Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF0183 Zaaknr: C01/172HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 10-01-2003
Datum publicatie: 10-01-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
10 januari 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/172HR
AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
(Eiser), (voorheen genaamd (...),) wonende te (woonplaats),
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. A.G. Castermans,
t e g e n
ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: (eiser) - heeft bij exploit van
19 juli 1996 verweerster in cassatie - verder te noemen: de bank -
gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam en gevorderd de bank te
veroordelen om aan (eiser) te betalen de som van f 142.468,17 en om de
inkomensschade, nader op te maken bij staat, te vergoeden, vermeerderd
met de wettelijke rente te rekenen vanaf 19 juli 1996 tot die der
algehele voldoening en overigens nader op te maken bij staat.
De bank heeft de vordering bestreden.
Na een ingevolge een tussenvonnis van 4 september 1998 op 14 oktober
1998 gehouden comparitie van partijen heeft de Kantonrechter bij
eindvonnis van 17 december 1998 de bank veroordeeld om aan (eiser) te
betalen f 22.468,17 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 juli
1996 tot aan de dag der voldoening. Het meer of anders gevorderd heeft
de Kantonrechter afgewezen.
Tegen het eindvonnis van de Kantonrechter heeft (eiser) hoger beroep
ingesteld bij de Rechtbank te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft
(eiser) zijn eis vermeerderd en aldus tevens de afgifte gevorderd van
een verklaring door de bank, als weergegeven in positum III.4 van de
memorie van grieven.
De bank heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij vonnis van 21 februari 2001 heeft de Rechtbank in het principaal
beroep het bestreden vonnis, voor zover de vorderingen van (eiser)
werden afgewezen, bekrachtigd en het meer of anders gevorderde
afgewezen. In het incidenteel beroep heeft de Rechtbank het eindvonnis
van de Kantonrechter, voor zover de bank is veroordeeld tot betaling
van f 22.468,17 vermeerderd met wettelijke rente, vernietigd en,
opnieuw rechtdoende, de vordering van (eiser) tot betaling van f
22.468,17 afgewezen.
Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft (eiser) beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot
verwerping.
De advocaat van (eiser) heeft bij brief van 7 november 2002 op deze
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) (Eiser) is op 1 augustus 1991 in dienst getreden bij een
rechtsvoorgangster van de bank, NMB Postbankgroep N.V.
(ii) De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van de kantonrechter te
Amsterdam van 1 december 1995 ontbonden met ingang van 15 december
1995. Daarbij is aan (eiser) een vergoeding toegekend van f 100.000,--
bruto.
(iii) (Eiser) was toen 41 jaar oud. Zijn inkomen bij NMB Postbankgroep
bedroeg f 11.657,72 bruto per maand, exclusief vakantiegeld, 13e maand
en winst-uitkering.
(iv) Bij tussenbeschikking van 29 augustus 1995 is in het geding tot
ontbinding van de arbeidsovereenkomst de bank in de gelegenheid
gesteld een tegenrapport in het geding te brengen, ter neutralisering
van een eerder door de bank uitgebracht rapport omtrent het
declaratiegedrag van (eiser) (hierna: het rapport), bij gebreke
waarvan in de aan (eiser) toe te kennen ontbindingsvergoeding rekening
zou worden gehouden met de alsdan aan de bank toe te rekenen
beschadiging van de carrièrekansen van (eiser).
(v) De kantonrechter gaf daarbij te kennen dat, indien een deugdelijk
tegenrapport zou worden overgelegd, de vergoeding zou worden bepaald
op zes maanden salaris.
(vi) De bank heeft een tegenrapport overgelegd. Daaromtrent heeft de
kantonrechter overwogen dat het niet geheel voldeed aan de daaraan bij
de tussenbeschikking gestelde eisen en zij heeft vervolgens de
ontbindingsvergoeding op ongeveer acht maanden salaris bepaald.
3.2 (Eiser) vordert in dit geding vergoeding van materiële en
immateriële schade en voert daartoe aan dat de bank zich jegens hem
niet als een goed werkgeefster heeft gedragen. In hoger beroep heeft
hij zijn eis vermeerderd met een vordering dat de bank ten behoeve van
hem een verklaring opstelt die strekt tot rectificatie van de in het
rapport voorkomende beschuldigingen. De Kantonrechter heeft de
vorderingen gedeeltelijk toegewezen. De Rechtbank heeft de vorderingen
afgewezen.
3.3 De Rechtbank heeft daartoe, samengevat weergegeven, het volgende
overwogen. Het slagen van de grieven van het principaal beroep is
afhankelijk van de vraag of (eiser) aanspraak kan maken op
schadevergoeding wegens handelen van de bank in strijd met goed
werkgeverschap, in aanvulling op de reeds bij beschikking van 1
december 1995 toegekende ontbindingsvergoeding van f 100.000,-- (rov.
6). De Rechtbank neemt tot uitgangpunt dat in de procedure die strekt
tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst het resultaat van de
rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid en
die van goed werkgeverschap in beginsel ten volle tot uitdrukking
dient te komen in de hoogte van de ontbindingsvergoeding, zodat
daarnaast - in een nieuwe procedure - voor zodanige toetsing geen
plaats is (rov. 9). De door (eiser) aangevoerde feiten en
omstandigheden rechtvaardigen geen uitzondering op de in rov. 9
weergegeven regel. Hij heeft weliswaar aangevoerd dat pas in de
onderhavige procedure het verband tussen de declaratiekwestie en het
optreden van zijn leidinggevende enerzijds en de verwijdering tussen
(eiser) en de bank anderzijds kan worden vastgesteld, maar hij stelt
daaromtrent geen nieuwe feiten. Hij herhaalt slechts de door hem in de
ontbindingsprocedure naar voren gebrachte en door de kantonrechter
meegewogen stellingen (rov. 10-11). De kantonrechter heeft
uitdrukkelijk meegewogen dat de bank bij het opstellen van het bij
beschikking van 29 augustus 1995 opgedragen tegenrapport, niet
volledig is tegemoetgekomen aan de eisen van (eiser). Dit heeft geleid
tot een verhoging van de ontbindingsvergoeding wegens beschadiging van
de carrière van (eiser). De door (eiser) in verband hiermede gestelde
schade is derhalve in de vergoeding begrepen en de vordering tot het
opstellen en toezenden van een rectificatie, zijnde een vergoeding in
natura, dient te worden afgewezen. Dat de bank na de ontbinding niet
genegen was om met een nieuwe rectificatie te komen, kan dan ook niet
worden aangemerkt als een nieuw feit dat een aanvullende
schadevergoeding rechtvaardigt (rov. 12). De kantonrechter heeft zich
expliciet uitgelaten over de gevorderde immateriële schadevergoeding,
zodat voor toetsing daarvan in deze procedure geen plaats meer is
(rov. 13). In het incidenteel beroep heeft de Rechtbank geoordeeld dat
de bank zich niet als een goed werkgeefster heeft gedragen, door niet
aanstonds inzage te verlenen in het declaratiedossier. Nu echter
(eiser) zich persoonlijk heeft gewend tot de klachtencommissie en het
dossier uiteindelijk aan hem ter beschikking is gesteld, leidt dit
niet tot toewijzing van enig deel van het gevorderde. Voor het overige
is naar het oordeel van de Rechtbank van slecht werkgeverschap geen
sprake (rov. 17).
