Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF0692 Zaaknr: C01/106HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 10-01-2003
Datum publicatie: 10-01-2003
Soort zaak: civiel - handelszaak
Soort procedure: cassatie
10 januari 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/106HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, gevestigd te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. J. Verhoeven,
t e g e n
, gevestigd te ,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. M.A. Leijten.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploit
van 14 oktober 1996 verweerster in cassatie - verder te noemen:
- en , wonende te , verder te
noemen: de curator, gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en
gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voorzover wettelijke
geoorloofd:
A. te verklaren voor recht dat de curator q.q. toerekenbaar
onrechtmatig jegens heeft gehandeld, waardoor
schade heeft geleden tot een bedrag van f 231.396,30 plus wettelijke
rente vanaf 1 juni 1996;
B. en de curator hoofdelijk te veroordelen des dat de
een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan te betalen
een bedrag van f 231.396,30, te vermeerderen met de wettelijke rente
vanaf 1 juni 1996 tot aan de dag der algehele voldoening.
en de curator hebben de vorderingen bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 17 maart 1999:
- en de curator hoofdelijk veroordeeld, des dat de een
betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan te betalen een
bedrag van f 179.280,29, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de
vervaldagen van de diverse facturen die aan deze som ten grondslag
liggen tot 1 juni 1996, en voorts vermeerderd met de wettelijke rente
vanaf 1 juni 1996 tot de dag der voldoening over het totaal van het
zojuiste genoemde bedrag en de wettelijke rente tot 1 juni 1996;
- en de curator hoofdelijk veroordeeld, des dat de een
de betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan te betalen
een bedrag van f 9.538,--, te vermeerderen met de wettelijke rente
vanaf 1 juni 1996 tot de dag der voldoening;
- en de curator veroordeeld in de proceskosten van
zoals begroot in het dictum van dit vonnis;
- dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft alleen hoger beroep ingesteld bij
het Gerechtshof te Amsterdam.
Bij tussenarrest van 9 maart 2000 heeft het Hof de zaak naar de rol
verwezen voor akte aan de zijde van en bij eindarrest
van 1 februari 2001 het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen
tussen en vernietigd en opnieuw rechtdoende de
vordering van tegen alsnog afgewezen.
Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide arresten van het Hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep
voorzover het betreft de onderdelen I en II, § 2.1 tot en met § 2.19,
en tot referte voorzover het betreft onderdeel II, § 2.20 tot en met §
2.23 voorzover betrekking hebbend op de door het Hof uitgesproken
kostenveroordeling voor de eerste aanleg.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor
mede door mr. B.J.M. van Zeeland, advocaat bij de Hoge
Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging
van de bestreden arresten en tot bekrachtiging van het vonnis van de
Rechtbank voorzover gewezen tussen en .
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Bij vonnis van 11 augustus 1993 is B.V. te
door de Rechtbank in staat van faillissement verklaard met benoeming
van de curator tot curator. De curator was destijds als advocaat
werkzaam ten kantore van .
(ii) De curator heeft met toestemming van de rechter-commissaris de
door de gefailleerde B.V. gevoerde onderneming voortgezet.
(iii) heeft in opdracht van de curator ten behoeve van de
boedel werkzaamheden verricht. In verband met deze werkzaamheden heeft
hij aan de curator facturen gezonden. Hiervan zijn er twintig, tezamen
ten belope van f 190.388,74 inclusief BTW, onbetaald gebleven.
(iv) Namens drie schuldeisers, onder wie , heeft
zich tot de rechter-commissaris gewend met de mededeling dat zij zich
grote zorgen maakten over de wijze waarop het faillissement door de
curator werd afgewikkeld; zij wezen onder meer op mogelijke vermenging
met privé belangen. De curator heeft zich schriftelijk verweerd, doch
"om redenen van zuiverheid" tevens zijn ontslag aangeboden. Bij
beslissing van 19 juli 1995 is hij ontslagen.
(v) De opvolgend curator heeft een boedelaccountant ingeschakeld. Deze
heeft gerapporteerd dat de voortgezette exploitatie verliesgevend is
geweest; dat heeft geleid tot een aanzienlijk vermogenstekort in de
boedel.
(vi) In zijn eerste openbare verslag van 4 december 1997 heeft de
opvolgend curator geconcludeerd dat de vooruitzichten op enige
uitkering voor de boedelcrediteuren nihil zijn en dat zulks (in
versterkte mate) ook geldt voor de preferente en concurrente
schuldeisers in het faillissement.
3.2 Aan haar onder 1 vermelde vordering heeft ten grondslag
gelegd dat de curator jegens haar een onrechtmatige daad heeft
gepleegd. Wat betreft de aansprakelijkheid van heeft
deze, aldus de Rechtbank, kennelijk gegrond op het gegeven
dat de curator destijds bij werkzaam was. Vervolgens
heeft de Rechtbank overwogen dat en de curator
onweersproken hebben gelaten dat de curator destijds werkzaam was bij
en dat daaruit haar aansprakelijkheid volgt, indien de
aansprakelijkheid van de curator vaststaat, zodat de Rechtbank dan ook
uitgaat van bedoelde afgeleide aansprakelijkheid. De Rechtbank heeft
vervolgens geoordeeld dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld, de
gevorderde schadevergoeding grotendeels toegewezen en en
de curator daartoe hoofdelijk veroordeeld. De curator is niet in hoger
beroep gekomen. In hoger beroep was uitsluitend nog aan de orde de
vraag of ook naast de curator jegens
aansprakelijk was.
