Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa)
BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse
mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 17 van de
Mededingingswet.
Nummer 1994/
Betreft zaak: Astra Zeneca
1
Inleiding.............................................................
................................. 2
2 Feitelijke
achtergrond...........................................................
................ 3
2.1
Aanvraagster..........................................................
.......................... 3
2.2 Verloop van de
procedure.............................................................
...... 3
2.3 Beschrijving van
marktkenmerken.......................................................
4
2.3.1
Regelgeving...........................................................
........................ 4
2.3.2
Marktpartijen.........................................................
......................... 4
2.3.3 Distributie en
verpakkingen..........................................................
.... 9
2.4 De aangemelde
overeenkomsten......................................................
10
3 Standpunt
AstraZeneca...........................................................
........... 13
3.1 Artikel 6
Mededingingswet.......................................................
........ 13
3.2 De relevante
markten...............................................................
........ 13
3.3 Artikel 17
Mededingingswet.......................................................
....... 14
3.3.1 Verbetering productie of verdeling of bevordering
technische/economische
vooruitgang...................................................... 14
3.3.2 Billijk aandeel komt ten goede aan
gebruikers................................. 14
3.3.3 Doorleveringsverboden zijn
noodzakelijk.......................................... 14
3.3.4 Voldoende
restconcurrentie......................................................
..... 14
4 Zienswijze
derden................................................................
.............. 15
4.1 Zienswijze
NVZ/NVZA..............................................................
........ 15
4.2 Zienswijze
X.....................................................................
............... 16
5
Beoordeling...........................................................
............................ 17
5.1 Toepasselijkheid van artikel 6
Mw..................................................... 17
5.1.1 Overeenkomsten tussen
ondernemingen......................................... 17
5.1.2 Relevante
markten...............................................................
......... 18
5.1.3
Mededingingsbeperkingen...............................................
.............. 26
5.2 Toepasselijkheid van artikel 17
Mw................................................... 33
6
Besluit...............................................................
............................... 38
BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag als bedoeld in
artikel van de Mededingingswet.
Nummer 1994/
Betreft zaak: AstraZeneca bijzondere korting geneesmiddelen
1 Inleiding
1. Op 21 september 2000 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) van AstraZeneca B.V. een
aanvraag ontvangen tot ontheffing van het verbod van artikel 6
Mededingingswet (hierna: Mw). De aanvraag heeft betrekking op
afspraken van AstraZeneca B.V. met ziekenhuizen en openbare
apotheken met betrekking tot alle op recept af te leveren
geneesmiddelen die door Astra Zeneca op de markt worden gebracht.
De afspraken bestaan uit de contractuele verplichting voor
ziekenhuizen en openbare apotheken om de met bijzondere kortingen door
AstraZeneca B.V. geleverde geneesmiddelen uitsluitend af te leveren
aan patiënten die zich in ziekenhuizen en verpleeghuizen bevinden
(hierna ook wel: doorleveringsverboden).
2 Feitelijke achtergrond
2.1 Aanvraagster
2. AstraZeneca B.V. (hierna: AstraZeneca) is een besloten vennootschap
naar Nederlands recht en is gevestigd te Zoetermeer. AstraZeneca maakt
onderdeel uit van de internationaal opererende AstraZeneca-groep en is
in maart 2000 ontstaan uit een juridische fusie tussen
AstraPharmaceutica B.V. te Zoetermeer en Zeneca B.V. te Rotterdam.
AstraZeneca is actief op het gebied van research, ontwikkeling,
productie en marketing van farmaceutische en agrochemische producten
en zij is naar omzet gemeten een van de grootste researchgeoriënteerde
producenten in Nederland.
2.2 Verloop van de procedure
3. AstraZeneca heeft een aanvraag tot ontheffing d.d. 18 september
2000 ingediend voor de door haar gehanteerde doorleveringsverboden. De
ontheffingsaanvraag is onder zaaknummer 1994 geregistreerd.
4. In Staatscourant nummer 43 van 1 maart 2001 is mededeling gedaan
van deze ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen
hun zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. De
aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben vier weken
ter inzage gelegen ten kantore van de NMa.
5. De Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen en de Nederlandse
Vereniging van Ziekenhuisapothekers (NVZ resp. NVZA, hierna ook wel
NVZ/NVZA) hebben gezamenlijk bij brief van 11 april 2001 een
zienswijze naar voren gebracht. Bij brief van 23 april 2001 hebben de
NVZ/NVZA hun zienswijze aangevuld. Daarnaast heeft belanghebbende X
mondeling op 1 mei 2001 ten kantore van de NMa een zienswijze naar
voren gebracht. Zij heeft de NMa verzocht haar identiteit niet bekend
te maken. Van deze mondelinge zienswijze is een verslag gemaakt, dat
aan AstraZeneca is voorgelegd bij brief van 14 juni 2001. AstraZeneca
heeft op dit verslag gereageerd per faxbericht van 21 juni 2001.
6. Een aantal malen heeft de NMa AstraZeneca om aanvullende gegevens
verzocht. Deze zijn door AstraZeneca verstrekt. Daarnaast heeft de NMa
een aantal malen aan marktpartijen, waaronder de NVZ/NVZA, vragen
gesteld.
7. Ten slotte heeft de NMa een voorlopig oordeel over het
ontheffingsverzoek van AstraZeneca in de vorm van een conceptbesluit
op 29 november 2001 aan AstraZeneca toegezonden met het verzoek om
mondeling en/of schriftelijk te reageren. Op 9 januari 2002 heeft
AstraZeneca ten kantore van de NMa mondeling haar zienswijze naar
voren gebracht. Voorts heeft de NMa op 21 februari 2002 een
schriftelijke reactie alsmede een nadere schriftelijke onderbouwing
van het ontheffingsverzoek van AstraZeneca ontvangen. De NVZ en NVZA
hebben schriftelijk op het conceptbesluit van 29 november 2001
gereageerd bij brief d.d. 20 februari 2002, nadat zij van AstraZeneca
het conceptbesluit hadden ontvangen.
2.3 Beschrijving van marktkenmerken
2.3.1 Regelgeving
8. Voordat ondernemingen hun geneesmiddelen in Nederland op de markt
kunnen brengen, hebben zij daartoe van overheidswege toestemming
nodig. Op grond van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (WOG) is
het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (CBG) bevoegd om
geneesmiddelen in het daartoe bestemde register in te schrijven, een
inschrijving te weigeren of door het halen. Enkel de in het register
ingeschreven geneesmiddelen mogen door de producenten of door
importeurs op de Nederlandse markt worden gebracht en verhandeld.
9. Het Verstrekkingenbesluit Ziekenfondsverzekering, dat nader is
uitgewerkt in het Geneesmiddelen Vergoedingssysteem van de Regeling
Farmaceutische Hulp 1996, bevat een overzicht van de geregistreerde
geneesmiddelen waarvan de kosten tot een in het overzicht genoemd
maximum door de ziektekostenverzekeraars worden vergoed.
10.De producenten van geneesmiddelen leveren hun producten vaak via de
groothandels aan de apothekers. De groothandels dienen op grond van de
WOG te beschikken over een vergunning. De vergunninghouder mag de
geneesmiddelen vervolgens enkel leveren aan apothekers, aan
ziekenhuizen en aan bij AMvB aangewezen categorieën van personen of
instellingen (zie ook randnummer 14). Het is hen op grond van artikel
2, eerste lid, onder d, van de WOG niet toegestaan om de
geneesmiddelen "over de toonbank te verkopen noch open winkel te
houden". Op grond van artikel 2 van de WOG mogen enkel apothekers,
daaronder begrepen hun assistenten en apotheekhoudende huisartsen,
geneesmiddelen afleveren aan de eindgebruikers, de patiënten (zie ook
randnummers 15-23).
2.3.2 Marktpartijen
Producenten
11.De producenten van geneesmiddelen worden wel onderscheiden in
researchgeoriënteerde producenten enerzijds en producenten van
generieke geneesmiddelen anderzijds. Researchgeoriënteerde
producenten richten zich op het ontwikkelen en produceren van
zogenaamde specialités, ook wel merkgeneesmiddelen genoemd.
Specialités zijn nieuw ontwikkelde geneesmiddelen die gedurende een
bepaalde periode worden beschermd door een octrooi.
Researchgeoriënteerde producenten zijn vaak grote, mondiaal opererende
ondernemingen.
12.Gedurende de periode van octrooibescherming kan het betreffende
geneesmiddel enkel door de producent (of met diens toestemming
bijvoorbeeld door zijn officiële netwerk van importeurs) op de markt
worden gebracht. Gedurende de looptijd van het octrooi ondervindt
de producent in beginsel enkel concurrentie op het specialité vanuit
parallelle import. Echter, het geneesmiddel kan nog wel
concurrentiedruk ondervinden van specialités met een andere werkzame
stof maar met dezelfde therapeutische werking.
13.Generieke geneesmiddelen zijn imitaties van specialités die na
afloop van de octrooibescherming op de markt mogen worden gebracht. Na
ommekomst van de octrooibescherming kan het specialité ook
concurrentie ondervinden van de generieke geneesmiddelen.
Groothandels
14.Groothandels in geneesmiddelen kunnen worden onderscheiden in (i)
volgesorteerde groothandels en (ii) niet-volgesorteerde groothandels.
Volgesorteerde groothandels bieden een zo compleet mogelijk
assortiment van geneesmiddelen aan. In Nederland is een aantal
volgesorteerde groothandels actief, waaronder OPG, Brocacef,
Interpharm en Euromedica. Zij verzorgen in Nederland ruim 70
procent van de groothandelsactiviteiten voor geneesmiddelen. De
niet-volgesorteerde groothandels bieden een beperkt assortiment van
geneesmiddelen aan. Een vorm van een niet-volgesorteerde groothandel
is de zogenaamde rugzakgroothandel. Daarmee wordt een groep van
apothekers met een groothandelslicentie aangeduid die uitsluitend
geneesmiddelen ten behoeve van de eigen groep inkoopt.
Apotheken
15.Doorgaans worden de volgende typen van apotheken onderscheiden: (i)
openbare apotheken, (ii) ziekenhuisapotheken en (iii) poliklinische
apotheken.
(i) Openbare apotheken
16.Openbare apotheken zijn voor het publiek toegankelijke apotheken en
worden ook wel stadsapotheken genoemd. Er zijn circa 1600 openbare
apotheken, waarvan meer dan 50% inmiddels aan een keten of een
franchiseformule verbonden is. De openbare apotheken leveren
geneesmiddelen aan patiënten, aan ziekenhuizen of aan instellingen.
(ii) Ziekenhuisapotheken
17.Met ziekenhuisapotheken worden de apotheken van ziekenhuizen
bedoeld in de zin van artikel 13, tweede lid, WOG. Ingevolge voornoemd
artikel is een ziekenhuis met 300 of meer bedden verplicht een
ziekenhuisapotheek te hebben van waaruit de geneesmiddelenvoorziening
door een in dienst van het ziekenhuis staande apotheker (hierna:
ziekenhuisapotheker) wordt verzorgd. In 2000 waren er in Nederland 86
ziekenhuisapotheken.
18.In het vervolg van dit besluit worden enkel de ziekenhuizen die een
ziekenhuisapotheek in de zin van artikel 13, tweede lid, WOG hebben,
aangeduid als ziekenhuizen. De overige ziekenhuizen worden ook
aangeduid als instellingen.
19.Vóór de wijziging van de WOG per 1 april 2000 (hierna: Wet
Oudkerk) mocht een ziekenhuisapotheek de geneesmiddelen in
beginsel alleen aan de verpleegden en het inwonend personeel van het
ziekenhuis, het zogenaamde intramurale segment, afleveren.
20.Met ingang van 1 april 2000 mogen ziekenhuizen ook geneesmiddelen
buiten het intramurale segment afleveren dat hierna wordt aangeduid
met het extramurale segment. De Wet Oudkerk heeft tot gevolg dat de
instellingen genoemd in artikel 13, derde lid, WOG (psychiatrische
ziekenhuizen, verpleeginrichtingen, zwakzinnigeninrichtingen en
overige instellingen waarin geen apotheek is gevestigd) en de thuis
verblijvende patiënt zelf kunnen kiezen voor geneesmiddelendistributie
door openbare apotheken, door de ziekenhuisapotheek of door een
apotheker in dienst van de instellingen. Volgens de Nota naar
aanleiding van het verslag van de Wet Oudkerk gaat het in wezen om de
mogelijkheid voor alle gebruikers van geneesmiddelen om de voor hen
optimale distributie te kiezen, zonder dat deze door de overheid wordt
voorgeschreven.
(iii) Poliklinische apotheken
21.Een aantal ziekenhuizen is overgegaan tot het inrichten van
zogenaamde poliklinische apotheken op het ziekenhuisterrein. De term
"poliklinische apotheek" is een term die in de praktijk wordt gebruikt
voor een in of bij het ziekenhuisgebouw gevestigde apotheek, waarin
openbare apothekers, of soms ziekenhuisapothekers, geneesmiddelen
afleveren. Het gaat hier om een nieuwe ontwikkeling waarbij de
relatie tussen het ziekenhuis en de poliklinische apotheek in de
praktijk op verschillende manieren wordt vormgegeven. De relatie
tussen de poliklinische apotheek en het ziekenhuis kan een enkele
huurrelatie zijn of een 100%-eigenaarsrelatie. Er zijn ook situaties
waarbij het ziekenhuis samen met een zorgverzekeraar of met in de
regio gevestigde openbare apothekers de zeggenschap over de
poliklinische apotheek uitoefent. Er zijn thans ten minste vier
poliklinische apotheken actief in Nederland.