3.4 Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 9 en voert aan dat de Rechtbank
van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Bij de beoordeling van
het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. De bijzondere
aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst
brengt mee dat in de regeling betreffende de ontbinding van de
arbeidsovereenkomst, zoals neergelegd in art. 7:685 BW, het resultaat
van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en
billijkheid (of aan hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na
te laten) in beginsel ten volle, onder meeweging van alle voor zijn
oordeel relevante factoren, tot uitdrukking behoort te komen in de
hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van art. 7:685 met
het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een
der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat daarnaast
voor zodanige toetsing geen plaats is (HR 2 november 2001, nr.
C00/009, NJ 2001, 667). De Rechtbank heeft deze maatstaf toegepast,
zodat het onderdeel faalt.
3.5 Onderdeel 2 voert aan dat de Rechtbank in dit geval de
exclusiviteit van de ontbindingprocedure had dienen te relativeren,
aangezien (eiser) uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan op het gegeven
dat de beschikking van de kantonrechter dateert van 1 december 1995,
dat wil zeggen van vóór, onderscheidenlijk na, de in het onderdeel
genoemde arresten, zodat (eiser) in de ontbindingsprocedure
onvoldoende rekening heeft kunnen houden met de volgens hem eerst in
de latere uitspraken aanvaarde exclusiviteit van de
ontbindingsvergoeding en de Rechtbank dit ten onrechte niet in
aanmerking heeft genomen. Het onderdeel faalt, nu de Rechtbank heeft
geoordeeld dat (eiser) in de onderhavige procedure geen nieuwe
stellingen heeft aangevoerd. Bij dat uitgangspunt bestond er immers
voor de Rechtbank geen aanleiding om op de in het onderdeel bedoelde
stelling in te gaan.
3.6 Onderdeel 3 bevat de klacht dat de Rechtbank heeft miskend dat de
rechter in een op de ontbindingsprocedure volgende procedure in ieder
geval heeft te oordelen over feiten en omstandigheden die, omdat zij
in de ontbindingsprocedure niet naar voren zijn (hadden kunnen worden)
gebracht, niet door de kantonrechter in de beoordeling zijn betrokken
en dat, als de Rechtbank dit niet heeft miskend, haar oordeel dat
zodanige feiten in de onderhavige procedure niet door (eiser) zijn
aangevoerd, onbegrijpelijk is. Deze klacht faalt. De Rechtbank heeft
geoordeeld dat (eiser) in de onderhavige procedure geen stellingen
heeft aangevoerd die niet reeds in de ontbindingsprocedure zijn
aangevoerd en door de kantonrechter zijn meegewogen. Dit oordeel
berust op uitleg van de gedingstukken en kan, wegens zijn feitelijke
karakter, niet op juistheid worden getoetst. Het is in het licht van
de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Hieraan kan niet afdoen dat
(eiser) een beroep heeft gedaan op enige feiten en bewijsmiddelen
waarop hij zich, naar hij stelde, in de ontbindingsprocedure nog niet
had beroepen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de Rechtbank
hierin geen stellingen gezien die een in de ontbindingsprocedure niet
in de overweging betrokken grondslag van schadevergoeding konden
vormen.
3.7.1 Onderdeel 4 houdt in dat het oordeel van de Rechtbank in rov.
10-13 met betrekking tot de gevorderde rectificatie blijk geeft van
een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk is. Onderdeel 5
keert zich tegen rov. 12 en onderdeel 6 tegen rov. 13. De onderdelen
worden tevergeefs aangevoerd.
3.7.2 (Eiser) heeft in de ontbindingsprocedure terecht niet gevorderd
dat de kantonrechter de bank zou bevelen een rectificatieverklaring op
te stellen en af te geven. Ingevolge art. 7A:1639w lid 8 (oud) BW
(thans: art. 7:685 lid 8) kan de kantonrechter immers slechts een
vergoeding in geld toekennen.
(Eiser) heeft in de ontbindingsprocedure wel aangevoerd dat hij - naar
de kantonrechter overweegt in de tussenbeschikking van 29 augustus
1995 - "wenst dat de conclusie van het rapport (...) wordt weerlegd in
een even uitgebreid rapport (...). Zolang dat tegenrapport niet rond
is, dient de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet te worden
ontbonden." De kantonrechter heeft in de genoemde tussenbeschikking de
bank tot 1 november 1995 de gelegenheid gegeven om een tegenrapport
over te leggen en daarbij aangekondigd:
"Indien dan niet een in redelijkheid voor verweerder acceptabel
tegenrapport is opgesteld, zal de beschadiging van verweerders
carrière in de hoogte van de aan verweerder bij de ontbinding van de
arbeidsovereenkomst toe te kennen vergoeding tot uitdrukking moeten
worden gebracht."
Nadat de bank een tegenrapport had uitgebracht, heeft (eiser) de
kantonrechter doen weten dat hij dit stuk niet acceptabel vond en een
nieuwe mondelinge behandeling verzocht. Deze heeft inderdaad
plaatsgevonden, doch hiervan is blijkbaar - ten onrechte - geen
proces-verbaal opgemaakt. De kantonrechter heeft vervolgens beslist
zoals hiervoor in 3.1 onder (vi) weergegeven.
3.7.3 Bij de beoordeling van de onderdelen moet worden vooropgesteld
dat in het licht van de gang van zaken tot de tussenbeschikking van 29
augustus 1995 (eiser) na ontvangst van het tegenrapport niet slechts
de gelegenheid diende te krijgen om zich over het tegenrapport uit te
laten, maar ook om, nu hij dat niet acceptabel vond, kenbaar te maken
of hij al dan niet met een extra vergoeding genoegen nam. De
kantonrechter had niet tot de in de eindbeschikking voorziene wijze
van afdoening mogen komen, indien (eiser) zich tijdens de mondelinge
behandeling op het standpunt zou hebben gesteld dat hij geen genoegen
wilde nemen met een extra vergoeding doch wenste dat alsnog een aan
zijn verlangens voldoend tegenrapport zou worden opgesteld en dat hij
zo nodig in een volgende procedure een bevel daartoe zou vorderen.
De Rechtbank heeft vastgesteld dat de kantonrechter in de
ontbindingsprocedure uitdrukkelijk heeft meegewogen dat de bank bij
het opstellen van het tegenrapport niet volledig is tegemoetgekomen
aan de eisen van (eiser), hetgeen heeft geleid tot een verhoging van
de ontbindingsvergoeding, wegens beschadiging van de carrière van
(eiser) als gevolg hiervan. In het hierop gebaseerde oordeel van de
Rechtbank dat deze door (eiser) gestelde schade in de vergoeding is
begrepen en dat de vordering tot het opstellen en toezenden van een
rectificatie als vergoeding in natura moet worden afgewezen, ligt
besloten dat de kantonrechter naar het oordeel van de Rechtbank ervan
is uitgegaan dat de bank niet alsnog een wel volledig aan de eisen van
(eiser) tegemoetkomend rapport zou opstellen en dat de kantonrechter
daarmee rekening heeft gehouden door de ontbindingsvergoeding om die
reden te verhogen. In dit oordeel ligt tevens het oordeel besloten dat
(eiser) na de tussenbeschikking in de ontbindingsprocedure blijkbaar
niet te kennen heeft gegeven dat hij geen genoegen wilde nemen met een
extra vergoeding doch nadere rectificatie wenste en deze zo nodig in
een nieuwe procedure zou eisen.