3.3 In zijn tussenarrest heeft het Hof in rov. 4.3 uit de daar
vermelde stukken voorshands afgeleid dat de curator destijds als
advocaat formeel in dienstbetrekking was bij , maar
in de gelegenheid gesteld "volstrekte duidelijkheid te
verschaffen (...) omtrent de rechtsverhouding tussen haar en de
curator in de jaren 1993 en 1994. De aard van deze rechtsverhouding is
immers van belang om de eventuele aansprakelijkheid van
te kunnen beoordelen." Daarbij is het Hof kennelijk en niet
onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat de grief van zich ook
keerde tegen het oordeel van de Rechtbank voor zover dit inhield dat
de aansprakelijkheid van voor de onrechtmatige daad van
de curator voortvloeide uit het bepaalde in art. 6:170 BW en dat
dit ook heeft begrepen. Door daarvan uit te gaan is het Hof,
waaraan de uitlegging van de grief van was voorbehouden,
anders dan middel I betoogt, derhalve niet getreden buiten de
rechtsstrijd in hoger beroep.
Nu het Hof voorshands heeft aangenomen dat de curator destijds als
advocaat formeel in dienstbetrekking werkzaam was voor ,
stond het het Hof vrij om , gelijk het blijkens het
vorenoverwogene in wezen heeft gedaan, toe te laten tot tegenbewijs.
Voor zover middel I van een andere opvatting uitgaat, faalt het
derhalve.
De slotsom is dat middel I niet tot cassatie kan leiden.
3.4 Het Hof is in zijn eindarrest tot de conclusie gekomen dat
niet naast de curator aansprakelijk is jegens
en heeft de vordering tegen alsnog afgewezen. Met
betrekking tot de verhouding tussen de curator en heeft
het Hof in rov. 2.2 het volgende vastgesteld. Met ingang van 1
augustus 1991 werd de curator door B.V. waarvan hij
directeur-grootaandeelhouder was, gedetacheerd bij . De
curator heeft sedertdien diverse werkzaamheden voor
verricht op declaratiebasis. Maandelijks werd een managementfee van f
8.000,-- en later f 9.000,-- in rekening gebracht en betaald. Dit één
en ander is op zichzelf niet gemotiveerd betwist, aldus het Hof in
rov. 2.3. Vervolgens heeft het Hof in rov. 2.4 overwogen:
"Uit het hiervoor onder 2.2 overwogene volgt dat er onvoldoende feiten
of omstandigheden ten processe zijn komen vast te staan waaruit zou
kunnen volgen dat de curator in 1993 en 1994 werkzaam was, zoals
stelt, in dienstbetrekking bij (daaronder
begrepen een inleen-/uitleenverhouding).
In ieder geval is niet gebleken dat hij destijds handelde als
ondergeschikte of onder leiding of op aanwijzing van
(art. 6:170 BW). In het bijzonder is dit niet naar voren gekomen ten
aanzien van de werkzaamheden die de curator als curator in het
onderhavige faillissement heeft verricht. De curator handelde in deze
zelfstandig onder toezicht van de rechter-commissaris, die op grond
van art. 64 van de Faillissementswet belast is met het toezicht op het
beheer en de vereffening van de failliete boedel. Evenmin is gebleken
dat het gewraakte optreden van de curator werkzaamheden betrof die de
curator verrichtte in opdracht van en ter uitvoering van
haar bedrijf (als bedoeld in art. 6:171 BW). De réchtbank heeft met
zijn benoeming van de curator tot curator de betreffende werkzaamheden
opgedragen. Dat is niet gebeurd door . In het midden kan
dus blijven of bij een advocatenkantoor als dat van
gesproken kan worden van een bedrijf als bedoeld in dat wetsartikel."
Daaraan heeft het Hof in rov. 2.5 nog toegevoegd dat de benoeming tot
curator in een faillissement een persoonlijke benoeming is, waarbij
het feit dat de curator verbonden is aan een bepaald advocatenkantoor
in beginsel niet van belang is voor een eventuele aansprakelijkheid
als hier aan de orde. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken
die hier tot een uitzondering op deze regel nopen. Dat de curator zich
heeft bediend van briefpapier van kan niet leiden tot
een ander oordeel, aldus het Hof.
3.5 De onderdelen 2.1 - 2.9 keren zich met rechts- en
motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof dat de curator niet
in een dienstbetrekking als bedoeld in art. 6:170 BW werkzaam is
geweest bij . De onderdelen 2.10 - 2.19 doen hetzelfde
ten aanzien van het oordeel dat de curator niet in opdracht van
werkzaamheden ter uitvoering van haar bedrijf heeft
verricht als bedoeld in art. 6:171 BW.
3.6 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet het volgende worden
vooropgesteld met betrekking tot de (rechts)positie van de curator in
een faillissement. De curator, ook al beoefent hij het beroep van
advocaat, treedt bij het vervullen van zijn taak niet op als
beoefenaar van dat beroep (HR 19 april 1996, nr. 15944, NJ 1996, 727).
De curator wordt aangesteld door de rechtbank (art. 14 lid 1 F.). De
curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete
boedel (art. 68 lid 1 F.), zulks onder toezicht van de
rechter-commissaris (art. 64 F.). Voor de uitoefening van een aantal
aan hem toegekende wettelijke bevoegdheden heeft de curator een
machtiging van de rechter-commissaris nodig (art. 68 lid 2 F.).
Alvorens het bedrijf van de gefailleerde voort te zetten is de curator
verplicht het advies van de commissie uit de schuldeisers in te winnen
(art. 78 F.) en, indien er geen commissie uit de schuldeisers is,
behoeft hij de machtiging van de rechter-commissaris (art. 98 F.). De
curator brengt (in beginsel) telkens na verloop van drie maanden
verslag uit over de toestand van de boedel (art. 73a F.). In de
praktijk gebeurt dit aan de rechter-commissaris die het ter inzage
legt bij de griffie van de rechtbank. Na afloop van het faillissement
doet de curator rekening en verantwoording van zijn beheer aan de
rechter-commissaris (art. 193 lid 2 F.). De rechter stelt het salaris
van de curator vast (art. 71 en art. 15 lid 3 F.) Het salaris is een
boedelschuld. Afgezien van persoonlijke aansprakelijkheid zoals hier
aan de orde, is de boedel aansprakelijk voor onrechtmatige daden door
de curator in zijn hoedanigheid verricht.
