht voor hen belastend
zouden kunnen zijn en dat zij deze verklaringen wellicht niet dan wel
in andere bewoordingen zouden hebben afgelegd wanneer aan hen
rechtskundige bijstand zou zijn verleend. Voorts dient opgemerkt te
worden dat de NMa tijdens een onderzoek niet is gehouden mede te delen
welke gedragingen onwettig zijn of welke gevolgen de voortzetting van
de gedragingen zal hebben.
(ii) Materiële beoordeling
C. Inleiding
47.Ingevolge artikel 6, eerste lid, Mw, zijn verboden, voor zover hier
van belang, overeenkomsten tussen ondernemingen en onderling
afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe
strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse
markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
48.Blijkens hoofdstuk 3 van de Memorie van Toelichting op de
Mededingingswet sluit artikel 6 Mw zoveel mogelijk aan bij artikel 81,
eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap
(hierna: EG). Ten aanzien van de toepasselijkheid van het verbod van
artikel 6 Mw dient derhalve ook in het onderhavige geval aansluiting
te worden gezocht bij de beschikkingenpraktijk van de Europese
Commissie (hierna: de Commissie) en de jurisprudentie van het Gerecht
van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen (hierna: het GvEA) en
het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ).
D. Onderneming
49.Texaco, haar dochteronderneming BEM, VN, VA en Sparu zijn aan te
merken als ondernemingen in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef
en onder f, Mw. Gesteld noch gebleken is dat deze kwalificatie onjuist
zou zijn.
E. De relatie tussen Texaco en BEM
50.Zoals Texaco ter hoorzitting heeft bevestigd, is Texaco enig
aandeelhouder van BEM, een zogeheten CoCo-station. Eveneens heeft
Texaco ter hoorzitting bevestigd dat BEM onder meer actief is op het
gebied van het aanbieden van motorbrandstoffen, waarmee Texaco als
moedermaatschappij ook actief is op deze markt. Weliswaar heeft Texaco
ter hoorzitting aangegeven dat BEM binnen Texaco onderdeel uitmaakt
van een andere organisatorische eenheid, niet is gebleken dat BEM,
althans in deze zaak, zelfstandig en onafhankelijk van Texaco heeft
gehandeld. Uit de door Texaco op 9 juni 2000 beantwoorde vragen van de
NMa stelt Texaco immers dat het initiatief voor B.V. BEM (BEM) om de
prijsverlaging door te voeren is genomen door de 100% moeder van BEM,
Texaco Nederland B.V.(Texaco). Wanneer, zoals in casu, de
dochtermaatschappij volgens instructies handelt die haar al dan niet
rechtstreeks worden gegeven door de moedermaatschappij die haar in
beginsel voor 100% kan controleren, is de dochtermaatschappij niet in
staat haar marktgedrag werkelijk zelfstandig te bepalen. Texaco en BEM
vormen derhalve een economische eenheid. Het feit dat BEM een
afzonderlijke rechtspersoon is doet hier niet aan af. Het gaat immers
niet om de formele scheiding tussen vennootschappen maar om de eenheid
van marktgedrag van de moedermaatschappij en haar
dochtermaatschappij. Dat er sprake is van eenheid van marktgedrag
blijkt voorts uit de tussen Texaco en BEM gesloten
exploitatieovereenkomst waarbij een en dezelfde persoon niet alleen
Texaco (als manager retail) maar ook BEM (als directeur)
vertegenwoordigde. Gelet hierop wordt in het navolgende gesproken van
Texaco/BEM.
F. Overeenkomst
51.VN, VA, Sparu en Texaco/BEM hebben - ieder in hun eigen
bewoordingen - aangegeven dat er wat betreft de vanaf 15 april 2000
gehanteerde kortingen geen sprake kan zijn van een overeenkomst. De
d-g NMa volgt, zoals hierna zal blijken, dit standpunt niet.
52.Ingevolge artikel 1, aanhef en onder e, Mw wordt in deze wet en de
daarop berustende bepalingen onder overeenkomst verstaan een
overeenkomst in de zin van artikel 85 (oud, hierna: 81), eerste lid,
EG. Zoals reeds in de Memorie van Toelichting is aangegeven, is de
vorm waarin afspraken zijn neergelegd niet bepalend voor de
beantwoording van de vraag of sprake is van een overeenkomst in de zin
van artikel 81, eerste lid, EG. Het HvJ en de Commissie hanteren dan
ook een ruimere omschrijving van het begrip dan het Burgerlijk
Wetboek. Zo hoeft er geen sprake te zijn van een juridische binding of
de mogelijkheid afspraken rechtens af te dwingen. Ook een mondelinge
afspraak die niet schriftelijk wordt bevestigd en gebaseerd is op
wederzijds vertrouwen, is een overeenkomst in de zin van artikel 81,
eerste lid, EG. Wel moet er sprake zijn van wilsovereenstemming
tussen economisch onafhankelijke ondernemingen om rekening te houden
met elkaars belangen en zich te onderwerpen aan economische, sociale
of morele druk.
53.Meer specifiek hebben VN, VA, Sparu en Texaco/BEM in de procedure
aangevoerd dat op de regiomeeting geen overleg heeft plaatsgevonden
over kortingsacties noch dat daarover afspraken zijn gemaakt.
54.In dit verband merkt de d-g NMa op dat Mulder, bedrijfsleider van
Sparu, heeft verklaard dat hij zich kan herinneren dat de vestiging
van Tango ter sprake is gekomen, hoewel dit in de notulen van de
regiomeeting, waaraan buiten de vertegenwoordigers van VN, VA, Sparu
en Texaco/BEM ook andere personen hebben deelgenomen, niet wordt
vermeld, omdat het maar een randgesprek is geweest.
55.Dat op de regiomeeting, althans in de context daarvan, tussen de
vertegenwoordigers van VN, VA, Sparu en Texaco/BEM geen overleg heeft
plaatsgevonden over kortingsacties, acht de d-g NMa voorts niet
aannemelijk, gelet op andere in het dossier opgenomen verklaringen,
zoals met name die hiervoor onder randnummer 16 tot en met 18 zijn
weergegeven, waaronder: () Vooraf hebben wij als Texacopomphouders
onderling overleg gehad hoe te handelen bij de vestiging van Tango. ()
Dit overleg is gevoerd in ons normale overleg dat wij als pomphouders
hebben.() In de regiovergaderingen is besproken hoe te handelen bij de
komst van Tango. In eerste instantie was sprake van kortingen volgens
het normale margebijdragesysteem.
Deze verklaringen laten aan duidelijkheid niet te wensen over.
56.Texaco/BEM, VN en VA hebben hier tegenover gesteld dat Vermeulen
later heeft verklaard dat tijdens de regiomeeting niet over
prijsafspraken is gesproken. Daargelaten dat deze bewering geen
betrekking heeft op het bespreken van kortingsacties, acht de d-g NMa
deze bewering op grond van het navolgende ook verder niet aannemelijk.
57.Texaco/BEM heeft in dit verband aangevoerd dat Van Gool, directeur
van de besloten vennootschap Van Gool Beheer B.V., heeft gesteld dat
op de regiomeeting geen gesprek heeft plaatsgevonden over acties tegen
Tango. Evenmin is, aldus Van Gool, over prijzen gesproken of zijn
daarover afspraken gemaakt. Deze verklaring van Van Gool acht de d-g
NMa verklaarbaar uit het feit dat Van Gool derhalve ook niet bij de
(vervolg)besprekingen zal zijn geweest. In dit geval kan ook worden
gewezen op het vervolg van de verklaring waarin Van Gool aangeeft, dat
hij, gelet op de advertentie toentertijd in de krant, er op speculeert
dat er tussen die stations wel overleg moet zijn geweest, want anders
kan zon advertentie, aldus Van Gool, toch niet in de krant komen.