In het licht van de hiervóór weergegeven gang van zaken en het gegeven
dat (eiser) in de onderhavige procedure aanvankelijk slechts
aanvullende schadevergoeding heeft gevorderd en eerst in hoger beroep
zijn eis heeft vermeerderd met een vordering tot een bevel tot het
opstellen en toezenden van een nadere rectificatie, is dit oordeel
niet onbegrijpelijk.
Het oordeel van de Rechtbank dat onder deze omstandigheden (eiser)
niet alsnog een nadere rectificatie kon vorderen, geeft niet blijk van
een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of
onvoldoende gemotiveerd.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt (eiser) in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op ¤ 1.487,13
aan verschotten en ¤ 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman
Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H.
Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10 januari
2003.
*** Conclusie ***
Zaaknr. C01/172HR
Mr Huydecoper
Zitting van 25 oktober 2002
Conclusie inzake
(Eiser)
eiser tot cassatie
tegen
De naamloze vennootschap ING Bank N.V.
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1) De feiten waarom het in deze zaak gaat zijn vastgesteld in het in
eerste aanleg gewezen vonnis van 17 september 1998, rov. 1.1 t/m 1.3,
zie ook rov. 3 van het in cassatie bestreden (appel)vonnis. Ik vat die
feiten als volgt samen:
2) De eiser tot cassatie ((eiser)) is op 1 augustus 1991 bij (een
rechtsvoorgangster van) de verweerster in cassatie (de bank) in dienst
getreden.
De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van 1 december 1995(1)
ontbonden door de kantonrechter te Amsterdam, met ingang van 15
december 1995. Daarbij is aan (eiser) een vergoeding toegekend die
hoger was dan de vergoeding die "gewoonlijk" in verband met (eisers)
(relatief korte) dienstverband zou zijn toegekend, waarbij expliciet
rekening is gehouden met het feit dat (eisers) carrière is beschadigd
door het hierna te bespreken rapport.
3) Het zojuist bedoelde rapport heeft de bank laten opstellen omdat
twijfels waren gerezen over door (eiser) ingediende declaraties. Dat
rapport zou ten onrechte negatieve oordelen over de beoordeelde
declaraties, en daarmee over de integriteit van (eiser) inhouden(2).
Bovendien zou de bank incorrect hebben gehandeld bij de totstandkoming
van het rapport en bij de wijze waarop (eiser) tot kennisneming van
dit rapport in de gelegenheid was gesteld.
4) (Eiser) heeft in de ontbindingsprocedure (onder meer) aangevoerd
dat het dienstverband in ieder geval niet diende te worden ontbonden
voordat hij over een tegenrapport(3) zou beschikken, waarin de
aantijgingen tegen zijn wijze van declareren werden weerlegd(4).
De kantonrechter heeft overwogen dat voldoende was gebleken van
veranderingen in de omstandigheden van dien aard, dat de
dienstbetrekking billijkheidshalve spoedig behoort te eindigen, maar
dat is aangetoond dat (eiser) belang heeft bij een tegenrapport van de
bank waarin de aantijgingen in het (interne) rapport even breeduit
worden weerlegd als gesteld, aangezien deze rapportage anders de
verdere carrière van (eiser) in de financiële wereld kan
belemmeren(5). Daarop heeft de kantonrechter de bank in de gelegenheid
gesteld een dergelijk tegenrapport over te leggen en overwogen dat
indien niet een in redelijkheid voor (eiser) acceptabel tegenrapport
wordt opgesteld, de beschadiging van de carrière van (eiser) in de
hoogte van de ontbindingsvergoeding tot uitdrukking zal moeten worden
gebracht(6).
5) De bank heeft een rectificatierapport overgelegd. Bij
eindbeschikking van 1 december 1995, rov. 6, heeft de kantonrechter
geoordeeld dat dit rectificatierapport niet geheel aan de eisen van de
tussenbeschikking voldeed en dat daarom in de aan (eiser) toe te
kennen ontbindingsvergoeding tot uitdrukking moet worden gebracht dat
zijn carrière is beschadigd door het onvoldoende weersproken rapport.
Daarop heeft de kantonrechter de vergoeding bepaald op f 100.000,-,
hetgeen neerkomt op ongeveer acht maanden salaris, waar anders een
vergoeding naar rato van ca. zes maanden zou zijn toegekend(7).
6) In de onderhavige procedure vordert (eiser) vergoeding van
materiële en immateriële schade, op de grond dat de bank terzake van
het rapport heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen als
(goed) werkgeefster. In appel heeft (eiser) zijn eis vermeerderd met
de vordering (in mijn woorden) dat de bank een document opstelt dat
ingaat op alle argumenten uit het rapport en dat alle daarin besloten
liggende beschuldigingen met feitelijke precisie weerlegt(8).
7) De rechtbank heeft geoordeeld dat de vorderingen van (eiser) niet
toewijsbaar zijn. Ik geef de belangrijkste overwegingen van het
bestreden vonnis weer:
"6. Het slagen van beide grieven is afhankelijk van de vraag of
(eiser) aanspraak kan maken op een schadevergoeding wegens handelen
van ING in strijd met goed werkgeverschap in aanvulling op de reeds
bij beschikking van 1 december 1995 toegekende ontbindingsvergoeding
van f 100.000,-. (...)
9. De rechtbank neemt (...) tot uitgangspunt dat in de procedure
strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst het resultaat van
de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid
en die van goed werkgeverschap in beginsel ten volle tot uitdrukking
dient te komen in de hoogte van de ontbindingsvergoeding, zodat
daarnaast - in een nieuwe procedure - voor zodanige toetsing geen
plaats is.
10. Met ING is de rechtbank van oordeel dat de door (eiser)
aangedragen feiten en omstandigheden geen uitzondering op de hierboven
onder 9 weergegeven regel rechtvaardigen.
11. (Eiser) heeft ter onderbouwing van zijn stellingen allereerst
aangevoerd dat pas in de onderhavige procedure het verband tussen de
declaratiekwestie en het optreden van leidinggevende (betrokkene 1)
enerzijds en de verwijdering tussen (eiser) en ING anderzijds kan
worden vastgesteld. Hij stelt echter geen nieuwe feiten dienaangaande,
maar herhaalt slechts de door hem in de ontbindingsprocedure naar
voren gebrachte en door de kantonrechter meegewogen stellingen, zodat
onbeantwoord moet blijven de vraag of het door (eiser) gestelde
verband een nadere schadevergoeding zou billijken.
12. (Eiser) heeft voorts gesteld dat sprake is van een voortdurende en
daarmede deels nieuwe - zo begrijpt de rechtbank - onheuse bejegening
door ING, aangezien zij tot op heden niet bereid is om een volledig
naar zijn wensen ingekleed nieuw rectificatierapport te verstrekken.
De kantonrechter heeft echter uitdrukkelijk meegewogen dat ING bij het
opstellen van het bij beschikking van 29 augustus 1995 opgedragen
tegenrapport, niet volledig is tegemoetgekomen aan de eisen van
(eiser). Dit heeft geleid tot een verhoging van de in genoemde
beschikking aangekondigde ontbindingsvergoeding, wegens beschadiging
van de carrière van (eiser) als gevolg hiervan. Derhalve is de door
(eiser) gestelde schade op dit onderdeel in die vergoeding begrepen en
dient de vordering tot het opstellen en toezenden van een rectificatie
als zijnde een vergoeding in natura te worden afgewezen. Dat ING ná
ontbinding door de kantonrechter niet genegen was om met een nieuwe
rectificatie te komen kan dan ook niet worden aangemerkt als een nieuw
feit dat een aanvullende schadevergoeding rechtvaardigt.
