Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AE7632 Zaaknr: 01977/01
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 14-01-2003
Datum publicatie: 14-01-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
14 januari 2003
Strafkamer
nr. 01977/01
AG/SB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
Arnhem van 26 juni 2001, nummer 21/000117-00, in de
strafzaak tegen:
, geboren te (Nederlands Indië) op
1932, wonende te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep bevestigd een vonnis van de
Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Almelo van 22
november 1999, waarbij de Officier van Justitie ontvankelijk is
verklaard in zijn recht tot strafvervolging en de verdachte is
vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze
heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De
schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het
Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn
cassatieberoep.
Namens de verdachte heeft mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Arnhem, het
beroep tegengesproken.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep
3.1. Nu het beroep is gericht tegen een vrijspraak moet de Hoge Raad,
gezien het eerste lid van art. 430 (oud) Sv, allereerst beoordelen of
de Advocaat-Generaal bij het Hof in dat beroep kan worden ontvangen.
Daartoe dient te worden onderzocht of de gegeven vrijspraak een andere
is dan die bedoeld in deze wetsbepaling. Dit brengt mee dat voor het
onderhavige geval eerst de vraag moet worden beantwoord of het Hof,
door te overwegen en te beslissen als hierna is weergegeven, de
grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en van iets anders
heeft vrijgesproken dan was tenlastegelegd.
3.2. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd
dat:
"hij op of omstreeks 16 januari 1998, in elk geval in de maand januari
1998, in de gemeente(n) Enschede en/of Hengelo (O), in elk geval in
Nederland, zich in het openbaar, bij geschrift of afbeelding,
opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen wegens
hun homoseksuele gerichtheid, immers heeft hij, verdachte, aan het
regionaal dagblad De Twentsche Courant Tubantia een (ingezonden)
brief/artikel, althans geschreven stuk gezonden en/of laten opnemen
waarin onder andere was vermeld:
"Ik kan niet zwijgen. Pedofilie, homofilie en polygamie (dit was op de
tv over een groep in Amerika, een paar dagen geleden) zijn niet goed
te praten. Naar eigen gedachten en gevoelens spreekt men dit goed,
zelfs met boosheid in het hart. Maar God verbiedt dit in de Bijbel. De
Bijbel is Gods woord en hiernaast is er geen andere waarheid. De
bijbel zegt dat de ongerechtigheid zich zal vermenigvuldigen. Zonde is
geen zonde meer en men moet maar tolerant zijn in de richting van
vieze en vuile zonden", althans woorden van soortgelijke strekking,
zulks terwijl die brief/dat artikel/stuk is opgenomen in de rubriek
"Lezers schrijven" van bedoelde Twentsche Courant Tubantia van 16
januari 1998."
3.3. Het Hof heeft omtrent die gegeven vrijspraak onder meer
overwogen:
"Bewezen dient te worden dat verdachte zich door deze ingezonden brief
opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen wegens
hun homoseksuele gerichtheid.
Het hof is van oordeel dat de uitlating op zichzelf, los van de
context, voor homoseksuelen een beledigend karakter heeft en als een
beledigende uitlating wegens homoseksuele gerichtheid is aan te
merken. Homofilie wordt bestempeld als een vieze en vuile zonde.
Daardoor wordt de waardigheid van de desbetreffende groep mensen
miskend.
Deze voor homoseksuelen op zichzelf beschouwd kwetsende en grievende
uitlating kan echter haar beledigend karakter verliezen, indien die
uitlating dient ter aanduiding van de in de geloofsopvatting van de
verdachte verankerde opvatting dat homofilie als een zonde moet worden
aangemerkt.
Verdachte wijst, als dominee redenerend vanuit zijn christelijke
gedachtegoed, homofilie af als zondig, namelijk als strijdig met de
bijbel. Nu verdachte de ingezonden brief heeft ondertekend met Rev.
en in die brief uitdrukkelijk verwijst naar de Bijbel,
stonden zijn uitlatingen kenbaar in direct verband met zijn uiting van
de geloofsopvatting en was zijn bedoeling de mensheid te waarschuwen
duidelijk.