58.Gelet hierop staat naar het oordeel van de d-g NMa vast dat op de
regiomeeting van 23 maart 2000, althans in de context daarvan, VN, VA,
Sparu en Texaco/BEM hebben besloten een gezamenlijke kortingsactie te
houden in verband met de vestiging van Tango.
59.Verder acht de d-g NMa voldoende bewezen dat vervolgens, gelet op
de in het dossier opgenomen verklaringen, en met name die weergegeven
in randnummer 16 tot en met 18 tussen VN, VA, Sparu en Texaco/BEM is
overeengekomen om dezelfde kortingen te gaan hanteren.
60.Dit blijkt onder meer uit de verklaring van Vermeulen, zoals
opgemaakt op 12 maart 2001.
Vermeulen, directeur VN en VA:
() Vooraf hebben wij als Texacopomphouders onderling overleg gehad hoe
te handelen bij de vestiging van Tango. De actie is verder gedragen
door Texaco.() De regiomanager is teruggekomen bij ons
met de actie en dat de Texacopompen in de regio meedoen. ()
61.De d-g NMa ziet niet in dat Vermeulen hiermee een onjuiste
suggestie heeft gewekt, zoals door Texaco/BEM is gesteld. Dat
Texaco/BEM en Sparu zouden hebben betoogd dat er geen afspraken zijn
gemaakt, betekent niet dat van deze verklaring van Vermeulen een
onjuiste suggestie uitgaat.
62.VN, VA, Sparu en Texaco/BEM wisten van elkaar, gelet op het
voorafgaande overleg, dat zij in deze advertentie zouden worden
vermeld en dat zij de daarin genoemde kortingen zouden gaan hanteren.
Het feit dat Texaco/BEM hen bij het telefonisch op de hoogte stellen
van de exacte ingangsdatum van de reeds onderling besproken
gezamenlijke kortingsactie niet de namen van de andere
pompstationhouders zou hebben medegedeeld -wat hier van ook zij- doet
in het kader van de beoordeling van artikel 6 Mw hieraan niet af. Dat
zij van elkaars deelname aan de advertentie wisten, blijkt ook de
verklaring van Mulder, waarin hij zegt:
() Wie de andere pompen zijn wist ik niet, dat heeft
niet verteld. Maar ik kon dat natuurlijk wel op mijn vingers natellen,
dat is een kwestie van logisch nadenken. ()
63.De feiten, zoals in het rapport vermeld en waarvan thans ook na
kennisneming van de zienswijzen van de betrokken ondernemingen kan
worden uitgegaan, wijzen op het bestaan van een overeenkomst om
gelijke kortingen te hanteren gedurende de periode vanaf 15 april 2000
tot 17 juli 2000, zoals hieronder verder uiteen zal worden gezet. Dat
deze afspraak niet op schrift is gesteld, maakt, gelet op de hiervoor
gememoreerde passage uit de Memorie van Toelichting, niet uit voor het
oordeel dat sprake is van wilsovereenstemming tussen VN, VA, Sparu en
Texaco/BEM om gelijke kortingen te hanteren.
64.Aangezien de regiomeeting, althans de bijeenkomst in de context
daarvan, tot doel had de mededinging te beperken door een coördinatie
van het prijsbeleid, kan reeds worden geoordeeld dat op deze
regiomeeting, althans in de context van deze bijeenkomst, een verboden
overeenkomst tussen VN, VA, Sparu en Texaco/BEM in de zin van artikel
6 Mw tot stand is gekomen.
65.De wilsovereenstemming blijkt verder uit het marktgedrag van VN,
VA, Sparu en Texaco/BEM, aangezien zij vanaf 15 april 2000 tot 17 juli
2000 dezelfde kortingen hebben gehanteerd, althans hun prijzen
nagenoeg gelijktijdig in dezelfde richting en op dezelfde momenten
aanpasten. Dit is ook weergegeven in de figuren 1 en 2 welke op de
volgende pagina zijn afgebeeld. Deze figuren, welke tevens als bijlage
aan het rapport waren gehecht, zijn door partijen niet weersproken.
Figuur 1. Prijsverloop van diesel van de vier Texacostations
Figuur 2. Prijsverloop van Euro 95 van de vier Texacostations
66.De wilsovereenstemming blijkt ook eens te meer uit de meergenoemde
advertentie in De Gelderlander, waaruit de gezamenlijke kortingsactie
blijkt. Uit vaste rechtspraak volgt immers dat voor het bestaan van
een overeenkomst in de zin van artikel 81, eerste lid, EG volstaat,
dat de betrokken ondernemingen hun gezamenlijke wil tot uitdrukking
hebben gebracht om zich op de markt op een bepaalde wijze te
gedragen , hetgeen in dit geval is geschied door middel van
genoemde advertentie. Uit de feitelijke gedragingen komt naar voren
dat de betrokken partijen de kortingen ook daadwerkelijk hebben
doorgevoerd en aldus overeenkomstig de advertentie hebben gehandeld.
De stelling van Texaco/BEM dat partijen vrij werden gelaten om hogere
kortingen te geven kan, wat hiervan ook zij, niet leiden tot het
oordeel dat reeds hierom geen sprake is van een horizontale
overeenkomst tussen VN, VA, Sparu en Texaco/BEM, noch afdoen aan de
mededingingsbeperkende strekking van hetgeen is afgesproken.
Voorts hebben de betrokken benzinestations feitelijk geen andere
kortingen verleend, maar consequent dezelfde kortingen toegepast,
zoals zij ook hadden afgesproken.
67.De advertentie en het gezamenlijk prijsgedrag wijzen op het bestaan
van wilsovereenstemming tussen de betrokken partijen, die tijdens,
althans in de context van de regiomeeting, via Texaco/BEM tot stand is
gekomen. Texaco/BEM heeft de advertentiekosten voor haar rekening
genomen en tevens de uitvoeringskosten van de overeenkomst, in eerste
instantie in zijn geheel en later gedeeltelijk voor haar rekening
genomen. Vervolgens hebben VN, VA, Sparu en Texaco/BEM de overeenkomst
uitgevoerd.
68.Evenmin treft het verweer van Texaco/BEM doel dat hier slechts
sprake is van een eenzijdige handeling. In geding is een horizontale
overeenkomst en/of onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen tussen
VN, VA, Sparu en Texaco/BEM. Niet is gebleken dat Texaco/BEM in deze
relatie eenzijdig zou hebben gehandeld. Zoals hiervoor is gebleken en
hierna verder zal worden uiteengezet hebben Sparu, VN en VA
uitdrukkelijk ingestemd met de onderlinge overeenkomst en/of
onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen, gericht op onderlinge
coördinatie van prijsgedrag.
69.Bij de zienswijze van Texaco is als bijlage gevoegd een door
Texaco/BEM zelf opgestelde verklaring van 7 september 2001 van
, derhalve na de datum van het opstellen van het
rapport , waarin hij in zijn hoedanigheid van Customer Service
Consultant van Texaco Nederland B.V. onder meer heeft verklaard, dat
hij, na interne goedkeuring, de betrokken dealers afzonderlijk heeft
gevraagd op vrijwillige basis mee te doen aan de kortingsactie,
waarbij zij desgewenst ook meer korting konden geven dan 30 cent per
liter. Hij heeft hen, zo wordt gesteld, niet geïnformeerd over de
andere betrokken dealers en evenmin heeft hij hen van tevoren de
advertentie laten zien. Bij zijn weten hebben de dealers vooraf ook
niet gesproken over de actie.
