BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de
Mededingingswet tot vaststelling van een overtreding van artikel 5:20,
eerste lid, van de Algemene Wet bestuursrecht en tot oplegging van een
boete op grond van artikel 69, eerste lid, van de Mededingingswet.
Nummer 3075-35
Betreft zaak: 3075/Heijmans
I. Verloop van de procedure
1. Op 14 februari 2002 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een aanvraag van de gemeente
Amsterdam (hierna: de Gemeente) om toepassing van artikel 56, eerste
lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) ontvangen. De aanvraag is in
behandeling genomen onder zaaknummer 2906.
2. De Gemeente stelde dat zij is geconfronteerd met mogelijke
overeenkomsten tussen, dan wel onderling afgestemde feitelijke
gedragingen van, ondernemingen bij de aanbesteding van de
Noord-Zuidlijn te Amsterdam, die er toe strekken of ten gevolge hebben
dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt
verhinderd, beperkt of vervalst.
3. De d-g NMa heeft een onderzoek doen instellen naar een mogelijke
overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw. In het kader van het
onderzoek zijn mondelinge verklaringen opgenomen. Bedoeld onderzoek is
nog gaande.
4. Op 24 juni 2002 zijn drie rapporten, als bedoeld in artikel 77,
eerste lid, Mw juncto artikel 69, eerste lid, Mw opgemaakt. Het
onderhavige besluit heeft betrekking op een van deze rapporten (hierna
ook: rapport niet-medewerking).
5. Het rapport niet-medewerking is gericht aan Heijmans Beton- en
Waterbouw B.V. (hierna ook: Heijmans).
6. Het rapport niet-medewerking is op 25 juni 2002 toegezonden aan
Heijmans.
7. Bij brief van 15 juli 2002 is Heijmans overeenkomstig het bepaalde
in artikel 78, eerste lid, Mw schriftelijk opgeroepen om naar keuze
mondeling of schriftelijk haar zienswijze omtrent het rapport naar
voren te brengen.
8. Bij fax van 31 juli 2002 heeft Heijmans schriftelijk haar
zienswijze naar voren gebracht omtrent het rapport. Op 9 augustus 2002
heeft Heijmans tijdens een hoorzitting mondeling haar zienswijze over
het rapport gegeven.
9. Van de hoorzitting is ingevolge artikel 61, tweede lid Mw, een
verslag gemaakt, dat op 14 augustus 2002 aan Heijmans is verzonden.
II. Feitelijke achtergrond
10.Bij brieven van 21 en 25 maart 2002 heeft een op grond van artikel
50, eerste lid, Mw aangewezen toezichts- en onderzoeksambtenaar
(hierna: toezichthoudend ambtenaar) van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) op grond van artikel 5:16 van de
Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) Heijmans verzocht om enkele
vragen te mogen stellen aan een bij Heijmans werkzame persoon, te
weten de heer . Uit het tot dan toe door de NMa
gevoerde onderzoek waren aanwijzingen naar voren gekomen die duiden op
directe betrokkenheid van de heer in zijn hoedanigheid
van medewerker van Heijmans bij de gedraging waarop het onderzoek van
de NMa was gericht. De naam van de heer komt (als
geadresseerde) voor in een e-mailbericht dat door Heijmans op 24
januari 2002 was verzonden aan onder meer de Gemeente en dat voor de
Gemeente aanleiding was de d-g NMa te verzoeken om handhaving van de
Mededingingswet.
11.Bij faxberichten van 22 en 26 maart 2002 heeft Heijmans via haar
advocaat aangegeven dat aan het verzoek van de NMa om genoemde persoon
te horen geen gevolg zal worden gegeven.
12.Op 27 maart 2002 hebben toezichthoudende ambtenaren van de NMa in
het kader van het onderzoek een bezoek gebracht aan Heijmans om de
heer te horen. Aldaar deelden de heer A.H.M. van Lith
en de advocaat van Heijmans aan een van de toezichthoudende ambtenaren
van de NMa mee dat de heer Van der Lith als woordvoerder van Heijmans
zou optreden en, indien gewenst, verklaringen zou afleggen namens
Heijmans. Verder weigerde Heijmans de bij haar werkzame heer
inlichtingen te laten verstrekken aan de NMa, een en
ander in opdracht van het bestuur van Heijmans N.V., hetgeen nader is
vastgelegd in een op 27 maart 2002 opgestelde schriftelijke verklaring
van de zijde van Heijmans N.V. Ten slotte heeft de heer
verklaard dat hij, conform instructies van Heijmans,
geen inlichtingen wenste te verstrekken aan de NMa.