Aan voornoemd oordeel doet niet af dat verdachte homofilie als vieze
en vuile zonde heeft bestempeld, nu in de bijbel, zoals de raadsman
heeft gesteld, homofilie gezien wordt als een "gruwel(daad)" of een
"gruwelijke zonde" (Leviticus 18:22).
Dit leidt ertoe dat de gewraakte uitlating gelet op de context niet
beledigend is in de zin van artikel 137c van het Wetboek van
Strafrecht."
3.4.1. De gedachtegang van het Hof kan als volgt worden samengevat.
Het Hof heeft de tenlastegelegde uitlatingen, meer in het bijzonder
voorzover daarin homofilie als een vieze en vuile zonde wordt
bestempeld, op zich zelf voor homoseksuelen grievend geacht.
Het heeft vervolgens geoordeeld dat die uitlating, beschouwd in haar
context, kenbaar in direct verband stond met de geloofsovertuiging van
de verdachte en dat diens bedoeling de mensheid te waarschuwen
duidelijk was, in welke laatste vaststelling ligt besloten dat die
uitlating voor de verdachte van betekenis is voor een maatschappelijk
debat. Het Hof heeft voorts als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht
dat de door de verdachte gebezigde terminologie niet onnodig grievend
is.
Het Hof is op grond van een en ander tot de slotsom gekomen dat de
tenlastegelegde uitlatingen dienden ter aanduiding van de in de
geloofsopvatting van de verdachte verankerde opvatting dat homofilie
als een zonde moet worden aangemerkt en dat daarom die uitlatingen
niet als beledigend in de zin van art. 137c Sr kunnen worden
aangemerkt.
3.4.2. Aldus heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting omtrent de term "beledigend" in de betekenis die
daaraan toekomt in art. 137c Sr, in welke zin die term in de
tenlastelegging kennelijk is gebezigd.
Aangezien ook overigens niet blijkt van enige omstandigheid op grond
waarvan de vrijspraak zou zijn aan te merken als een andere dan die
waarop in voormeld art. 430, eerste lid, (oud) Sv wordt gedoeld, kan
de Advocaat-Generaal bij het Hof in zijn beroep niet worden ontvangen.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden
beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad verklaart de Advocaat-Generaal bij het Hof
niet-ontvankelijk in het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als
voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, B.C. de Savornin Lohman,
E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P.
Bakker, en uitgesproken op 14 januari 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 01977/01
Mr Jörg
Zitting 3 september 2002
Conclusie inzake:
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 26 juni 2001 het
vrijsprekende vonnis van de politierechter in de rechtbank te Almelo
bevestigd; het betrof een tenlastelegging van opzettelijke belediging
van een groep mensen wegens hun homoseksuele gerichtheid.
2. De advocaat-generaal bij het hof heeft tegen dit arrest beroep in
cassatie ingesteld en heeft tijdig een schriftuur houdende middelen
van cassatie ingediend. Het beroep is tegengesproken door mr. W.J.E.
Hendriks, advocaat te Arnhem.
3. In de tekst van de schriftuur heb ik slechts één middel kunnen
ontwaren: grondslagverlating door een onjuiste uitleg van de in de
tenlastelegging voorkomende woorden 'opzettelijk beledigend' en 'vieze
en vuile zonden'.
4. Nu het beroep zich richt tegen een vrijspraak moet, gelet op het
bepaalde in art. 430, eerste lid, Sv, allereerst worden bepaald of de
advocaat-generaal in dit beroep kan worden ontvangen, hetgeen het
geval zou zijn indien het hof inderdaad bij het geven van zijn
beslissing de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, en
aldus van iets anders zou hebben vrijgesproken dan was tenlastegelegd.
