Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AE9385 Zaaknr: C01/142HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 3-01-2003
Datum publicatie: 3-01-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
3 januari 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/142HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, gevestigd te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: - heeft bij
exploit van 7 april 1997 eiseres tot cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en gevorderd
te veroordelen aan te voldoen het bedrag van f
48.442,50, vermeerderd met de wettelijke rente over f 17.954,-- vanaf
22 september 1996, over f 13.301,-- vanaf 20 november 1996 en over f
13.395,-- vanaf 19 december 1996, tot de dag der algehele voldoening.
heeft de vordering bestreden en van haar kant een
(voorwaardelijke) vordering in reconventie ingesteld. In reconventie
heeft gevorderd te veroordelen tot:
- betaling van ingehouden courtage inclusief kosten ten bedrag van f
27.925,--;
- betaling van de gederfde omzet van f 161.871,85, althans
specificatie van alle door ingediende facturen ten
bedrage van f 201.818,-- met restitutie van alle ten onrechte c.q.
onverschuldigd betaalde bedragen;
- al het vorenstaande te vermeerderen met de wettelijk verschuldigde
rente.
heeft de vordering in reconventie bestreden.
Bij conclusie van repliek in conventie heeft tevens
gevorderd voor recht te verklaren dat rechthebbende is op
het aan uit gefactureerde bedrag van f
12.925,--. Bij conclusie van repliek in reconventie heeft
haar vordering vermeerderd met f 20.502,-- schadevergoeding ter zake
van onjuist berekende courtage.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 3 maart 1999 de vorderingen in
conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 30 november 2000 heeft het Hof het vonnis waarvan
beroep bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Tegen is verstek verleend.
De zaak is voor toegelicht door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.G. Pos en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 3 januari 2003.
*** Conclusie ***
C 01/142 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 25 oktober 2002
Conclusie inzake:
tegen
Deze zaak gaat over de vraag wat tussen twee makelaars is
overeengekomen met betrekking tot de financiële afwikkeling van hun
samenwerking. Het cassatiemiddel bevat een klacht over het passeren
van een bewijsaanbod en motiveringsklachten.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1):
1.1.1. Eiseres tot cassatie, hierna aangeduid als (2), en
gedaagde in cassatie, , zijn bedrijfsmakelaars. Zij hebben
van juli 1995 tot 25 oktober 1996 een vorm van samenwerking gehad
waarbij werkzaamheden verrichtte op naam van en voor
rekening en risico van Voor zijn werkzaamheden factureerde
aan f 80,- per uur exclusief BTW en inclusief
zijn kosten.
1.1.2. In totaal heeft voor zijn werkzaamheden een bedrag
van f 201.818,- aan gefactureerd. Hiervan heeft f
157.168,- voldaan. Het restant, f 44.650,-, is onbetaald gebleven.
1.1.3. Notaris Cornelissens houdt een bedrag, dat door hem is
ontvangen als betaling op een declaratie van aan een
klant, , in depot totdat bekend is of hij dit bedrag aan
dan wel aan dient over te maken.
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 7 april 1997 heeft
van betaling gevorderd van de openstaande facturen ad f
44.650,-, vermeerderd met f 3.792,50 buitengerechtelijke incassokosten
en met rente. Bij repliek in conventie heeft zijn
vordering vermeerderd en tevens een verklaring voor recht gevorderd,
zakelijk inhoudend dat het bedrag dat bij notaris Cornelissens in
depot ligt aan toekomt.
1.3. heeft verweer gevoerd. Voor zover thans van belang,
heeft primair gesteld dat partijen bij de beëindiging van de
samenwerking zijn overeengekomen dat zij niets meer schuldig was aan
(3). Subsidiair heeft onder meer aangevoerd dat
de vordering van verrekend moet worden: (a) met de
courtage die een klant van aan heeft betaald
inzake een transactie in Zeewolde; (b) met het bedrag aan courtage dat
bij notaris Cornelissens in depot ligt; (c) met een evenredig deel van
de courtage voor lopende opdrachten van klanten van , die
na de beëindiging van de samenwerking heeft meegenomen
(in de gedingstukken ook wel aangeduid als: "het onderhanden werk").
1.4. In reconventie heeft van een vergoeding
van gederfde omzet gevorderd ad f 161.871,85. Deze eis in reconventie
is afgewezen en is in het cassatiestadium niet langer aan de orde.