22.Het College van Zorgverzekeringen gaat ervan uit dat het de
ziekenhuisapotheker is die de geneesmiddelen in de poliklinische
apotheek extramuraal aflevert. Zij definieert de poli-apotheek in haar
Modelovereenkomst Zorgverzekeraar-Ziekenhuis Farmaceutische Zorg voor
Extramurale Toepassing als: lokaal of bij elkaar behorende lokalen en
bewaarplaatsen, waaronder een ruimte voor publiek toegankelijk, die,
door een apotheker in dienst van de rechtspersoon die het ziekenhuis
in stand houdt, wordt of worden gebruikt voor, of in verband met, de
uitoefening van de artsenijbereidkunst.
Patiënt/voorschrijver
23.Zoals aangegeven gaat het in het onderhavige geval om afspraken met
betrekking tot op recept af te leveren geneesmiddelen. De patiënt
krijgt deze geneesmiddelen derhalve enkel geleverd indien hij een
recept van een arts overlegt. Afhankelijk van waar de patiënt zich
bevindt, schrijft de huisarts òf een medisch specialist het
geneesmiddel voor. Medisch specialisten zijn werkzaam in ziekenhuizen
en/of instellingen en schrijven zowel klinisch, ingeval de patiënt is
opgenomen in het ziekenhuis of instelling, als poliklinisch voor.
24.Het is in de eerste plaats de voorschrijvend arts die de
productkeuze voor de patiënt maakt. In toenemende mate kunnen ook
apothekers de uiteindelijke productkeuze beïnvloeden. Deze invloed van
apothekers op de productkeuze is het gevolg van een stimulans voor
huisartsen om geneesmiddelen generiek, op stofnaam, voor te schrijven
(in plaats van op merknaam). Een apotheker krijgt daardoor de
mogelijkheid om, indien er concurrerende geneesmiddelen zijn die
dezelfde werkzame stof bevatten, een goedkoper geneesmiddel af te
leveren. Dit wordt ook wel generieke substitutie genoemd.
25.Ziekenhuisapothekers kunnen naast generieke substitutie vaak ook
therapeutische substitutie toepassen. Hierbij gaat het om substitutie
door geneesmiddelen met een andere werkzame stof die dezelfde
therapeutische werking hebben. Deze mogelijke therapeutische
substitutie is gebaseerd op een ziekenhuisformularium, dat door het
ziekenhuis in samenwerking met de medisch specialisten is opgesteld.
26.Teneinde kosten te besparen, wordt het voorschrijven op stofnaam en
het volgen van het ziekenhuisformularium gestimuleerd. Echter, het is
nog steeds de voorschrijvend arts die de uiteindelijke keuze voor een
geneesmiddel maakt. Bij de keuze door de arts spelen factoren als
reputatie van bepaalde specialités en hun producenten alsmede de
vertrouwdheid van die arts met de producten en producenten een grote
rol. Voorts laten huisartsen zich in belangrijke mate leiden door de
productkeuze van de medisch specialisten. De reputatie van een
geneesmiddel wordt in de ogen van huisartsen versterkt door het feit
dat de medisch specialist het geneesmiddel heeft voorgeschreven.
Voorts kan een patiënt die eenmaal een bepaald product gebruikt niet
steeds makkelijk overstappen op een ander product dat in beginsel wel
een zelfde werking heeft. Deze invloed van het intramurale
voorschrijfgedrag op het extramurale voorschrijfgedrag wordt ook wel
het uitstralingseffect genoemd (zie hierna ook randnummers 37 en 38).
2.3.3 Distributie en verpakkingen
27.De geneesmiddelendistributie vindt in de praktijk vaak plaats via
twee verschillende distributiekanalen naar gelang ze bestemd zijn voor
het intramurale segment dan wel voor het extramurale segment. Het
overgrote deel van de geneesmiddelen op de Nederlandse markt (ongeveer
90%) wordt via de groothandels geleverd aan het extramurale
segment. Een klein gedeelte (ongeveer 10%) wordt direct door de
ziekenhuizen bij de producent ingekocht ten behoeve van het
intramurale segment. In laatstgenoemde situatie zorgt een
groothandelsorganisatie doorgaans voor het transport van de
geneesmiddelen.
28.Naar schatting van de NVZA wordt ongeveer 99% van de ziekenhuizen
zonder ziekenhuisapotheek beleverd door naburige ziekenhuizen. De
overige instellingen worden naar schatting van de NVZA voor ongeveer
50% beleverd door een openbare apotheek en 50% door een ziekenhuis. In
dat laatste geval worden de overeenkomsten vaak op naam van de
instelling gesloten.
29.In ziekenhuizen worden geneesmiddelen grotendeels afgeleverd in
zogenaamde EAVs (eenheidsafleververpakkingen). EAVs zijn
grootverpakkingen waarbij elke eenheid van het geneesmiddel los is
verpakt. EAVs zijn een initiatief van de NVZA teneinde de veiligheid
en de kwaliteit van de intramurale geneesmiddelenvoorziening te
vergroten. De ziekenhuisapothekers en andere verantwoordelijken in
ziekenhuizen zijn als gevolg van de individuele verpakkingen in staat
geneesmiddelen centraal op naam van de patiënt toe te wijzen. Bij de
individuele verpakking wordt er geen bijsluiter verstrekt aangezien de
toediening onder toezicht plaatsvindt.
30.Niet alle geneesmiddelen die bestemd zijn voor intramuraal gebruik
worden in EAVs ingekocht. Dit is mede afhankelijk van het soort
geneesmiddel en het systeem van het ziekenhuis. Geneesmiddelen
worden ook voor het intramurale segment wel in publieksverpakkingen
ingekocht. Met publieksverpakkingen worden doosjes of
blisterverpakkingen met een variërend aantal eenheden en voorzien van
een bijsluiter bedoeld. De wijze waarop het geneesmiddel voor de
patiënt in het ziekenhuis is verpakt, is onder meer afhankelijk van de
beschikbaarheid van EAVs, van de verpakkingsfaciliteiten van het
ziekenhuis en van de wens van het ziekenhuis.
31.Instellingen kopen net als ziekenhuizen bij voorkeur de
geneesmiddelen in EAV/EAG-verpakkingen. Echter, in vergelijking met
ziekenhuizen kopen instellingen meer geneesmiddelen in
publieksverpakkingen in. Extramurale patiënten krijgen geneesmiddelen
vrijwel steeds afgeleverd in publieksverpakkingen.
2.4 De aangemelde overeenkomsten
32.AstraZeneca bestempelt in haar overeenkomsten de leveringen aan
ziekenhuizen en openbare apotheken als intramurale leveringen indien
de geneesmiddelen worden gebruikt door patiënten die in het ziekenhuis
of de instelling zijn opgenomen.
33.In de standaardovereenkomst, die AstraZeneca sluit met openbare
apotheken voor levering van de geneesmiddelen met bijzondere korting,
wordt het doorleveringsverbod als volgt verwoord:
5. De met korting geleverde producten zijn uitsluitend bestemd voor
gebruik in ziekenhuizen en verpleegtehuizen. Het is niet toegestaan de
met korting geleverde producten af te leveren aan anderen dan aan
patiënten die in instellingen zijn opgenomen.
In de standaardovereenkomst tussen AstraZeneca en het ziekenhuis voor
de levering van geneesmiddelen met bijzondere korting, luidt het
doorleveringsverbod als volgt:
4. Het is niet toegestaan de met korting geleverde producten via een
eigen of in een ander ziekenhuis gevestigde openbare apotheek
(politheek) extramuraal af te leveren.
34.AstraZeneca heeft in haar ontheffingsaanvraag aangegeven dat de
bijzondere kortingen voor ziekenhuizen en openbare apothekers
uitsluitend worden verleend op specialités bestemd voor intramuraal
gebruik. Om te waarborgen dat de bijzondere kortingen ook
daadwerkelijk beperkt blijven tot het intramurale segment worden de
doorleveringsverboden in die overeenkomsten opgenomen. Ziekenhuizen
mogen derhalve wel geneesmiddelen van AstraZeneca extramuraal
afleveren maar dan berekent AstraZeneca een andere, hogere prijs. Er
geldt kort gezegd dus een andere prijs voor hetzelfde product naar
gelang de bestemming ervan. Deze dubbele prijsstelling wordt mogelijk
gemaakt door middel van het opgelegde verbod voor de intramurale
inkopers om geneesmiddelen niet tegen de lagere prijs door te leveren.
35.Volgens AstraZeneca gaat het naar schatting om ongeveer *
overeenkomsten met ziekenhuizen die (mede) inkopen voor
instellingen en om overeenkomsten met openbare apothekers die voor
intramuraal gebruik leveren aan ongeveer instellingen. De
overeenkomsten worden doorgaans aangegaan voor één of, in enkele
gevallen, voor twee jaar. Het gaat hierbij steeds om die
geneesmiddelen van AstraZeneca die zowel intra- als extramuraal worden
gebruikt. In ieder geval gaat het om het geneesmiddel Losec.
36.De bijzondere kortingen gelden dus exclusief voor intramuraal
gebruik en zijn aanzienlijk hoger dan de kortingen die worden verleend
aan de groothandels voor extramuraal gebruik. De bijzondere kortingen
zijn gemiddeld % maar kunnen oplopen tot % terwijl de
kortingen die AstraZeneca verleent aan de groothandels voor
geneesmiddelen bestemd voor extramuraal gebruik tussen %
bedragen. Voor het voor AstraZeneca belangrijke geneesmiddel Losec
bedroeg de bandbreedte van de verleende kortingen over 2001 volgens
haar eigen opgaaf %.
37.Het grote verschil in kortingen tussen specialités voor het
intramurale segment en specialités voor het extramurale segment komt
voort uit het streven om het voorschrijfgedrag van medisch
specialisten te beïnvloeden. Vaak krijgt een patiënt na ontslag uit
het ziekenhuis of de instelling door de huisarts dezelfde
geneesmiddelen voorgeschreven als eerder in het ziekenhuis of de
instelling voorgeschreven door de medisch specialist. Vanwege dit
eerder genoemde uitstralingseffect zijn de producenten bereid voor
specialités die zowel intramuraal als extramuraal worden gebruikt en
waarvoor dus het uitstralingseffect geldt hoge kortingen te verlenen
aan de intramurale inkopers.
38.Ten aanzien van specialités waarvan de octrooibescherming is
verlopen, is het beleid van producenten divers. De aanwezigheid van
generieke geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof kan er toe leiden
dat het uitstralingseffect vermindert als gevolg van generieke
substitutie. De producent zal dan geen of een verminderde prikkel
hebben om bijzondere kortingen te geven. Anderzijds kan het zijn
dat de producent nog enige tijd kan profiteren van de reputatie van
het merkproduct. In dat geval is het behouden van de binding met de
medisch specialisten dermate van belang dat toch bijzondere kortingen
worden verstrekt.
3 Standpunt AstraZeneca
3.1 Artikel 6 Mededingingswet
39.AstraZeneca is primair van mening dat de aangemelde overeenkomsten
niet onder het verbod van artikel 6 Mw vallen. Zij geeft aan dat er
sprake is van twee verschillende productmarkten te weten (i) de
productie en levering van geneesmiddelen ten behoeve van het
intramurale segment en (ii) de productie en levering van
geneesmiddelen ten behoeve van het extramurale segment. De
mededingingsafspraken, die betrekking hebben op geneesmiddelen die
worden geleverd op de intramurale markt kunnen de mededinging op de
extramurale markt daarom niet beperken, aldus AstraZeneca. Zij voert
daartoe een aantal omstandigheden aan (zie hieronder) en verwijst ter
ondersteuning van haar standpunt naar een aantal beschikkingen van de
Europese Commissie van de EG (hierna: de Commissie).
3.2 De relevante markten
40.Er is volgens AstraZeneca sprake van twee verschillende
productmarkten nu de geneesmiddelen ten behoeve van intramurale
afnemers verschillen in gebruik, kenmerken en prijs in vergelijking
met de geneesmiddelen ten behoeve van extramurale afnemers.
AstraZeneca wijst voorts op verschillen in regelgeving zoals de
intramurale en de extramurale geldstromen en de Regeling
administratievoorschriften farmaceutische hulp.
41.Voorts geeft AstraZeneca aan dat er voor ziekenhuisapotheken en
openbare apotheken verschillende normen gelden: de
Ziekenhuisapotheeknorm (hierna: ZAN) zoals vastgesteld door de NVZA,
respectievelijk de Nederlandse Apotheeknorm (hierna: NAN) zoals
vastgesteld door de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter
bevordering der Pharmacie (hierna: KNMP).
42.AstraZeneca licht het genoemde verschil in kenmerken toe aan de
hand van de verschillen in verpakkingen. De geneesmiddelen voor
intramuraal gebruik worden afgeleverd in zogenaamde
eenheidsafleververpakkingen (EAV) terwijl de geneesmiddelen voor
extramuraal gebruik worden afgeleverd in publieksverpakkingen
(blistervorm met strips en bijsluiters). Het genoemde prijsverschil
tussen de geneesmiddelen voor intramuraal gebruik enerzijds en voor
extramuraal gebruik anderzijds bevestigt volgens AstraZeneca
uitdrukkelijk het verschil tussen deze afnemersgroepen. Ten slotte
wijst AstraZeneca op de verschillen tussen de contractpartners op de
verschillende segmenten. Zij geeft onder meer aan dat het aantal
contractspartijen op het intramurale segment ongeveer 100 bedraagt
terwijl het aantal contractspartijen op het extramurale segment een
stuk lager is.
3.3 Artikel 17 Mededingingswet
43.Subsidiair, indien de aangemelde overeenkomsten toch geacht worden
in strijd te zijn met het verbod van artikel 6 Mw, is AstraZeneca van
mening dat aan de ontheffingsvoorwaarden van artikel 17 Mw is voldaan.