5. Aan verzoeker is tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 16 januari 1998, in elk geval in de maand januari
1998, in de gemeente(n) Enschede en/of Hengelo (O), in elk geval in
Nederland, zich in het openbaar, bij geschrift of afbeelding,
opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen wegens
hun homoseksuele gerichtheid, immers heeft hij, verdachte, aan het
regionaal dagblad De Twentsche Courant Tubantia een (ingezonden)
brief/artikel, althans geschreven stuk gezonden en/of laten opnemen
waarin onder andere was vermeld:
"Ik kan niet zwijgen. Pedofilie, homofilie en polygamie (dit was op de
tv over een groep in Amerika, een paar dagen geleden) zijn niet goed
te praten. Naar eigen gedachten en gevoelens spreekt men dit goed,
zelfs met boosheid in het hart. Maar God verbiedt dit in de Bijbel. De
Bijbel is Gods woord en hiernaast is er geen andere waarheid. De
bijbel zegt dat de ongerechtigheid zich zal vermenigvuldigen. Zonde is
geen zonde meer en men moet maar tolerant zijn in de richting van
vieze en vuile zonden", althans woorden van soortgelijke strekking,
zulks terwijl die brief/dat artikel/stuk is opgenomen in de rubriek
"Lezers schrijven" van bedoelde Twentsche Courant Tubantia van 16
januari 1998."
6. Het hof heeft de gegeven vrijspraak als volgt gemotiveerd:
"Het hof is van oordeel dat de uitlating op zichzelf, los van de
context, voor homoseksuelen een beledigend karakter heeft en als een
beledigende uitlating wegens homoseksuele gerichtheid is aan te
merken. Homofilie wordt bestempeld als een vieze en vuile zonde.
Daardoor wordt de waardigheid van de desbetreffende groep mensen
miskend. Deze voor homoseksuelen op zichzelf beschouwd kwetsende en
grievende uitlating kan echter haar beledigend karakter verliezen,
indien die uitlating dient ter aanduiding van de in de
geloofsopvatting van de verdachte verankerde opvatting dat homofilie
als een zonde moet worden aangemerkt. Verdachte wijst, als dominee
redenerend vanuit zijn christelijke gedachtengoed, homofilie af als
zondig, namelijk als strijdig met de bijbel. Nu verdachte de
ingezonden brief heeft ondertekend met Rev. en in die
brief uitdrukkelijk verwijst naar de Bijbel, stonden zijn uitlatingen
kenbaar in direct verband met zijn uiting van de geloofsopvatting en
was zijn bedoeling de mensheid te waarschuwen duidelijk. Aan voornoemd
oordeel doet niet af dat verdachte homofilie als vieze en vuile zonde
heeft bestempeld, nu in de bijbel, zoals de raadsman heeft gesteld,
homofilie gezien wordt als een "gruwel(daad)" of een "gruwelijke
zonde" (Leviticus 18:22). Dit leidt ertoe dat de gewraakte uitlating
gelet op de context niet beledigend is in de zin van artikel 137c van
het Wetboek van Strafrecht.()"
7. Uit de overwegingen van het hof volgt dat het hof de gegeven
vrijspraak heeft laten berusten op zijn oordelen dat:
a) de uitlating op zichzelf als beledigend is aan te merken;
b) de uitlating haar beledigend karakter kan verliezen indien die
uitlating dient ter aanduiding van de in de geloofsopvatting van
verankerde opvatting dat homofilie als een zonde moet
worden aangemerkt;
c) verzoeker homofilie afwijst als strijdig met de bijbel;
d) de ingezonden brief is ondertekend met Rev. en
uitdrukkelijk verwijst naar de bijbel;
e) de uitlatingen van verzoeker kennelijk in direct verband stonden
met zijn uiting van de geloofsopvatting en het zijn bedoeling was de
mensheid te waarschuwen.
8. De vraag rijst derhalve of het oordeel van het hof dat de gewraakte
uitlating niet beledigend is in de zin van art. 137c Sr, juist is. Ik
ga er daarbij vanuit dat steller van de tenlastelegging evenals
verzoeker met homofilie het uiterlijke gedrag bedoelt: de homoseksuele
praxis (zie N-L-R, Het Wetboek van Strafrecht, art. 137c, aant. 4a
(suppl. 107). De pleitnota in hoger beroep verduidelijkt dat het
verzoeker niet om de homofiele geaardheid, maar om de homoseksuele
praxis gaat.