13.Tijdens het bezoek van 27 maart 2002 hebben de toezichthoudende
ambtenaren de heer , in aanwezigheid van de advocaat
van Heijmans, meegedeeld dat het niet verlenen van medewerking een
inbreuk vormt op de medewerkingsplicht, zoals neergelegd in artikel
69, eerste lid, Mw juncto artikel 5:20, eerste lid, Awb. Verder hebben
de toezichthoudende ambtenaren aangekondigd een rapport als bedoeld in
de zin van artikel 77, eerste lid, Mw op te maken.
III. Rapport inzake overtreding van de medewerkingsplicht
14.In het rapport niet-medewerking van 24 juni 2002 wordt kort en
zakelijk weergegeven het volgende vastgesteld.
15.Op grond van de hiervóór onder II. weergegeven feiten heeft de
betrokken toezichthoudend ambtenaar in het rapport niet-medewerking
geconstateerd dat Heijmans weigert gehoor te geven aan de vorderingen
van de NMa om de heer inlichtingen te laten
verstrekken. De heer is erop gewezen dat een rapport
ex artikel 77, eerste lid Mw, inzake overtreding van de
medewerkingsplicht, zoals neergelegd in artikel 69, eerste lid, juncto
artikel 5:20, eerste lid, Awb, zou worden opgemaakt. De geconstateerde
gedraging kan worden toegerekend aan Heijmans. Op grond van artikel
69, eerste lid, Mw kan hiervoor aan Heijmans een boete worden
opgelegd.
IV. Zienswijze van Heijmans Beton- en Waterbouw B.V.
16.Heijmans heeft ten aanzien van het rapport niet-medewerking naar
voren gebracht dat zij de medewerkingsplicht, zoals neergelegd in
artikel 5:20, eerste lid, Awb, niet heeft overtreden. Hiertoe heeft
Heijmans de volgende argumenten aangevoerd.
a. Zwijgrecht, EG-recht, verwijtbaarheid
17.Heijmans refereert aan de argumenten die blijkens de publiek
toegankelijke gegevens die in zaak 2463 door Texaco naar voren zijn
gebracht. Heijmans voert het volgende aan:
(i) Uitholling van het zwijgrecht van de onderneming.
Heijmans stelt dat het zwijgrecht, zoals neergelegd in artikel 53 Mw,
niet toekomt aan de bij Heijmans werkzame personen. De betrokken
werknemers zouden, indien zij verplicht zouden kunnen worden een
volledige verklaring af te leggen, in een loyaliteitsconflict kunnen
komen. Het afleggen van een verklaring kan derhalve onredelijk
bezwarend voor de betrokken werknemer zijn.
(ii) Aansluiting bij het Europese mededingingsrecht
Heijmans stelt dat het Nederlandse mededingingsrecht voornamelijk een afgeleide van de Europese regelgeving is (en dient te zijn). Onder het Europese mededingingsrecht heeft de Europese Commissie niet de bevoegdheid inlichtingen te vorderen van individuele werknemers.
(iii) Heijmans kan geen verwijt van de overtreding worden gemaakt
Heijmans stelt dat zij, aangezien de wet én wetsgeschiedenis onduidelijk zijn, te goeder trouw erop mocht vertrouwen dat er rechtens geen sprake was van een verplichting tot medewerking. Nergens is eenduidig vastgesteld dat de NMa het recht heeft niet alleen het subject waarop het onderzoek zich richt (in dit geval de rechtspersoon Heijmans, vertegenwoordigd door de heer A. van Lith) vragen te stellen, maar eveneens aldaar werkzame personen.
