1 Kunt u precies aangeven wat de materiële gevolgen zijn van het vervallen van artikel 16 Mededingingswet?1)
2 Welke overeenkomsten, besluiten en gedragingen als bedoeld in artikel 6 Mededingingswet die krachtens enige andere wet zijn onderworpen aan goedkeuring of door een bestuursorgaan onverbindend verklaard, verboden of vernietigd kunnen worden, dan wel op grond van enige wettelijke verplichting tot stand zijn gekomen, komen nu wel onder het kartelverbod te vallen?
De Minister van Economische Zaken, H. Hoogervorst, heeft deze vragen als volgt beantwoord.
Ministerie van Economische Zaken
1 Artikel 16 van de Mededingingswet bepaalt dat artikel 6 van de Mededingingswet (het kartelverbod) niet van toepassing is op overeenkomsten, besluiten en gedragingen van ondernemingen die ingevolge het bepaalde bij of krachtens enige andere wet zijn onderworpen aan goedkeuring of door een bestuursorgaan onverbindend verklaard, verboden of vernietigd kunnen worden, dan wel op grond van enige wettelijke verplichting tot stand zijn gekomen. Bij het schetsen van de gevolgen van het vervallen van artikel 16 van de Mededingingswet onderscheid ik, gelet op de tekst van het artikel, de volgende drie categorieën van mogelijke overheidsinterventie bij afspraken tussen ondernemingen:
1- wettelijke plicht
2- onverbindend verklaren, verbieden of vernietigen
3- goedkeuring
Ad 1 - Gevolgen bij wettelijke plicht
Afspraken die op grond van een wettelijke plicht tot stand zijn gekomen, vallen niet onder het kartelverbod. Voor dergelijke afspraken bestaat immers geen vrijheid voor de betrokken ondernemingen om af te wijken van de opgelegde afspraak iedere mogelijkheid om te concurreren is uitgesloten.2) Het vervallen van artikel 16 van de Mededingingswet heeft voor deze categorie dan ook geen verdere gevolgen.
Ad 2- Gevolgen bij onverbindend verklaren, verbieden of vernietigen
Voor deze categorie geldt dat per 1 januari 2003 twee vormen van toezicht naast elkaar bestaan, vanuit deze andere wetgeving én vanuit het mededingingsrecht. Twee verschillende vormen van maatregelen van de overheid vanuit een andere beleidsinvalshoek tegen een zelfde gedraging of afspraak is een in de bestuurlijke praktijk veel voorkomende figuur. Mogelijk repressief optreden door een bestuursorgaan wordt niet geschaad door het feit dat de NMa eveneens bevoegd is bij een eventuele mededingingsbeperkende afspraak op te treden.
Ad 3- Gevolgen bij goedkeuring
Hierbij spreekt een bestuursorgaan zich vooraf (en positief) uit over een afspraak tussen ondernemingen. Een gevolg van het vervallen van artikel 16 van de Mededingingswet zou kunnen zijn dat de desbetreffende afspraak volgens de NMa verboden en van rechtswege nietig is. Dit zou het uit een oogpunt van behoorlijk bestuur onwenselijke gevolg hebben dat het ene bestuursorgaan een afspraak goedkeurt, terwijl de NMa constateert dat deze afspraak verboden is op grond van artikel 6 van de Mededingingswet.
Omdat de Mededingingswet zich richt tot ondernemingen, hebben die in eerste instantie de verantwoordelijkheid na te gaan of een afspraak die zij maken, niet mededingingsbeperkend is. Het is in beginsel voor rekening en risico van die ondernemingen, als zij een (verboden) afspraak ter goedkeuring voorleggen aan een bestuursorgaan, anders dan de NMa.
Dat neemt echter niet weg dat ook het desbetreffende bestuursorgaan de verantwoordelijkheid heeft te voorkomen dat het een aan hem voorgelegde afspraak goedkeurt die mededingingsbeperkend is. Om eventuele risico's bij twijfelgevallen te voorkomen, kunnen procedurele afspraken worden gemaakt: de NMa kan door het desbetreffende bestuursorgaan worden betrokken in het goedkeuringsproces en een mededingingstoets (aan de Mededingingswet) uitvoeren waardoor ondernemingen de noodzakelijke rechtszekerheid krijgen over de aan het bestuursorgaan voorgelegde afspraak - vanuit de desbetreffende wetgeving en vanuit het mededingingsrecht. Bij een dergelijke mededingingstoets kijkt de NMa of de goed te keuren afspraak in strijd is met het kartelverbod. In het geval er toch sprake is van een mededingingsbeperkende afspraak, dan biedt artikel 17 van de Mededingingswet de mogelijkheid om ontheffing te verlenen waarbij mede rekening kan worden gehouden met andere beleidsbelangen dan zuiver mededinging zoals milieu, zorg enzovoort.
Inmiddels heb ik mijn collega-bewindslieden gewezen op het vervallen van artikel 16 van de Mededingingswet als gevolg van de vertraagde behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan in de Eerste Kamer en heb ik hen de hierboven geschetste gevolgen daarvan kenbaar gemaakt. Ik heb hen de mogelijkheid geboden om, indien zij of onder hen ressorterende bestuursorganen het wenselijk achten procedurele afspraken met de NMa te maken, dat aan mij voor te leggen.
2 Of afspraken onder het kartelverbod komen te vallen na het vervallen van artikel 16 van de Mededingingswet, is op zichzelf zuivere casuïstiek. Zo kunnen afspraken die in beginsel mededingingsbeperkend zijn en waarop dus het kartelverbod van toepassing is, vallen onder de bagatelbepalingen in de Mededingingswet of onvoldoende merkbaar zijn. Ook kan sprake zijn van een uitzondering van het kartelverbod in verband met het vervullen van bijzondere taken (artikel 11 van de Mededingingswet) of van een vrijstelling van het kartelverbod (artikelen 12 tot en met 15 van de Mededingingswet). Tot slot kan een mededingingsbeperkende afspraak in aanmerking komen voor een ontheffing van dat verbod op grond van artikel 17 van de Mededingingswet. Het antwoord op deze vraag is dus per geval en situatie verschillend.
---
1) Zie antwoord op vraag 79 in het verslag houdende een lijst van vragen en antwoorden EZ-begroting 2003 (Kamerstuk 28 600 XIII, nr. 7).
2) Zie de zaak Commissie en Frankrijk vs. Ladbroke Racing (Gevoegde zaken en C-359/95 en C-379/95), r.o. 33.