9. De Hoge Raad heeft inmiddels in verscheidene arresten de
gelegenheid gekregen zich uit te spreken over bijzondere
omstandigheden die aan op zichzelf beledigende uitlatingen het
strafbare karakter kunnen ontnemen. (Dat die vraag vooral in het kader
van de bewijsvraag moet worden beantwoord is een technische, nl.
tenlasteleggingskwestie die inhoudelijk niet van belang is, zij het
dat door het obstakel van art. 430 Sv de processuele invalshoek
bijzonder is.) Er bestaat hier een spanningsveld. Enerzijds beoogt de
bepaling van art. 137c(1) (en ook 137e) Sr bepaalde minderheidsgroepen
vanwege hun kwetsbaarheid te beschermen zodat kritische opmerkingen
over die groepen al snel onder die bepaling gebracht kunnen worden;
anderzijds hebben de vrijheid van meningsuiting en van het ontvangen
van meningen, van godsdienst en van artistieke expressie, ruimte nodig
om ook onwelgevallige dingen te mogen zeggen en schrijven (cf. A.L.J.
Jansen, Strafbare belediging, diss. Groningen, 1998, p. 394; Th.E.
Rosier, Vrijheid van meningsuiting en discriminatie in Nederland en
Amerika, diss. VU 1997; J.A. Peters, Het primaat van de vrijheid van
meningsuiting, Nijmegen 1981). De aard van dergelijke grondrechten is
immers dat zij tegen de verdrukking in functioneren: tegen de
verdrukking door de politiek correct denkende gemeente in. Het gaat om
het mogen verschaffen van inlichtingen en uiten van denkbeelden die
"ergeren, shockeren en verwarring zaaien" (vaste rechtspraak EHRM):
juist die verdienen bescherming. De regering heeft een en ander ook
onder ogen gezien door te verordonneren dat deze bepaling zeer
terughoudend moet worden toegepast: "() aan kritiek op opvattingen en
gedragingen, zelfs al zou die kritiek beledigend zijn,
strafrechtelijk niets in de weg gelegd" (TK 1969-70, 9724, nr 6 (MvA),
p. 4). De seksuele gerichtheid is overigens bij Wet van 14 november
1991, Stb. 1991, 623 in art. 137c Sr opgenomen.
10. Zonder naar volledigheid te willen streven (daar zijn
proefschriften voor) noem ik de volgende rechterlijke uitspraken.
In zijn arrest van HR 11 februari 1986, NJ 1986, 689, m.nt. 'tH betrok
de Hoge Raad de onnodig grievende vorm van de uitlatingen ('macabere
grappen') bij de door het hof beslissend - maar door de Hoge Raad
waarschijnlijk(2) minder cruciaal geachte - strekking van het artikel.
De buitenvervolgingstelling werd ongedaan gemaakt.
In HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 476, m.nt. GEM (de Goeree-zaak) maakte
de Hoge Raad uit dat de vraag of een uitlating beledigend is niet mede
afhankelijk is van de bedoelingen van de dader (van i.c. art. 137e Sr)
en dat een theologische rechtvaardiging van de belediging dat de
Holocaust de schuld van de Joden zelf is, irrelevant is. Deze
uitspraak heeft nogal wat kritiek opgewoeld (een wel zeer objectief
beledigingsbegrip zonder beoordeling van de samenhang met de inhoud
van het gehele artikel en de strekking, aldus Jansen, t.a.p.), maar
het komt mij voor dat deze uitlating zó bizar is dat hiervoor
inderdaad geen enkele steekhoudende Schriftgeleerde rechtvaardiging
denkbaar is.(3)
Het demonstratief dragen van een hakenkruis waarmee de
nationaal-socialistische ideologie wordt gesymboliseerd, die zich
kenmerkte door rassenleer, antisemitisme en de uitroeiing van Joden is
een voor Joden vanwege hun ras beledigende - uitbeeldende - uitlating
(HR 21 januari 1995, NJ 1995, 452, m.nt. Sch).