3.3.1 Verbetering productie of verdeling of bevordering
technische/economische vooruitgang
44.Volgens AstraZeneca bevorderen de aangemelde overeenkomsten de
distributie van goederen en de economische vooruitgang nu de
geneesmiddelenvoorziening in Nederland gebaat is bij de levering van
geneesmiddelen met hoge korting ten behoeve van intramurale patiënten.
Indien de doorleveringsverboden moeten vervallen, zal AstraZeneca de
bijzondere intramurale kortingen afschaffen en dat leidt tot een
aanzienlijke kostenverhoging voor de ziekenhuizen, aldus AstraZeneca.
3.3.2 Billijk aandeel komt ten goede aan gebruikers
45.Een billijk aandeel van de uit de aangemelde overeenkomsten
voortvloeiende voordelen komt volgens AstraZeneca de gebruikers ten
goede, aangezien lage kosten voor intramuraal geleverde farmaceutische
hulp via verlaagde ziektekostenpremies tot voordelen leiden voor alle
premiebetalers.
3.3.3 Doorleveringsverboden zijn noodzakelijk
46.AstraZeneca geeft aan dat zij bijzondere kortingen voor intramuraal
gebruik kan bieden vanwege het feit dat het volume van intramuraal
gebruik relatief klein is. Slechts onder de voorwaarde dat de
bijzondere kortingen uitsluitend de intramurale geneesmiddelen
betreft, kan AstraZeneca de ziekenhuizen en verpleeghuizen de
bijzondere kortingen bieden. Het in de aangemelde overeenkomsten
gehanteerde doorleveringsverbod is volgens AstraZeneca nodig om
ziekenhuizen en instellingen met bijzondere kortingen te kunnen
leveren.
3.3.4 Voldoende restconcurrentie
47.Ten slotte wordt de concurrentie volgens AstraZeneca niet voor een
wezenlijk deel van de betrokken markt uitgeschakeld, omdat
prijsconcurrentie zowel op het intramurale segment, als op het
extramurale segment aanwezig blijft. Bovendien is op het extramurale
segment een ingrijpende vorm van prijsregulering aanwezig.
4 Zienswijze derden
4.1 Zienswijze NVZ/NVZA
48.De NVZ/NVZA zijn van mening dat er twee gescheiden productmarkten
zijn, te weten een markt voor intramurale afnemers en een markt voor
extramurale afnemers van geneesmiddelen. Volgens NVZ/NVZA is sprake
van een intramurale markt indien de directie van een ziekenhuis of een
instelling de eindverantwoording voor de inkoop van geneesmiddelen
heeft. Er is sprake van een extramurale markt indien de patiënt de
eindverantwoordelijkheid voor de aanschaf van de geneesmiddelen heeft
(ongeacht waar de patiënt zich bevindt).
49.Dit onderscheid geeft aanleiding voor verschillen in de wijze van
distributie, de verpakkingsvorm en het aantal eenheden per verpakking.
Ongeveer de helft van alle geneesmiddelen voor intramuraal gebruik
hebben niet een orale toedieningsvorm maar betreffen infusen en
injectievloeistoffen en dergelijke. Van de orale toedieningsvormen
wordt ongeveer 90% in ziekenhuisverpakking aangeleverd, aldus
NVZ/NVZA. Voor de producenten is dit onderscheid in verpakkingen
volgens NVZ/NVZA niet zo van belang maar wel voor de
distributiekanalen.
50.Naast de genoemde verschillen wijkt de vergoeding voor de
geneesmiddelen voor intramuraal gebruik af van die voor extramuraal
gebruik. De openbare apotheker rekent maximaal de zogenaamde
taxeprijs. Afhankelijk van de vergoeding betaalt de extramurale
patiënt bij maar meestal wordt het volledige bedrag door de
verzekering vergoed. De door de ziekenhuisapotheker aangeschafte
geneesmiddelen komen ten laste van het ziekenhuisbudget. Dit betekent
dat de inkoopvoordelen ten gunste kunnen komen aan andere activiteiten
van het ziekenhuis.
51.Voor ziekenhuizen is de prijs van de betreffende geneesmiddelen
derhalve een belangrijke concurrentieparameter voor overigens vaak
gelijkwaardige geneesmiddelen. Indien de bijzondere kortingen niet
meer worden toegepast, vervalt deze parameter en zullen de
specialisten zich bij hun geneesmiddelenkeuze meer laten leiden door
de gunsten die de farmaceutische industrie hen biedt, aldus NVZ/NVZA.
De ziekenhuisapotheker kan dan door het wegvallen van het
prijsargument geen tegenwicht meer bieden aan de voorschrijvende
specialisten. Later heeft NVZ/NVZA aangegeven haar standpunt op dit
punt te willen nuanceren in die zin dat bijzondere kortingen een
belangrijk argument zijn en tegenwicht bieden aan de voorkeuren van de
voorschrijvende specialisten. Bovendien gaat door het mogelijk
wegvallen van kortingen de prijsconcurrentie en het inkoopvoordeel
voor het ziekenhuis verloren, aldus NVZ/NVZA.
52.Ten slotte hebben de NVZ/NVZA aandacht besteed aan de poliklinische
apotheek. Aanvankelijk stelde de NVZ/NVZA de poliklinische apotheek
voor als een door het ziekenhuis geëxploiteerde openbare apotheek die
aan extramurale afnemers geneesmiddelen levert. Later heeft NVZ/NVZA
haar standpunt genuanceerd in die zin dat een poliklinische apotheek
op basis van verschillende soorten van afspraken met een ziekenhuis
verbonden kan zijn en derhalve (in beginsel) niet door het ziekenhuis
wordt geëxploiteerd.
53.De relevante wet- en regelgeving stellen zodanige eisen aan de
exploitatie van een poliklinische apotheek dat het volgens NVZ/NVZA
weinig voordelen voor ziekenhuizen biedt om naast een volledig
geoutilleerde ziekenhuisapotheek ook nog een volledig geoutilleerde
poliklinische apotheek te exploiteren. Ook ontbreekt volgens NVZ/NVZA
de commerciële prikkel om op een extramurale markt in concurrentie te
treden met andere aanbieders nu overschrijding van het budget door
deze inkomsten door nieuwe tariefbeschikkingen van het CTG zullen
worden gecompenseerd.
54.Het voorgaande leidt er volgens NVZ/NVZA toe dat sprake is van
verschillende markten voor de productie en verkoop van geneesmiddelen
voor intramuraal gebruik enerzijds en extramuraal gebruik anderzijds.
Als gevolg van deze verschillende markten vormt de korting op
geneesmiddelen voor de intramurale markt geen beperking van de
mededinging, aldus NVZ/NVZA.
4.2 Zienswijze X
55.Volgens X kan men niet spreken van twee aparte markten, in die zin
dat een aparte markt van geneesmiddelen voor intramuraal gebruik kan
worden onderscheiden van een markt van geneesmiddelen voor extramuraal
gebruik. Daarvoor heeft X een aantal argumenten naar voren gebracht.
56.Voorop staat dat het op beide segmenten om hetzelfde product, te
weten het betreffende geneesmiddel met dezelfde toepassing, gaat. In
dit kader geeft X aan dat het uitstralingseffect van het intramurale
segment op het extramurale segment van elementair belang is om de
markt te kunnen betreden. Met andere woorden, de toegang tot de
medische specialist is noodzakelijk om het geneesmiddel succesvol op
de markt te kunnen brengen. Het intramurale segment (de medisch
specialisten) vervult zogezegd een poortwachtersfunctie.
57.De verpakkingen voor intra- en extramurale geneesmiddelen kunnen
volgens X in de regel gelijk zijn. Indien een geneesmiddel in
ziekenhuisverpakking wordt aangeleverd, zijn er veel praktische
belemmeringen om de geneesmiddelen extramuraal af te leveren. De
ziekenhuisverpakkingen zijn ook aanmerkelijk duurder dan normale
verpakkingen. Niet alle geneesmiddelen bestemd voor intramuraal
gebruik worden echter in ziekenhuisverpakkingen ingekocht. Naar
schatting van X gaat het om 40% van de aan de ziekenhuizen geleverde
geneesmiddelen. De ziekenhuisapotheker kiest tussen geneesmiddelen in
ziekenhuisverpakkingen of in gewone verpakkingen afhankelijk van het
systeem van het ziekenhuis. Sommige ziekenhuizen beschikken
bijvoorbeeld over eigen verpakkingsapparatuur. Instellingen gebruiken
volgens X geneesmiddelen in normale verpakkingen.
5 Beoordeling
5.1 Toepasselijkheid van artikel 6 Mw
58.Artikel 6 Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen,
besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde
feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten
gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel
daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
59.Blijkens hoofdstuk 1 van de Memorie van Toelichting op de Mw dient
voor de interpretatie van het verbod van artikel 6 Mw de Europese
beschikkingspraktijk en de jurisprudentie als leidraad.
5.1.1 Overeenkomsten tussen ondernemingen
60.AstraZeneca is een onderneming aangezien zij een economische
activiteit uitoefent, bestaande uit onder andere de productie van en
de handel in geneesmiddelen.
61.Openbare apothekers zijn ondernemingen in de zin van de Mw,
aangezien zij een zelfstandige economische activiteit uitoefenen,
bestaande uit het inkopen en het afleveren van geneesmiddelen en/of
hulpmiddelen aan de eindgebruikers, patiënten. Voor het leveren van de
farmaceutische zorg ontvangen zij een vergoeding van de patiënt en/of
de verzekeraar.
62.Ziekenhuizen zijn ondernemingen in de zin van de Mw aangezien ook
zij zelfstandig economische activiteiten verrichten. Het
ziekenhuis koopt in casu geneesmiddelen in en biedt vervolgens
farmaceutische hulp aan, waarvoor zij vergoedingen van verzekerden en
verzekeraars ontvangt.
63.De standaardovereenkomsten die AstraZeneca sluit met ziekenhuizen
en openbare apothekers inzake de levering van geneesmiddelen zijn
juridisch bindende overeenkomsten die onder de reikwijdte van artikel
6 Mw vallen.
5.1.2 Relevante markten
Relevante productmarkten
64.De relevante productmarkt betreft de goederen of diensten ten
aanzien waarvan de mededingingsrechtelijk te beoordelen gedragingen
van de ondernemingen zich afspelen. In algemene zin geldt dat deze
markt alle producten omvat die op grond van hun kenmerken, hun prijzen
en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de consument als
onderling verwisselbaar of substitueerbaar kunnen worden
beschouwd. Ook factoren aan de aanbodzijde spelen hierbij een
rol. Voorts is van belang dat het bij de afbakening van de
productmarkt gaat om een samenstel van de omstandigheden.
Therapeutische werking
65.De aangemelde overeenkomsten betreffen de verkoop van op recept te
leveren geneesmiddelen, meer specifiek: specialités. AstraZeneca is
van mening dat de relevante productmarkt in casu de markt voor
levering van geneesmiddelen voor intramuraal gebruik is. De voor
ontheffing aangemelde overeenkomsten hebben uitsluitend betrekking op
die markt, aldus Astra Zeneca. Een eventuele nadere onderverdeling
naar therapeutische werking laat AstraZeneca achterwege.
66.Voorop staat dat voor de afbakening van de relevante productmarkt
zowel de vraagsubstitutie als de aanbodsubstitutie richtinggevend
zijn. De vraagsubstitutie van geneesmiddelen zal met name afhangen van
het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, met andere woorden van de
therapeutische werking van de geneesmiddelen. Van belang is de
functionele substitueerbaarheid tussen de geneesmiddelen uit het
oogpunt van de voorschrijvers en/of verstrekkers (artsen
respectievelijk apothekers) , aangezien zij en niet de patiënten de
uiteindelijke productkeuze maken.
67.De Commissie heeft zich verschillende keren uitgelaten over de
productmarkt(en) op het gebied van geneesmiddelen. In haar
beschikkingspraktijk verwijst de Commissie naar de indeling van
geneesmiddelen in therapeutische klassen volgens de Anatomical
Therapeutic Classification (hierna: ATC) die door de
Wereldgezondheidsorganisatie is erkend en wordt toegepast. Het
derde ATC-niveau groepeert geneesmiddelen naar hun therapeutische
indicaties en kan, aldus de Commissie, in beginsel dienen als
marktomschrijving. In specifieke gevallen kan de marktafbakening
echter enger of ruimer zijn dan het derde ATC-niveau.
68.Vanuit de vraagzijde bezien, kan in dit geval worden aangesloten
bij de therapeutische werking van de geneesmiddelen. Een geneesmiddel
met een andere therapeutische werking kan immers niet als
vervangingsproduct functioneren. Ook vanuit de aanbodzijde bezien
lijkt de markt in het onderhavige geval niet zodanig dat aannemelijk
is dat de markt ruimer zou zijn. Voor de Nederlandse situatie kan
naast aansluiting bij het derde ATC-niveau ook aansluiting worden
gevonden bij het Geneesmiddelen Vergoedingen Systeem (GVS) nu dit
wettelijke systeem geneesmiddelen eveneens in categorieën van
producten met dezelfde therapeutische werking clustert. Binnen een
dergelijke categorie geldt voor alle middelen een vergoedingslimiet.
Is een geneesmiddel duurder dan de limiet, dan dient de patiënt het
verschil bij te betalen.
69.In het onderhavige geval is het niet noodzakelijk om alle relevante
markten naar gelang de therapeutische werking van de specialités van
AstraZeneca vast te stellen, aangezien dat de materiële beoordeling
van de aangemelde overeenkomsten niet beïnvloedt (zie ook randnummers
112 tot en met 115).