13. Anders dan (eiser) heeft betoogd ter onderbouwing van grief 2,
heeft de kantonrechter, gelet op hetgeen hiervoor onder 12 is
overwogen, zich wel degelijk expliciet uitgelaten over de thans door
(eiser) gevorderde immateriële schadevergoeding, zodat voor toetsing
daarvan in deze procedure geen plaats meer is."
In verband met een door ING ingesteld incidenteel appel heeft de
rechtbank voorts overwogen:
"17.De rechtbank is het in zoverre met de kantonrechter eens dat ING
zich niet als goed werkgever heeft gedragen door niet aanstonds inzage
te verschaffen in het declaratiedossier. Dit leidt echter niet tot
toewijzing van enig deel van het gevorderde, nu (eiser) zich
persoonlijk heeft gewend tot de klachtencommissie en het dossier
uiteindelijk aan hem ter beschikking is gesteld. Het was naar het
oordeel van de rechtbank redelijkerwijs niet noodzakelijk in verband
met deze kwestie een advocaat in te schakelen. Voor het overige is
naar het oordeel van de rechtbank van slecht werkgeverschap geen
sprake."
8) Van dit vonnis is (eiser) tijdig in cassatie gekomen. De bank heeft
tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun
standpunten schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
9) De vorderingen van (eiser) berusten (vooral(9)) op de stelling dat
de bank zich niet conform de verplichtingen van de (goede) werkgever
heeft gedragen door het laten opstellen van het rapport, en door haar
ook na de ontbinding voortgezette weigering (kort gezegd), dat rapport
te rectificeren, althans door daarin niet verder te willen gaan dan de
bank daadwerkelijk heeft gedaan.
Voordat ik de vraag onder ogen zie die het middel aan de orde stelt,
denk ik dat ik er even bij stil moet staan dat de rechtbank in de
hoger aangehaalde rov. 17 een oordeel over deze stelling(en) lijkt te
hebben uitgesproken; en wel in die zin dat, afgezien van het feit dat
de bank (eiser) ten onrechte (lange tijd) geen inzage in het
declaratiedossier heeft willen geven, er geen sprake is (geweest) van
slecht werkgeverschap.
10) De rechtbank heeft dit oordeel gegeven in het kader van een klacht
in incidenteel appel die betrekking had op een vordering van (eiser)
tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten (van rechtsbijstand).
Zoals (eiser) in de Memorie van Antwoord in incidenteel appel (in al.
I.1) ook constateert, betrof deze klacht dezelfde feiten die ook in
het principaal appel aan de orde waren gesteld - en, voeg ik toe,
daarmee de grondslagen van (eisers) vorderingen in hun geheel. In al.
III.6 van de Memorie van Antwoord in incidenteel appel worden dan ook
alle aspecten van de door (eiser) aan de bank verweten gedragingen met
betrekking tot het rapport naar voren gebracht (uitgezonderd zijn
alleen de in voetnoot 9 hiervóór bedoelde feiten). De beoordeling die
de rechtbank in de hiervóór als laatste aangehaalde rov. geeft ziet
dan ook, naar ik aanneem, op al deze door (eiser) aangevoerde
gedragingen (of omissies).
Het op dit punt door de rechtbank gegeven oordeel is in cassatie niet
bestreden(10).
11) Aan de hand van deze gegevens moet ik - naar ik erken: met spijt -
constateren dat (eiser) geen belang heeft bij nadere beoordeling van
de kwesties die in cassatie aan de orde worden gesteld. Het is
duidelijk dat de door de rechtbank vastgestelde tekortkoming, te weten
de weigering (c.q. het nalaten) om (eiser) inzage in het
declaratiedossier te geven, geen basis kan vormen voor wat in deze
procedure wordt gevorderd; en voor datgene wat daarvoor mogelijk wèl
als basis zou kunnen dienen geldt, dat dat door de rechtbank is
gewogen en is beoordeeld als onvoldoende om de gestelde verwijten van
niet-goed werkgeverschap te onderbouwen.
Als die constatering juist is betekent dat dat het cassatieberoep moet
worden verworpen zonder dat op de aangevoerde klachten kan worden
ingegaan.
11) Ik houd er intussen rekening mee dat de Hoge Raad de beslissing
van de rechtbank anders zal lezen dan ik in het voorafgaande deed, en
daarmee wèl ruimte aanwezig zal oordelen om op de klachten van het
middel in te gaan. Ten aanzien van die klachten lijkt mij dan het
volgende van belang:
12) De Hoge Raad heeft in het recente verleden een aantal malen
geoordeeld over de verhouding tussen de procedure tot ontbinding van
de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:685 BW (met de bijbehorende
mogelijkheid tot het toekennen van een "billijke vergoeding" op grond
van lid 8 van dat artikel), en andere vorderingen die hun grond vinden
in de arbeidsverhouding. De huidige lijn in de jurisprudentie is
ingezet in het Baijings-arrest(11), gevolgd door T(ulkens)/FNV(12).
Die jurisprudentie is verder ontwikkeld in Elverding en
Kruijff/Wienholts(13). Het voorlopig eindpunt vormden de zaken
TNO/Termeulen(14) en Guérand/PTT(15). Uit de laatstgenoemde beslissing
komt het volgende citaat (rov. 3.4):
"De bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de
arbeidsovereenkomst brengt mee dat in de regeling betreffende de
ontbinding van de arbeidsovereenkomst zoals neergelegd in art. 7:685
BW het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van de
redelijkheid en billijkheid (of zoals in de onderhavige procedure, aan
hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten) in beginsel
ten volle, onder meeweging van alle voor zijn oordeel relevante
factoren, tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de
vergoeding die de rechter op de voet van art. 7:685 met het oog op de
omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten
laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige
toetsing geen plaats is (HR 2 november 2001, nr. C00/009, NJ 2001,
667).
Deze vergoeding betreft niet aanspraken van de werknemer die zijn
ontstaan tijdens de dienstbetrekking en betrekking hebben op de
periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en die geen
verband houden met de (wijze van) beëindiging van de
arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die beëindiging, zoals
bijvoorbeeld een aanspraak op achterstallig loon. Voor het geldend
maken van zodanige aanspraken is deze eenvoudige, op een spoedige
beslissing gerichte verzoekschriftprocedure ook niet bedoeld. Niet
uitgesloten is evenwel dat de feiten die ten grondslag zijn gelegd aan
een vordering die betrekking heeft op de periode voor de beëindiging
van de arbeidsovereenkomst, ook in aanmerking (kunnen) worden genomen
bij de beoordeling van de vraag of de ontbinding van de
arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden en
toekenning van een vergoeding naar billijkheid gerechtvaardigd zijn.
In een zodanig geval kan de rechter bij de beoordeling van de
vordering onderscheidenlijk het verzoek rekening houden met het in de
andere procedure toegekende bedrag (vgl. ook HR 26 januari 1990, nr.
13 793, NJ 1990, 499)."
13) In de literatuur vormt de uitleg van deze rechtspraak van de Hoge
Raad een onderwerp van levendige discussie(16).
Zelf zou ik menen dat die rechtspraak aangeeft dat een onderscheid
moet worden gemaakt en ook, in hoofdlijnen, hoe dat moet gebeuren.
Daarbij gaat het aan de ene kant om de beslissingen waarvoor de
procedure van art. 7:685 bedoeld is, namelijk beslissingen over de
ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de in verband daarmee - dat
wil zeggen: in verband met de ontbinding, (mede) gezien de gronden die
tot ontbinding aanleiding geven en de gevolgen die de ontbinding voor
de werknemer heeft - aan de werknemer(17) toe te kennen vergoeding.