3.7 In het licht van hetgeen hiervóór in 3.6 is overwogen met
betrekking tot de (rechts)positie van de curator en van hetgeen het
Hof heeft vastgesteld omtrent de verhouding tussen en de
curator, geven de in 3.5 samengevatte oordelen van het Hof niet blijk
van een onjuiste rechtsopvatting. Verweven als deze oordelen zijn met
waarderingen van feitelijke aard, kunnen zij voor het overige in
cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet
onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuiten de
klachten van de onderdelen 2.1 - 2.19 geheel af.
3.8 In rov. 8 van zijn eindarrest heeft het Hof, voor zover in
cassatie van belang, geoordeeld dat, nu door zelf is
aangevoerd dat door de raadsman in eerste aanleg ten gevolge van een
misverstand geen verweer is gevoerd ten behoeve van (en
dus uitsluitend ten behoeve van de curator), uitsluitend de
door betaalde griffierechten - waarmee het Hof, anders
dan waarvan de onderdelen 2.20 - 2.23 uitgaan, kennelijk bedoeld
heeft: het door in eerste aanleg betaalde griffierecht -
zal dienen te vergoeden. Het Hof heeft vervolgens verwezen -
voor zover in cassatie van belang - in de proceskosten in eerste
aanleg en die kosten begroot op f 11.150,--. Voor zover de genoemde
onderdelen klagen dat deze kostenveroordeling in het licht van het
daaraan voorafgaande oordeel onbegrijpelijk is, zijn zij gegrond.
Immers, het door betaalde griffierecht in eerste aanleg
bedraagt slechts f 4.396,53, te weten 1,9% van de gevorderde f
231.396,30. In zoverre moet het arrest van het Hof worden vernietigd.
De Hoge Raad kan dit punt zelf afdoen.
3.9 Als overwegend in het ongelijk gestelde partij zal in de
kosten van het geding in cassatie worden veroordeeld.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 februari
2001 voor zover het Hof heeft verwezen in de proceskosten in
eerste aanleg en die kosten heeft begroot op f 11.150,-- (eerste
aanleg);
veroordeelt in de proceskosten in eerste aanleg voor zover
deze kosten de door betaalde griffierechten (in eerste
aanleg) betreffen en begroot die kosten op ¤ 1.995,06;
verwerpt het beroep voor het overige;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van begroot op ¤
286,88 aan verschotten en ¤ 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, D.H.
Beukenhorst en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 10 januari 2003.
*** Conclusie ***
Rolnr.: C01/106
mr J. Spier
Zitting: 1 november 2002
Conclusie inzake
tegen
1. Feiten en procesverloop
1.1 Voor zover nog van belang kan in deze zaak worden uitgegaan van
het volgende:(1)
(a) Bij vonnis van 11 augustus 1993 heeft de Rechtbank Utrecht
B.V. te in staat van faillissement verklaard met
aanstelling van tot curator. was destijds (als
advocaat) werkzaam op het kantoor van .
(b) Omdat hij verwachtte met de opbrengsten van onderhanden werk het
boedelactief aanzienlijk te kunnen vergroten, heeft met
toestemming van de rechter-commissaris de door de gefailleerde B.V.
gevoerde onderneming voortgezet.
(c) heeft in opdracht van ten behoeve van de
boedel werkzaamheden verricht. In verband met deze werkzaamheden heeft
zij aan facturen gezonden. Hiervan zijn er twintig, tezamen
ten belope van f 190.388,74 inclusief BTW, onbetaald gebleven.
(d) (Bij brief van 29 juni 1995) hebben drie schuldeisers, onder wie
, zich tot de rechter-commissaris gewend met de mededeling
dat zij zich grote zorgen maakten over de wijze waarop het
faillissement door werd afgewikkeld; zij wezen onder meer op
mogelijke vermenging met privé belangen. heeft zich
schriftelijk verweerd, doch "om redenen van zuiverheid" tevens zijn
ontslag aangeboden. Bij beslissing van 19 juli 1995 is hij ontslagen.
(e) De opvolgend curator heeft een boedelaccountant ingeschakeld om
"enig licht te scheppen in de cijfermatige onduidelijkheden". Deze
accountant heeft gerapporteerd dat de voortgezette exploitatie
verliesgevend is geweest; dat heeft geleid tot een aanzienlijk
vermogenstekort in de boedel.
(f) In zijn eerste openbaar verslag van 4 december 1997 heeft de
opvolgend curator geconcludeerd dat de vooruitzichten op enige
uitkering voor de boedelcrediteuren nihil zijn en dat zulks in
versterkte mate geldt voor de preferente en concurrente schuldeisers
in het faillissement.
1.2 Tegen deze achtergrond heeft op 14 oktober 1996
en gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht en,
samengevat, gevorderd (i) dat de Rechtbank voor recht zal verklaren
dat q.q. jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en (ii)
dat en hoofdelijk worden veroordeeld de
hierdoor door geleden schade van f 231.396,30 (het bedrag
van de onbetaald gebleven facturen, vermeerderd met
buitengerechtelijke kosten en reeds verschenen rente) aan haar te
vergoeden.
1.3 In cassatie is uitsluitend nog de aansprakelijkheid van
aan de orde. Aan deze aansprakelijkheid heeft
ten grondslag gelegd dat ten tijde van zijn benoeming tot
curator "op detacheringsbasis vanuit de aan de curator in privé
toebehorende besloten vennootschap" werkzaam was ten kantore van
. De dagvaarding vermeldt in dit verband nog het
volgende. Door de curator is jegens onrechtmatig gehandeld.