Voorts heeft in reconventie betaling gevorderd van f
27.925,- (waarvan f 15.000,- als de vermoedelijke opbrengst van de
onder a genoemde transactie in Zeewolde en f 12.925,- als het bedrag
bedoeld onder b, dat bij de notaris in depot ligt), alsmede betaling
van een nog nader te bepalen bedrag bij wijze van vergoeding voor het
door meegenomen onderhanden werk (de kwestie c).
heeft van een specificatie geëist van de
opbrengsten van dit onderhanden werk. Bij repliek in reconventie heeft
haar vordering vermeerderd met f 20.502,- schadevergoeding.
Deze laatste post speelt in cassatie geen rol en blijft verder
onbesproken.
1.5. De rechtbank te Utrecht heeft bij vonnis van 3 maart 1999 de
vorderingen in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.
Met betrekking tot het primaire verweer overwoog de rechtbank dat
zich heeft beroepen op de tekst van een
concept-beëindigingsovereenkomst(4), maar dat deze overeenkomst niet
door partijen is ondertekend. Dat mondeling hierover overeenstemming
zou zijn bereikt, is door betwist. Zelfs volgens de eigen
stellingen van was het niet eens met het in die
overeenkomst opgenomen concurrentiebeding. Onder deze omstandigheden
achtte de rechtbank niet aannemelijk dat overeenstemming is bereikt
over die beëindigingsovereenkomst. Omdat haar stelling niet
had toegelicht en ook geen bewijs op dit punt had aangeboden,
passeerde de rechtbank het primaire verweer als onvoldoende onderbouwd
(rov. 4.2 Rb).
1.6. Met betrekking tot het subsidiare verweer en de kwestie onder a,
heeft de rechtbank geconstateerd dat met uitdrukkelijk
goedvinden van de courtage rechtstreeks bij de klant heeft
gedeclareerd. Blijkens de urenstaat heeft in haar factuur
van 20 oktober 1996 een dienovereenkomstig aantal uren minder aan
in rekening gebracht. Het verwijt van dubbel declareren
achtte de rechtbank daarom onjuist (rov. 4.5 Rb). In cassatie speelt
de kwestie onder a geen rol meer.
Met betrekking tot de kwestie onder b, heeft de rechtbank gewezen op
een brief van aan d.d. 31 oktober 1996,
waarin stond dat in verband met de beëindiging van de
samenwerking tussen partijen de begeleiding van deze transactie had
overgedragen aan (rov. 4.6 Rb). Met betrekking tot de
kwestie onder c, wees de rechtbank op soortgelijke brieven van
aan vijf van de elf door meegenomen klanten. De
stelling van dat zij van deze zaken niets af wist kwam de
rechtbank weinig aannemelijk voor in het licht van die brieven. Ook
overigens heeft niet aangegeven uit hoofde waarvan zij op
verrekening van de courtage aanspraak zou kunnen maken (rov. 4.7 Rb).
1.7. heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te
Amsterdam. Bij arrest van 30 november 2000 heeft het hof het vonnis
van de rechtbank bekrachtigd.
1.8. heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld.
is in cassatie niet verschenen; tegen hem is verstek verleend.
heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel 1 bevat geen klacht. De samenhangende onderdelen 2 en 3
bevatten de klacht dat het hof ten onrechte, althans zonder
begrijpelijke motivering, voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod van
met betrekking tot het primaire verweer (de kwijting).
2.2. Uitgangspunt is art. 192 lid 1 (oud) Rv: indien bewijs door
getuigen bij de wet is toegelaten beveelt de rechter een
getuigenverhoor zo vaak een der partijen het verzoekt en de door haar
te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing der
zaak kunnen leiden (thans art. 166 Rv). Aan de fase van bewijslevering
komt de rechter echter pas toe nadat aan de processuele stelplicht is
voldaan. Het bestreden arrest laat er in rov. 3.6 - 3.7 geen twijfel
over bestaan dat het hof van oordeel is dat , tegenover de
betwisting door , onvoldoende heeft gesteld om haar tot
bewijs toe te laten. De rechtsklacht faalt daarom bij gebrek aan
feitelijke grondslag. Aldus resteert de vraag of de motivering
begrijpelijk is in het licht van de gedingstukken.