Daarvan te onderscheiden zijn dan beslissingen die andere aanspraken
van de werknemer betreffen - dat wil zeggen: aanspraken die niet te
vereenzelvigen zijn met de aanspraken die in de ontbindingsprocedure
zijn beoordeeld, of geredelijk hadden kunnen worden beoordeeld wanneer
zij daarin aan de orde waren gesteld. Daarbij is in de rechtspraak van
de Hoge Raad onder ogen gezien dat het kan voorkomen dat feiten zowel
aan aanspraken van het ene soort als aan aanspraken van het andere
soort ten grondslag kunnen worden gelegd, of in verband met dergelijke
aanspraken in aanmerking kunnen worden genomen; en dat er dan
aanleiding kan zijn om bij de beoordeling van de ene aanspraak
rekening te houden met wat in verband met de andere aanspraak is
beslist.
14) Zoals ik ook in mijn conclusie vóór het in alinea 12 hiervoor
aangehaalde arrest heb verdedigd (en zoals, in de door mij aan die
beslissingen gegeven uitleg, ook in de genoemde reeks beslissingen van
de Hoge Raad is aanvaard), lijkt mij voor dit onderscheid
richtinggevend: aan de ene kant, dat het niet aangaat dat aanspraken
die in de procedure op de voet van art. 7:685 zijn beoordeeld of
(voldoende) hadden kunnen worden beoordeeld, na afloop van die
procedure opnieuw aan de orde worden gesteld in een nieuwe procedure;
maar anderzijds, dat aanspraken die geen "samenval" vertonen met de
aanspraak op een billijke vergoeding die in het kader van de procedure
ex art. 7:685 kan worden beoordeeld, niet verloren mogen gaan door het
enkele feit dat er een beslissing tot ontbinding en een oordeel over
de in verband daarmee te betalen vergoeding is gegeven; en dat zulke
aanspraken dus wèl afzonderlijk aan de orde gesteld moeten kunnen
worden; waarbij moet worden erkend dat er feiten kunnen zijn die zowel
in het kader van beoordeling van de ene als de andere aanspraak
gewicht in de schaal kunnen leggen, in welk geval met de aldus aan het
licht tredende "overlap" rekening moet worden gehouden.
15) Ik hoop dat het tot goed begrip van dit probleem bijdraagt wanneer
ik een aantal voorbeelden bespreek:
Daarbij stel ik voorop dat het in arbeidsconflicten (niet alleen daar,
overigens) veel voorkomt dat de partijen elkaar over en weer
tekortkomingen(18) tegenwerpen. Tekortkomingen aan de kant van de
werknemer spelen, gegeven de beperking die ik in voetnoot 17 noemde,
in de hier te beoordelen context geen rol (ik merk volledigheidshalve
op dat de werkgever zulke tekortkomingen soms als rechtvaardiging voor
zijn eigen opstelling kan aanvoeren, maar dat is hier niet aan de
orde).
Bij de tekortkomingen aan de kant van de werkgever die in een
ontbindings-procedure plegen te worden aangevoerd maar die ook buiten
dat kader aan een vordering ten grondslag (zouden kunnen) worden
gelegd, zijn (tenminste) de volgende varianten te onderscheiden
(waarbij het overigens heel goed zo kan zijn, dat dezelfde
tekortkoming in méér dan een van de genoemde rubrieken tegelijk kan
worden geplaatst):
a) de tekortkoming heeft de arbeidsverhouding beschadigd (e.g.: het
(wederzijds) vertrouwen is aangetast; de relatie met collega's is
"verziekt").
b) de tekortkoming heeft het welbevinden van de werknemer beschadigd
(de werknemer is "honds behandeld" en ondervindt (immateriële) schade
wegens verlies van arbeids- of levensvreugde).
c) de tekortkoming heeft de fysieke of geestelijke gezondheid van de
werknemer beschadigd, al-dan-niet samengaand met (enige mate van)
arbeidsongeschiktheid.
d) De tekortkoming heeft de "verdiencapaciteit" van de werknemer
(anderszins) beschadigd (e.g.: in het vooruitzicht gestelde
opleidingsmogelijkheden zijn verslechterd of verloren gegaan; of aan
de werknemer is erkenning (bijvoorbeeld als uitvinder of initiator)
onthouden. Tekortschieten in de verplichting om reïntegratie van een
partieel arbeidsongeschikte werknemer te bevorderen(19), zou intussen
theoretisch ook tot schade uit deze categorie kunnen leiden).
e) De tekortkoming heeft de positie van de werknemer op de
arbeidsmarkt beschadigd door aantasting van reputatie / negatieve
invloed op het curriculum. Dit is het geval dat in de onderhavige zaak
op de voorgrond staat.
16) Ieder van de in de vorige alinea omschreven tekortkomingen kan,
zoals gezegd, in een procedure op de voet van art. 7:685 aan de orde
worden gesteld, en kan ook aanleiding vormen tot het toekennen van een
(extra) vergoeding op de voet van die bepaling. De vraag is dan
telkens, in hoeverre dat er aan in de weg staat dat ook in een
procedure naast (en na) de procedure van art. 7:685 (nog) vergoeding
van de betreffende schade wordt gevorderd. Het lijkt mij goed om
daarbij als hypothese te aanvaarden dat het telkens om een ernstige
tekortkoming van de werkgever gaat, waaruit een reële schade is
voortgevloeid (zodat discussie over die aspecten bij voorbaat wordt
uitgesloten).
17) Bij de hiervóór in alinea 15 sub a) en sub b) omschreven
categorieën lijkt mij dat er geen ruimte - zo men wil: een
verwaarloosbare ruimte - is voor een afzonderlijke
schadevordering(20), nadat over een ontbinding-met-vergoeding is
geoordeeld.
(Daarbij moet ik wel onder ogen zien dat bij HR 26 januari 1990, NJ
1990, 499 m.nt. PAS, is overwogen dat een vordering wegens immateriële
schade, gegrond op de stelling dat de werkgever de werknemer onheus
zou hebben bejegend (en dus een vordering die in subcategorie b) uit
alinea 15 valt), wèl geoorloofd is, hoewel op grond van dezelfde
feiten in de ontbindingsprocedure op de voet van het destijds geldende
art. 7A:1639w BW al een vergoeding terzake van immateriële schade was
toegekend. Ik zou menen dat deze beslissing in zoverre is achterhaald
door HR 5 maart 1999, NJ 1999, 644 m.nt. PAS. Terwijl in het
eerstgenoemde arrest (in rov. 3.1.1) wordt overwogen dat het in de
ontbindingsprocedure om een discretionaire vaststelling gaat, dit in
tegenstelling tot begroting van immateriële schade op grond van
wanprestatie, wordt in de latere beslissing in rov. 3.4.2. een betoog
van inhoudelijk dezelfde strekking (de vergoeding ex art. 7:685 is
slechts een vergoeding naar billijkheid en niet een volledige
vergoeding voor schade geleden door onzorgvuldig handelen door de
werkgever) immers uitdrukkelijk verworpen. Waar in HR 1 maart 2002,
RvdW 2002, 52, rov. 3.4 (in alinea 12 hiervóór geciteerd) het arrest
van 26 januari 1990 instemmend wordt aangehaald bedoelt de Hoge Raad
dan ook, denk ik, het slot van rov. 3.1.1. van dat arrest (inhoudend
dat bij "samenloop" rekening mag worden gehouden met de in de andere
procedure vastgestelde vergoeding), en niet de daaraan voorafgaande
overweging, waarvan in het arrest van 5 maart 1999 duidelijk afstand
is genomen.)