"Dit onrechtmatig handelen heeft plaatsgevonden gedurende de periode
dat de curator als ondergeschikte werkzaam was ten kantore van
, en uit dien hoofde tot curator, althans gedurende de
periode dat de curator in opdracht van als zodanig
werkzaamheden verrichtte" (onder 3).
acht hierom, naast bedoelde ,
hoofdelijk aansprakelijk.
1.4 en hebben gezamenlijk verweer gevoerd. Zij
hebben bestreden dat jegens een onrechtmatige daad
zou hebben gepleegd. Aan de door gestelde aansprakelijkheid
van hebben zij geen enkele aandacht besteed.
1.5 In haar uitvoerig gemotiveerde vonnis van 17 maart 1999(2) heeft
de Rechtbank geoordeeld dat onrechtmatig heeft gehandeld
jegens (zie m.n. rov. 4.2-4.5).(3)
1.6 Ten aanzien van de aansprakelijkheid van heeft de
Rechtbank overwogen dat deze kennelijk heeft gegrond op het
gegeven dat destijds bij werkzaam was (rov.
3.2). Aangezien en dit gegeven en de stelling
dat daaruit de aansprakelijkheid van volgt, indien de
aansprakelijkheid van vaststaat, niet hebben weersproken,
gaat de Rechtbank uit van aansprakelijkheid van (rov.
4.1).
1.7 De Rechtbank heeft en hoofdelijk
veroordeeld om aan een bedrag van f 179.280,29, alsmede een
bedrag f 9.538,- aan buitengerechtelijke kosten te voldoen, beide
bedragen te vermeerderen met wettelijke rente.
1.8 is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft
daartegen één grief aangevoerd, waarmee zij uitsluitend opkwam tegen
haar hoofdelijke veroordeling in eerste aanleg.
1.9 Ter toelichting op deze grief heeft aangevoerd dat
als gevolg van een miscommunicatie met haar raadsman namens haar geen
zelfstandig verweer is gevoerd tegen haar aansprakelijkheid (mvg onder
4). Zij bestrijdt daarom in hoger beroep alsnog dat zij naast
jegens aansprakelijk zou zijn (mvg onder 11).
1.10 Daartoe heeft zij - kort gezegd - betoogd dat er voor de
(afgeleide) aansprakelijkheid "met enige fantasie" drie gronden zijn
te bedenken, te weten (1) dat werkzaamheden verrichtte ten
behoeve van , (2) dat de vruchten heeft
geplukt van het curatorschap van en (3) het bepaalde in art.
6:171 BW. Geen van deze gronden gaat volgens echter op.
1.11 Het lijkt nuttig een deel van het verweer van
letterlijk te citeren:
"Toen nog werkzaamheden ten behoeve van
verrichtte, ontving hij daarvoor een vergoeding, niet zijnde salaris,
omdat immers niet bij in loondienst was. Het
is voor de hand liggend, dat daartegenover moet staan, dat inkomsten
voortvloeiend uit door verrichte werkzaamheden ook aan
ten goede moesten komen. Aldus had het in de rede
gelegen dat ook het voorschot op het salaris van de curator was
overgemaakt op de rekening van Wat daarvan zij, zulks is
niet het geval geweest. heeft het desbetreffende
voorschotbedrag aan zichzelf betaald door overmaking van de
faillissementsrekening op postgirorekeningnummer , staande ten
name van , " (mvg onder 7).
1.12 Wat de aansprakelijheid op grond van art. 6:171 BW heeft
opgemerkt dat de werkzaamheden als curator niet kunnen
gelden als verricht ter uitoefening van haar bedrijf. Immers treedt
een curator op "namens de gemeenschap", wordt hij aangesteld door de
Rechtbank en staat hij onder toezicht van een R-C (mvg onder 9).
1.13 heeft de grief bestreden. Zij heeft er - voorzover
thans nog van belang - op gewezen dat op het briefpapier van
zonder enig voorbehoud of enige toevoeging als advocaat
staat vermeld. Aangezien (ook) in haar mvg geen
helderheid verschaft omtrent haar rechtsverhouding met (mva
onder 5-7 en 12), moet het ervoor worden gehouden dat hetzij
in dienstbetrekking werkzaam was bij (daaronder begrepen
een inleen-/uitleenverhouding), hetzij in opdracht van
en ter uitvoering van haar bedrijf zijn werkzaamheden verrichtte.
is daarmee op grond van art. 6:170 dan wel 6:171 BW
aansprakelijk voor de onrechtmatige daad van , aldus
(mva onder 11 en 12-20).
1.14 Bij tussenarrest van 9 maart 2000 heeft het Hof vooreerst
vastgesteld dat 1) de curator geen beroep heeft ingesteld en dat 2)
diens aansprakelijkheid vaststaat voor het bedrag waartoe hij door de
Rechtbank is veroordeeld. Als aansprakelijk is dan geldt
hetgeen onder 2) is vermeld ook voor haar (rov. 4.1).
1.15 heeft de aansprakelijkheid van , naar 's
Hofs oordeel, gebaseerd op art. 6:170 of art. 6:171 BW (rov. 4.2).
1.16 Uit de vermelding van de curator op het briefpapier van
leidt het Hof voorshands af dat hij "formeel in
dienstbetrekking werkzaam was voor " (rov. 4.3).
1.17 Het ligt op de weg van "volstrekte duidelijkheid te
verschaffen, zo mogelijk onder overlegging van relevante bescheiden,
omtrent de rechtsverhouding tussen haar en de curator in de jaren 1993
en 1994." Het Hof heeft de zaak naar de rol verwezen om
hiertoe de gelegenheid te bieden (rov. 4.3).