Intramuraal/extramuraal
70.De reikwijdte van een productmarkt kan mogelijk worden beperkt door
het bestaan van verschillende groepen afnemers. De Commissie geeft
in dit kader aan dat mogelijk een bepaalde groep afnemers van het
betrokken product een engere, onderscheiden markt kan vormen indien
een dergelijke groep aan prijsdiscriminatie onderworpen kan zijn.
Gewoonlijk is prijsdiscriminatie naar categorie afnemers mogelijk
wanneer (i) duidelijk onderscheiden kan worden tot welke categorie een
individuele afnemer behoort en (ii) de handel tussen afnemers of
arbitrage door derden niet mogelijk is.
71.Teneinde één en ander te kunnen beoordelen, zullen de belangrijkste
factoren die partijen hebben aangedragen, te weten (1) het gebruik,
(2) de kenmerken en (3) mogelijkheid tot arbitrage in de onderhavige
situatie nader worden besproken.
(1) Het gebruik
72.AstraZeneca merkt op dat het mededingingsrechtelijke relevante
onderscheid in gebruik is gelegen in de wijze waarop het product wordt
ingezet, door welke afnemers en in welk commercieel en juridisch
verband dat gebeurt. Volgens AstraZeneca gebruiken intramurale
afnemers de geneesmiddelen namelijk anders dan extramurale afnemers.
Onder intramurale afnemer verstaat AstraZeneca de ziekenhuisapotheker
en die heeft bij de aankoop en aflevering van geneesmiddelen een
aanvullende zorgfunctie; het is geen aparte onderneming met een eigen
winstdoelstelling. De extramurale afnemer (de apotheker) is dat wel en
deze biedt geen medische begeleiding bij de inname van de
geneesmiddelen zoals door de ziekenhuisapotheker wordt gedaan. Op
basis van deze verschillen in de wijze van gebruik van de
geneesmiddelen moet volgens AstraZeneca worden geoordeeld dat sprake
is van een voor de afbakening van de markt relevant verschil in
gebruik.
73.Met AstraZeneca kan worden vastgesteld dat het gebruik van een
product, in de zin van de wijze waarop het wordt gebruikt, door welke
afnemers en in welke commercieel en juridisch verband dat gebeurt, een
relevante factor is bij de afbakening van de relevante markt. In het
onderhavige geval gaat het om die geneesmiddelen van AstraZeneca die
zowel intramuraal als extramuraal worden gebruikt (zie ook randnummer
35). Op grond van het gebruik van de geneesmiddelen, dat wil zeggen de
therapeutische werking, zijn de geneesmiddelen bestemd voor
intramurale patiënten en de geneesmiddelen bestemd voor extramurale
patiënten exact hetzelfde en dus volledig substitueerbaar.
74.Met betrekking tot de omstandigheden waaronder de geneesmiddelen
worden gebruikt kan met AstraZeneca worden geconstateerd dat de
intramurale omstandigheden afwijken van de extramurale omstandigheden.
Echter, de vraag is of die afwijking van omstandigheden in casu
mededingingsrechtelijk ook relevant is. Ook het feit dat de
distributie al dan niet gebeurt door een commerciële tussenschakel
lijkt vanuit de vraagzijde bezien daar geen verandering in te kunnen
brengen. Vanuit de aanbodzijde bezien, kan worden volstaan met de
constatering dat AstraZeneca, net als vrijwel alle andere producenten,
beide segmenten belevert.
75.Op grond van het voorgaande is in het onderhavige geval een nadere
onderverdeling op grond van het gebruik van de geneesmiddelen naar een
intramurale markt enerzijds en een extramurale markt anderzijds niet
zinvol.
(2) De kenmerken
76.Wat betreft de kenmerken kunnen de geneesmiddelen naar gelang de
bestemming voor intramuraal dan wel voor extramuraal gebruik
verschillen in verpakking. Geneesmiddelen die bestemd zijn voor
extramuraal gebruik worden geleverd in publieksverpakkingen.
Geneesmiddelen bestemd voor intramuraal gebruik kunnen geleverd worden
in EAVs. Ziekenhuizen en instellingen bieden de patiënten de
geneesmiddelen dus "per portie" aan. De ziekenhuizen nemen de
geneesmiddelen ofwel in grootverpakkingen af waarbij ze zelf de
producten ompakken ofwel in EAV's.
77.Vanuit de vraagzijde bezien, kan met partijen worden aangenomen dat
er tussen de beide segmenten verschillen in wensen omtrent de
verpakkingen bestaan. Vanuit de aanbodzijde bezien lijkt dit
onderscheid evenwel van weinig waarde nu de meeste producenten, en in
ieder geval AstraZeneca, verschillende wijzen van verpakken kunnen
aanbieden en de verpakkingen ook aan de individuele wensen van de
afnemers kunnen afstemmen. Soms leveren de producenten (of de
importeurs) uitsluitend de geneesmiddelen terwijl de ziekenhuizen zelf
dan wel derde bedrijven de verpakkingen verzorgen. De uiteindelijke
verpakkingsvorm van geneesmiddelen bestemd voor intramurale patiënten
varieert ook binnen het intramurale segment en is afhankelijk van de
wens (en eventueel de verpakkingsfaciliteiten) van de individuele
ziekenhuizen en instellingen.
78.Uit het bovenstaande volgt dat op basis van de verpakkingen in casu
niet kan worden geconcludeerd dat de verschillen die bestaan voor
intramuraal gebruik enerzijds en voor extramuraal gebruik anderzijds
zodanig zijn dat gesproken zou moeten worden van twee verschillende
productmarkten.
(3) Mogelijkheid tot arbitrage
(3a) Structuur van de markt (de distributie)
79.AstraZeneca en NVZ/NVZA geven aan dat de structuur van de vraag en
het aanbod op de intramurale markt volledig verschilt van die op de
extramurale markt. Op de intramurale markt contracteren de producenten
rechtstreeks met de intramurale afnemers. Het aantal afnemers op het
intramurale segment bedraagt ongeveer 100. Op het extramurale segment
verkopen de producenten aan de groothandels waarvan er 3 volgesorteerd
zijn en een overig (klein) aantal niet volgesorteerd is.
80.Met AstraZeneca en NVZ/NVZA kan worden aangenomen dat de afnemers
op het intramurale segment thans nog verschillen van de afnemers op
het extramurale segment. Echter als gevolg van de inwerkingtreding van
de Wet Oudkerk zullen deze verschillen geleidelijk aan verminderen nu
de ziekenhuizen ook aan het extramurale segment kunnen leveren. Of op
basis van verschillen tussen afnemers een afbakening van de relevante
productmarkt gerechtvaardigd is, hangt in belangrijke mate af van de
vraag in hoeverre arbitrage tussen de distributiekanalen mogelijk is.
(3b) Prijs
81.Partijen hebben voorts aangevoerd dat de prijzen van geneesmiddelen
op het intramurale segment dermate verschillen van de prijzen op het
extramurale segment dat niet gesproken kan worden van één
productmarkt. Echter, het feit dat verschillende afnemers
verschillende kortingen krijgen, hoeft niet te betekenen dat sprake is
van verschillende productmarkten. Er kunnen immers factoren aanwezig
zijn die maken dat producenten aan bepaalde afnemers hogere kortingen
willen geven dan aan andere afnemers. In het onderhavige geval zijn de
prijsverschillen veroorzaakt door het feit dat de producenten een zo
groot mogelijk uitstralingseffect willen bereiken. Immers, de
producenten hebben er belang bij om het voorschrijfgedrag van de
medisch specialist te beïnvloeden en zij gebruiken daarvoor met name
het prijsinstrument.
82.De cruciale vraag is echter waarom de prijsverschillen konden
blijven bestaan. Onderzocht moet worden of er handel tussen de
afnemers of "arbitrage door derden" mogelijk is. AstraZeneca geeft
in dit kader aan dat deze handel binnen de bestaande regelgeving niet
goed denkbaar is. Zij wijst hierbij naar de verschillen in
financiering en de Regeling administratievoorschriften farmaceutische
hulp.
(a) Geen wettelijke belemmeringen
83.In beginsel mogen alleen apothekers geneesmiddelen aan patiënten
afleveren. Er zijn echter geen wettelijke belemmeringen voor
openbare apothekers en ziekenhuisapothekers om de geneesmiddelen met
bijzondere kortingen af te leveren aan extramurale patiënten. De
openbare apotheker had deze mogelijkheid reeds voor de wijziging van
artikel 13 WOG aangezien hij zowel intramuraal (aan de instellingen)
als extramuraal kon leveren. De ziekenhuisapotheker leverde voor de
wetswijziging alleen geneesmiddelen aan patiënten in het ziekenhuis en
aan patiënten in bepaalde instellingen, maar mag zoals aangegeven
sinds 1 april 2000 ook aan extramurale patiënten leveren.
(b) Geen technische belemmeringen
84.AstraZeneca heeft aangegeven dat de wetswijziging niet betekent dat
de ziekenhuisapotheken als openbare apotheken op de extramurale markt
kunnen optreden: Niet alleen administratief, maar ook organisatorisch
en wat betreft personele bezetting moet in het ziekenhuis voor de
aflevering aan poliklinische patiënten een afzonderlijke apotheek
worden ingericht naast de eigenlijke ziekenhuisapotheek. Daarbij
verwijst zij naar de NAN- en de ZAN-normen in combinatie met het voor
apothekers geldende collegiale afleververbod.
85.De NAN- en de ZAN-normen laten in beginsel voornoemde wederverkoop
onverlet. Deze normen zijn kwaliteitsnormen die naar de opvatting van
de beroepsgroepen dienen te gelden ingeval van extramurale
respectievelijk intramurale aflevering van geneesmiddelen. Deze
zelfreguleringsnormen betreffen de omstandigheden (bijvoorbeeld ten
aanzien van de ruimte) en procedures waaraan de levering dient te
voldoen. Het door AstraZeneca aangehaalde "collegiale
doorleveringsverbod" is voor deze zaak niet relevant. Dit verbod ziet
namelijk op het afleveren van eigen bereidingen die zijn gemaakt door
een andere apotheker dan de apotheker die de geneesmiddelen aan de
patiënt geeft. Het ziet derhalve niet op geneesmiddelen die door
geneesmiddelenproducenten zijn bereid. Het voornoemde collegiale
afleververbod alsmede de NAN- en ZAN-normen staan er derhalve niet aan
in de weg dat ziekenhuisapothekers de wettelijke mogelijkheid benutten
om aan extramurale patiënten af te leveren.
(c) Geen feitelijke belemmeringen
86.De Regeling administratievoorschriften farmaceutische hulp beoogt
de afwenteling van intramuraal verstrekte geneesmiddelen op
extramurale geneesmiddelenfinanciering te voorkomen. Hiertoe bevat de
Regeling een aantal administratievoorschriften die alle personen en
instellingen die farmaceutische hulp leveren, verplichten bij de
aflevering van de geneesmiddelen een transparante administratie te
voeren. Dit betekent dat ziekenhuizen en openbare apothekers separaat
de werkelijke (netto inkoop-)kosten èn bruto-opbrengsten van enerzijds
de intramuraal afgeleverde geneesmiddelen (voor ziekenhuizen nader te
onderscheiden in klinische leveringen en leveringen aan instellingen)
en anderzijds de extramuraal afgeleverde geneesmiddelen dienen vast te
leggen. De Regeling bepaalt niet waar de ingekochte geneesmiddelen
kunnen worden afgeleverd en bevat derhalve geen verbod voor
ziekenhuizen en openbare apotheken de geneesmiddelen die met
bijzondere kortingen zijn verkregen aan extramurale patiënten af te
leveren.
87.Het door AstraZeneca genoemde verschil in financiering speelt voor
de afbakening van de relevante markt geen rol. Intramurale
verstrekkingen worden gefinancierd uit het ziekenhuisbudget of het
budget van de instelling, terwijl extramurale verstrekkingen ten laste
van de ziektekostenverzekering van de patiënt komen.
88.Ziekenhuizen hebben juist, gelet op het systeem van financiering,
een stimulans om extramuraal af te leveren. Zij kunnen namelijk de
inkomsten die zij uit deze afleveringen genereren, toevoegen aan het
budget. Het extramuraal afleveren van geneesmiddelen wordt aangemerkt
als extra inkomsten die volledig aan het ziekenhuis ten goede
komen. De ontwikkelingen op dit terrein zijn thans nog pril. Zoals
aangegeven zijn er, voor zover de NMa bekend, sinds de
inwerkingtreding van de Wet Oudkerk enkele initiatieven van
ziekenhuizen opgekomen. Er zijn in de toekomst meerdere initiatieven
te verwachten.
89.Tenslotte zijn de standpunten van AstraZeneca tegenstrijdig te
noemen nu zij enerzijds aangeeft dat arbitrage niet goed denkbaar is
maar anderzijds toch een doorleveringsverbod oplegt. Als AstraZeneca
daadwerkelijk van mening is dat arbitrage niet mogelijk is, zou zij
haar doorleveringsverboden zonder moeite kunnen schrappen.
90.Op grond van het voorgaande kan in het onderhavige geval worden
vastgesteld dat er geen wettelijke, technische of feitelijke
belemmeringen zijn die aan arbitrage tussen het intramurale segment en
het extramurale segment in de weg staan. Integendeel, er bestaat een
financiële prikkel voor ziekenhuizen om geneesmiddelen extramuraal af
te leveren nu zij deze inkomsten volledig aan het budget kunnen
toevoegen. Met betrekking tot de verschillen in prijs en structuur van
de markt kan worden opgemerkt dat de thans nog bestaande verschillen
zijn ontstaan in een situatie voor de inwerkingtreding van de Wet
Oudkerk. Een verandering van de structuur van de markt heeft enige
tijd nodig en wordt gehinderd door doorleveringsverboden. Er zijn geen
wettelijke, technische en feitelijke belemmeringen meer anders dan de
doorleveringsverboden van AstraZeneca.