b. Redelijkheid en evenredigheid
18.Heijmans voert aan dat in artikel 5:20 Awb geen expliciete
rechtsgrond is neergelegd op grond waarvan de toezichthoudend
ambtenaar inlichtingen kan vorderen van individuele werknemers van
ondernemingen waartegen een onderzoek loopt. Het
evenredigheidsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 5:13 Awb, is naar
de mening van Heijmans geschonden aangezien het horen van de
betreffende personen niet redelijkerwijs voor de vervulling van de
taak van de NMa nodig was.
c. Schending van artikel 8 van het Europese Verdrag tot bescherming
van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden
19.Heijmans refereert naar het arrest van het Europese Hof van de
Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 16 april 2002 in de zaak Colas
Est e.a. tegen Frankrijk waarin het EHRM heeft aangegeven dat het
tijd is geworden om in bepaalde omstandigheden te erkennen dat de
rechten van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de
Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) ook
toepassing kunnen vinden ten aanzien van het hoofdkantoor van een
bedrijf, zijn nevenvestiging of andere bedrijfsruimten. Bij een
dergelijke interpretatie van artikel 8 EVRM kan een inbreuk op het
eerste lid van dat artikel slechts worden gerechtvaardigd door het
tweede lid: de inbreuk moet voorzien zijn bij wet, een legitiem doel
dienen en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. In
genoemd arrest van het EHRM constateerde het EHRM dat de relevante
regelgeving zeer grote bevoegdheden toekende aan de administratieve
autoriteiten. Heijmans stelt dat ook de Mw en de Awb de NMa vergaande
bevoegdheden verlenen. Wat betreft het onderzoek naar schriftelijk
materiaal stelt Heijmans dat de rechten van de NMa duidelijk zijn
neergelegd in deze regelgeving. Wat betreft het horen van personen
binnen de onderneming is de strekking, volgens Heijmans, echter
alleszins onduidelijk. Heijmans stelt dat de opvatting van het EHRM,
dat de rechten van artikel 8 EVRM toepassing kunnen vinden ten aanzien
van bedrijfsruimten, naar analogie dient te worden aangenomen wat
betreft het horen van personen binnen de onderneming die het voorwerp
is van het onderzoek. Voorts stelt Heijmans dat de Mw en de Awb,
wanneer het standpunt van de NMa zou worden gevolgd, onvoldoende
waarborgen bieden tegen misbruik van bevoegdheden, welke bevoegdheden
bovendien niet ondubbelzinnig in de regelgeving zijn neergelegd.
20.De stelling van de NMa als zou zij op grond van artikel 5:20 Awb
bevoegd zijn geweest de personen binnen de onderneming te horen, in
aanvulling op de verstrekkende bevoegdheden tot onderzoek naar
schriftelijk materiaal, levert volgens Heijmans een schending van
artikel 8 EVRM op. Het opleggen van een boete op grond van een
vermeende overtreding van de medewerkingsplicht is volgens Heijmans
dan ook ontoelaatbaar.
d. De publiciteit die door de NMa aan het onderzoek is gegeven
21.Op het handelen van de NMa zijn de waarborgen van de
Mededingingswet, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de
internationale verdragen in volle omvang van toepassing. Dit
impliceert volgens Heijmans dat de NMa in een lopend onderzoek geen
mededelingen kan doen over enige onderzoekshandeling, daaronder
nadrukkelijk begrepen het opmaken van een rapport op grond van artikel
77 Mw. Indien de NMa desalniettemin voornemens is dergelijke
mededelingen te doen, dient zij voor openbaarmaking de bij het
onderzoek betrokken onderneming in de gelegenheid te stellen, haar
zienswijze daarop te geven en, indien deze onderneming dit
noodzakelijk acht, rechtsmiddelen daartegen aan te wenden.
22.Heijmans voert aan dat de handelwijze die door de NMa is gevolgd
met betrekking tot onderhavige rapporten niet-medewerking niet voldoet
aan de aldus geformuleerde eisen van behoorlijke procesvoering.
Hiertoe voert Heijmans aan dat nog vóór de ontvangst van de
betreffende rapporten niet-medewerking Heijmans van het bestaan
daarvan uit diverse media kennis heeft genomen.