70.Deze verklaring is feitelijk een herhaling van de zienswijze van
Texaco/BEM in dezen. Zij bevat geen nieuwe gezichtspunten en zijn in
het voorgaande reeds weerlegd. Deze door Texaco/BEM overgelegde
verklaring leidt de d-g NMa dan ook niet tot een ander oordeel.
71.Zoals reeds hiervoor is aangegeven in randnummer 62 en gelet op de
in randnummer 16 tot en met 18 genoemde verklaringen is de d-g NMa van
oordeel dat na de actieweek de overeenkomst tussen VN, VA, Sparu en
Texaco/BEM nog steeds van kracht was, althans heeft geleid tot
onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen (zie hierna onder G) en
wel tot 17 juli 2000, hoewel de oorspronkelijke advertentietekst maar
betrekking had op een week. Dit blijkt reeds aanstonds uit het feit
dat VN, VA, Sparu en Texaco/BEM ook na de actieweek dezelfde kortingen
hanteerde dan wel, in geval van Sparu, vanaf 6 mei 2000 nagenoeg
gelijktijdig met VN, VA en Texaco/BEM de prijzen naar beneden
aanpaste. Het enkele feit dat Texaco/BEM gedurende drie dagen andere
kortingen zou hebben gehanteerd, brengt niet met zich dat de
overeenkomst daarmee zou zijn beëindigd.
G. Onderling afgestemde feitelijk gedragingen
72.VN, VA, Sparu en Texaco/BEM hebben ieder in hun eigen bewoordingen
aangegeven dat geen sprake kan zijn van onderling afgestemde
feitelijke gedragingen in de periode van 15 april 2000 tot 17 juli
2000. Texaco/BEM wijst er op dat sprake is geweest van een
vrijblijvend advies aan de betrokken pomphouders over de te hanteren
tarieven. Het prijsgedrag van de betrokken benzinestations kan,
volgens Texaco/BEM, worden verklaard vanuit het gegeven dat BEM een
vorm van barometrisch prijsleiderschap heeft en dat Tango nu eenmaal
een agressief prijsbeleid voerde dat moest en mocht worden gevolgd
door de Texaco-stations die hiervan direct hinder ondervonden.
73.Ingevolge artikel 1, aanhef en onder h, Mw wordt in deze wet en de
daarop berustende bepalingen onder onderling afgestemde feitelijke
gedragingen verstaan onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de
zin van artikel 81, eerste lid, EG. Een onderling afgestemde
feitelijke gedraging houdt een vorm van coördinatie tussen
ondernemingen in die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst
komt, de risicos van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt
door een feitelijke samenwerking. De termen coördinatie en
samenwerking dienen te worden verstaan in het licht van de
verdragsvoorschriften inzake de mededinging besloten voorstelling dat
iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de
gemeenschappelijke markt zal voeren.
74.Alvorens in te gaan op de vraag of in dit geval sprake is van
onderling afgestemde feitelijke gedragingen, wijst de d-g NMa op het
volgende. Uit de jurisprudentie van het HvJ volgt dat een overtreding
kan aanvangen in de vorm van een overeenkomst en bij het verstrijken
van de tijd in toenemende mate tegelijkertijd karakteristieken van
onderling afgestemd feitelijk gedrag kan hebben. Voor de
mededingingsrechtelijke beoordeling van concrete samenwerkingsvormen
is de precieze juridische vormgeving echter niet relevant.
Overeenkomsten en onderling afgestemde gedragingen van ondernemingen
worden op dezelfde manier beoordeeld. Het gaat om de geoorloofdheid
van de concrete samenwerkingsvorm, niet of de juridische kwalificatie
daarvan volledig aansluit bij de feitelijke verschijningsvorm van de
overtreding, nu deze zowel karakteristieken van een overeenkomst als
karakteristieken van een onderling afgestemde feitelijke gedraging kan
hebben.
Ook geldt dat nog steeds sprake is van een overtreding van de
Mededingingswet, indien na de beëindiging van de overeenkomst het
parallel gedrag wordt voortgezet, zonder dat een nieuwe overeenkomst
tot stand is gekomen.
In het hierna volgende zal worden uiteengezet dat de onderhavige vorm
van samenwerking, voor zover deze niet in haar geheel dan wel
gedeeltelijk zou kunnen worden gekwalificeerd als overeenkomst, in
ieder geval kan worden aangemerkt als onderling afgestemd feitelijk
gedrag, aangezien sprake is geweest van een vorm van coördinatie
tussen VN, VA, Sparu en Texaco/BEM dat resulteerde in een feitelijke
afstemming tussen hen, waarbij zij niet meer zelfstandig hun beleid
bepaalden.
75.Zoals eerder vermeld hebben VN, VA, Sparu en Texaco/BEM deelgenomen
aan de regiomeeting waarop, althans in de context waarvan, is besloten
een gezamenlijke kortingsactie te houden in verband met de komst van
Tango.
Door het bijwonen van deze bijeenkomst en bijdragen aan besprekingen
inzake de desbetreffende actie hebben de betrokken benzinestations
deelgenomen aan een onderlinge afstemming, strekkende tot beïnvloeding
van elkaars marktgedrag ten aanzien van het verlenen van kortingen.
Elk van de betrokken benzinestations heeft de onzekerheid over het
toekomstig strategisch gedrag van zijn concurrenten met betrekking tot
het verlenen van kortingen bij voorbaat uitgesloten, althans
aanzienlijk beperkt. Het is niet van belang dat de betrokken
benzinestations geen daadwerkelijk en uitgewerkt plan hebben
opgesteld. Voor onderling afgestemd feitelijk gedrag is voldoende
dat een ondernemer zijn marktbeleid niet langer meer zelfstandig
bepaalt.
76.Ook al zou tijdens de regiomeeting alleen zijdelings zijn gesproken
over de komst van Tango, in die zin dat daar niet is afgesproken een
gezamenlijke kortingsactie te houden, hetgeen - zoals reeds eerder
aangegeven - de d-g NMa niet aannemelijk acht, dan nog hebben VN, VA,
Sparu en Texaco/BEM zich schuldig gemaakt aan onderlinge afstemming.
Er is op de bijeenkomst immers rechtstreeks contact geweest tussen met
elkaar concurrerende ondernemers, waarbij, of in de context waarvan,
is gesproken over de komst van Tango en de naar aanleiding daarvan
gezamenlijk te ondernemen acties, dat vervolgens hun strategisch
marktgedrag heeft beïnvloed, te weten het hanteren van uniforme
kortingen gedurende de periode 15 april 2000 tot 17 juli 2000.
77.Daarnaast kan nog worden vermeld dat sprake kan zijn van verboden
onderling afgestemde feitelijke gedragingen zonder dat sprake is van
rechtstreeks contact tussen de betrokken ondernemingen. Ook het niet
rechtstreeks contact opnemen met een concurrent strekkend tot
beduiding van het marktgedrag, is verboden. In het onderhavige
geval hebben de vertegenwoordigers van VN, VA, Sparu en Texaco/BEM
niet alleen rechtstreeks met elkaar gecommuniceerd over de
kortingsacties, maar ook indirect via Texaco/BEM. Aan dit (in)directe
contact is vervolgens uitdrukking gegeven door de gemeenschappelijke
advertenties alsmede het daaropvolgend gedrag.