Conclusie relevante productmarkt(en)
91.De conclusie is dat de relevante productmarkten in het onderhavige
geval kunnen worden omschreven als de markten voor de productie en
verkoop van geneesmiddelen die vervolgens naar de therapeutische
werking ervan een aparte productmarkt vormen. Er is geen aanleiding om
een nader onderscheid te maken naar geneesmiddelen bestemd voor
intramuraal gebruik en geneesmiddelen bestemd voor extramuraal
gebruik. In onderhavig geval is het niet nodig om de naar
therapeutische werking te onderscheiden productmarkten ieder voor zich
te identificeren aangezien dat de materiële beoordeling niet
beïnvloedt (zie ook randnummers 112 tot en met 115).
Relevante geografische markt(en)
92.De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de
betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod
van goederen en diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden
voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden
onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende
concurrentievoorwaarden heersen.
93.De Commissie is in haar beschikkingen steeds uitgegaan van
nationale geneesmiddelenmarkten ondanks de trend naar een Europese
markt. De verkoop van geneesmiddelen wordt namelijk sterk beïnvloed
door administratieve procedures die de bevoegde nationale instanties
in de lidstaten hebben ingevoerd, of door het inkoopbeleid dat zij
voeren. Hierdoor verschillen de prijzen van geneesmiddelen van
lidstaat tot lidstaat. Bovendien wijst de Commissie op de grote
verschillen op het gebied van strategie inzake merken, grootte van de
verpakkingen en op het gebied van de distributiesystemen. Deze
verschillen hebben tot gevolg dat de markt voor distributie van
geneesmiddelen thans (nog) nationale kenmerken vertoont.
94.Ook in het onderhavige geval kan ervan worden uitgegaan dat op
grond van onder andere nationale regelgeving, alsmede de benodigde
investeringen in nationale distributiestelsels en
marketingactiviteiten, de markten voor de productie en verkoop van
geneesmiddelen niet ruimer zijn dan Nederland. Voorts lijken de
markten niet enger dan Nederland aangezien ziekenhuizen en openbare
apothekers hun geneesmiddelen op nationaal niveau inkopen. Daarnaast
zijn de belangrijkste aanbieders op nationale schaal actief. In
onderhavige zaak wordt daarom uitgegaan van Nederlandse markten voor
de productie en verkoop van geneesmiddelen.
5.1.3 Mededingingsbeperkingen
95.De aangemelde overeenkomsten bepalen dat de met bijzondere
kortingen verkregen geneesmiddelen uitsluitend intramuraal, aan
patiënten in ziekenhuizen en instellingen, mogen worden afgeleverd.
Ziekenhuizen en openbare apothekers mogen deze met bijzondere
kortingen verkregen geneesmiddelen derhalve niet afleveren aan
extramurale patiënten en aan andere openbare apothekers of
poliklinische apotheken die extramuraal geneesmiddelen afleveren. Voor
de toepassing van artikel 6 Mw moet onderzocht worden of de
mededinging, welke door artikel 6 Mw wordt beschermd, op de markten
voor de productie en verkoop van geneesmiddelen door het voornoemde
verbod op extramurale aflevering wordt verhinderd, beperkt of
vervalst.
96.AstraZeneca heeft in haar ontheffingsverzoek aangegeven dat het
doel van het verbod op extramurale aflevering is de hoge kortingen aan
intramurale afnemers in stand te houden: Slechts onder de voorwaarde
dat de bijzondere kortingen uitsluitend de intramuraal gebruikte
geneesmiddelen betreffen, kan AstraZeneca de ziekenhuizen en
verpleeghuizen geneesmiddelen leveren met bijzondere korting.
97.Artikel 81, eerste lid, sub b, EG-Verdrag noemt als voorbeeld van
mededingingsbeperkende en verboden overeenkomsten, besluiten en
onderling afgestemde feitelijke gedragingen onder meer uitdrukkelijk
het beperken of controleren van de afzet. Voorts noemt artikel 81,
eerste lid, sub c EG-Verdrag als voorbeeld van verboden
overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke
gedragingen het verdelen van de markten of de voorzieningsbronnen.
Artikel 6 Mw sluit zoveel mogelijk aan bij artikel 81, eerste lid,
EG-Verdrag.
98.Tevens wordt verwezen naar artikel 4, onder b, van EG-verordening
2790/1999, betreffende de toepassing van artikel 81, derde lid,
EG-Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde
feitelijke gedragingen, (hierna: Verordening Verticalen). Hierin
is bepaald dat verticale overeenkomsten, waaronder
doorleveringsverboden, niet van de in deze verordening voorziene
vrijstelling van het verbod van artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag
gebruik kunnen maken, indien zij direct of indirect tot doel hebben
het gebied waarin of de klanten waaraan de afnemer de goederen of
diensten mag verkopen, beperkt. Deze verbodsbepaling uit de
Verordening Verticalen is nader uitgewerkt in de Richtsnoeren van de
Commissie inzake verticale beperkingen (hierna: Richtsnoeren
Verticalen). Ingevolge randnummer 49 van de Richtsnoeren Verticalen
vormen de beperkingen genoemd in artikel 4, onder b, Verordening
Verticalen een hard-core restrictie. Nadrukkelijk wordt vermeld dat
het hierbij niet alleen kan gaan om marktverdeling door middel van
toewijzing van gebieden, maar ook om marktverdeling door middel van
toewijzing van categorieën van klanten.
99.Verwezen wordt naar de beschikking van de Commissie in de zaak
IV/COMP-36.957/F3 - GlaxoWellcome van 8 mei 2001. In deze zaak
sprak de Commissie zich uit over het ontheffingsverzoek van
GlaxoWellcome S.A. (Glaxo) betreffende doorleveringsverboden voor
Spaanse groothandelaren. Glaxo verdeelde de markt door middel van de
doorleveringsverboden teneinde een dubbele prijsstelling voor
geneesmiddelen naar gelang de geneesmiddelen al dan niet bestemd waren
voor de Spaanse markt te kunnen toepassen. Glaxo verbood kort gezegd
de Spaanse groothandelaren om geneesmiddelen tegen de lagere, Spaanse
prijzen aan buitenlandse afnemers door te leveren. Indien zij de
geneesmiddelen aan niet-Spaanse afnemers leverden, moesten zij een
hogere prijs betalen. Zij voerde ter rechtvaardiging een aantal
argumenten aan waaronder het argument dat de dubbele prijsstelling
nodig was teneinde haar in staat te stellen om geneesmiddelen te
ontwikkelen. De Commissie verwierp deze argumenten en oordeelde dat
een systeem van dubbele prijsstelling altijd aangemerkt wordt als een
systeem dat de mededinging "per definitie" beperkt en in beginsel ook
niet voor een ontheffing in aanmerking komt.
100. Ten slotte kan worden verwezen naar de jurisprudentie van het
Gerecht van Eerste Aanleg en het Hof van Justitie EG waarin bij
herhaling is geoordeeld dat bepalingen die de markten verdelen of de
afzet controleren naar hun aard een beperking van de mededinging
vormen, en derhalve in strijd zijn met het verbod van artikel 81
EG-Verdrag.
Argumenten AstraZeneca
101. Volgens AstraZeneca zijn de verboden voor ziekenhuisapothekers en
openbare apothekers om de producten met bijzondere kortingen door te
leveren op het extramurale segment niet mededingingsbeperkend
aangezien zij slechts daarmee de rol van ziekenhuizen en de
instellingen als eindgebruiker van de geneesmiddelen bevestigt. Zij
verwijst daarbij naar het besluit in zaak 1715/Libertel:
Mantelovereenkomst.
102. Voorts verwijst AstraZeneca naar het besluit van de Commissie in
de zaak IV/26.528-Distillers/Ship-chandlers. AstraZeneca geeft aan
dat de werkzaamheden van de afnemers in die zaak niet op arbitrage
gericht waren zodat de contractuele beperkingen op doorlevering
volgens de Commissie in de praktijk geen belemmering van de
mededinging vormden. Nu de werkzaamheden van de ziekenhuisapothekers
en openbare apothekers ook niet zijn gericht op arbitrage kunnen de
doorleveringsverboden ook in het onderhavige geval niet worden
aangemerkt als merkbare beperking van de mededinging, aldus
AstraZeneca.
Beoordeling
(1) Marktverdeling
103. Zoals in randnummer 20 en randnummer 127 wordt opgemerkt, beoogt
de wijziging van artikel 13 WOG om ziekenhuizen in concurrentie te
laten treden met openbare apotheken. Ziekenhuizen kunnen als
gevolg van deze wijziging net als openbare apothekers aan zowel
intramurale als extramurale afnemers geneesmiddelen afleveren. In de
Memorie van Toelichting is bepaald dat als uitgangspunten voor de
wijziging gelden het bevorderen van concurrentie, vernieuwingsimpulsen
en efficiency.
104. Er kan, gelet op factoren als uitstralingseffect en
kwantiteitskortingen, sprake zijn van verschillen in korting tussen de
beide segmenten. Dat verschil zou een economische prikkel kunnen geven
voor de intramurale inkopers om de door hen ingekochte geneesmiddelen
door te leveren op het extramurale segment. Het opgelegde verbod
beperkt de intramurale afnemers van AstraZeneca echter in hun vrijheid
om de ingekochte geneesmiddelen voor de lagere prijzen af te leveren
op het extramurale segment. In de mate waarin de doorleveringsverboden
de prijzen voor de geneesmiddelen die worden doorgeleverd aan het
extramurale segment duurder en bijgevolg economisch minder interessant
maken, kan het beleid van AstraZeneca worden gelijkgesteld met de
systemen van marktverdeling en dubbele prijsstelling van het type die
in de beschikkingen van de Commissie in de zaken IV/30.188-Moët et
Chandon en IV/32.186-Gosme/Martell -DMP werden verboden.
105. Zoals is aangegeven, zijn er op dit moment ook producenten die
bijzondere kortingen geven aan de intramurale inkopers zonder dat zij
dat koppelen aan een verbod om de geneesmiddelen voor de lagere
prijzen door te leveren. Een verklaring hiervoor kan enerzijds gelegen
zijn in het feit dat AstraZeneca mogelijk verder gaat in haar
kortingenbeleid aangezien zij wel bijzondere kortingen heeft gegeven
van % van de prijs die zij op het extramurale segment in rekening
brengt. Anderzijds kan een verklaring voor het gedrag van de andere
producenten ook gelegen zijn in het feit dat op dit moment nog sprake
is van een overgangssituatie waarin de ziekenhuizen zich oriënteren op
hun nieuwe mogelijkheden. Dit neemt niet weg dat de
doorleveringsverboden van AstraZeneca tot instandhouding van de
vanouds bestaande afzonderlijke segmenten leidt en daarmee de door de
wetgever gewilde nieuwe concurrentiemogelijkheden blokkeert.
106. De Commissie heeft in verschillende zaken aangegeven dat het
verdelen van de markten een ernstige schending van de
mededingingsregels vormt. Ook in de Richtsnoeren Verticalen geeft
de Commissie in de randnummers 113 en 114 aan dat het verdelen van
markten door middel van wederverkoopbeperkingen betreffende de
klantenkring kan leiden tot negatieve effecten op de mededinging. Het
belangrijkste negatieve effect is volgens de Commissie het feit dat
aldus de intrabrand-concurrentie wordt beperkt. Dit kan de producent
helpen om de markt te verdelen en een stelsel van dubbele
prijsstelling toe te passen, aldus de Commissie.
(2) Beperking van toegang tot de markt(en) door nieuwe marktdeelnemers
107. Het doorleveringsverbod heeft voorts gevolgen ten aanzien van de
toetredingsmogelijkheden. Kenmerkend voor de geneesmiddelenmarkten
zijn de reeds hoge toetredingsbarrières zoals (i) de hoge onderzoeks-
en ontwikkelingskosten voor specialités, (ii) registratieprocedures,
(iii) de relatief korte terugverdientermijn en (iv) de economies
of scale. Door de hoge kortingen (soms oplopend tot %!) op het
intramurale segment toe te passen, wordt het voor eventuele toetreders
moeilijker zo niet onmogelijk om toegang tot het intramurale segment
te krijgen. Immers, de bijzondere kortingen (en zeker als die zoals
AstraZeneca aangeeft ook % kunnen beslaan) zijn voor nieuwkomers
nauwelijks aan te bieden. Daardoor wordt de toegang tot het
intramurale segment (de poortwachter) ernstig bemoeilijkt. Het geen of
onvoldoende toegang hebben tot het intramurale segment heeft tot
gevolg dat succesvol toetreden tot de markt, zowel door producenten
van andere specialités met dezelfde therapeutische werking als voor
producenten van generieke geneesmiddelen, niet goed denkbaar is.
108. AstraZeneca verwijst naar het besluit in zaak 1715/Libertel:
Mantelovereenkomst. Echter, niet kan worden gesteld dat de positie
van ziekenhuizen en openbare apothekers gelijk is of kan worden
gelijkgesteld aan die van grootzakelijk eindgebruiker zoals aan de
orde in zaak 1715/Libertel. Uit het kortingenbeleid van AstraZeneca
zelf blijkt al dat de kortingen die zij aan de ziekenhuizen/openbare
apotheken verstrekt geen kortingen zijn vanwege de grootzakelijke
afnamen (kostenvoordelen) van ziekenhuizen/openbare apotheken maar
hoofdzakelijk vanwege de poortwachtersfunctie die zij vervullen.