18) Na deze zijsprong, terug naar de in alinea 15 beschreven
voorbeelden: bij de categorieën van alinea 15 sub c) en sub d) ligt
het, zou ik menen, anders dan bij de voorbeelden van alinea 15 sub a)
en sub b). Van tekortkomingen van de werkgever die (letsel en)
arbeidsongeschiktheid hebben veroorzaakt wordt algemeen aangenomen dat
die buiten de procedure ex art. 7:685 aan de orde mogen worden gesteld
(en, voeg ik, enigszins op de dingen vooruitlopend, toe: dat de
procedure ex art. 7:685 zich ook niet of niet goed leent voor
beoordeling van dergelijke aanspraken - daaronder valt ook de
aansprakelijkheid voor "arbeidsongevallen")(21). Voor ten onrechte aan
de werknemer onthouden "verbeteringskansen" zou ik hetzelfde willen
aannemen: tekortkomingen in dat vlak houden (lang) niet altijd
onmiddellijk verband met de in een procedure ex art. 7:685 te
beoordelen ontbinding (en de daarmee samenhangende vergoeding); en de
procedure van art. 7:685 is, waar dat verband er niet is, ook niet
toegesneden op beoordeling van dergelijke aspecten.
19) De laatste in al 15 (sub e)) omschreven categorie neemt een plaats
in die zo'n beetje het midden houdt tussen de andere daar opgesomde
categorieën: "reputatieschade" kàn ook tot de oorzaken van een
ontbinding in een te zeer verwijderd verband staan om adequaat in het
kader van een ontbindingsprocedure te worden beoordeeld; maar het is
ook heel goed denkbaar dat dergelijke schade juist nauw verweven is
met de oorzaken van een ontbinding en de gevolgen daarvan. Het kan
zelfs zo zijn dat de feiten die aan de ontbinding ten grondslag worden
gelegd geheel of grotendeels samenvallen met de feiten waarop een
vordering wegens "reputatieschade" zou kunnen worden gebaseerd, en dat
ook die schade zelf niet goed valt los te maken uit het complex van
nadelige gevolgen dat uit de ontbinding voortvloeit. In veel gevallen
betekent het einde van een arbeidsovereenkomst door ontbinding op
verzoek van de werkgever, op zichzelf al een gebeurtenis waardoor het
curriculum van de betreffende werknemer voor toekomstige werkgevers
minder aantrekkelijk wordt. Aan een ontbinding waaraan ook verwijten
jegens de werknemer ten grondslag worden gelegd (en niet,
bijvoorbeeld, louter bedrijfseconomische problemen van de werkgever)
is een zekere mate van reputatieschade zelfs min of meer
onvermijdelijkerwijs inherent. Die schade wordt ongetwijfeld wèl in
het kader van de ontbindingsprocedure en de vaststelling van de
ontbindingsvergoeding beoordeeld, en kan daarna niet meer afzonderlijk
aan de orde worden gesteld. Dergelijke schade laat zich vaak ook niet
apart van de verdere met de ontbinding samenhangende nadelen
beoordelen.
20) Met deze uitstap in wat casuïstiek heb ik willen laten zien dat
men zich een glijdende schaal kan voorstellen. Aan de ene kant daarvan
bevinden zich dan feiten (en daarop te baseren vorderingen) die naar
hun aard geheel in een ontbindingsprocedure kunnen, en ook plegen te
worden gewaardeerd, en waarvan de gevolgen geheel bij de bepaling van
de in een ontbindingsprocedure te beoordelen vergoeding in aanmerking
(kunnen) worden genomen. Aan de andere kant bevinden zich
feiten/vorderingen die geheel los staan van de ontbinding en de
daarbij in aanmerking te nemen feiten - zoals de aanspraak op
achterstallig loon waarnaar in de in alinea 12 hiervóór geciteerde
overweging wordt verwezen. Daartussen bevinden zich, op de hier
voorgestelde glijdende schaal, feiten/vorderingen die soms wel en soms
niet in de ontbindingsprocedure (kunnen) worden meegenomen, of die
soms gedeeltelijk in de in een ontbindingsvergoeding te maken
beoordeling (kunnen) worden betrokken, maar voor een ander deel niet.
Feiten die leiden tot "reputatieschade" horen in deze "middengroep"
thuis: zoals in alinea 19 opgemerkt, is dergelijke schade in
ontbindingsprocedures waarin verwijten jegens de werknemer aan de orde
zijn, een min of meer onvermijdelijk onderdeel van de te beoordelen
feiten en omstandigheden; maar er zijn ook gevallen denkbaar waarin
feiten die tot "reputatieschade" leiden weinig of geen verband houden
met wat in een ontbindingsprocedure aan de orde kan komen. (Voorbeeld:
terwijl voor een groep werknemers ontbinding wordt verzocht wegens
verslechterde bedrijfsomstandigheden worden er, buiten het kader van
de ontbindingsprocedure, diffamerende uitlatingen over een van de
betrokken werknemers gedaan.)
21) Wanneer de zojuist verdedigde gedachtegang juist is, bestaat er
geen scherp te trekken grens tussen aanspraken die altijd volledig
voor waardering in een ontbindingsprocedure in aanmerking komen (en
die dus, nadat er een beslissing over ontbinding en
ontbindingsvergoeding heeft plaatsgehad, nooit meer afzonderlijk in
rechte geldend kunnen worden gemaakt), en aanspraken waarvoor altijd
het omgekeerde geldt. Of een bepaalde aanspraak in een
ontbindingsprocedure is beoordeeld en of die aanspraak daarin
voldoende meegewogen kon worden, zal aan de hand van de omstandigheden
moeten worden beoordeeld. Wel kan worden vastgesteld dat er
categorieën van aanspraken zijn - zoals de aanspraken uit het in
alinea 15 sub c) omschreven voorbeeld (tekortkomingen van de werkgever
die tot arbeidsongeschiktheid hebben geleid) waarbij het minder voor
de hand ligt dat die in een ontbindingsprocedure naar behoren tot hun
recht hebben kunnen komen, en aanspraken zoals in de in alinea 15 sub
a) en sub b) omschreven voorbeelden, waarvoor het omgekeerde geldt.
Uit dogmatisch/rechtssystematisch oogpunt zijn dit weinig bevredigende
gevolgtrekkingen; maar tot die gevolgtrekkingen wordt men door de
hiervóór verdedigde stappen in de redenering zijns ondanks wel
genoodzaakt.
22) Ik herhaal thans een eerder verdedigd uitgangspunt: men mag niet
te gemakkelijk aannemen dat een rechthebbende van een bepaalde
aanspraak is verstoken omdat hij, achteraf bezien, die aanspraak
misschien adequaat geldend had kunnen maken in een
ontbindingsprocedure. Het voor de (pretense) crediteur nadelige gevolg
mag dus pas worden ingeroepen in die gevallen waarin het bepaald
aangewezen was om de betreffende aanspraak in de ontbindingsprocedure
geldend te maken. Het feit dat er een "grijs gebied" blijkt te bestaan
waarbinnen gerede twijfel mogelijk is over de vraag of een aanspraak
in een ontbindingsprocedure volledig en adequaat kan worden beoordeeld
- ik verwijs naar mijn eerdere beschouwingen over een glijdende schaal
- dringt dat nader aan: van het feit dat in dit opzicht gerede twijfel
mogelijk is, zou een bona fide crediteur(22) niet het slachtoffer
moeten (kunnen) worden.