In HR 9 januari 2001, NJ 2001, 203, m.nt. JdH onder nr 204 en Rozemond
in DD 2001, p. 441-452, (de zaak- ) waarin aan de orde was of aan de
kwetsende en grievende vergelijking van praktiserende homoseksuelen
met fraudeurs en dieven, het karakter van belediging kon worden
ontnomen door de context waarin zij werd gedaan, oordeelde Uw Raad dat
het medewegen van de in de geloofsopvatting van de verdachte
verankerde opvatting omtrent het zondige karakter van een homoseksuele
levenswijze, zoals het hof had gedaan, geen blijk gaf van een onjuiste
rechtsopvatting.
In HR 9 januari 2001, NJ 2001, 204 m.nt. JdH ging het om een in de
Justitiekrant geplaatst ingezonden stuk, waarin stelling werd genomen
over het homohuwelijk. De gelijkstelling van homoseksualiteit met
heteroseksualiteit verleidde de auteur tot het gelijkstellen van
diefstal met het schenkingsrecht of mishandeling met verpleging. De
opvatting van het hof dat de aan bijbelse opvattingen(4) ontleende
mening een element is waarmee rekening mag worden gehouden bij de
beoordeling of sprake is van belediging in de zin van art. 137c Sr was
niet onjuist, zoals ook niet onjuist was zijn opvatting dat de
vrijheid van meningsuiting, die werd uitgeoefend in het
maatschappelijk debat over het homohuwelijk, medebepalend kan zijn
voor dat beledigende karakter.
In HR 9 oktober 2001, NJ 2002, 76, m.nt. JdH ging het om een
beledigende passage in het boek Danslessen, waarover Uw Raad opmerkte
dat van overschrijding van de grens van het recht van vrijheid van
artistieke expressie in ieder geval sprake is wanneer de kunstenaar
die vrijheid kennelijk misbruikt om beledigingen te uiten. Wel zou op
grond van de aard en strekking van een roman en de verdere in
aanmerking te nemen omstandigheden het beledigende karakter aan dat
boek kunnen worden ontzegd. Daarbij moet in aanmerking worden genomen
dat indien een door de auteur gecreëerde romanfiguur de beledigende
uitlating doet en niet de auteur zelf, de auteur - anders dan het hof
had aangenomen - niet van zijn aansprakelijkheid wordt ontheven.
Evenmin is beslissend of de beledigde persoon of groep zich in de
desbetreffende passage meent te herkennen; waar het wel om gaat is of,
objectief gezien, buiten redelijke twijfel staat dat die passage op
hem/hen het oog heeft. Uw Raad beoordeelde vervolgens zelf de inhoud
van het boek en liet de vrijspraak door het hof intact, zij het op
andere grond, waarbij van belang was dat de gewraakte uitlating een
incidentele passage in het boek is.
11. Het is dus niet slechts de context van een uitlating in het geheel
van een stuk, maar het zijn - wat De Hullu noemde (in zijn noot onder
HR NJ 2001, 204): - bijzondere omstandigheden die aan het op zichzelf
beledigende karakter de strafbaarheid kan ontnemen. Dat is dus ruimer.
12. Wanneer we deze kwestie in de sleutel van het Europese grondrecht
van de vrijheid van meningsuiting zetten, geeft het tweede lid van
art. 10 EVRM het beslissingsschema over de toelaatbaarheid van
beperkingen op de uitoefening van dit grondrecht. In de eerste plaats
moet vastgesteld worden òf sprake is van een beperking van de
uitingsvrijheid. Zo ja, dan luidt de volgende vraag of die beperking
rechtens is voorzien. Is dat het geval, dan is de derde vraag of een
(of meer) van de belangen die in het tweede lid worden genoemd in het
geding is. Indien ook dat het geval is, luidt de laatste vraag of de
beperking noodzakelijk is met het oog op de democratische samenleving.