Bovendien blijkt uit hetgeen aan de orde is gesteld met betrekking tot
de Wet Oudkerk dat geen sprake kan zijn van een rol van ziekenhuizen
als louter eindgebruiker nu de Wet Oudkerk juist beoogt om
ziekenhuizen in concurrentie te laten treden met openbare apotheken op
het extramurale segment. Alleen al om die reden kan er geen sprake
zijn van een te rechtvaardigen "bevestiging van de rol van
ziekenhuizen/openbare apotheken als eindgebruiker".
109. In de door AstraZeneca aangehaalde zaak van de Commissie
Distillers/Ship-chandlers ging het om standaardovereenkomsten waarbij
de producent van Schotse wiskey aan de ship-chandlers bepaalde
verplichtingen oplegt ten aanzien van de wederverkoop van de geleverde
producten. De ship-chandler mag krachtens deze overeenkomsten enkel
leveren aan klanten waarvan hij weet of mag veronderstellen dat deze
de producten ook daadwerkelijk belastingvrij mag en zal gebruiken. De
ship-chandler mag op grond van deze verplichting de belastingvrij
geleverde producten niet leveren aan kanalen die afnemers bevoorraden
die geen vergunning hebben om belastingvrij producten te consumeren
zoals de gewone groothandel, detailhandel of supermarkten. In deze
zaak beoogt de contractuele verplichting derhalve om goederen die van
overheidswege belastingvrij mogen worden geconsumeerd ook
daadwerkelijk bij de gerechtigden tot belastingvrije consumptie
terecht te laten komen.
110. De aangehaalde verplichting die de whiskey-producent aan haar
afnemers oplegt, beoogt derhalve niet om twee segmenten gescheiden te
houden. Integendeel, van overheidswege bestaan er reeds twee
segmenten, te weten een belastingvrij segment en een segment dat
belastingplichtig is. De verplichting heeft juist tot doel om
invulling te geven aan hetgeen met de belastingregelgeving wordt
beoogd te weten enkel de gerechtigden tot de belastingvrije producten
hiertoe toegang te geven. In casu hebben de doorleveringsverboden
echter tot doel om de regelgeving op dit punt, te weten de Wet
Oudkerk, te frustreren en de markt te verdelen en verdeeld te houden.
Er bestaan, zoals reeds eerder is aangehaald, geen wettelijke of
technische belemmeringen voor ziekenhuizen of openbare apothekers om
de geneesmiddelen die AstraZeneca met bijzondere kortingen heeft
geleverd, door te leveren aan de extramurale afnemers.
111. Het beroep van AstraZeneca als zouden de doorleveringsverboden,
gelet op hetgeen door de Commissie in de zaak
IV/26.528-Distillers/Ship-chandlers is overwogen, de mededinging niet
merkbaar beperken, dient, gelet op het voorgaande, te worden
afgewezen.
112. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de door AstraZeneca ter
ontheffing aangemelde doorleveringsverboden aangemerkt dienen te
worden als bepalingen die naar hun aard de mededinging beperken.
AstraZeneca past de doorleveringsverboden standaard toe in al haar
contracten met ziekenhuizen en openbare apotheken die
recept-geneesmiddelen leveren aan het intramurale segment. Het gaat
derhalve om ongeveer 25 specialités die zowel intramuraal als
extramuraal worden toegepast.
113. Indien wordt gekeken naar de totale omzet met betrekking tot de
verkoop van geneesmiddelen via openbare apotheken in Nederland is
AstraZeneca de grootste speler op de Nederlandse markt met een
marktaandeel van 18,4%. De tweede speler is GlaxoSmithKline met een
marktaandeel van 14,4% gevolgd door MSD met een marktaandeel van
7,3%. Echter, AstraZeneca is niet op alle productmarkten actief;
zij is enkel actief op het gebied van ademhalingsproblemen, maag- en
darmziektes, hart- en vaatziekten, pijnbestrijding en
kankerbestrijding. Voorts kan AstraZeneca op de diverse markten waarop
zij opereert als gevolg van de octrooibescherming exclusiviteit
afdwingen. Volgens haar eigen informatie is AstraZeneca de Nederlandse
marktleider. Gelet op het voorgaande is het aannemelijk dat de
marktaandelen van AstraZeneca op de relevante markten waarop zij
actief is (aanzienlijk) hoger zijn dan 18,4%.
114. Aangezien de doorleveringsverboden naar hun aard de mededinging beperken, aangezien het aannemelijk is dat AstraZeneca, op de verschillende markten waarin zij opereert, beschikt over marktmacht en aangezien AstraZeneca de doorleveringsverboden in al haar overeenkomsten met ziekenhuizen en apothekers die leveren aan het intramurale segment toepast, kan worden aangenomen dat er zowel in kwalitatieve als in kwantitatieve zin sprake is van een mededingingsbeperking. Derhalve kunnen deze bepalingen, zonder dat een verder onderzoek naar de concrete gevolgen nodig is, worden aangemerkt als een beperking van de mededinging in de zin van artikel 6 Mw.
115. AstraZeneca heeft, naast hetgeen reeds aan de orde is geweest,
geen nadere informatie of gegevens aangedragen waaruit zou kunnen
worden afgeleid dat de doorleveringsverboden niet of slechts in
geringe mate afbreuk doen aan de mededinging. Gelet op het voorgaande
kan worden aangenomen dat de mededinging merkbaar wordt beperkt in de
zin van artikel 6 Mw.
116. Eventuele gunstige gevolgen van deze regelingen kunnen slechts in
het kader van artikel 17 Mw met het oog op het verlenen van een
mogelijke ontheffing aan de orde worden gesteld. Alhoewel in
navolging van de Europese praktijk als uitgangspunt kan worden gesteld
dat een doorleveringsverbod teneinde de markt te verdelen, kan worden
aangemerkt als een overeenkomst die per definitie de mededinging
beperkt en derhalve niet voor vrijstelling in aanmerking komt, zal
desalniettemin op de argumenten van partijen in dit kader worden
ingegaan.
5.2 Toepasselijkheid van artikel 17 Mw
117. De voorwaarden van artikel 17 Mw vereisen dat sprake is van een
bijdrage tot verbetering van de productie of van de distributie of tot
bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een
billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers
ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen
beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen
niet onmisbaar zijn of de mogelijkheid te geven voor een wezenlijk
deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te
schakelen. Partijen dienen aannemelijk te maken dat aan alle vier de
voorwaarden is voldaan teneinde de mededingingsbeperkende afspraak
voor een ontheffing in aanmerking te laten komen.
(1) Verbetering van de productie of van de distributie of bevordering
van de technische of economische vooruitgang
118. AstraZeneca is van mening dat de doorleveringsverboden de
distributie van goederen bevorderen. AstraZeneca heeft niet nader
onderbouwd op welke wijze of in welke mate de doorleveringsverboden
tot dit economische voordeel leiden.
119. Evenwel kan het volgende hierover worden opgemerkt. Op grond van
de doorleveringsverboden is het niet mogelijk om de met bijzondere
kortingen ingekochte geneesmiddelen door de ziekenhuisapothekers en de
openbare apothekers aan extramurale patiënten ten goede te laten
komen. Niet valt in te zien hoe een dergelijke beperking van de
distributiemogelijkheden tot een verbetering van de distributie zou
kunnen leiden.
120. Ten aanzien van de voor ziekenhuisapothekers geldende
doorleveringsverboden kan worden opgemerkt dat de Wet Oudkerk juist
heeft beoogd om ziekenhuisapothekers en andere intramurale inkopers
die veel afnemen, een goede onderhandelingspositie hebben en een lage
inkoopprijs kunnen bedingen, eveneens (zonder dat daar een ontheffing
voor nodig is) op het extramurale segment te laten opereren.
AstraZeneca neemt een groot deel van deze prikkel weg door in de
contracten met ziekenhuisapothekers de hiervoor genoemde
doorleveringsverboden op te nemen ten aanzien van producten die zij
met bijzondere kortingen aan het intramurale segment levert. Daarmee
verhindert AstraZeneca dat deze inkoopvoordelen aan de extramurale
patiënt worden doorgegeven, hetgeen juist openbare apothekers weer tot
meer efficiëntie en kwaliteit zou kunnen aanzetten.
121. NVZ/NVZA heeft opgemerkt dat de commerciële prikkel voor
ziekenhuizen om op een extramurale markt in concurrentie te treden met
andere aanbieders ontbreekt nu overschrijding van het budget door deze
inkomsten door nieuwe tariefbeschikkingen van het CTG zullen worden
gecompenseerd. Dit standpunt is onjuist.
122. Op grond van de Beleidsregel extramuraal afleveren van
geneesmiddelen door intramurale instellingen worden extra
inkomsten als gevolg van extramurale aflevering van geneesmiddelen
door ziekenhuizen niet met het ziekenhuisbudget gecompenseerd. Indien
het ziekenhuis geneesmiddelen doorlevert aan een andere instelling of
aan patiënten dan kunnen deze inkomsten geheel ten goede worden
gebracht van het ziekenhuis. Voor deze extra inkomsten geldt namelijk
de regel "opbrengst = budget". Dit houdt in dat het budget met de
volledige inkomsten uit de extramurale aflevering wordt verhoogd en
derhalve materieel volledig als extra inkomsten door het ziekenhuis
kunnen worden genoten. Derhalve is er geen sprake van compensatie of
afroming in welke vorm dan ook op grond waarvan de ziekenhuizen niet
zelf zouden kunnen profiteren van de winsten uit extramurale
aflevering.
123. Uit voorgaande overwegingen vloeit voort dat geenszins
aannemelijk is geworden dat de door AstraZeneca gehanteerde
doorleveringsverboden bijdragen tot een verbetering van de distributie
van geneesmiddelen.
124. AstraZeneca is tevens van mening dat de doorleveringsverboden de
economische vooruitgang bevorderen. In dit kader geeft zij aan dat
zij, ingeval zij de doorleveringsverboden niet meer mag hanteren, de
bijzondere kortingen voor het intramurale segment niet kan handhaven.
De geneesmiddelenvoorziening in Nederland is volgens AstraZeneca
gebaat bij de levering van geneesmiddelen met bijzondere kortingen aan
het intramurale segment. Gelet op het grote maatschappelijke belang
bij lage kosten voor intramurale farmaceutische hulp draagt de
mededingingsafspraak volgens AstraZeneca bij aan de economische
vooruitgang.
125. AstraZeneca heeft het voordeel voor het intramurale segment,
zonder nadere onderbouwing, gekwantificeerd door aan te geven dat
de huidige kortingen aan ziekenhuizen een totale omvang hebben van
"naar schatting ongeveer NLG 50 tot 100 miljoen" (EUR 22,7 tot 45,4
miljoen). Later heeft AstraZeneca de totale kortingen geschat op
EUR 180 tot 200 miljoen. De door AstraZeneca gehanteerde
bijzondere kortingen bedroegen over 1998 EUR , over 1999 EUR
en over 2000 EUR .
126. AstraZeneca heeft gesteld dat door het vervallen van de
doorleveringsverboden zij niet langer in staat is om deze kortingen
aan het intramurale segment te handhaven. Het belang dat AstraZeneca
heeft bij het geven van kortingen ligt, zoals aangegeven, besloten in
het feit dat AstraZeneca door middel van de bijzondere kortingen op
intramurale segment "in de pen van de medisch specialist" wil komen en
blijven. Door zich een positie te verwerven bij de poortwachters kan
vervolgens een positie worden verworven en bestendigd op het segment
waar uiteindelijk de bedrijfseconomische winsten kunnen worden
behaald, te weten het extramurale segment.
127. Het opheffen van de doorleveringsverboden kan eraan bijdragen dat
de gunsten die thans aan de poortwachters worden verstrekt niet tot
dat segment beperkt blijven maar tevens kunnen toevloeien naar het
extramurale segment. Voorts kan, zoals in de Memorie van
Toelichting bij de Wet Oudkerk is aangegeven, het doorleveren van
de geneesmiddelen met intramurale bestemming aan het extramurale
segment een prikkel vormen voor de andere openbare apotheken tot het
verbeteren van de doelmatigheid en de kwaliteit. Ook kan er een
prikkel voor deze apotheken ontstaan om hun geneesmiddelen goedkoper
af te leveren dan, zoals thans gebruikelijk, op het maximale
toegestane niveau zodat (een deel van) de kortingen en bonussen
die zij verkrijgen ook daadwerkelijk aan de afnemers ten goede komt.
128. AstraZeneca heeft aangegeven dat het opheffen van de
doorleveringsverboden tot gevolg heeft dat zij haar kortingen, die zij
beraamd op ongeveer EUR per jaar, zal opheffen. Het is niet
aannemelijk dat dit ook tot een kostenverhoging (van maximaal EUR )
voor het intramurale segment zal leiden. Een eventuele kostenverhoging
hangt onder meer af van de vragen (i) of en in welke mate AstraZeneca
de kortingen daadwerkelijk afschaft gelet op het feit dat zij nog
steeds belang heeft bij de poortwachtersfunctie van het intramurale
segment (ii) de hoogte van de winsten die ziekenhuizen als gevolg van
de extramurale leveringen kunnen behalen en (iii) in hoeverre de
ziekenhuizen de geneesmiddelen van AstraZeneca zonder (dezelfde)
korting nog wel zullen kopen.