V. Het wettelijk kader
23.Met het toezicht op de naleving van de Mededingingswet zijn conform
artikel 50 Mw belast de door de d-g NMa bij besluit aangewezen
ambtenaren van de NMa. Bij besluit van 2 januari 1998 heeft de d-g NMa
uitvoering gegeven aan artikel 50, eerste lid, Mw.
24.De aangewezen toezichthoudende ambtenaren zijn tevens krachtens
artikel 52, eerste lid, Mw belast met onderzoek. Voor het doen van
onderzoek beschikken zij over de bevoegdheden, die in de
Mededingingswet zijn toegekend in de artikelen 52 55 Mw. Voorts volgt
uit artikel 52, tweede lid, Mw dat zij tijdens het doen van onderzoek
tevens beschikken over de bevoegdheden van toezicht, voor zover deze
niet zijn beperkt in de artikelen 51 en 53 Mw.
25.Ingevolge artikel 53 Mw is er geen verplichting aan de zijde van de
onderneming om een verklaring af te leggen, indien de toezichthoudende
ambtenaren een redelijk vermoeden hebben dat die onderneming een
overtreding heeft begaan. De betrokkenen worden hiervan in kennis
gesteld voordat hun mondeling ter zake om een verklaring wordt
gevraagd.
26.De krachtens artikel 50, eerste lid, Mw aangewezen ambtenaren zijn
toezichthoudend ambtenaar als bedoeld in artikel 5:11 Awb. In afdeling
5.2 Awb wordt aan toezichthoudend ambtenaar een aantal bevoegdheden
verleend ter uitoefening van het toezicht op de naleving van
specifieke wetten. Op grond van artikel 5:13 Awb maakt een
toezichthoudend ambtenaar slechts gebruik van zijn bevoegdheden voor
zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
27.Voor het toezicht op de naleving van de Mededingingswet zijn onder
meer de artikelen 5:16 en 5:20 Awb van belang. Artikel 5:16 Awb
bepaalt dat een toezichthoudend ambtenaar bevoegd is inlichtingen te
vorderen. Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, Awb is een ieder
verplicht aan een toezichthoudend ambtenaar binnen de door de
toezichthoudend ambtenaar gestelde redelijke termijn alle medewerking
te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening
van zijn bevoegdheden.
28.Krachtens artikel 69, eerste lid, Mw kan de d-g NMa degene die in
strijd handelt met artikel 5:20, eerste lid, Awb, een boete opleggen
van ten hoogste EUR 4.500 (voorheen NGL 10.000,--).
29.Ingevolge artikel 69, tweede lid Mw legt de d-g NMa geen boete op
indien de belanghebbende aannemelijk maakt dat hem van de overtreding
geen verwijt kan worden gemaakt.
VI. Beoordeling
30.Alvorens in te gaan op de beoordeling stelt de d-g NMa vast dat de
feiten, zoals hierboven onder II. weergegeven, door Heijmans niet zijn
betwist.
a. Zwijgrecht, EG-recht, verwijtbaarheid
31.Het bepaalde in artikel 5:16 Awb verschaft een toezichthoudend
ambtenaar een algemene bevoegdheid om inlichtingen te vorderen. In
beginsel kunnen inlichtingen van een ieder worden gevorderd. Het
evenredigheidsbeginsel van artikel 5:13 Awb stelt onder omstandigheden
evenwel grenzen.
32.Gelet hierop, moet een toezichthoudend ambtenaar niet alleen
bevoegd worden geacht om van een onderneming inlichtingen te vorderen,
maar kan hij, naast het vorderen van inlichtingen van de door de
onderneming aangewezen vertegenwoordigers, van die onderneming eisen
dat zij bepaalde werknemers die kennis van zaken hebben van feiten en
gedragingen waarop het onderzoek is gericht, mee laten werken aan een
vordering van de toezichthoudend ambtenaar om inlichtingen te
verstrekken. Een andere zienswijze zou de bevoegdheid van de
toezichthoudend ambtenaar te zeer beperken. De betrokken onderneming
zou zich immers in dat geval te gemakkelijk kunnen beroepen op
onwetendheid.
33.Het betoog van Heijmans dat het zwijgrecht van de onderneming wordt
uitgehold, indien de toezichthoudend ambtenaar overgaat tot het horen
van individuele werknemers, omdat het zwijgrecht niet aan deze
werknemers toekomt, kan niet worden gevolgd.