1.18 Bij akte heeft een stapeltje stukken in geding
gebracht. Daartoe behoort een - door voor akkoord
ondertekende - brief van waarin wordt aangegeven dat hij met
ingang van 1 augustus 1991 (na ommekomst van de stageperiode) "voor Uw
onderneming diverse werkzaamheden (zal) uitvoeren op grond van een
declaratiebasis. Mijn onderneming (...) zal maandelijks een
management-fee in rekening brengen ad f 8.000,00 te vermeerderen met
een onkostenvergoeding ad f 500,00." Eerstbedoeld bedrag is later
klaarblijkelijk met f 1.000 per maand verhoogd.
1.19 Volgens declareerde maandelijks "als
honorarium" bedoelde bedragen. Met ingang van 1 augustus 1991 was
sprake van een "doorlopende opdracht (...) werkzaamheden van
advocatuurlijke aard" te verrichten; de werkzaamheden werden door
uitgeoefend ten kantore van kon de
werkzaamheden "naar eigen inzicht" inrichten en uitvoeren; dat gold a
fortiori voor faillissementen (akte na tussenarrest).
onthult nog dat het belang van de zaak is gelegen in de omstandigheid
dat zij krachtens haar WA-verzekering een "franchise" heeft van f
10.000.
1.20 Na aktewisseling heeft het Hof bij zijn eindarrest van 1 februari
2001 het bestreden vonnis vernietigd en de vordering jegens
afgewezen. Het Hof heeft daartoe overwogen:
"2.2 Na het tussenarrest is het volgende gebleken.
De curator is van 27 juni 1988 tot en met 31 juli 1991 in loondienst
geweest bij . Met ingang van 1 augustus 1991 werd de
curator door B.V. waarvan hij directeur-grootaandeelhouder
was gedetacheerd bij . De curator heeft sedertdien
diverse werkzaamheden voor verricht op declaratiebasis.
Maandelijks werd een managementfee van f 8.000,- en later f 9.000,- in
rekening gebracht en betaald. Op 4 november 1994 werd de overeenkomst
met onmiddellijke ingang door opgezegd.
De curator, aldus , behoefde geen aanwijzingen noch
instructies van haar te volgen; hij was volledig vrij zijn
werkzaamheden naar eigen inzicht in te richten en uit te voeren. Er
was geen enkele sprake van aanwijzingen of instructies door
. De curator stond als curator voor het beheer en
vereffening van de boedel onder controlerend en instruerend gezag van
de rechter-commissaris, aan wie hij rapporteerde. Hij deed dit laatste
niet aan haar, aldus .
2.3 heeft deze stellingen op zich zelf niet betwist, maar
heeft hier tegenover gesteld dat beslissend is of de curator fouten
heeft begaan bij werkzaamheden tot uitoefening van het bedrijf van de
werkgever of inlener c.q. opdrachtgever van de curator, i.c.
. De instructies en het toezicht van de
rechter-commissaris in een faillissement heeft in de onderhavige
procedure geen zelfstandige betekenis, aldus .
2.4 Uit het hiervoor onder 2.2 overwogene volgt dat er onvoldoende
feiten zijn komen vast te staan waaruit zou kunnen volgen dat de
curator in 1993 en 1994 werkzaam was, zoals stelt, in
dienstbetrekking bij (daaronder begrepen een
inleen-/uitleenverhouding).
In ieder geval is niet gebleken dat hij destijds handelde als
ondergeschikte of onder leiding of op aanwijzing van
(art. 6:170 BW). In het bijzonder is dit niet naar voren gekomen ten
aanzien van de werkzaamheden die de curator als curator in het
onderhavige faillissement heeft verricht. De curator handelde in deze
zelfstandig onder toezicht van de rechter-commissaris, die op grond
van art. 64 van de Faillissementswet belast is met het toezicht op het
beheer en de vereffening van de failliete boedel.
Evenmin is gebleken dat het gewraakte optreden van de curator
werkzaamheden betrof die de curator verrichtte in opdracht van
en ter uitvoering van haar bedrijf (als bedoeld in art.
6:171 BW). De réchtbank heeft met zijn benoeming van de curator tot
curator de betreffende werkzaamheden opgedragen. Dat is niet gebeurd
door . In het midden kan dus blijven of bij een
advocatenkantoor als dat van gesproken kan worden van
een bedrijf als bedoeld in dat wetsartikel.
2.5 heeft met een beroep op de parlementaire geschiedenis
van art. 6:170 en art. 6:171 BW nog een en ander aangevoerd over -
kort gezegd - de eenheid van de onderneming en over het
bedrijfsrisico. Deze betogen snijden echter geen hout. De benoeming
tot curator in een faillissement is een persoonlijke benoeming,
waarbij het feit dat de curator verbonden is aan een bepaald
advocatenkantoor in beginsel niet van belang is voor een eventuele
aansprakelijkheid als hier aan de orde. Er zijn geen omstandigheden
gesteld of gebleken die hier tot een uitzondering op deze regel nopen.
Dat de curator zich heeft bediend van briefpapier van
kan niet leiden tot een ander oordeel.
2.6 Dat de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van
(zeer waarschijnlijk) ook de beroepsaansprakelijkheid van de curator
voor zijn handelen als curator zou omvaten en alleen zijn handelen als
advocaat, kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Deze -
vermoedelijke - dekking is in dit verband niet van voldoende
betekenis.
Een en ander leidt tot de conclusie dat niet naast de
curator aansprakelijk is jegens , zodat de vordering dient te
worden afgewezen."
1.21 In rov. 2.8 geeft het Hof nog een oordeel over de omvang van de
proceskostenveroordeling. De kostenveroordeling in het dictum sluit
daarbij niet geheel aan. Ik kom daarop terug onder 2.18 - 2.21.