23) Maar zoals ook al eerder onder ogen gezien, heeft deze medaille
(zoals bij medailles gebruikelijk is) een keerzijde: het gaat ook niet
aan dat de partij die in een ontbindingsprocedure een aanspraak aan de
orde heeft gesteld, en heeft ervaren dat die aanspraak niet in de mate
die die partij gewenst had, is gehonoreerd, dezelfde aanspraak
"gewoon" opnieuw aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen.
24) Dat leidt er, meen ik, toe dat, althans in die gevallen waarin een
bepaalde aanspraak al in een ontbindingsprocedure aan de orde is
gesteld en daarin ook in de beoordeling is betrokken, de partij die
die aanspraak nogmaals aan de rechter wil voorleggen zal moeten
stellen, en bij tegenspraak aannemelijk maken, dat de aanspraak in de
vorm waarin die inmiddels (opnieuw of alsnog) naar voren wordt
gebracht niet in de ontbindingsprocedure is beoordeeld en ook niet
adequaat in die procedure kon worden beoordeeld.
Die uitkomst ligt besloten in de hiervóór weergegeven beschouwingen:
het feit dat het in het hier ten tonele gevoerde geval gaat om een
aanspraak die al in een ontbindingsprocedure aan de orde is geweest,
rechtvaardigt in het algemeen de uitgangshypothese dat het om een
aanspraak gaat die naar zijn aard geëigend is om in een
ontbindingsprocedure te worden onderzocht en beoordeeld. Het is dan
aan degeen die een herbeoordeling verlangt om aannemelijk te maken dat
de in deze context minder waarschijnlijke uitzondering zich voordoet.
25) Dit lijkt mij (ook) in overeenstemming met de regels die uit de
recente rechtspraak van de Hoge Raad naar voren komen: voor
vorderingen die berusten op dezelfde grondslag als een in een
ontbindingsprocedure verzochte vergoeding is, nadat daarover in de
ontbindingsprocedure is beslist, geen plaats (HR 2 november 2001, NJ
2001, 667, rov. 3.4). Hetzelfde geldt voor vorderingen waarvan het in
de rede had gelegen, die in een in een ontbindingsprocedure beoordeeld
verzoek om een billijke vergoeding te betrekken - maar dat geldt niet
voor vorderingen die geen (relevant) verband houden met de (wijze van)
beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die
beëindiging (HR 1 maart 2002, RvdW 2002, 52, rov. 3.4). Uitzonderingen
op deze (vuist)regels zijn denkbaar (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257
m.nt. PAS, rov. 5.1, slot); maar - aldus mijn eigen slotsom - het is
dan aan degeen die de uitzondering inroept, om aannemelijk te maken
dat aan de voorwaarden daarvoor is voldaan.
26) In de onderhavige zaak heeft (eiser) in de ontbindingsprocedure
een beroep gedaan op de gegevens waarop ook de aanspraken in de
onderhavige procedure gebaseerd worden, en heeft de rechter in de
ontbindingsprocedure die gegevens ook in volle omvang in zijn oordeel
betrokken.
(Eiser) heeft wel verdedigd dat hij zich in deze zaak baseerde op
gronden die in de ontbindingsprocedure niet aan de orde waren en die
daarin ook redelijkerwijs niet aan de orde gesteld konden, of
behoefden te worden, maar dat betoog is door de rechtbank in de rov.
11 t/m 13 als onaannemelijk beoordeeld. Wat (eiser) in deze zaak
vordert verschilt ook niet in relevante opzichten van datgene waartoe
de in de ontbindingsprocedure te beoordelen vergoeding strekt(e)
(namelijk: tegemoetkoming, naar billijkheid, aan de nadelen die de
ontbinding en de gevolgen daarvan voor de werknemer meebrengen).
27) Tot de in de ontbindingsprocedure "meegewogen" nadelen behoorden
immers zowel de immateriële schade die onder omstandigheden in verband
met de minder heuse wijze van bejegening van de kant van de werkgever
op zijn plaats kan zijn, als de vermogensschade - waaronder vooral:
inkomensschade - als gevolg van het verlies van de betrekking waarin
(eiser) werkzaam was èn de omstandigheid dat, na en door de
ontbinding, bij het vinden van een andere inkomstenbron problemen te
verwachten waren. Dit waren (ook) de componenten van de
geldvorderingen van (eiser) in de onderhavige zaak.
Er is, afgezien van de door de rechtbank als onaannemelijk beoordeelde
argumenten waarnaar ik in de vorige alinea verwees, niet betoogd dat
daarbij nadelen aan de orde waren die niet in de ontbindingsprocedure
konden worden beoordeeld of die voor beoordeling in de
ontbindingsprocedure minder in aanmerking komen, en/of door de rechter
in de ontbindingsprocedure buiten beschouwing zijn gelaten.
28) Dat geldt, naar ik meen, ook voor (eisers) in alinea 27 hiervóór
nog niet genoemde vordering, namelijk de vordering die ertoe strekte
dat de bank werd veroordeeld tot het verstrekken van een nader
tegenrapport of rectificatierapport. In rov. 12 heeft de rechtbank
geoordeeld dat in de ontbindingsvergoeding was verdisconteerd dat
(eiser) door het niet kunnen beschikken over een dergelijk rapport
nadeel heeft geleden, met als kennelijk (en ook heel begrijpelijk)
uitgangspunt dat er niet alsnog een dergelijk rapport zou komen. Dan
is het alsnog vorderen van het betreffende (tegen)rapport inderdaad
slechts te beoordelen als het hernieuwd vragen van redres, op een punt
waar de aanspraak op redres al in volle omvang was beoordeeld (en ook
met de toekenning van een extra vergoeding was gehonoreerd(23)).
29) Aan de hand van deze beschouwingen meen ik dat het cassatiemiddel,
als aangenomen zou worden dat (eiser) wel belang bij het
cassatieberoep heeft, moet worden beoordeeld als ongegrond. Ik loop de
middelonderdelen in vogelvlucht na:
- Onderdeel 1 verdedigt een andere rechtsopvatting dan ik, blijkens
het voorafgaande, voor juist houd.
- Onderdeel 2 voert aan dat (eiser) zou hebben moeten profiteren van
rechterlijk overgangsrecht, in die zin dat de regels zoals blijkend
uit de rechtspraak die zich sedert HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257
m.nt. PAS heeft gevormd, niet zouden mogen worden toegepast op
gevallen (zoals het onderhavige) waarin vóór deze rechtspraak al over
de ontbinding was geoordeeld. Voor een dergelijke rechtstoepassing is
echter maar bij hoge uitzondering aanleiding. Dat kan het geval zijn
wanneer toepassing van de in nieuwe rechtspraak gevonden regels met
terugwerkende kracht, onaanvaardbare maatschappelijke repercussies zou
veroorzaken(24). Dan kan die toepassing met redelijkheid en
billijkheid in botsing komen. Het thans te beoordelen geval vertoont
geen bijzondere kenmerken, die het kiezen voor de uitzonderingsregel
(kunnen) rechtvaardigen.