129. AstraZeneca gaat er ten onrechte vanuit dat de ziekenhuizen de
specialités ook zonder (dezelfde hoogte van) de kortingen wel zullen
blijven inkopen. Of en in welke mate ziekenhuizen ook zonder de
huidige kortingen de betreffende geneesmiddelen blijven inkopen hangt
af van verschillende factoren. Indien er bijvoorbeeld naast een
bepaald specialité andere, goedkopere specialités met dezelfde
therapeutische werking bestaan of indien er generieke geneesmiddelen
aanwezig zijn, ligt het in de rede dat het ziekenhuis die andere
goedkopere geneesmiddelen inkopen. In dit verband kan worden gewezen
op de situatie die ontstond toen AstraZeneca in het verleden het
voornemen uitte om de bijzondere kortingen voor haar specialité Losec
te laten vervallen. Dit leidde er volgens een ziekenhuisapotheker toe
dat binnen een periode van zes maanden het totale omzetvolume van
AstraZeneca met betrekking tot dit product daalde met % daar de
ziekenhuizen overstapten naar het concurrerende en goedkopere
specialité Pantozol van een andere producent. Doordat de ziekenhuizen
de goedkopere geneesmiddelen inkopen, zullen vervolgens ook de kosten
op het extramurale segment als gevolg van het uitstralingseffect naar
beneden worden gebracht. Voorts hebben de ziekenhuizen vaak apothekers
in dienst die bevoegd zijn tot het uitoefenen van de
"artsenijbereidkunst". Derhalve zal het zelf (kunnen) vervaardigen van
geneesmiddelen door de ziekenhuizen ook een disciplinerende werking
kunnen hebben.
130. Zelfs al zou de afschaffing van de doorleveringsverboden leiden
tot intramurale kostenverhoging zoals door AstraZeneca is aangegeven
dan nog wil dat niet zeggen dat het handhaven van
doorleveringsverboden een economisch voordeel oplevert in de zin van
artikel 17 Mw. Immers, de stijging van de kosten op het intramurale
segment zal gepaard kunnen gaan met een kostenbesparing op het
extramurale segment, omdat de prijzen van de geneesmiddelen die
geleverd worden aan het extramurale segment als gevolg van de
doorlevering verlaagd kunnen worden. Dit geldt in het bijzonder voor
geneesmiddelen waarvoor geen vergoedingslimieten (meer) gelden in het
kader van het GVS.
131. Ten slotte kan nog worden gewezen op het feit dat het opheffen
van de marktverdeling en de dubbele prijsstelling kan leiden tot het
makkelijker toetreden op de markten. Immers, het intramurale segment
en daarmee het extramurale segment zal eenvoudiger te bereiken zijn.
Een dergelijke toename van de potentiële concurrentie kan een
disciplinerende werking hebben die tot kostenverlagingen kan leiden.
132. Gelet op het voorgaande is het niet aannemelijk geworden dat de door AstraZeneca gehanteerde doorleveringsverboden een bijdrage leveren aan de verbetering van de distributie of van de productie, of aan de bevordering van de technische of economische vooruitgang.
(2) Een billijk aandeel in de voordelen komt de gebruikers ten goede
en
(3) De mededingingsbeperkingen zijn noodzakelijk om de voordelen te
behalen
133. AstraZeneca heeft aangegeven dat de economische voordelen voor
het intramurale segment zoals door haar genoemd, uiteindelijk toekomen
aan de gebruikers. Echter, niet is komen vast te staan dat er sprake
is van voordelen in de zin van artikel 17 Mw en/of dat de beperkingen
noodzakelijk zijn om deze voordelen te behalen.
(4) De concurrentie wordt niet voor een wezenlijk deel uitgeschakeld
134. Gelet op het feit dat niet is voldaan aan de eerste drie
voorwaarden voor ontheffing, kan een bespreking van de vierde
voorwaarde achterwege blijven.
6 Besluit
De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit heeft
vastgesteld dat de aangemelde overeenkomsten van AstraZeneca binnen
het toepassingsbereik van artikel 6 van de Mededingingwet vallen.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, wijst de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit de aanvraag van AstraZeneca om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet af.
Datum: 9 juli 2002
w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit
besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit
een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van
de Nederlandse mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus
16326, 2500 BH, Den Haag.
---
---
AstraZeneca sluit de overeenkomst met de rechtspersoon die het
ziekenhuis in stand houdt. In de praktijk wordt gesproken over
overeenkomsten met ziekenhuisapotheken.
Volgens informatie van Astra Zeneca B.V. zoals gepubliceerd op
haar Internetpagina (www.AstraZeneca.nl) d.d. 8 april 2002 brengt zij
de volgende 32 geneesmiddelen op de markt: Arimidex, Atacand,
Bricanyl, Canef, Casodex, Citanest, Diprivan, Emla, Entocort, Kalium,
Kinidine, Losec MUPS, Marcaine, Naropin, Nexium, Nolvadex, Oxis,
Plendil, Promocard, Pulmicort, Rhinocort, Scanicaine, Selokeen,
Seroquel, Symbicort, Theolin, Temudex, Xylocaine, Zestoretic, Zestril,
Zoldex en Zomig. Met uitzondering van de middelen Naropin en Seroquel
komen al deze geneesmiddelen voor op de zogenaamde Positieve Lijst van
het College van Zorgverzekeraars. Deze Positieve Lijst bevat een
volledig overzicht van alle geregisteerde geneesmiddelen waarop
aanspraak bestaat volgens het Verstrekkingsbesluit
Ziekenfondsverzekering zoals dat nader is uitgewerkt in het
Geneesmiddelen Vergoedingssysteem (GVS) van de Regeling Farmaceutische
Hulp 1996.
Van Bockel, De Farmaceutische Bedrijfskolom, Woerden, oktober
2000, pagina 11. Volgens eigen informatie is AstraZeneca marktleider
in Nederland.
Artikel 29, eerste lid, van de Wet op de
Geneesmiddelenvoorziening.
Naast specialités en generieke geneesmiddelen zijn er
geneesmiddelen die door de apotheker zelf worden bereid, de zogeheten
eigen bereidingen.
Op grond van artikel 47 van de Rijksoctrooiwet blijft het octrooi
in beginsel gedurende twintig jaar van kracht.
Op grond van artikel 30 van de Rijksoctrooiwet heeft de
octrooihouder het uitsluitende recht om het geoctrooieerde product te
vervaardigen, te gebruiken, in het verkeer te brengen of verder te
verkopen, te verhuren, af te leveren of anderszins te verhandelen, dan
wel voor een of ander aan te bieden, in te voeren of in voorraad te
hebben.
De producent kan zich immers tegen de verhandeling van imitaties
van het betreffende geneesmiddel in rechte verzetten.
Inmiddels overgenomen door Alliance/Unichem, (zie de beschikking
van de Europese Commissie van 7 december 2000, IV/M.2193, Alliance
Unichem/Interpharm).
Zie ook het rapport van de MDW-werkgroep geneesmiddelen van 1
december 1999, pagina 22.
Niet genoemd zijn de apotheekhoudende huisartsen (circa 650).
Deze categorie wordt verder buiten beschouwing gelaten, omdat
AstraZeneca met hen geen overeenkomsten als de onderhavige sluit.
Van Bockel, ibid., pagina 7.
Zie voor dit aantal de Beschikking van 15 juli 1963,
Staatscourant 15 juli 1963, nr. 48.
Nationaal Kompas Volksgezondheid, versie 1.2, 25 juni 2001, RIVM
Bilthoven.
Wet van 1 februari 2000, houdende wijziging van de Wet op de
geneesmiddelenvoorziening, Stb. 2000, nr. 97, in werking getreden met
ingang van 1 april 2000 (zie Stb. 2000, nr. 116). Naast onderhavige
wetswijziging zijn er nog twee wijzigingen doorgevoerd: inmiddels
mogen zorgverzekeraars een apotheek exploiteren en mogen apothekers in
dienst treden van niet-apothekers, zoals bijvoorbeeld
drogisterijketens, groothandels, zorgverzekeraars en
geneesmiddelenproducenten.
Voor de wijziging van de WOG verzorgde de openbare apotheek de
aflevering van geneesmiddelen aan patiënten buiten de ziekenhuizen
(hierna: extramurale patiënten) en de patiënten opgenomen in bepaalde
instellingen (zie artikel 13, lid 1, onder b, WOG (oud)). Alleen als
daarvoor een ontheffing werd verleend door de Minister van
Volksgezondheid, Welzijn en Sport op grond van artikel 13, lid 3, WOG
(oud) konden deze laatsten het primaat van de openbare apotheek
doorbreken en zich voor hun geneesmiddelenvoorziening aansluiten bij
een ziekenhuisapotheek.
Zie Kamerstukken II, 1997-1998, 25408, nr. 6.
Zie Kamerstukken II, 1997-1998, 25408, nr. 6, pagina 7.
In de praktijk wordt ook wel de term politheek gebruikt. In het navolgende zal de term poliklinische apotheek worden gebruikt.
Artikel 1 onder c en d, van de genoemde Modelovereenkomst zoals
vastgesteld bij besluit College van Zorgverzekeringen d.d. 28 maart
2002.
Zie artikel 10 Verstrekkingenbesluit Ziekenfondsverzekering. De
aangemelde standaardovereenkomsten en daarmee onderhavig besluit zien
alleen op geneesmiddelen die uitsluitend op recept verkrijgbaar zijn
(hierna: U.R.-geneesmiddelen). Geneesmiddelen die ook zonder recept
mogen worden verstrekt (de zogeheten zelfzorg- of over the
counter-geneesmiddelen) worden in beginsel niet vergoed en zijn ook
buiten de apotheek verkrijgbaar.
In de Uitkomsten van Overleg tussen zorgverzekeraars en artsen is
een inspanningsverplichting opgenomen ten aanzien van het
voorschrijven op stofnaam. Blijkens artikel 10, tweede lid, van het
Verstrekkingenbesluit Ziekenfondsverzekering heeft een verzekerde
slechts recht op een van de geneesmiddelen die de stof bevatten
waarvan de stofnaam is vermeld op het voorschrift.
Geneesmiddelen moeten soms gedurende een bepaalde tijd worden gebruikt om tot resultaten te leiden. Een dergelijke "kuur" kan in beginsel niet worden afgemaakt met een ander geneesmiddel.
AstraZeneca schat deze percentages uitgedrukt in volume-aandelen
op ongeveer % en %. De omzetaandelen schat AstraZeneca op
ongeveer % en %. Vierkante haken duiden op gegevens die wegens
vertrouwelijkheid zijn verwijderd.
De Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen en de Nederlandse
Vereniging voor Ziekenhuisapothekers hebben aangegeven dat voor een
aantal intramuraal verstrekte geneesmiddelen de volumes te klein zijn
om rechtstreeks bij de producenten in te kopen. In die gevallen worden
geneesmiddelen wel via de groothandel ingekocht.
Uit informatie van de NVZ blijkt dat de fysieke distibutie van de
geneesmiddelen voor 2% tot 15% (naar waarde) door de producent
geschiedt.
Zie bijlage bij 1994/17: de Richtlijn voor verpakkingen binnen
het eenheidsafleveringssysteem van de NVZA, 2e uitgave, 1993.
Behalve Nederland, België en de Verenigde Staten zijn er geen andere landen die een dergelijk verpakkingswijze kennen.
Geneesmiddelen worden ook wel in zogenaamde
Eenheidsafleveringsgeschikte verpakkingen (EAG) afgeleverd. EAGs zijn
in beginsel gelijk aan EAVs maar zij wijken op een of meer
detailpunten bijvoorbeeld het aantal tabletten per strip of het aantal
strips af van de strikte EAV-criteria.
Zo geeft een deel van de ziekenhuizen er de voorkeur aan de
geneesmiddelen in grootverpakking (bijvoorbeeld in grote potten) af te
nemen, omdat het betreffende ziekenhuis een eigen verpakkingssysteem
heeft of omdat zij het verpakken in opdracht wil laten verrichten.
De hoogte van de bijzondere kortingen voor openbare apothekers
die ten behoeve van instellingen geneesmiddelen bij AstraZeneca
inkopen is vergelijkbaar met de hoogte van de bijzondere kortingen die
de ziekenhuizen krijgen.
* Vierkante haken duiden op gegevens die wegens vertrouwelijkheid zijn
verwijderd dan wel waarvoor in plaats van de vertrouwelijke informatie
een alternatieve tekst is opgenomen.
Een aantal geneesmiddelen wordt enkel intramuraal toegepast.
Gelet op het feit dat de onderhavige overeenkomsten enkel gelden voor
geneesmiddelen die zowel intramuraal als extramuraal worden gebruikt,
wordt er hierbij van uit gegaan dat het om ongeveer 25 geneesmiddelen,
waaronder Losec, gaat.
Bij brief van haar advocaat d.d. 16 augustus 2001 heeft
AstraZeneca aangegeven dat het om een percentage van ongeveer %
gaat. Later, bij brief van haar advocaat d.d. 20 februari 2002, heeft
AstraZeneca aangegeven dat het gemiddeld kortingspercentage %
bedraagt.
Van in de pen van de specialist naar in de pen van de huisarts.
Zie ook Een helder recept, Bevindingen en adviezen van de
Begeleidingscommissie Uitvoering Geneesmiddelenbeleid, Den Haag,
oktober 1999, p. 29-30.
Voor unieke specialités, dat wil zeggen geneesmiddelen waarvoor
geen alternatieven beschikbaar zijn, die zowel intramuraal als
extramuraal worden verstrekt, worden deze hoge kortingen niet gegeven.
Het product ondervindt immers toch geen concurrentie van andere
producten.
Uit informatie van de NVZ blijkt dat in de praktijk specialités
waarvan de octrooibescherming is verlopen binnen een termijn van
maximaal 1 à 2 jaar uit de handel verdwijnen.
Beschikking van 15 oktober 1993 in zaak IV/M.337,
Knorr-Bremse/Allied Signal, beschikking van 18 oktober 1995 in zaak
IV/M.630, Henkel/Schwarzkopf, beschikking van 16 februari 1998 in zaak
IV/M.1065, Nestle/San Pellegrino en de beschikking van 11 maart 1998
in zaken IV/34.073 e.a., Van den Bergh Foods Limited, PbEG 1998, L
246/1.