78.Ten aanzien van Sparu dient te worden opgemerkt dat zij vanaf 6 mei
2000 weliswaar andere kortingen hanteerde, maar dat het aanpassen
daarvan nagenoeg gelijktijdig geschiedde met Texaco/BEM, VN en VA. Dit
in samenhang met het feit dat de aanpassing van de prijs nog steeds in
dezelfde richting geschiedde, de bijeenkomst op 23 maart 2000 en de
verschillende contacten tussen Sparu en Texaco/BEM, zoals hiervoor
omschreven, wijzen niet op zelfstandig marktgedrag van Sparu maar op
onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Zoals ook uit de
beschikkingspraktijk van de Commissie blijkt betekent het feit dat
betrokken partijen in sommige gevallen na een bijeenkomst zich niet
geheel aan de afspraak hielden, niet dat er geen sprake meer is van
een handelen in strijd met artikel 6, eerste lid Mw. Het feit dat af
en toe een van de betrokken partijen de prijzen in strijd met de
afspraken vaststelde, in een poging om zijn positie te verbeteren ten
koste van de andere weerlegt geenszins het bewijs van het bestaan van
onderling afgestemd feitelijk gedrag.
79.Het argument van Texaco/BEM dat het prijsgedrag van de betrokken
benzinestations verklaard kan worden vanuit het gegeven dat BEM een
vorm van barometrisch prijsleiderschap heeft - wat hier ook van zij -
neemt niet weg dat het parallel gedrag ten aanzien van het hanteren
van dezelfde kortingen in het onderhavige geval, zoals hiervoor is
gebleken, wordt veroorzaakt, door de onderlinge contacten hierover
tussen VN, VA, Sparu en Texaco/BEM.
H. Mededingingsbeperking
80.VN, VA, Sparu en Texaco/BEM stellen zich op het standpunt dat
prijsverlagingen als deze in het voordeel van de consument/afnemer
werken en om die reden niet in strijd zijn met de Mededingingswet. Dit
standpunt is niet juist.
81.Weliswaar is een ondernemer gerechtigd zijn beleid intelligent aan
te passen aan het marktgedrag van een (toetredende) concurrent door
zijn prijzen te laten zakken, het is partijen echter niet toegestaan
dit gezamenlijk te doen als gevolg van een overeenkomst en/of
onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Zoals eerder is
vastgesteld is er sprake van een horizontale overeenkomst en/of
onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen concurrenten.
Dergelijke arrangementen zijn verboden, ongeacht of deze betrekking
hebben op een hogere of een lagere prijs dan die welke tot stand zou
zijn gekomen bij vrije mededinging of zelfs indien deze een daaraan
gelijke prijs opleveren. Deze arrangementen zijn reeds verboden omdat
hierdoor prijzen met een kunstmatig karakter zijn ontstaan. Partijen
verkrijgen bovendien dusdoende inzicht in elkaars marktgedrag en
beïnvloeden elkaar ook daarin, hetgeen volgens vaste jurisprudentie in
strijd is met artikel 81 EG.
I Effecten, gevolgen en merkbaarheid
82.In de onderhavige zaak is sprake van een overeenkomst en/of
onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen VN, VA, Sparu en
Texaco/BEM met betrekking tot het hanteren van identieke kortingen.
83.Volgens vaste Europese jurisprudentie vormen overeenkomsten of
onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen concurrenten met
betrekking tot kortingen, indirect middelen om prijzen vast te stellen
of te reguleren. Dergelijke afspraken dienen te worden aangemerkt als
prijsafspraken.
84.In bepaalde gevallen leidt de aard van de samenwerking er toe, dat
artikel 6 Mw van toepassing is. Dit is het geval voor overeenkomsten
die tot doel hebben de mededinging te beperken door het vaststellen
van prijzen of productiequota of door het verdelen van markten of
klanten. Dit volgt onder meer uit artikel 81, eerste lid, onder a, EG.
Dit artikel bepaalt dat met name onder het kartelverbod vallen
overeenkomsten die bestaan uit het rechtstreeks of zijdelings bepalen
van aan- en verkoopprijzen of andere contractuele voorwaarden. In de
door de d-g NMa vastgestelde Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven
worden prijsafspraken tussen concurrenten tevens als uitdrukkelijk
niet toegelaten vorm van samenwerking genoemd.
85.Alle overeenkomsten tussen ondernemingen, die betrekking hebben op
prijzen en tarieven, met inbegrip van kortingen en toeslagen, vallen
onder het verbod van artikel 6 Mw. Ten aanzien van dergelijke
overeenkomsten hoeft voor de beoordeling in het kader van artikel 6 Mw
geen rekening te worden gehouden met de concrete situatie waarin deze
overeenkomst effect sorteert. Dit houdt in dat een gedetailleerd
onderzoek naar de economische en juridische context waarin de
betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop deze
overeenkomst betrekking heeft, en de structuur van de relevante markt
en de werkelijke omstandigheden waaronder zij functioneert, achterwege
kan blijven. Dergelijke overeenkomsten kunnen slechts in het kader
van een ontheffing op eventuele beweerde gunstige gevolgen voor de
mededinging worden beoordeeld.
86.In het geval van een horizontale overeenkomst welke ertoe strekt de
mededinging te beperken is evenmin, zo volgt uit het voorgaande, een
gedetailleerde afbakening van de relevante markt vereist. In het
arrest van 12 juli 2001 (Tate & Lyle ) is dit door het GvEA nog
eens bevestigd.
87.In het rapport is dan ook aangegeven dat een exacte afbakening van
de relevante markt achterwege kan blijven. Evenwel is, om een
duidelijk beeld te geven van de situatie op de markt van verkoop van
motorbrandstoffen, op basis van onderzoek naar het effect dat de
vestiging van Tango in Nijmegen heeft gehad op het prijsgedrag van
omliggende benzinestations, aangegeven dat bij benzinestations, die
binnen een afstand van 10 kilometer over de openbare weg rondom Tango
zijn gesitueerd, prijseffecten optreden. Dit gebied wordt, zoals
hiervoor reeds onder randummer 15 is aangegeven, aangeduid als
agglomeratie Nijmegen.
88.Gezien de onderliggende doelen bij de toepassing van artikel 81,
lid 1, EG, heeft het GvEA in zijn arrest van 12 juli 2001 (Tate &
Lyle) geoordeeld dat het niet nodig is om de concrete effecten van een
overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in
aanmerking te nemen, wanneer het overduidelijk is, dat deze
overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedragingen de
strekking heeft de mededinging te beperken. Op gelijke wijze heeft het
HvJ geoordeeld in de zaak Hüls ten aanzien van onderling
afgestemde feitelijke gedragingen. Dergelijke overeenkomsten of
onderling afgestemde feitelijke gedragingen worden geacht een
negatieve uitwerking op de markt te hebben. Zoals hiervoor reeds
aangegeven dient ten aanzien van de toepasselijkheid van het verbod
van artikel 6 Mw aansluiting te worden gezocht bij de
beschikkingspraktijk van de Commissie en de jurisprudentie van het
HvJ. Om deze reden dient ook voor dergelijke overeenkomsten of
onderling afgestemde feitelijke gedragingen in het kader van artikel 6
Mw te gelden dat de daadwerkelijke gevolgen voor de mededinging en de
markt niet behoeven te worden onderzocht om vast te stellen dat zij
onder het verbod van artikel 6 Mw vallen.
89.Voor de toepassing van artikel 6 Mw wordt voorts niet het bewijs
verlangd dat dergelijke overeenkomsten de mededinging inderdaad
merkbaar hebben beïnvloed, doch voldoende is dat deze overeenkomsten
een dergelijk gevolg kunnen hebben. Van regelingen die naar hun
aard mededingingsbeperkend zijn, moet worden aangenomen dat de
mededinging merkbaar wordt beperkt in de zin van artikel 6 Mw. Slechts
indien de betrokken overeenkomsten en gedragingen niet meer dan in
geringe mate afbreuk kunnen doen aan de mededinging kunnen zij van het
verbod van artikel 6 Mw worden uitgesloten. Hiervan is in het
onderhavige geval geen sprake. Het marktaandeel van de betrokken
ondernemingen is in het onderhavige geval niet minimaal. Uit het
dossier blijkt dat het marktaandeel van de betrokken ondernemingen VN,
VA, Sparu en Texaco/BEM tussen de 10-15 % ligt. Er is in elk geval
geen sprake van een dermate zwakke positie van de betrokken partijen
op de markt voor de betrokken producten, dat aangenomen moet worden
dat meergenoemde betrokken ondernemingen slechts een minieme invloed
kunnen uitoefenen op de concurrentie en hun overeenkomst en/of
onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen buiten het bereik van
artikel 6 Mw valt/vallen.