34.Het bepaalde in artikel 53 Mw brengt met zich dat het zwijgrecht
ook toekomt aan een werknemer indien hij, zoals in het onderhavige
geval, wordt gehoord in verband met een tot de onderneming gerichte
vordering tot het verstrekken van inlichtingen. Een verplichting
gericht tot een onderneming om medewerking te verlenen aan het
verstrekken van dergelijke inlichtingen heeft daarom niet tot gevolg
dat het zwijgrecht van de onderneming wordt uitgehold.
35.Heijmans is er bij het bedrijfsbezoek van 27 maart 2002 door één
van de toezichthoudende ambtenaren op gewezen dat wanneer Heijmans
gehoor zou geven aan de vordering van de toezichthoudend ambtenaar van
de NMa om de heer inlichtingen te laten verstrekken,
deze zich zou kunnen beroepen op het zwijgrecht. Heijmans was derhalve
van de mogelijkheid van een beroep op het zwijgrecht door haar
werknemer, de heer , op de hoogte, maar heeft er
desondanks voor gekozen niet mee te werken.
36.Het betoog van Heijmans dat geen toepassing kan worden gegeven aan
artikel 5:16 Awb jo 5:20 Awb, omdat de Europese Commissie geen
bevoegdheid heeft om werknemers van ondernemingen te horen, moet
worden verworpen. De wetgever heeft immers met betrekking tot het
recht inzake procedures tot toepassing en handhaving van de materiële
normen van de Mededingingswet aansluiting gezocht bij de Algemene wet
bestuursrecht (zie onder meer hiervóór randnummers 26 tot en met 28).
De artikelen 5:16 en 5:20 Awb zijn van belang voor het toezicht op de
naleving van de Mededingingswet. Die bepalingen zijn niet in alle
opzichten gelijk aan Verordening 17/62. Algemeen aanvaard is dat de
nationale mededingingsautoriteiten bij toepassing van het
communautaire mededingingsrecht hun nationale formele recht dienen te
volgen, dat op onderdelen kan afwijken van de communautaire regels ter
zake van toezicht en onderzoek. Hier is sprake van toepassing van het
nationale mededingingsrecht, waarbij a fortiori geldt dat het
nationale formele recht, zoals dat volgt uit de Mededingingswet en de
Algemene wet bestuursrecht, dient te worden toegepast. Naar het
oordeel van de d-g NMa zijn de toezichthoudende ambtenaren van de NMa
in dit geval binnen de grenzen van hun bevoegdheden van de
toepasselijke nationale regelgeving gebleven.
b. redelijkheid en evenredigheid
37.Het evenredigheidsbeginsel brengt met zich dat een bevoegdheid
slechts mag worden uitgeoefend voorzover dat voor een goede
uitoefening daarvan in redelijkheid noodzakelijk kan worden geacht. Zo
zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld van welke personen
een toezichthoudend ambtenaar inlichtingen kan vorderen en onder welke
voorwaarden.
38.Binnen een onderneming zullen niet (steeds) alle werknemers
betrokken zijn bij, en kennis dragen van, activiteiten die onderwerp
vormen van toezicht en onderzoek door de NMa. Artikel 5:13 Awb brengt
onder dergelijke omstandigheden met zich dat bij een verzoek om
inlichtingen wordt aangegeven van welke werknemers die inlichtingen
worden verlangd. Het evenredigheidsbeginsel brengt daarentegen niet
met zich, anders dan Heijmans betoogt, dat het de rechtspersoon zelf
is die bepaalt door welke natuurlijke personen zij de gevraagde
inlichtingen wenst te verschaffen.