1.22 heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld zowel tegen
het tussenarrest als tegen het eindarrest. Voor zover het beroep zich
richt tegen de door het Hof uitgesproken veroordeling in de kosten van
de eerste aanleg heeft zich gerefereerd aan het oordeel
van de Hoge Raad. Voor het overige heeft zij het beroep bestreden.
2. Bespreking van de middelen.
2.1 In deze zaak is, uit een oogpunt van rechtseenheid en
rechtsontwikkeling, m.i. in het bijzonder één vraag van belang: staat
de omstandigheid dat een curator wordt benoemd door de Rechtbank en
dat de R-C toezicht op zijn doen en laten uitoefent aan
aansprakelijkheid krachtens art. 6:170 of 6:171 BW in de weg.
2.2 Het komt mij voor dat de onder 2.1 genoemde omstandigheden
bezwaarlijk op voorhand aan aansprakelijkheid in de weg kunnen staan.
Reeds niet omdat zulks zou leiden tot moeilijk aanvaardbare
consequenties. Zou hierover anders worden gedacht dan zou dat
meebrengen dat bijvoorbeeld een stagiaire of een medewerker op een
advocatenkantoor slechts persoonlijk aansprakelijk zou zijn voor
onrechtmatig teweeggebrachte schade als curator. Ook wanneer het
kantoor waar hij werkzaam is een deugelijke en toereikende
aansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten (hetgeen bij grote(re)
faillissementen m.i. niet zonder meer kan worden aangenomen) zal hij
het (soms forse) eigen risico voor eigen rekening moeten nemen.
Bovendien hebben stagiaires en medewerkers, naar mag worden
aangenomen, in de praktijk geen zicht op de vraag of een adequate
verzekering is aangegaan.
2.3 Hier komt bij dat het kantoor ten minste in een aantal opzichten
betrokken is en rechtstreeks invloed uitoefent op de werkzaamheden van
een curator door het beschikbaar stellen van personeel (zoals
secretaresses en faillissementsmedewerkers(4)), terwijl in veel
gevallen ongetwijfeld enig overleg plaatsvindt over (de wijze waarop)
een curator (in het algemeen of zelfs meer toegespitst op een concreet
faillissement) tewerk gaat. In casu ligt voor de hand dat
zich ook heeft bemoeid met de vraag of zich
beschikbaar stelde voor benoeming tot curator en de tijd die hij
besteedde aan faillissementen; immers betaalde zij hem een vast bedrag
per maand waartegenover uiteraard voldoende inkomsten voor
moesten staan.
2.4 Hier komt bij dat de taak van de R-C schromelijk
overschat. De curator heeft een ruime vrijheid bij de wijze van het
beheer en de vereffening van de boedel. Het in art. 64 Fw. genoemde
toezicht is uit de aard der zaak - het is van algemene bekendheid -
veelal betrekkelijk beperkt.(5) Dat is ook wat de wetgever voor ogen
heeft gestaan.(6) (7)
2.5 Na beantwoording van deze vraag is deze zaak niet langer
principieel. De vraag of in casu aansprakelijkheid bestaat, is immers
sterk verweven met een waardering van de (m.i. nogal a-typische)
feiten.
2.6 De vaststaande feiten en de eigen stellingen van ,
zoals hierboven onder 1.11 geciteerd en voorts weergegeven onder 1.18
en 1.19 en voetnoot 4, welk een en ander ten dele ook door het Hof is
vermeld in rov. 2.2 van het eindarrest, laten m.i. geen andere
conclusie toe dan dat in casu sprake is van aansprakelijkheid
krachtens art. 6:170 of art. 6:171 BW.(8) Daarbij acht ik in het
bijzonder van belang dat:
a. gedurende ongeveer drie jaar op declaratiebasis
werkzaamheden verrichtte voor , waartegenover
klaarblijkelijk alle inkomsten aan werden afgedragen
(1.11); het ging hierbij om "doorlopende werkzaamheden van
advocatuurlijke aard" (1.19).
b. Het had daarom, zo benadrukt , "in de rede gelegen"
dat ook de inkomsten uit het litigieuze faillissement aan haar zouden
zijn afgedragen. Dat zulks, volgens , in casu niet is
gebeurd (1.11), is m.i. van weinig gewicht.
c. De werkzaamheden werden door steeds verricht ten kantore
van (1.19).
d. stond vermeld op het briefpapier van (zie
onder meer een brief van aan de R-C van 12 juli 1994,
overgelegd bij cve. De naam van Z.E.G. staat tussen de andere namen
van de advocaten van , ). Bij zijn werkzaamheden als
curator bediende hij zich van briefpapier van (onder
meer rov. 2.5 van het eindarrest).
e. heeft voor het litigieuze faillissement gebruik gemaakt
van een faillissementsmedewerker van "ons kantoor" (d.w.z. van
) (noot 4).
2.7.1 Welke bepaling hier toepasselijk is, kan blijven rusten. Er kan
geen redelijke twijfel over bestaan dat ofwel heeft te
gelden als bij gedetacheerd door zijn eigen BV(9) dan
wel dat zijn werkzaamheden in de zin van art. 6:171 BW in
opdracht van en ter uitoefening van haar bedrijf
verrichtte. Met name de permanente werkrelatie, de omstandigheid dat
zonder enige verdere aanduiding op haar briefpapier voorkomt
tussen andere advocaten van het kantoor, dat hij de daartegenover
staande vergoedingen behoorde af te dragen aan en dat
hij gebruik maakt van een failissementsmedewerker van
passen geheel in dat beeld.