90.In het licht van bovenstaande feitelijke en juridische achtergrond
kan geconcludeerd worden dat, in weerwil van het standpunt van VN, VA,
Sparu en Texaco/BEM, in de onderhavige zaak sprake is van een merkbare
mededingingsbeperking. Dit is te meer het geval nu de betrokken
partijen door het plaatsen van de advertentie andere marktpartijen
direct inzicht hebben gegeven in hun afgestemde gedrag.
91.Bij haar zienswijzen heeft Texaco/BEM het Lexecon-rapport
overgelegd, een - zo blijkt uit de inleiding van het rapport - bedrijf
van economen gespecialiseerd in de toepassing van economische analyse
op en in mededingingsrechtelijke geschillen. Conclusie van dit rapport
luidt dat op grond van conventionele economische analyse Texaco niet
de mogelijkheid had om marktmacht uit te oefenen in de regio Nijmegen.
Geen onderling afgestemde feitelijke gedraging kan, aldus het
Lexecon-rapport, bij afwezigheid van marktmacht, de concurrentie
tussen de door de NMa onderzochte stations, verstoren. Er bestaat
evenmin bewijs dat Texaco een prijsleider was in de markt die prijzen
verlaagde in de hoop dat andere grote oliemaatschappijen zouden volgen
in een poging Tango van de markt te drukken. In het onderhavige geval,
zo eindigt de conclusie van het Lexecon-rapport, betekent de
afwezigheid van marktmacht door Texaco dat er geen grond is voor
interventie.
92.Het Lexecon-rapport miskent hiermee echter dat het rapport zoals
opgesteld door de d-g NMa betrekking heeft op een horizontale
overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen
concurrerende benzinestations. Dergelijke prijsafspraken zijn in
strijd met artikel 6 Mw, zoals hiervoor uiteengezet. Voor de
beoordeling of een dergelijke overeenkomst en/of onderling afgestemde
feitelijke gedragingen rechtens toelaatbaar is, is niet relevant of
Texaco marktmacht heeft, maar of als gevolg van deze overeenkomst
en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen de mededinging
merkbaar wordt beperkt, hetgeen, zoals hiervoor is aangegeven, het
geval is.
VII. Duur van de overtreding
93.De overeenkomst en/of het onderling afgestemd gedrag tussen VN, VA,
Sparu en Texaco/BEM heeft/hebben geduurd van 15 april 2000 tot 17 juli
2000 en bestrijkt/bestrijken derhalve een periode van ruim 13 weken.
VIII. Schadelijk karakter van de verboden gedraging
94.In het onderhavige geval gaat het om overeenkomsten en/of onderling
afgestemde feitelijke gedragingen met betrekking tot het hanteren van
gelijke kortingen op een markt waar mede als gevolg van de
oligopolistische marktverhouding nauwelijks sprake is van
prijsconcurrentie. Ook in de agglomeratie Nijmegen geldt dat op de
markt voor verkoop aan consumenten, ondanks het feit dat sprake is van
een homogeen product, niet of nauwelijks op prijs wordt geconcurreerd.
In een dergelijke marktsituatie kan een nieuwe toetreder, zoals Tango,
een belangrijke bijdrage leveren aan de marktwerking. De lagere
consumentenprijs die Tango als onbemand self service-benzinestation
kan vragen heeft in eerste instantie tot meer prijsconcurrentie geleid
waardoor de betrokken partijen hun positie opnieuw moesten bepalen.
95.In reactie op deze toegenomen prijsconcurrentie zijn de betrokken
benzinestations evenwel overeengekomen gelijke kortingstarieven te
hanteren, hetgeen resulteerde in gelijke (lagere) prijzen. Door de
reactie op de nieuwe toetreder te coördineren verminderen VN, VA,
Sparu en Texaco/BEM de positieve gevolgen van een dergelijke
toetreding voor de marktwerking; zij bestendigen hun bestaande
posities op de markt, althans ten opzichte van elkaar. Ook gaat van
deze gecoördineerde reactie een disciplinerende werking uit op het
prijsgedrag van de nieuwe toetreder.
Indien VN, VA, Sparu en Texaco/BEM door hun verboden gedragingen de
toetreding van Tango tot de markt hadden belemmerd, zou de door de
komst van Tango positieve gevolgen voor de mededinging, namelijk meer
prijsconcurrentie, wederom teniet worden gedaan. De overeenkomst en/of
onderling afgestemde feitelijke gedragingen kan er verder toe
bijdragen dat Tango haar ambities in de agglomeratie Nijmegen dient
bij te stellen, hetgeen van invloed is op de afweging van andere
potentiële toetreders.
Dit heeft een consoliderend effect ten aanzien van de huidige
oligopolistische marktverhouding die ook in de agglomeratie Nijmegen
doorwerkt.
IX. Conclusie
96.VN, VA, Sparu en Texaco/BEM hebben inbreuk gemaakt op artikel 6,
eerste lid Mw door gedurende de periode vanaf 15 april 2000 tot 17
juli 2000 met elkaar een overeenkomst af te sluiten en/of hun
feitelijke gedragingen onderling af te stemmen met betrekking tot het
hanteren van gelijke kortingen op motorbrandstoffen, welke kortingen
in die periode ook daadwerkelijk zijn gegeven en die resulteerden in
gelijke prijzen voor de verkoop van motorbrandstoffen aan consumenten.
97.Het hierboven omschreven gedrag van VN, VA en Sparu, dat werd
geïnitieerd, gecoördineerd en voor een belangrijk deel ook
gefinancierd door Texaco/BEM, heeft de toetreding van Tango tot de
markt bemoeilijkt.
98.Overeenkomsten dan wel onderling afgestemde feitelijke gedragingen
met betrekking tot kortingen worden als prijsafspraken aangemerkt.
Prijsafspraken leiden tot ernstige beperkingen van de mededinging.
Temeer is sprake van een ernstige mededingingsbeperking, aangezien de
markt voor de verkoop van motorbrandstoffen aan consumenten een markt
is waarop de toetredingsmogelijkheden voor nieuwe aanbieders beperkt
zijn en waarop, ondanks het feit dat sprake is van een homogeen
product, nauwelijks op prijs wordt geconcurreerd.
99.Texaco is voor de vastgestelde inbreuk door BEM verantwoordelijk,
omdat BEM een 100% dochteronderneming van Texaco is en hier geen
enkele zelfstandige rol heeft vervuld maar slechts de instructies van
Texaco heeft gevolgd.
100. Op grond van het bovenstaande besluit de d-g NMa tot het opleggen
van een boete aan de ondernemingen die de overtreding van artikel 6 Mw
hebben begaan en aan wie deze overtreding in de zin van artikel 56,
eerste lid, Mw kan worden toegerekend. In het onderhavige geval dient
de overtreding van artikel 6 Mw toegerekend te worden aan de
verantwoordelijke rechtspersonen, te weten Texaco, VN, VA, en Sparu.
X. Sanctie
A. Inleiding
101. Ingevolge artikel 56, eerste lid, aanhef en onder a, Mw kan de
d-g NMa in geval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van
artikel 24, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan
wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen.
102. Ingevolge artikel 57, eerste lid, Mw bedraagt, voor zover hier
van belang, de in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete ten
hoogste EUR 450.000 (voorheen NLG 1 miljoen) of, indien dat meer is,
10 % van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan
de beschikking.