39.Het feit dat bij het vorderen van inlichtingen een werknemer zich
mogelijkerwijs in zijn vrijheid beperkt voelt, staat niet in de weg
aan het vorderen van inlichtingen van die werknemer. Op grond van
artikel 5:13 Awb is het vorderen van inlichtingen toegestaan voor
zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van de taak van de
toezichthoudend ambtenaar nodig is. In dit geval had de NMa
aanwijzingen, zoals vermeld in randnummer 10, dat de heer
kennis droeg van gedragingen die onderwerp waren van
toezicht en onderzoek. In dit licht kan de toezichthoudend ambtenaar
in redelijkheid inlichtingen van de heer met
tussenkomst van de onderneming vorderen.
c. Schending van artikel 8 EVRM
40.Van de zijde van Heijmans is betoogd dat de opvatting van het EHRM,
zoals tot uitdrukking gebracht in het arrest van 16 april 2002 in de
zaak Colas Est e.a. tegen Frankrijk inhoudende dat de rechten van
artikel 8 EVRM onder omstandigheden toepassing kunnen vinden ten
aanzien van bedrijfsruimen naar analogie toepassing zou moeten vinden
ten aanzien van het horen van werknemers. De d-g NMa deelt deze mening
niet.
41.De bevoegdheden waarvan in de zaak Colas Est sprake was, te weten
het tegen de wil van betrokkene betreden van plaatsen, het doorzoeken
van bedrijfsruimten en het in beslag nemen van stukken, verschillen zo
wezenlijk van de bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen op
basis van artikel 69, eerste lid, Mw, juncto artikel 5:20, eerste lid,
Awb, dat een analoge toepassing van de opvatting van het EHRM niet in
de rede ligt. Niet valt in te zien op welke wijze het horen van
werknemers met tussenkomst van de onderneming een schending van
artikel 8 EVRM kan opleveren. De d-g NMa concludeert dat het beroep
van Heijmans op artikel 8 EVRM in het onderhavige geval in elk geval
niet kan slagen.
d. De publiciteit die door de NMa aan het onderzoek is gegeven.
42.Van de zijde van Heijmans is betoogd dat de NMa in een lopend
onderzoek geen mededelingen kan doen over enige onderzoekshandeling,
daaronder begrepen het opmaken van een rapport op grond van artikel 77
Mw. De d-g NMa deelt deze opvatting niet.
43.In dit geval is het rapport in de zin van artikel 77 Mw op 24 juni
2002 per fax toegezonden aan Heijmans. Daarna is op diezelfde dag een
persbericht door de NMa openbaar gemaakt, waarin kort weergegeven is
medegedeeld dat de NMa rapporten tegen Heijmans heeft opgemaakt naar
aanleiding van de weigering van Heijmans om mee te werken aan het
verzoek van de NMa om bepaalde werknemers te horen. In het persbericht
is voorts vermeld dat Heijmans nog in de gelegenheid zou worden
gesteld te reageren op de rapporten, waarna de d-g NMa vaststelt of
een sanctie wordt opgelegd. Daar waar Heijmans stelt dat zij eerst uit
de media kennis kon nemen van het bestaan van het rapport
niet-medewerking, kan de d-g NMa Heijmans hierin niet volgen.
Conclusie
44.De aangewezen toezichthoudend ambtenaar heeft conform artikel 5:16
Awb van Heijmans gevorderd om een werknemer, te weten de heer
, in de gelegenheid te stellen om aan de
toezichthoudend ambtenaar enige vragen te beantwoorden. Heijmans heeft
dit ten aanzien van genoemde werknemer meerdere malen geweigerd. Dit
handelen van Heijmans is in strijd met de medewerkingsplicht van
artikel 5:20, eerste lid, Awb juncto artikel 69, eerste lid, Mw.
45.De overtreding kan worden toegerekend aan Heijmans.
VII. Sanctie
46.Ingevolge artikel 69, eerste lid, Mw kan de d-g NMa degene, die
jegens de in artikel 50, eerste lid, of artikel 52, eerste lid, Mw
bedoelde ambtenaren om strijd handelt met artikel 5:20, eerste lid,
Awb een boete opleggen van ten hoogste EUR 4.500. Binnen dit
wettelijke kader geniet de d-g NMa discretionaire bevoegdheid, waarbij
hij rekening dient te houden met algemene beginselen, zoals het in
artikel 3:4 Awb neergelegde beginsel van evenredigheid.