Over het antwoord op de eerste drie vragen kunnen we in de onderhavige
zaak kort zijn: een strafrechtelijke vervolging en veroordeling
betekent een beperking van het grondrecht. Die beperking is in het
Wetboek van Strafrecht voorzien, en zij dient een van de belangen die
in het tweede lid worden genoemd (bescherming van de goede naam of de
rechten van anderen). De kernvraag is: is de beperking ook
noodzakelijk?
13. Van Europese rechtspraak over de spanning tussen strafbare
belediging en de in art. 10 EVRM gegarandeerde vrijheid van
meningsuiting noem ik EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901, m.nt. EAA,
Lingens v. Oostenrijk. Het betrof hier twee artikelen waarin de
Oostenrijkse kanselier Kreisky naar aanleiding van een politieke
controverse een paar negatieve kwalificaties naar zijn hoofd kreeg.
"The limits of acceptable criticism are accordingly wider as regards a
politician as such than as regards a private individual."
Weliswaar hebben ook politici recht op bescherming van eer en goede
naam,
"even when they are not acting in their private capacity; but in such
cases the requirements of such protection have to be weighed in
relation to the interests of open discussion of political issues"(§
42).
14. Bij het onderzoek of de inbreuk op de vrijheid van meningsuiting
noodzakelijk was bespreekt het hof de taak van de pers(5) die soms tot
publicatie leidt van nieuws dat ergert, shockeert en verwarring zaait.
Desondanks heeft het publiek recht op die informatie. De vrijheid van
de pers draagt bij tot de openbare discussie over politieke
aangelegenheden en over politici, welke openbare discussie op haar
beurt het hart is van de democratische samenleving. Art. 10 EVRM werd
geschonden geacht.
15. Oberschlick v. Oostenrijk, EHRM 23 mei 1991, NJ 1992, 456, m.nt.
EAA, betrof de uitlating van de secretaris-generaal van de regerende
coalitiepartij FPÖ, waarin hij voorstelde dat Oostenrijkse vrouwen een
verhoging van de familietoeslag met 50% zouden krijgen (om te
voorkomen dat zij zich om financiële redenen zouden laten aborteren),
tegen een verlaging voor geïmmigreerde vrouwen met 50%. De journalist
Oberschlick hekelde dit (demoniserende?) als discriminatoir en
vergeleek de uitlating met de doelstelling van de NSDAP: het creëren
van een vijandige houding jegens buitenlanders, zodat zij het land
zouden verlaten.
16. Het hof laat een "margin of appreciation" aan de verdragsstaten,
maar reserveert een eigen Europese beoordelingsruimte van nationale
beslissingen als het gaat om de politieke meningsuiting en om
onderwerpen die in sterke mate onderdeel vormen van het publieke
debat, een onderwerp dat niet slechts in Oostenrijk maar ook elders in
Europa tot heftig debat leidt. Wie, zoals de politicus, zich in dat
debat mengt met voorstellen die anderen zullen shockeren
"exposes himself to a strong reaction on the part of journalists and
the public."
De vergelijking met desbetreffende passages uit het manifest van de
nationaal-socialistische partij kan in het licht van wat er op het
spel staat niet als een overschrijding van de vrijheid van
meningsuiting worden gezien.
17. Castells v. Spanje, EHRM 23 april 1992, NJ 1994, 102, m.nt. EJD
betreft de publicatie in een weekblad van de hand van Castells, waarin
de autoriteiten laksheid wordt verweten inzake de vervolging van
verdachten van rechts-extremistisch moordaanslagen.