Drie volgesorteerde groothandels en een klein aantal
niet-volgesorteerde groothandels.
Volgens NVZ/NVZA worden de geneesmiddelen in beperkte mate door
de ziekenhuizen zelf ingepakt.
MvT, TK 1995-1996, 24707, nr. 3, p. 13.
Besluit van de d-g NMa van 18 juni 1999 in zaak 882/Amicon
Zorgverzekeraar en zaak 407/Texincare en Tevic t. Amicon
Zorgverzekeraar, randnummer 51.
Zie ook het besluit van de d-g NMa van 5 juni 1998 in zaak 165,
Sophia Ziekenhuis/De Weezenlanden. Overwogen werd dat ziekenhuizen
ondernemingen zijn in de zin van de Mw, aangezien de activiteiten die
zij tegen vergoeding verrichten economische activiteiten zijn.
Zie de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, Mededeling van 7 december 1997, Pb. 1997 nr. C 372/5, randnummer 7.
Hof van Justitie, 21 februari 1973, Europemballage en Continental
Can t. Commissie, Jurispr. 1973, 245.
Zie onder andere de beschikkingen van de Europese Commissie in
zaak IV/M.337, Knorr-Bremse/Allied Signal, in zaak IV/M.630,
Henkel/Schwarzkopf en in de zaken IV/34.073 e.a., Van den Bergh Foods
Limited, reeds aangehaald. Zie bovendien de beschikkingen van de
Commissie in zaak IV/35.992, F3 Scottish and Newcastle, 16 juni 1999,
PbEG 1999, L 186/28, in zaak IV/m.343, Danish Crown/Vestjyske
Slagterier, 9 maart 1999. Zie ook de beschikking van de Europese
Commissie van 16 december 1985 in zaak IV/30.665, Villeroy & Boch,
PbEG 1985, L 376/16, waarin de Commissie in het kader van de gevolgen
voor de mededinging het distributiestelsel van Villeroy & Boch
onderzocht.
Zie randnummers 23 tot en met 25 van dit besluit.
Zie bijvoorbeeld de beschikking van de Commissie van 18 april
1994 in zaak IV/M.426, Rhone-Poulenc/Cooper; beschikking van de
Commissie van 26 februari 1999 in zaak IV/M.1403, Astra/Zeneca; en de
beschikking van de Commissie van 8 mei 2000 in zaak IV/M.1846, Glaxo
Wellcome/Smithkline Beecham.
In het onderhavige geval gaat het om specialités. Dit kan anders
zijn voor de productie van generieke geneesmiddelen. Een specialité
wordt voor een bepaald therapeutisch doel ontwikkeld. Met de
ontwikkeling is over het algemeen veel tijd en hoge kosten gemoeid.
Gelet op deze hoge investeringen is het niet aannemelijk dat de
producenten eenvoudig kunnen overschakelen op de productie van andere
specialités.
De Commissie heeft in haar beschikking van 18 april 1994 in zaak
IV/M.426, Rhone-Poulenc/Cooper, bij de beschrijving van het Franse
distributiesysteem van geneesmiddelen twee distributiekanalen
onderscheiden: de patiënt kan zijn geneesmiddel krijgen via het
ziekenhuis en via de openbare apotheek. De Commissie heeft zich echter
niet uitgelaten over de vraag of er een aparte markt voor distributie
van geneesmiddelen voor ziekenhuizen moest worden onderscheiden,
aangezien dat het antwoord op de vraag of als gevolg van de
concentratie een economische machtspositie zou ontstaan of worden
versterkt niet beïnvloedde.
Zie Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de
relevante markt PbEG 97/C 372/03, randnummer 43.
Zij verwijst hiervoor naar de beschikking van de Commissie van 29
mei 1991 in zaak IV/M. 043-Magnetti Marellio en van 23 september 1993
in zaak IV/M.360-Arvin/Sogefi.
Met arbitrage wordt in het onderhavige geval gedoeld op de
mogelijkheid van doorlevering tussen verschillende deelmarkten als
gevolg van prijsverschillen die geen verband houden met
kostenverschillen.
Zie bijvoorbeeld de beschikking van de Europese Commissie in zaak
IV/M.1065, Nestle/San Pellegrino, reeds aangehaald.
De Commissie gebruikt deze term in de Bekendmaking inzake de
bepaling van de relevante markt, PbEG C 372 van 9 december 1997 in
randnummer 43.
Zie artikelen 2 en 4 WOG en zie Regeling U.R.-geneesmiddelen.
Zie beleidsregels CTG van 13 maart 2000 I-422, II-370, III-538. Een en ander is nader uiteengezet in randnummer 123.
Verordening van de Commissie van 22 december 1999, PbEG 1999, L
336/21.
Dit is één van de zogeheten hard-core -restricties.
Beschikking van de Commissie van 8 mei 2001 in de zaak
IV/COMP-36.957/F3Glaxo Wellcome (thans GlaxoSmithKline), PbEG L 302,
17 november 2001.
Overweging 124 van voornoemde beschikking.
Zie bijvoorbeeld het arrest van het HvJEG in zaak 319/82, Société
de Vente de Ciments et Bétons de lEst/Kerpen en Kerpen, Jur. 1983,
4173, r.o. 6; het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg in zaken
T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, European Night Services,
Jur. 1998, II-3141, r.o. 136.
Besluit van de d-g NMa d.d. 21 november 2000.
Beschikking van de Commissie van 22 juli 1980 in de zaak IV/26.528-Distillers/Ship-chandlers, PbEG L 233 van 4 september 1980.
Kamerstukken II, 1996-1997, 25408, nr. 3 pagina 2: "Ziekenhuizen
kunnen gaan werken als stadsapotheek".
Kamerstukken II, 1996-1997, 25408, nr. 3, pagina 1. Ook wordt in
de memorie van toelichting expliciet aangegeven dat met de intrekking
van het wettelijke vastgelegde primaat van de gevestigde apotheker in
artikel 13 WOG aansluiting wordt gezocht bij de Mededingingswet.
Beschikkingen van de Commissie in de zaken IV/30.188-Moët et
Chandon d.d. 27 november 1981 overweging 11 en IV/32.186-Gosme/Martell
-DMP d.d. 15 mei 1991 overwegingen 19 en 32.
Overigens kan de marktverdeling ook het resultaat zijn van
indirecte maatregelen die erop zijn gericht de distributeur aan te
sporen niet aan dergelijke klanten te verkopen, zoals weigering of
verlaging van bonussen of kortingen. Met dergelijke indirecte
maatregelen kan immers feitelijk hetzelfde worden bereikt. Zie de
Bekendmaking van de Commissie, Richtsnoeren inzake verticale
beperkingen, PbEG 2000, C 291/1, nr. 49.
Zie bijvoorbeeld wat betreft marktverdeling en
prijsdiscriminerende maatregelen in de farmaceutische industrie XXVe
Verslag over het mededingingsbeleid - COM 96 126, pagina 27 en 28. Het
betrof in casu een prijsdiscriminerende maatregel van Organon waarbij
onderscheid werd gemaakt tussen pillen die bestemd waren voor het
Verenigd Koninkrijk en die welke bestemd waren voor export. Zie voorts
Beschikking van de Commissie van 8 mei 2001 in de zaak Glaxo Wellcome
(thans GlaxoSmithKline), PbEG L 302 van 17 november 2001. In
laatstgenoemde zaak is de commissie tot de conclusie gekomen dat het
systeem van dubbele prijsstelling van geneesmiddelen van Glaxo een
onacceptabele beperking van de mededinging opleverde. Dubbele
prijsstelling beperkt per definitie de mededinging en komt dan ook
niet voor ontheffing in aanmerking.
De looptijd van een octrooi vanaf daadwerkelijk op de markt
brengen tot afloop zou gemiddeld 8,3 jaar belopen.
Vergelijk ook de situatie genoemd in randnummer 130 met
betrekking tot de door AstraZeneca geuite afschaffing van de kortingen
op haar product Losec. Hiermee werd een toetredingsbelemmering voor
het concurrerende product Pantozol weggenomen.
Besluit van de d-g NMa d.d. 21 november 2000.
Immers, niet valt in te zien dat grootzakelijk eindgebruik een korting van % rechtvaardigt zoals in het geval van de leveringen van AstraZeneca met betrekking tot haar product Losec.
In de beschikking wordt onder ship-chandlers verstaan ondernemingen die zich bezig houden met de bevoorrading van duty-free gerechtigden zoals internationale schepen, internationale vliegtuigen, ambassades en internationale strijdkrachten (overweging 3).
Dit blijkt verder ook uit de constatering van de Commissie
(overweging 14) dat de ship-chandlers die zich als handelaren voor de
normale (belastingplichtige) consumptie willen vestigen, vrij zijn dat
te doen.
Vergelijk ook de beschikking van de Commissie van 8 mei 2001 in
de zaak IV/COMP-36.957/F3Glaxo Wellcome (thans GlaxoSmithKline), reeds
aangehaald. In deze zaak heeft de Commissie met vergelijkbare
argumenten het (vergelijkbare) beroep van Glaxo van de hand gewezen in
overwegingen 136-139.
Zie ook besluiten van 12 januari 2000 en 21 december 2001 in de
zaak Chilly en Basilicum vs Secon Group/G-Star.
Pharmaceutisch Weekblad, 24 augustus 2001, nr. 34 met bronvermelding Stichting Farmaceutische Kengetallen.
Internetpagina AstraZeneca: www.AstraZeneca.nl, d.d. 8 april
2002.
Haar product Losec was in het jaar 2000 met grote voorsprong het
meest voorgeschreven middel op het gebied van maagzuurremmers. Ook van
de totale kosten voor geneesmiddelen nam het middel Losec de eerste
plaats in te weten NLG 468 miljoen. Bron: Stichting Farmaceutische
kengetallen 2000.
Zie het arrest van het Hof van Justitie van 9 juli 1969,
Völk/Vervaecke, zaak 5/69, Jur. 1969, blz. 295-307, het besluit van de
d-g NMa d.d. 19 februari 2001, in zaak 381, Vereniging Belangen
Behartiging Schildersbedrijf, ov. 128, het besluit van de d-g NMa d.d.
6 juli 2000, in zaak 25, Holland Dier Identiteit vs KNMvD, randnummer
115 en besluit van de d-g NMa d.d. 20 december 2000, in zaak 272,
Nederlandse Kleding Conventie, ov. 83.
Zie het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 15 september
1998, European Night Services t. Commissie, zaak T-374/94, T-375/94,
T-384/94 en T-388/94, Jur. 1998, II-3141, r.o. 136 en het arrest van
het Gerecht van Eerste Aanleg van 6 april 1995, Tréfilunion t.
Commissie, Jur. 1995, II-1063, r.o. 79 en 109. Zie ook het besluit van
de d-g NMa op bezwaar d.d. 22 augustus 2000 in zaak 199, Roodveldt,
randnummer 31.
Zie beschikking van de Commissie van 8 mei 2001 in de zaak
IV/COMP-36.957/F3Glaxo Wellcome, reeds aangehaald, randnummer 125.
Zoals is bevestigd door de Rechtbank Rotterdam in haar uitspraak van 16 mei 2001, MEDED 99/2584-SIMO, in het geding tussen de KNMvD en de d-g NMa, ligt het op de weg van degene die zich op de uitzondering van artikel 17 Mw beroept, dit beroep van een deugdelijke onderbouwing te voorzien die de d-g NMa in staat stelt vervolgens het voor de beoordeling van de aanvraag noodzakelijke onderzoek te verrichten.
Zie Kamerstukken II, 1996-1997, 25 408, nr. 3, pagina 3.
Beleidsregel van CTG I-422, II-370, III-538 d.d. 13 maart 2000.
De hier weergegeven uitleg is ook bevestigd door medewerkers van
CTG in een bespreking d.d. 17 april 2002.
Ontheffingsaanvraag AstraZeneca d.d. 18 september 2000.
De NMa gaat er, bij gebrek aan verdere informatie vanuit dat genoemd bedrag ziet op een periode van een jaar.
Brief van de advocaat van AstraZeneca d.d. 20 februari 2002. Dit
bedrag is gebaseerd op de totale bestedingen aan geneesmiddelen in
Nederland op basis van groothandelsinkoopprijzen in 2001 die volgens
AstraZeneca ongeveer EUR 2,7 miljard bedragen. De totale kosten voor
ziekenhuizen op basis van lijstprijzen schat AstraZeneca op EUR 398
miljoen. Uitgaande van een gemiddeld kortingspercentage van 45-50%
bedragen de totale bijzondere kortingen volgens AstraZeneca ongeveer
EUR 180 tot 200 miljoen.
NLG .
NLG .
NLG .
Kamerstukken II, 1996-1997, 25 408, nr. 3, pagina 3.
In de praktijk hanteren openbare apothekers bij extramurale
aflevering van geneesmiddelen doorgaans de maximum tarieven conform
GVS.
Vergelijk in dit kader de ontwikkelingen op het gebied van de
"ontmanteling GVS". Het voornemen bestaat om stapsgewijs
geneesmiddelen uit het GVS stelsel te laten vallen. In dit kader is
aangegeven dat er per 1 januari 2003 geen vergoedingslimieten meer
gelden voor maagzuurremmers en cholesterolverlagers. De verzekeraars
kunnen met betrekking tot deze middelen dan met de
geneesmiddelenproducenten over de prijzen onderhandelen. De
verwachting is dat prijzen daardoor omlaag gaan met als gevolg dat ook
verzekeringspremies omlaag zullen gaan. Zie hierover brief van de
Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport d.d. 27 november 2001,
Kamerstukken II, 2001-2002, 24 124 en 28 008, nr. 112.
Klik hier voor het persbericht van 9 juli 2002 in deze zaak.
terug
Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.