2.3. heeft "ten stelligste" ontkend dat een
kwijtschelding door hem van zijn openstaande facturen aan is
overeengekomen: zou zijn ten behoeve van
verrichte werkzaamheden "gewoon uitdeclareren en enkele specifieke
zaken meenemen" (CvR conv./CvA reconv. punt 8). Het
vonnis van de rechtbank was helder: de
concept-beëindigingsovereenkomst waarop zich beroept is niet
door ondertekend; stelt zelf (CvA conv./CvE
reconv. punt 12) dat het niet eens was met het daarin
opgenomen concurrentiebeding. In eerste aanleg heeft
inderdaad op geen enkele wijze toegelicht hoe of wanneer partijen het
(mondeling) over de kwijtschelding eens geworden zouden zijn, noch
toegelicht wat de drijfveer geweest zou kunnen zijn om openstaande
facturen kwijt te schelden, zulks terwijl een kwijtschelding in een
zakelijke verhouding toch niet alledaags is.
2.4. Na dit oordeel van de rechtbank zou men verwachten dat
in hoger beroep alsnog de ontbrekende onderbouwing van haar stelling
zou verschaffen. Dat is niet gebeurd. In grief II maakte
bezwaar tegen de verwerping van haar verweer "dat partijen mondelinge
overeenstemming hebben bereikt en dat de concept overeenkomst de
schriftelijke weergave hiervan is". In de toelichting op deze grief
geeft maar één argument, namelijk dat zelf in
een brief van 22 november 1996 aan het concurrentiebeding refereert en
nooit aan bericht heeft dat hij het niet eens zou zijn met
het concurrentiebeding ( bedoelt kennelijk: het in de
concept-beëindigingsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding). Die
toelichting stond haaks op hetgeen in eerste aanleg had
gesteld. De verwijzing naar de brief van 22 november 1996(5) was niet
ter zake dienende: in die brief van aan , over
de niet-betaling van de openstaande declaraties, schrijft
: "Totdat er zekerheid omtrent deze betalingen is houd ik
het onderhavige concurrentiebeding in beraad. Ik reken er op dat er op
korte termijn een concreet voorstel van je komt." Deze brief bevestigt
dus niet méér dan dat het aangaan van een concurrentiebeding
aan heeft voorgesteld. Over een kwijting van declaraties
wordt in die brief niet gesproken. Weliswaar heeft bij
memorie van grieven het aanbod herhaald om bewijs te leveren van al
haar stellingen, maar aan de door de rechtbank bedoelde stelplicht
werd in hoger beroep nog steeds niet voldaan. De onderdelen 2 en 3 van
de klacht falen daarom.
2.5. De onderdelen 4, 5 en 6 hangen met elkaar samen. Zij hebben
betrekking op de courtage van de klanten van die
na de beëindiging van de samenwerking heeft meegenomen.
In de onderdelen 4 en 5 wordt bezwaar gemaakt tegen rov. 3.13 (niet
tegen rov. 3.1, zoals het middel abusievelijk vermeldt). In deze
overweging bespreekt het hof de bestemming van het bij de notaris in
depot liggende bedrag (de kwestie onder b). Voor de beoordeling is van
belang dat bij een bemiddelingsovereenkomst, zoals een makelaar die
met zijn opdrachtgever pleegt af te sluiten, het recht op loon eerst
ontstaat wanneer door de bemiddeling de beoogde (koop)overeenkomst tot
stand is gekomen: zie art. 7:426 lid 1 BW. Het kan dus voorkomen dat
werkzaamheden voor een klant heeft verricht vóór de
beëindiging van de samenwerking met , terwijl het recht op
courtage pas ontstaat na de beëindiging van de samenwerking.
2.6. Volgens is er sprake van dubbel declareren wanneer
gedurende de samenwerking met werkzaamheden
voor een klant verricht en de door hem bestede tijd op uurbasis aan
declareert, terwijl na de beëindiging van de
samenwerking met de volledige courtage aan de klant
declareert en geen courtage ontvangt.
2.7. In feitelijke instanties heeft hiertegen ingebracht
dat dit nu eenmaal het gevolg was van de afspraak dat
bepaalde klanten van mocht meenemen. Het bestaan van die
afspraak blijkt volgens uit de erkenning hiervan door
(CvD punt 25) en uit de brieven van aan de
desbetreffende klanten. Ter weerlegging van het verwijt van dubbel
declareren heeft aangevoerd dat hij bij de aanvang van de
samenwerking met een aantal klanten in heeft
ingebracht zonder dat daar een vergoeding tegenover stond. Toen
de samenwerking wenste te beëindigen heeft
daarmee ingestemd op voorwaarde dat hij, bij wijze van compensatie
voor zijn eerdere inbreng, bij zijn vertrek bepaalde klanten zou mogen
meenemen(6). Rechtbank en hof hebben het standpunt van
gevolgd.