2.7.2 Volledigheidshalve stip ik aan dat, tegen de achtergrond van de
inhoudelijk in cassatie niet bestreden tweede alinea van rov. 2.2 van
het eindarrest, toepasselijkheid van art. 6:171 BW meer voor de hand
ligt dan die van art. 6:170 BW. Hierbij valt evenwel te bedenken dat
rov. 2.4 eerste alinea dit feitelijk oordeel weer enigszins lijkt
terug te nemen, zowel door de nadruk die wordt gelegd op het
onderhavige geval, als door de vermelding dat "in elk geval" niet is
gebleken dat vaker genoemde handelde "onder leiding of op
aanwijzing van (B.V.)".
2.7.3 Het cassatiemiddel gaat goeddeels aan dit alles voorbij, al
bevatten de onderdelen 2.4 en 2.5 zekere aanknopingspunten voor een
relevante rechtsklacht. Het blijft in belangrijke mate steken in vage
klachten over het karakter van een detacheringsovereenkomst (onderdeel
2.3) en de faillissementssituatie (onderdelen 2.5 en 2.6), aldus eraan
voorbij ziende dat het Hof zich tot deze laatste situatie niet
beperkt.
2.7.4 In het licht van de vigerende opvattingen over - kort gezegd -
het element ondergeschiktheid in de zin van art. 6:170 BW kan m.i.
niet zonder meer en steeds worden gezegd dat 's Hofs - als gezegd niet
eenduidige - feitelijke oordeel rechtens toereikend is om art. 6:170
BW van tafel te schuiven.(10)
2.8 Het moge zijn dat afzonderlijke opdrachten - wellicht - uitgingen
van de cliënten en dat de benoeming tot curator in een faillissement
uitgaat van de Rechtbank, dat leidt niet tot de slotsom dat art. 6:171
BW buiten beeld verdwijnt. Het is immers eigen aan beroepen zoals die
van advocaat dat men een eigen relatie heeft met veel cliënten en
opdrachtgevers. Waarop het m.i. aankomt is dat deze werkzaamheden
worden verricht ter uitoefening van hetgeen een advocatenkantoor doet.
Het permanente karakter van de relatie laat daarover geen redelijke
twijfel bestaan.
2.9.1 Aan het voorgaande kan m.i. niet afdoen dat de curator in ons
rechtsbestel een "eigenaardige" positie inneemt en dat hij, ook al
beoefent hij het beroep van advocaat, bij het vervullen van zijn taak
als curator niet optreedt als beoefenaar van dat beroep.(11)
2.9.2 In de meeste faillissementen wordt een advocaat tot curator
benoemd, terwijl binnen de beroepsgroep het optreden als curator ook
als onderdeel van de beroepsuitoefening wordt gezien. Dit laatste
blijkt bijvoorbeeld uit de omstandigheid dat art. 3 onder c van de
Verordening op de beroepsaansprakelijkheid 1991(12) het optreden als
curator uitdrukkelijk rekent tot de beroepsuitoefening van de
advocaat.
2.9.3 Van belang is voorts dat de behandeling van faillissementen voor
menig advocatenkantoor een niet onbelangrijk onderdeel van de praktijk
vormt en, in het verlengde daarvan, een niet onbelangrijke bron van
inkomsten is.
2.10 Ten aanzien van art. 6:171 BW verdient nog opmerking dat het
betrekking heeft op werkzaamheden ter uitoefening van een bedrijf.
Daargelaten of daarmee vrije beroepen zonder meer en altijd buiten de
werkingssfeer dezer bepaling vallen,(13) in casu is deze voorwaarde
geen beletsel om aansprakelijkheid aan te nemen. Immers is sprake van
een praktijk-b.v. ( ). Uit de parlementaire geschiedenis
blijkt dat art. 6:171 BW dan kan worden ingeroepen.(14)
2.11.1 In het tweede middel, met name de onderdelen 2.1 - 2.19 en, naar ik begrijp, tevens in de onderdelen 14 en 15 van het eerste middel liggen op lapidaire wijze op het voorafgaande toegesneden klachten besloten; zie voorts de s.t. van mr Verhoeven onder 35-38. Weliswaar zijn de meeste klachten gesteld in de sleutel van de bestrijding van 's Hofs oordeel dat het rechterlijk toezicht en de benoeming door de Rechtbank aan aansprakelijkheid in de weg staat, met name onderdeel 2.18 behelst voldoende aanvullende feitelijke elementen tegen 's Hofs oordeel. Hetgeen, in onderling verband en samenhang gelezen, in de lange reeks klachten wordt aangevoerd, is toereikend om tot vernietiging van het bestreden arrest te (kunnen) geraken.
2.11.2 De overige door mij vermelde feiten en omstandigheden dienen
ertoe een in mijn ogen overbodige verwijzing te voorkomen. Het gehele
feitencomplex - waarvan partijen zich kennelijk de reikwijdte
onvoldoende realiseren - kan immers aansprakelijkheid van
dragen.
2.11.3 Terugverwijzing is, naar mijn bescheiden mening, sowieso niet
erg geïndiceerd omdat sprake is van een zaak met een voor beide
partijen gering belang. Voor gaat het, los van de
proceskosten, slechts om haar "franchise" van f 10.000 (zie onder
1.19), terwijl het voor klaarblijkelijk slechts gaat om de
proceskosten. heeft immers - onweersproken - aangedragen dat
de verzekeraar van (vermoedelijk dezelfde als de hare; zie
rov. 2.6 van het eindarrest) de schade reeds volledig aan
heeft vergoed (mva onder 3). Aansprakelijkheid van is
daarmee inhoudelijk voor zonder belang.
2.12 Nu de klachten, die hiervoor gezamenlijk werden behandeld,
gegrond zijn, behoeft het eerste middel geen bespreking. Immers mist
daarbij belang.