18. Castells parlementaire onschendbaarheid werd opgeheven zodat hij
wegens belediging van de regering kon worden vervolgd. Het hof
overweegt dat
"The limits of permissible criticism are wider with regard to the
Government than in relation to a private citizen, or even a
politician. In a democratic system the actions or omissions of the
Government must be subject to the close scrutiny not only of the
legislative and judicial authorities but also of the press and public
opinion. Furthermore, the dominant position which the Government
occupies makes it necessary for it to display restraint in resorting
to criminal proceedings, particularly where other means are available
for replying to the unjustified attacks and criticisms of its
adversaries or the media. Nevertheless it remains open to the
competent State authorities to adopt, in their capacity as guarantors
of public order, measures, even of a criminal law nature, intended to
react appropriately and without excess to defamatory accusations
devoid of foundation or formulated in bad faith."
Dat een politicus buiten het parlement zijn mening geeft, maakt voor
het hof geen verschil:
"Freedom of the press affords the public one of the best means of
discovering and forming an opinion of the ideas and attitudes of their
political leaders. In particular, it gives politicians the opportunity
to reflect and comment on the preoccupations of public opinion, it
thus enables everyone to participate in the free political debate
which is the very core of the concept of a democratic society" (§ 43).
19. Thorgeir Thorgeirson v. IJsland, EHRM 23 mei 1992, NJCM-Bulletin
1993, 423, m.nt. JvdV en G.A.I. Schuijt in AA 1993 p. 687 betrof
kritiek op het gewelddadige optreden van het night-squad van de
politie in Reykjavik. Ook hier werd weer overwogen dat het politieke
debat de essentie van het concept van de democratische rechtsstaat is.
Het hof maakte geen onderscheid tussen kritiek inzake politieke
discussie en inzake andere onderwerpen van publiek belang. Eventuele
'police-brutality' is een serieuze publieke aangelegenheid waarover
zonder excessieve termen werd geschreven; het doel was niet om te
beledigen (noch de politie, noch individuele politiefunctionarissen),
maar om de Minister van Justitie tot een onafhankelijk onderzoek te
brengen. De veroordeling en straf dragen het gevaar in zich dat
anderen worden ontmoedigd om openlijk over publieke onderwerpen te
schrijven; de beperking was derhalve niet noodzakelijk in een
democratische samenleving.
20. Schwabe v. Oostenrijk, EHRM 28 augustus 1992, NJ 1994, 103, m.nt.
EJD gaat over een veroordeling wegens smaad omdat betrokkene in een
persbericht de selectieve opstelling van het hoofd van de regionale
regering had gehekeld, die op aftreden van een burgemeester van een
rivaliserende partij had aangedrongen wegens begane
verkeersmisdrijven, terwijl een partijgenoot van dat hoofd 19 jaar
eerder een dodelijk verkeersongeluk had veroorzaakt. Deze partijgenoot
startte met succes een private vervolging.
21. Bij de vaststelling of een bewering in het openbare debat
geoorloofd is maakt het hof een scheiding tussen feitelijke en
waardeoordelen. Waardeoordelen kunnen niet worden bewezen; voor
feitelijke oordelen mag er een bewijslast zijn. Volgens het hof was
het Schwabe niet zo zeer te doen om twee delicten en de feitelijke
bijzonderheden daarvan te vergelijken, maar om de politieke moraal van
de rivaliserende politicus, die kennelijk met twee maten mat. Dat was
een waardeoordeel "for which no proof of truth is possible." Volgens
het hof had Schwabe met zijn persbericht een toelaatbare bijdrage
geleverd aan een algemeen debat over de politieke zeden tussen twee
rivaliserende partijen. Het Europese Hof blijkt in deze kwesties niet
of nauwelijks een margin of appreciation op nationaal niveau te
accepteren.
22. De beslissing maakt wederom duidelijk dat de nationale rechters de
grenzen in het openbare politieke debat niet te strikt mogen trekken.
Negatieve waardeoordelen zijn toegelaten. De vraag is of de
kwalificatie 'onnodig grievend' die in de Nederlandse rechtspraak is
ontwikkeld, met weer een nuancering voor de hitte van de
verkiezingsstrijd, daar wel in past, aldus de annotator.