2.8. Onderdeel 4 bevat een algemene klacht, die wordt uitgewerkt in de
daarop volgende onderdelen. Onderdeel 5 (eerste alinea) klaagt dat de
aangevallen rechtsoverweging niet redengevend is, omdat uitsluitend
bepalend zou mogen zijn: of de in rekening gebrachte werkzaamheden
voor deze klant tijdens de samenwerking met of na
beëindiging daarvan zijn verricht. Deze klacht leidt niet tot
cassatie. In de in het middelonderdeel geciteerde overweging heeft het
hof slechts het standpunt van weergegeven.
2.9. Ten overvloede merk ik op dat, ook indien het hof tot
uitgangspunt zou hebben genomen dat de uren die hij aan
een bepaalde bemiddelingsopdracht besteedt maar één keer in rekening
mag brengen (niet eerst aan en dan nogmaals aan de klant),
niets partijen belet om anders overeen te komen. Volgens
was, om de door hem genoemde reden, tussen partijen inderdaad anders
overeengekomen.
2.10. Onderdeel 5 (tweede alinea) klaagt dat de door
gestelde afspraak "zo niet is gemaakt". Een dergelijke klacht leidt
niet tot cassatie omdat in een cassatieprocedure de feiten niet kunnen
worden onderzocht. Waar het middelonderdeel stelt dat de door
gestelde afspraak "niet in de rede ligt", omdat de
inbreng van bij aanvang van de samenwerking ("bestaande
uit enkele dossiers van zeer gering belang") niet te vergelijken zou
zijn met het onderhanden werk dat bij beëindiging van de
samenwerking heeft meegenomen, miskent de klacht dat de feitelijke
grondslag van een cassatiemiddel alleen kan worden gevonden in de
bestreden uitspraak en in de stukken van het geding. Over een
wanverhouding tussen de inbreng van en het door hem bij
de beëindiging van de samenwerking meegenomen onderhanden werk heeft
het hof niets vastgesteld. Volgens het hof (rov. 3.14) heeft
niet weersproken dat bij de aanvang van de samenwerking
zijn onderhanden werk gratis heeft ingebracht. Over deze inbreng heeft
niet meer gesteld dan dat "de hoeveelheid ervan niet groot
was". Uit rov. 3.14 volgt dat haar stelling naar het oordeel
van het hof onvoldoende heeft onderbouwd. M.i. kan de motivering van
het hof niet worden aangemerkt als onbegrijpelijk.
2.11. Onderdeel 6 tenslotte veronderstelt dat het hof een "kennelijk
op basis van redelijkheid en billijkheid gereconstrueerde afspraak"
heeft aanvaard en noemt dit onbegrijpelijk. Deze klacht berust m.i. op
een misverstand. In zijn algemeenheid ligt inderdaad niet voor de hand
dat iemand in deze situatie een dubbele beloning voor zijn
werkzaamheden verkrijgt: eerst van de makelaar met wie hij samenwerkt
en dan nogmaals van de desbetreffende klant. De beslissing van het
hof, die erop neerkomt dat in dit geval toch niet de
courtage van de door hem meegenomen klanten aan behoeft af
te staan, is niet gebaseerd op een reconstructie naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid, zoals het middel veronderstelt, maar is
gebaseerd op een stelling van over een tussen partijen
gemaakte afspraak, welke stelling onvoldoende door is
tegengesproken. Art. 176 (oud), thans art. 149, Rv bepaalt: "Feiten of
rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij
niet of niet voldoende betwist, moet de rechter als vaststaand
beschouwen (...)". De slotsom is dat het middel niet tot cassatie
leidt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 2.2 - 2.4 van het bestreden arrest.
2 In de gedingstukken is soms sprake van en soms van
Makelaardij Ik neem aan dat het steeds om dezelfde
rechtspersoon gaat. Ware het anders, dan zou eiseres in haar
cassatieberoep niet-ontvankelijk zijn.
3 CvA conv./CvE reconv. onder 12.
4 Overgelegd bij CvA conv/CvE reconv..
5 Prod. 5 bij CvR conv./CvA reconv..
6 CvR conv./CvA reconv. onder 7.