103. Met het oog op een transparante toepassing van zijn in artikel 56
Mw neergelegde discretionaire bevoegdheid, heeft de d-g NMa de
Richtsnoeren boetetoemeting vastgesteld.
B. De Richtsnoeren boetetoemeting
104. De Richtsnoeren boetetoemeting (hierna: de Richtsnoeren) nemen
als uitgangspunt dat boetes zodanig hoog dienen te zijn dat zij
overtreders van een volgende overtreding weerhouden alsmede potentiële
overtreders afschrikken.
De d-g NMa houdt bij de vaststelling van de boete rekening met de
ernst en de duur van de overtreding.
105. De ernst van de overtreding wordt bepaald door de zwaarte van de
overtreding te bezien in samenhang met de economische context
waarin deze heeft plaatsgevonden. De d-g NMa onderscheidt drie type
overtredingen, te weten zeer zware, zware en minder zware.
106. De duur van de overtreding komt tot uitdrukking in de
boetegrondslag welke 10% van de betrokken omzet van de desbetreffende
onderneming bedraagt. De betrokken omzet wordt bepaald aan de
hand van de waarde van alle transacties, die de onderneming tijdens de
totale duur van de overtreding heeft behaald met de verkoop van
goederen en/of levering van diensten waarop de overtreding betrekking
heeft. Van deze omzet kan de d-g NMa een schatting maken indien de
benodigde gegevens niet voorhanden zijn. Ook kan de d-g NMa, in
afwijking van het voorgaande, de boete baseren op de totale jaaromzet
van de onderneming in Nederland in het jaar voorafgaand aan het
opmaken van het rapport als bedoeld in artikel 59 Mw, indien naar zijn
oordeel ten aanzien van de overtreding de betrokken omzet in de
hiervoor bedoelde zin niet kan worden bepaald.
107. De hoogte van de boete wordt bepaald door de boetegrondslag te
vermenigvuldigen met een rekenfactor. Per type overtreding is een
bandbreedte vastgesteld waarbinnen deze factor zich dient te bevinden.
Hierdoor kan de boete worden gedifferentieerd naar gelang de ernst van
de overtreding. Uit het oogpunt van de gewenste preventieve werking
kan het verkregen resultaat worden aangepast in verband met het
gewicht van de onderneming, uitgedrukt in de totale omzet van deze
onderneming in Nederland in het jaar voorafgaand aan het opmaken van
het rapport als bedoeld in artikel 59 Mw, hetgeen kan leiden tot een
verveelvoudiging van de eerdere uitkomst. De aldus verkregen boete
wordt ten slotte aangepast indien sprake is van boeteverhogende of
boeteverlagende omstandigheden.
C. Beoordeling van de ernst van de overtreding
108. In geschil is een horizontale overeenkomst en/of een horizontale
onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen VN, VA, Sparu en
Texaco/BEM om dezelfde korting te geven op de prijs van benzine,
diesel en lpg gedurende de periode van 15 april 2000 tot 17 juli 2000,
hetgeen heeft geleid tot gelijke prijzen. Zoals hiervoor reeds onder
randnummer 84 aangegeven, vormen volgens vaste Europese jurisprudentie
overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen
concurrenten met betrekking tot kortingen, (indirect) middelen om
prijzen vast te stellen of te reguleren. Dergelijke afspraken dienen
te worden aangemerkt als prijsafspraken. Horizontale prijsafspraken
worden in de Richtsnoeren als voorbeeld genoemd van een zeer zware
overtreding. Daarnaast geven de Richtsnoeren aan dat als zware
overtredingen met name worden aangemerkt (geheel of gedeeltelijk)
horizontale regelingen die niet kunnen worden aangemerkt als een zeer
zware overtreding.
109. Hoewel in het algemeen horizontale prijsafspraken worden
gekwalificeerd als zeer zware overtredingen, ongeacht of deze een
verlaging of verhoging van de prijs betreffen, is de d-g NMa in dit
geval van oordeel dat onderhavige horizontale prijsafspraak dient te
worden gekwalificeerd als een zware overtreding. De d-g NMa neemt in
dit verband met name in aanmerking dat de inhoud van de betrokken
prijsafspraak (een verlaging en niet een verhoging van de
consumentenprijs), die werd gemaakt door ondernemingen die een
exploitatieovereenkomst met eenzelfde leverancier hebben gesloten,
geen directe schade voor de consument tot gevolg heeft gehad.
110. Bij een zware overtreding dient de rekenfactor, afhankelijk van
de economische context, volgens de Richtsnoeren te worden gesteld op
een waarde van ten hoogste 2. In het onderhavige geval acht de d-g
NMa een rekenfactor van 1 aangewezen. Bij het vaststellen van de
factor is enerzijds betekenis toegekend aan de situatie dat, ondanks
het feit dat sprake is van een homogeen product, nauwelijks op prijs
wordt geconcurreerd. Toetreding van nieuwe marktpartijen levert onder
dergelijke omstandigheden een belangrijke impuls voor
prijsconcurrentie; prijsafspraken zijn - ook als zij een
prijsverlaging betreffen - in dat licht bezien schadelijk voor het
concurrentieproces. Anderzijds is betekenis toegekend aan de relatief
kleine omvang van de relevante geografische markt.
D Duur van de overtreding en boetegrondslag
111. Het handelen in strijd met artikel 6 Mw heeft plaatsgevonden
vanaf 15 april 2000 tot 17 juli 2000 en beslaat derhalve een periode
van ruim 13 weken.
112. Op basis van de door Texaco overgelegde gegevens over de periode
15 april 2000 tot 17 juli 2000 inzake de door Texaco aan VN, VA, Sparu
en BEM geleverde liters brandstof en gelet op de door VN, VA, Sparu en
BEM gehanteerde pompprijzen in de periode 15 april 2000 tot 17 juli
2000, is voor elk van de betrokken partijen de betrokken omzet voor de
periode 15 april 2000 tot 17 juli 2000 vastgesteld. Het gaat hier om
de netto-omzet, waarbij derhalve de af te dragen belasting toegevoegde
waarde, accijnzen en heffingen buiten beschouwing zijn gelaten.
113. Op basis van het gestelde in randnummer 112 gaat de d-g NMa voor
VN voor de periode 15 april 2000 tot 17 juli 2000 uit van een
betrokken omzet van EUR 250.290,--. De boete kan derhalve volgens de
hiervoor beschreven methodiek worden bepaald op EUR 25.029,-- * 1 =
EUR 25.029,--, welk bedrag wordt afgerond op EUR 25.000,--.
De d-g NMa is ten aanzien van VN niet gebleken van boeteverhogende dan
wel boeteverlagende omstandigheden als bedoeld in randnummers 27 en 28
van de Richtsnoeren.
114. Op basis van het gestelde in randnummer 112 gaat de d-g NMa voor
VA voor de periode 15 april 2000 tot 17 juli 2000 uit van een
betrokken omzet van EUR 488.980,--. De boete kan derhalve volgens de
hiervoor beschreven methodiek worden bepaald op EUR 48.898,-- * 1 =
EUR 48.898,--, welk bedrag wordt afgerond op EUR 48.500,--.
De d-g NMa is ten aanzien van VA niet gebleken van boeteverhogende dan
wel boeteverlagende omstandigheden als bedoeld in randnummers 27 en 28
van de Richtsnoeren.
115. Op basis van het gestelde in randnummer 112 gaat de d-g NMa voor
Sparu voor de periode 15 april 2000 tot 17 juli 2000 uit van een
betrokken omzet van EUR 466.840,--. De boete kan derhalve volgens de
hiervoor beschreven methodiek worden bepaald op EUR 46.684,-- * 1 =
EUR 46.684,--, welk bedrag wordt afgerond op EUR 46.500,--.