- Onderdeel 3 klaagt dat de rechtbank de stellingen van (eiser)
onbegrijpelijk heeft uitgelegd door daarin niet een beroep op nieuwe,
in de ontbindingsprocedure nog niet "meegewogen" feiten te zien. De
vindplaatsen uit de stukken waarnaar in dit middelonderdeel wordt
verwezen dwingen echter bepaald niet tot het oordeel dat van de kant
van (eiser) essentiële nieuwe stellingen waren aangevoerd(25). Ik vind
het dan ook niet onbegrijpelijk dat de rechtbank de stellingen van
(eiser) zo heeft uitgelegd als zij blijkens het bestreden vonnis heeft
gedaan.
- Onderdeel 4 doet een beroep op het feit dat de bank ook na de
ontbinding geen nader rectificatierapport heeft willen verstrekken.
Dat betoog stuit af op de in alinea 28 hiervóór besproken overweging
van de rechtbank.
- Het in onderdeel 5 aangevoerde argument is eveneens in alinea 28
hiervóór onderzocht (en als ondeugdelijk beoordeeld). Onderdeel 6
houdt geen zelfstandige klacht in.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Productie 17 als overgelegd bij de introductie van deze zaak in
eerste aanleg.
2 Dat de bevindingen van dit rapport niet juist zijn, wordt in de
huidige procedure door de bank inhoudelijk erkend.
3 In de hoop zowel veelvuldige herhaling als mogelijk misverstand te
vermijden, zal ik het eerste door de bank opgestelde rapport hierna
meestal kortweg (het) "rapport" noemen, het door (eiser) gewenste
nadere rapport (het) "tegenrapport", en het nadere rapport dat de bank
in feite heeft doen opstellen (het) "rectificatierapport".
4 Zie tussenbeschikking Kantonrechter Amsterdam d.d. 29 augustus 1995,
rov. 5 onderaan (opgenomen als productie 15 bij conclusie van eis).
5 Tussenbeschikking, rov. 8.
6 Tussenbeschikking, rov. 9.
7 Zie de tussenbeschikking, rov. 10 en de eindbeschikking, rov. 6 en
7.
8 Memorie van Grieven nr. III.4 en petitum.
9 Middelonderdeel 5 vestigt ook de aandacht op andere omstandigheden
die (eiser) heeft aangevoerd. Ik zal daaraan in alinea 29 aandacht
besteden.
10 Waarmee ik niet bedoel te impliceren dat het in de rede had gelegen
dit oordeel wèl te bestrijden. Het gaat er slechts om, dat dit oordeel
in cassatie niet ter discussie staat.
11 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 m.nt. PAS.
12 HR 5 maart 1999, NJ 1999, 644 m.nt. PAS.
13 HR 2 november 2001, NJ 2001, 667.
14 HR 1 maart 2002, RvdW 2002, 51.
15 HR 1 maart 2002, RvdW 2002, 52.
16 Ik verwijs daarvoor naar de voetnoten 6, 9 en 11 bij mijn conclusie
voor het in de vorige alinea geciteerde arrest, en sedertdien nog: De
Laat, SR 2002, p. 167 e.v.; Loonstra, ArA 2002, p. 4 e.v. (i.h.b. p.
21 e.v.); Van Marwijk Kooy, ArbeidsRecht 2002, p. 33 e.v.
17 Ik zal hierna alleen aandacht besteden aan het geval dat de
werknemer in de ontbindingsprocedure een vergoeding heeft verzocht.
Soortgelijke problemen kunnen zich echter voordoen in het - in de
praktijk zeldzame - geval dat zo'n vergoeding door de werkgever is
verzocht.
18 Het kan natuurlijk ook verwijten betreffen die de betreffende
partij als onrechtmatige daad kwalificeert; maar ik zou menen dat dat
voor de vraag van samenloop die hier te beoordelen is, geen verschil
maakt.
19 Zoals in HR 1 maart 2002, RvdW 2002, 52 aan de orde was.
20 Dat blijkt m.i. ook uit HR 2 november 2001, NJ 2001, 667. Daarin
was een "categorie - a)" tekortkoming in het geding.
21 Deze gedachte vindt (enige) steun in HR 5 maart 1999, NJ 1999, 644
m.nt. PAS (T(ulkens)/FNV). In die zaak was zowel onheuse bejegening
van de werknemer aan de orde, als een (mogelijke) tekortkoming die tot
arbeidsongeschiktheid zou hebben bijgedragen. Over het eerste gegeven
oordeelde de Hoge Raad dat dat, nadat het in een ontbindingsprocedure
aan de orde was geweest, niet opnieuw in een procedure tot verkrijging
van schadevergoeding kon worden beoordeeld. Van het tweede gegeven was
in cassatie niet betoogd dat hetzelfde het geval zou zijn. Uit de
overwegingen met betrekking tot wèl op dit gegeven gerichte klachten
(in rov. 3.6 en 3.7 van het arrest) blijkt intussen niet dat de Hoge
Raad zou menen dat de rechtbank niet over dit aspect had mogen
oordelen (omdat dat in de ontbindingsprocedure al adequaat had kunnen
worden beoordeeld).
22 Zeker wanneer het de werknemer betreft, die immers door het recht
(met recht) tot op zekere hoogte in bescherming wordt genomen.
23 Ik meen overigens dat daarbij door de kantonrechter in de
ontbindingsprocedure in het midden is gelaten of de bank jegens
(eiser) gehouden was het door deze gewenste (tegen)rapport te
verstrekken - de kantonrechter heeft slechts het nadeel dat (eiser)
ondervond doordat hij in feite niet over dat stuk kon beschikken, in
de begroting van de ontbindingsvergoeding betrokken. De rechtbank
heeft daarentegen blijkens het in rov. 17 gegeven oordeel - zie
alinea's 9 t/m 11 hiervóór - kennelijk aangenomen dat het
niet-verstrekken van het betreffende stuk niet strijdig was met de
verplichtingen van een goed werkgever - wat impliceert dat (eiser) er
geen recht op kon doen gelden dat dat hem werd verstrekt. Dat laatste
laat natuurlijk onverlet dat (eiser) bij het door hem verlangde stuk
belang kan hebben, en dat dat belang en het daarmee verbonden nadeel
in de begroting van de ontbindingsvergoeding een rol (mogen) spelen.
24 Zie bijvoorbeeld HR 10 mei 1996, NJ 1996, 643, rov. 3.3; HR 30
september 1994, NJ 1995, 260 m.nt. EAA, rov. 3.6 en HR 27 november
1981, NJ 1982, 503 m.ntn. EAAL en WHH, rov. 14, naast HR 5 september
1997, NJ 1999, 410 m.nt. DWFV, rov. 3.3.3. Zie over het onderwerp
uitvoerig Haazen, "Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht",
diss. 2001.
25 De betreffende passages gaan vooral over wat tussen partijen "de
declaratiekwestie" wordt genoemd, waarover in de ontbindingsprocedure,
blijkens de stukken uit die procedure, ook uitvoerig is gedebatteerd.
Nieuw is slechts de stelling dat er ook (achteraf gebleken) ongenoegen
zou hebben bestaan ov(verweerders) verlangens m.b.t. Joodse religieuze
verplichtingen. Juist die stelling wordt echter in de ter staving
daarvan aangevoerde producties (prod 20 a en b bij de conclusie van
repliek in eerste aanleg) niet bevestigd, wat geredelijk kan verklaren
waarom de rechtbank daaraan voorbij is gegaan (evenals de
kantonrechter in eerste aanleg had gedaan). De verklaring van
(betrokkene 2) waarnaar het middelonderdeel verwijst heb ik in de
stukken niet kunnen vinden.