2.13 Zou dit middel inhoudelijk worden beoordeeld, dan zou het falen.
Hoewel het vonnis van de Rechtbank aansprakelijkheid van
lijkt te gronden op art. 6:170 BW is deze lezing niet dwingend. In
rov. 3.2 geeft de Rechtbank aan dat de stellingen van niet
erg duidelijk zijn. In rov. 4.1 borduurt zij weliswaar voort op de
stelling van dat werkzaam was bij ,
maar de aard van dit "werkzaam zijn" wordt niet nader uitgewerkt. Dat
kon de Rechtbank ook niet omdat partijen niets ter zake dienend hadden
aangevoerd.
2.14 Hoe dit zij, de - niet bijster heldere - grief richtte zich tegen
het oordeel van de Rechtbank dat naast
aansprakelijk is. Betoogd werd dat aansprakelijkheid noch op art.
6:170, noch ook op art. 6:171 BW kon worden gebaseerd. Uit de mva valt
af te leiden dat de grief ook aldus heeft begrepen.
2.15 Tegen deze achtergrond bezien, behoeft niet te verbazen dat het
Hof zich gesteld zag voor de vraag of aansprakelijkheid op een van de
zojuist genoemde bepalingen kon worden gebaseerd. Die vraag hield
partijen immers verdeeld. Dat het Hof aldus buiten de rechtsstrijd zou
zijn getreden, valt bezwaarlijk in te zien.
2.16 Dat de grief uitsluitend was gesteld in de sleutel van art. 6:171
BW berust op een evident foutieve lezing.
2.17 Alle klachten, die met allerlei varianten op het onjuist bevonden
thema voortborduren, falen daarom.
2.18 De onderdelen 2.20 - 2.23 trekken ten strijde tegen de
kostenveroordeling. Zou Uw Raad tot vernietiging van het bestreden
arrest overgaan, dan is de kostenveroordeling daarmee van de baan. De
klachten missen dan belang.
2.19 Volledigheidshalve ga ik er kort op in.
2.20 Terecht heeft het Hof geoordeeld dat wat de eerste
aanleg betreft slechts het griffierecht van moet betalen
(rov. 2.8 van het eindarrest). Juist is ook dat, kennelijk ten gevolge
van een rekenfout, in het dictum tot een hoger bedrag wordt
veroordeeld. In zoverre snijdt de klacht hout.
2.21 Naar de letter genomen geldt hetzelfde voor de veroordeling in
appèl. Rov. 2.8 rept immers van een gehoudenheid van
"uitsluitend de door betaalde griffierechten"
(ondersteping van mij) te vergoeden. Het Hof heeft zich hier wat
slordig uitgedrukt, maar zijn bedoeling is onmiskenbaar dat de
gehoudenheid om slechts het griffierecht te betalen slechts ziet op de
eerste aanleg. Immers heeft in eerste aanleg geen
verweer gevoerd, zo vermeldt het Hof. In appèl heeft zij dat wél
gedaan, zoals het Hof blijkens rov. 2.8 uiteraard ook heeft onderkend.
Er kan, op zich én gelet op het dictum, geen redelijke twijfel over
bestaan dat het Hof in de volledige proceskosten van
heeft willen veroordelen voorzover het de appèlinstantie
betreft. Voor zover het middel een andere stelling vertolkt, faalt
het.
2.22 De zaak kan m.i. door Uw Raad zelf worden afgedaan nu, zoals door
het Hof in cassatie niet bestreden is aangenomen, de hoogte van de te
vergoeden schade geen punt van discussie is. Daarom kan het vonnis van
de Rechtbank - voorzover betrekking hebbend op de relatie
/ - worden bekrachtigd.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en
tot bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank voorzover gewezen
tussen en
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 2 van het vonnis van de Rechtbank Utrecht van 17
maart 1999. Ook het Hof is van deze feiten uitgegaan (rov. 3 van het
tussenarrest).
2 Dit vonnis is besproken door F.M.J. Verstijlen in TvI 1999, blz.
138-141.
3 De Rechtbank verwijt onder meer het "volstrekt
onvoldoende" voeren ener boekhouding en het geen rekening houden met
de verplichting loonbelasting en sociale lasten af te dragen.
4 Uit rov. 2.5 van het vonnis van de Rechtbank blijkt dat
gebruik heeft gemaakt van zo'n faillissementsmedewerker van
., in een brief van aangeduid als "een
faillissementsmedewerker van ons kantoor".
5 Zie nader Polak/Polak, Faillissementsrecht (2002) blz. 154-162; W.
Aerts, in S.C.J.J. Kortmann e.a. (red), De curator, een octopus blz.
329-336; F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator blz. 363-377.
6 S.C.J.J. Kortmann/N.E.D. Faber, Geschiedenis van de
faillissementswet (heruitgave) blz. 1 en 2.
7 Ook F.M.J. Verstijlen neemt aan dat aansprakelijkheid op grond van
art. 6:170 BW kan bestaan: TvI 1996 blz. 141 in een noot onder het
vonnis van de Rechtbank.
8 Zie voor een nadere invulling van de aansprakelijkheid van art.
6:171 BW HR 21 december 2001, NJ 2002, 75.
9 In dat geval geldt aansprakelijkheid krachtens art. 6:170 BW; zie
nader Onrechtmatige Daad (Oldenhuis) art. 170 aant. 19 en 20.
10 Zie nader Onrechtmatige Daad (Oldenhuis) art. 170 aant. 7 en
Asser-Hartkamp III nr 140/141a.
11 HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (WMK) rov. 3.6.
12 Opgenomen in S&J 39, Advocatenwet, blz. 229
13 Zie, ook voor vindplaatsen, Onrechtmatige Daad (Oldenhuis) art. 171
aant. 6.
14 PG boek 3 Inv. blz. 1003; zie ook Asser-Hartkamp III (2002) nr 153.