47.Voor de d-g NMa geldt als uitgangspunt dat de naleving van de
medewerkingsplicht van wezenlijk belang is voor de doeltreffendheid
van de toepassing van de Mededingingswet en de controle op de naleving
ervan. Dit betekent in beginsel dat de d-g NMa in geval van
overtreding van artikel 5:20, eerste lid, Awb het opleggen van een
boete van EUR 4.500 aan degene wie de overtreding kan worden
toegerekend, passend acht, tenzij sprake is van verzachtende
omstandigheden.
48.Heijmans heeft aangevoerd dat geen boete kan worden opgelegd
aangezien haar van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.
(zie hiervóór randnummer 17). Doordat de wet en wetsgeschiedenis
onduidelijk zijn, zou Heijmans van de overtreding geen verwijt in de
zin van artikel 69, tweede lid, Mw kunnen worden gemaakt.
49.Dit betoog kan niet worden gevolgd. Van Heijmans mag worden
verwacht dat zij op de hoogte is van de inhoud van de Mededingingswet
en de Algemene wet bestuursrecht. Heijmans is een grote onderneming
die tijdens het onderzoek is bijgestaan door een advocaat. Uit de wet
en de wetsgeschiedenis volgt dat de d-g NMa van een onderneming kan
vorderen dat zij inlichtingen verschaft door het (laten) horen van een
van haar werknemers. De niet-medewerking door Heijmans deed zich
daarenboven voor na de totstandkoming van het besluit van de d-g NMa
in zaak 2463 (Texaco), waarin de d-g NMa toepassing heeft gegeven aan
artikel 69, eerste lid, Mw juncto artikel 5:20, eerste lid, Awb in de
hiervoor bedoelde zin. Heijmans heeft er uitdrukkelijk voor gekozen
om te weigeren de betrokken werknemer te laten horen en heeft daaraan
bewust de daaraan verbonden risicos in het kader van de
medewerkingsplicht genomen. Van het ontbreken van verwijtbaarheid in
de zin van artikel 69, tweede lid, Mw is geen sprake.
50.Nu Heijmans geen verzachtende omstandigheden heeft aangevoerd en
ook overigens niet van verzachtende omstandigheden is gebleken, acht
de d-g NMa een boete van EUR 4.500 passend.
VIII. Besluit
De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit:
a) stelt vast dat de onder randnummer 44 omschreven gedraging een
overtreding oplevert van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet
bestuursrecht, en rekent deze toe aan Heijmans Beton- en Waterbouw
B.V.;
b) legt een boete van EUR 4.500 (zegge: vierduizend vijfhonderd euro)
op aan Heijmans Beton- en Waterbouw B.V., statutair gevestigd te
s-Hertogenbosch.
c) bepaalt dat de onder b) vastgestelde geldboete overeenkomstig
artikel 67, eerste lid, van de Mededingingswet binnen dertien weken na
verzending van dit besluit moet worden betaald door storting op
bankrekeningnummer 19.23.24.233 ten name van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit te Den Haag onder vermelding van het kenmerk
van dit besluit. Na het verstrijken van bovengenoemde termijn wordt
overeenkomstig artikel 67, tweede lid, van de Mededingingswet deze
geldboete vermeerdert met de wettelijke rente.
Dit besluit is gericht tot: Heijmans Beton- en Waterbouw B.V.
Datum: w.g. 3 september 2002
A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene wiens belang daarbij rechtsreeks is
betrokken, binnen zes weken na bekendmaking een bezwaarschrift
indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit, Directie Juridische Dienst, Postbus 16326,
2500 BH Den Haag. 50951, 3007 BM Rotterdam.
---
---
Arrest van het Europese Hof van de Rechten van de Mens van 16
april 2002, Colas Est e.a. c. France, Requête no. 37971/97.
Besluit aanwijzing toezichthoudende ambtenaren Mededingingswet,
Staatscourant 1998, nr. 1.
Kamerstukken II, 1995/1996, 24 707, nr. 3, p. 81.
Wet van 27 september 2001 tot aanpassing van wetten in verband met
de vervanging van de gulden door de euro (Aanpassingswet euro); Stb.
2001, 481.
Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962: Eerste
verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het
Verdrag , Pb. 1962, nr. 13, p. 204.
Zaak 2463, Besluit op bezwaar d-g NMa 14 december 2001
Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.