De d-g NMa is ten aanzien van Sparu niet gebleken van boeteverhogende
dan wel boeteverlagende omstandigheden als bedoeld in randnummers 27
en 28 van de Richtsnoeren.
116. Op basis van het gestelde in randnummer 112 gaat de d-g NMa voor
BEM voor de periode 15 april 2000 tot 17 juli 2000 voor het bepalen
van de boete van Texaco/BEM uit van een betrokken omzet van EUR
,--. De boete kan derhalve volgens de hiervoor
beschreven methodiek worden bepaald op EUR ,-- * 1 =
EUR ,--.
117. Daarnaast acht de d-g NMa het feit dat Texaco de kortingsactie
heeft geïnitieerd en gecoördineerd een boeteverzwarend element als
bedoeld in randnummer 27 van de Richtsnoeren. Daarnaast acht de d-g
NMa het in dit geval noodzakelijk toepassing te geven aan randnummer
23 van de Richtsnoeren, teneinde van de hoogte van de boete de
gewenste preventieve werking te doen laten uitgaan.
118. Gelet hierop wordt de boete voor Texaco vastgesteld op EUR
1.000.000 ,--.
XI. Besluit
De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit:
a) stelt vast dat Vermeulen Neerboscheweg B.V., Vermeulen St. Anna
B.V., Sparu B.V. en Texaco Nederland B.V. tezamen met B.V.
Benzinestation Exploitatie Maatschappij, artikel 6, eerste lid, van de
Mededingingswet hebben overtreden doordat zij een overeenkomst hebben
gesloten, dan wel hun gedrag onderling hebben afgestemd met betrekking
tot het hanteren van dezelfde kortingen op de prijs voor
motorbrandstoffen bestemd voor de consumenten in de periode van 15
april 2000 tot 17 juli 2000;
b) rekent de onder a) bedoelde overtreding toe aan respectievelijk
Vermeulen Neerboscheweg B.V. statutair gevestigd te Nijmegen,
Vermeulen St. Anna B.V. statutair gevestigd te Nijmegen, Sparu B.V.
statutair gevestigd te Wijchen en Texaco Nederland B.V. statutair
gevestigd te Rotterdam;
c) legt een boete op ten belope van EUR 25.000,-- aan Vermeulen
Neerboscheweg B.V. wegens voornoemde overtreding;
d) legt een boete op ten belope van EUR 48.500,-- aan Vermeulen St.
Anna B.V. wegens voornoemde overtreding;
e) legt een boete op ten belope van EUR 46.500,-- aan Sparu B.V.
wegens voornoemde overtreding;
f) legt een boete op ten belope van EUR 1.000.000,-- aan Texaco
Nederland B.V. wegens voornoemde overtreding;
g) De hierboven onder c), d), e), en f) vastgestelde geldboetes dienen
overeenkomstig het bepaalde in artikel 67, eerste lid, van de
Mededingingswet binnen dertien weken na verzending van dit besluit te
worden betaald door storting op bankrekeningnummer 19.23.24.233 ten
name van de Nederlandse Mededingingsautoriteit te Den Haag onder
vermelding van het kenmerk van dit besluit. Na het verstrijken van
bovengenoemde termijn wordt overeenkomstig artikel 67, tweede lid, van
de Mededingingswet, deze geldboetes vermeerderd met de wettelijke
rente.
Deze beschikking is gericht tot Texaco Nederland B.V. statutair
gevestigd te Rotterdam, Vermeulen Neerboscheweg B.V. statutair
gevestigd te Nijmegen, Vermeulen St. Anna B.V. statutair gevestigd te
Nijmegen en Sparu B.V statutair gevestigd te Wijchen.
Datum: 25 juni 2002
w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
Klik hier voor het persbericht d.d. 25 juni 2002 in deze zaak
---
---
De afkorting CoDo staat voor Company owned/Dealer operated. Dit
zijn benzinestations, waarvan de leverancier van motorbrandstoffen, in
dit geval Texaco, eigenaar is. Texaco heeft met de exploitanten van
deze benzinestations afzonderlijke exploitatie-overeenkomsten
gesloten, waarbij deze exploitanten (dealers) zelf ondernemersrisico
dragen. Daarnaast hebben deze exploitanten exclusieve
leveringsovereenkomsten voor motorbrandstoffen met Texaco gesloten.
De afkorting CoCo staat voor company owned/company operated.
Veelal wordt een dergelijk station gerund door een speciaal voor dit
doel opgerichte exploitatiemaatschappij, zoals in het onderhavige
geval BEM, die een 100%-dochter van Texaco is. Ook hier is sprake van
een exclusieve leveringsovereenkomst voor motorbrandstoffen met
Texaco.
Zie randnummer 52 t/m 55 van het rapport.
Zie stuk 1893/93. De verklaring dateert van 28 maart 2001 en is
ondertekend op 3 april 2001.
Texaco heeft een contractuele relatie met dit station in de vorm
van een leveringscontract. In het kader van het onderzoek heeft Van
Gool desgevraagd verklaringen afgelegd, welke in het dossier zijn
opgenomen. Zie stuk 1893/92. De verklaring dateert van 28 maart 2001
en is ondertekend op 6 april 2001.
Zie stuk 1893/81. De verklaring dateert van 9 maart 2001 en is
ondertekend op 9 maart 2001.
Zie eerder genoemd stuk 1893/81.
Zie stuk 1893/76. De verklaring dateert van 7 maart 2001 en is
ondertekend op 7 maart 2001.
Zie eerder genoemd stuk 1893/93.
Zie eerder genoemd stuk 1893/81.
Zie eerder genoemd stuk 1893/92.
Zie eerder genoemd stuk 1893/81.
Zie eerder genoemd stuk 1893/67.
Zie stuk 1893/68. De verklaring dateert van 11 augustus 2000 en
is ondertekend op 18 oktober 2000.
Zie eerder genoemd stuk 1893/76.
Het ook in het Nederlands vertaalde rapport heet voluit: Entry
and price competition among Nijmegen gasoline stations, Lexecon for
Texaco Nederland B.V.-august 2001.
Onder meer randnummer 57 van het rapport en de eerder genoemde
stukken 1893/81, 1893/92, 1893/93, 1893/100 alsmede stuk 2498/74, p.3
(zienswijze van Sparu BV van 6 september 2001), stuk 2498/75, p.4
(zienswijze Vermeulen, directeur van VN en VA van 7 september 2001),
en stuk 2498/83 (de pleitnotitie van Texaco).
Onder meer randnummer 58 van het rapport en de eerder genoemde
stukken 1893/92, 1893/93, stuk 2498/73, randnummers 22 en 23
(zienswijze van Texaco van 7 september 2001) en stuk 2498/84, p.1
(pleitnotitie van Sparu BV).
Bijlage bij eerder genoemd stuk 1893/93.
BEM is aan de Wijchenseweg Nijmegen gevestigd.
Sparu is aan de Randweg Noord-Wijchen gevestigd.
Onder meer eerder genoemde stukken 1893/67, 1893/68, 1893/81,
2498/75 (zienswijze VN en VA) en 2498/74 (zienswijze Sparu). De
exploitanten konden benzine en diesel met genoemde korting aanbieden,
terwijl hun winstmarge per liter verkochte benzine en diesel dezelfde
bleef.
Dit blijkt uit eerder genoemde stukken 1893/67 en 1893/68. Zie
ook randnummer 65 van het rapport.
Aldus randnummer 62 van het rapport alsmede de daarbij behorende
bijlage II, figuur 1 en 2.
Aldus randnummer 82 van het rapport.
Zie randnummer 10.
Zie stuk 1893/10.
Zie het arrest van het HvJ van 24 oktober 1996, Zaak C-73/95,
Viho vs Commissie, Jur. EG 1996, I-5457, r.o. 51 en het arrest van het
HvJ van 25 oktober 1983, Zaak 107/182, AEG vs Commissie, Jur. EG 1983,
3151, r.o. 50.
Kamerstukken II, 1995/1996, 24 707, nr. 3, p.57, waarin het
arrest van het HvJ van 20 juni 1978, Zaak 28/77, Tepea vs Commissie,
Jur. EG 1978, 141 wordt aangehaald. Zie ook randnummer 91 van het
rapport.
Kamerstukken II, 1995/1996, 24 707, nr. 3, p.11.
Zie eerder genoemd stuk 1893/81.
Zie stuk 1893/100. De verklaring dateert van 28 maart 2001. De
heer Vermeulen heeft echter geweigerd deze verklaring te ondertekenen.
Zie eerder genoemd stuk 1893/92.
Zie eerder genoemd stuk 1893/81.
Zie eerder genoemd stuk 1893/76.
Zie het arrest van het GvEA van 12 juli 2001, Gevoegde Zaken
T-202/98, T-204/98 en T-207/98, Tate & Lyle e.a. vs Commissie, Jur. EG
2001, 0000, r.o. 42 tot en met r.o. 68.
Zie het arrest van het GvEA van 26 oktober 2000, Zaak T-41/96,
Bayer vs Commissie, Jur. 2000, II-3383, r.o. 67.
Zie Besluit d-g NMa van 20 december 2000, zaak 272/Nederlandse
Kleding Conventie, r.o. 86.
Dat deze mogelijkheid bestaat volgt onder meer uit de
wetsgeschiedenis van de Mw, zie Kamerstukken II, 1995/1996, 24 707,
nr. 3, p.11.
Dit is te meer opvallend aangezien in het kader van het aan het
rapport voorafgegane onderzoek aan Texaco reeds een aantal keren is
verzocht om te mogen horen, en aan dit verzoek door
Texaco geen gehoor is gegeven.
Zie het arrest van het HvJ van 8 juli 1999, Zaak C-199/92, Hüls
AG vs Commissie, Jur. EG, I-4278, r.o. 158-159.
Zie de beschikking van de Commissie van 21 oktober 1988, Kartel voor voorgeïsoleerde buizen, Pb. L024, p.1, r.o. 132.
Zie randnummer 22 van Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven,
richtsnoeren voor de beoordeling van samenwerking tussen bedrijven
binnen en buiten branche-organisaties 29 mei 2001, Stcrt. 2001, nr.
108, p.28. Deze Richtsnoeren zijn ook gepubliceerd op de website van
de NMa (www.nma-org.nl)
Zie het arrest van het HvJ van 3 juli 1985, Zaak 243/83, Binon vs
Commissie, Jur. EG 1985, 2015, r.o. 17.
Zie het arrest van GvEA van 24 oktober 1991, Zaak T-1/89, Rhone
Poulenc, Jur. EG 1991, II-0867, r.o. 121-123.
Zie het arrest van het HvJ van 16 december 1975, Gevoegde Zaken
nrs. 40 tot 48, 50, 54 tot 56, 111, 113 en 114/73, Suiker-Unie e.a.
vs. Commissie, Jur. EG 1975, 1663, r.o. 173.
Zie het arrest van het HvJ van 8 juli 1999, Zaak C-199/92, Hüls
AG vs Commissie, Jur. EG 1999, I-4278, r.o. 160.
Zie het arrest van het HvJ van 16 december 1975, Gevoegde Zaken
nos. 40 tot 48, 50, 54 tot 56, 111, 113 en 114/73, Suiker-Unie e.a. vs
Commissie, Jur. EG 1975, 1663, r.o. 174.
Zie onder meer de in randnummer 16 tot en met 18 opgenomen
verklaringen.
Zie de beschikking van de Commissie van 23 april 1986,
Polypropyleen, Pb. L230, p.1, r.o. 85, bevestigd in het arrest van het
GvEA van 20 maart 2002, zaak T-23/99, LR AF 1998 AS vs Commissie, nog
niet gepubliceerd, r.o. 342.
Zie de beschikking van de Commissie van 6 augustus 1984, Zinc
Producer Group, Pb. L220, p.7, r.o. 75.
Zie o.m. het arrest van het GvEA van 12 juli 2001, Gevoegde Zaken
T-202/98, T-204/98 en T-207/98, Tate & Lyle vs Commissie, Jur. EG
2001, 0000, r.o. 56.
Zie o.m. Beschikking van de Commissie van 16 mei 2000, Far East
Trade Tariff Charges and Surcharges Agreement, Pb. L268, p.1. Zie ook
Rechtbank Rotterdam 3 december 2001 (MEDED 00/910 SIMO) (COV).
Zie de eerder genoemde Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven.
Zie het arrest van het GvEA van 15 september 1998, Gevoegde Zaken
T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, European Night Services e.a.
vs Commissie, Jur. EG 1998, II-3141, r.o. 136.
Zie het arrest van het GvEA van 6 juli 2000, Zaak T-62/98,
Volkswagen AG vs Commissie, Jur. EG 2000, II-02707, r.o. 231.
Zie het arrest van het GvEA van 12 juli 2001, Gevoegde Zaken
T-202/98, T-204/98 en T-207/98, Tate & Lyle vs Commissie, Jur. EG
2001, 0000, r.o. 71-74.
Zie randnummer 43 van het rapport.
Zie het arrest van het HvJ van 8 juli 1999, Zaak C-199/92, Hüls
AG vs Commissie, Jur. EG 1999, I-4278, r.o. 163-167.
Overeenkomstig de richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van
artikel 81 van het EG-verdrag op horizontale
samenwerkingsovereenkomsten, Mededeling van de Commissie van 6 januari
2001, Pb. C3, p.2. Zie ook het Besluit van de d-g NMa van 18 maart
2002, zaak 2333/Modint (voorheen Nederlandse Kleding Conventie), r.o.
108.
Zie het arrest van het HvJ van 1 februari 1978, Zaak 19/77 Miller
International Schallplatten GmbH vs. Commissie, Jur. EG 1978, p.131,
r.o. 15.
Zie het door Lexecon Ltd opgestelde rapport dat als bijlage bij
de zienswijzen van Texaco/BEM is gevoegd.
Zie het arrest van het HvJ van 9 juli 1969, Zaak no. 5/69, Völk
vs Vervaecke, Jur. EG 1969, p.295. Daarin ging het maar om een
marktaandeel tussen de 0,2 en 0,6 %.
Zie de beschikking van de Commissie van 28 januari 1998, VW, Pb.
L124, p.60, r.o. 205.
Richtsnoeren boetetoemeting - met betrekking tot het opleggen van
boetes ingevolge artikel 57 van de Mededingingswet - , gepubliceerd in
de Staatscourant 2001, 248. Tevens zijn de Richtsnoeren te vinden op
de website van de NMa (www.nma-org.nl).
Voor een nadere specificering van dit begrip wordt verwezen naar
randnummer 14 van de Richtsnoeren.
Zie verder randnummers 11 t/m 13 van de Richtsnoeren voor een
nadere invulling van deze typen.
Zie randnummers 15 t/m 19 van de Richtsnoeren voor een
uitgebreide uiteenzetting over de boetegrondslag.
Zie randnummers 20 t/m 25 van de Richtsnoeren voor een
uitgebreide uiteenzetting.
Zie randnummers 26 t/m 28 van de Richtsnoeren voor een
uitgebreide uiteenzetting.
Zie randnummer 11 van de Richtsnoeren.
Zie randnummer 12 van de Richtsnoeren.
Zie randnummer 20 van de Richtsnoeren.
terug
Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.