23. Jersild v. Denemarken (EHRM 23 september 1994, NJ 1995, 387 m.nt.
EJD en Kn) betreft een veroordeling voor medeplichtigheid aan het
verspreiden van racistische denkbeelden, nl. het doelbewust aan het
woord laten van Deense jongeren van wie de televisiemaker wist dat ze
racistische denkbeelden hadden, het aanmoedigen van het uiten daarvan,
en het vervolgens uitzenden ervan. De uitzending paste evenwel in een
recent publiek debat en bij perscommentaren over racisme in
Denemarken.
"Taken as a whole, the feature could not objectively have appeared to
have as its purpose the propagation of racist views and ideas. On the
contrary, it clearly sought - by means of an interview - to expose,
analyse and explain this particular group of youths, limited and
frustrated by their social situation, with criminal records and
violent attitudes, thus dealing with specific aspects of a matter that
already then was of great public concern"(§ 33).
24. Dommering merkt in zijn noot op dat het niet alleen gaat om de
noodzaak informatie te kunnen doorgeven, maar ook om het recht van het
publiek die informatie te ontvangen: het publiek heeft er recht op te
weten hoe mooi of lelijk de sociaal-politieke werkelijkheid is waarin
het leeft. De minderheid van het hof was zo geschokt door de inhoud
van de uitlatingen zelf dat het van oordeel was dat de journalist
onmiddellijk in het programma zelf van zijn verontwaardiging blijk had
moeten geven. Voor Knigge kan dat echter geen eis zijn naast die van
de objectieve strekking van de televisie-uitzending: al dan niet
gericht op het propageren van racistische ideeën. In de Nederlandse
context stelt art. 137e Sr het openbaar maken van racistische
uitlatingen alleen strafbaar als dat geschiedt "anders dan ten behoeve
van zakelijke berichtgeving". Een verdragsconforme uitleg van deze
strafbepaling ligt daardoor binnen handbereik: wat Jersild deed, kan
aangemerkt worden als zakelijke berichtgeving.
25. De Haes en Gijsels v. België (HUMO-zaak), EHRM 24 februari 1997,
NJ 1998, 360 m.nt. EJD gaat over twee journalisten die felle kritiek
op rechters hadden geuit, die in een voogdijzaak, waar vermoedens van
seksueel misbruik speelden, zich bij hun beslissingen wellicht hadden
laten leiden door extreemrechtse sympathieën voor de vader. Het hof
oordeelde dat
"In addition [to "information" or "ideas" that offend, shock or
disturb the State or any section of the community], journalistic
freedom also covers possible recourse to a degree of exaggeration, or
even provocation.
Looked at against the background of the case, the accusations in
question amount to an opinion, whose truth, by definition, is not
susceptible of proof. Such an opinion may, however, be excessive, in
particular in the absence of any factual basis, but it was not so in
this instance.
Although Mr De Haes and Mr Gijsels' comments were without doubt
severely critical, they nevertheless appear proportionate to the stir
and indignation caused by the matters alleged in their articles. As to
the journalists' polemical and even aggressive tone, which the Court
should not be taken to approve, it must be remembered that Article 10
protects not only the substance of the ideas and information expressed
but also the form in which they are conveyed."
Een bijkomende schending betrof die van art. 6 omdat de Belgische
rechters niet van het bewijsmateriaal kennis hadden willen nemen dat
de journalisten bij het schrijven van hun artikel hadden geraadpleegd.
26. Oberschlick v. Oostenrijk (EHRM 1 juli 1997, NJ 1999, 709, m.nt.
EJD) laat zien dat een polemische uitlating ("Jörg Haider eerder een
idioot dan een Nazi") als reactie op een provocerende redevoering niet
per se een strafrechtelijke veroordeling verdient.
27. Wel door de beugel kon in Wabl v. Oostenrijk (EHRM 21 maart 2000,
appl. Nr 24773/94) een rechterlijk verbod op herhaling van de
beschuldiging dat een krant zich aan Nazi-journalistiek had schuldig
gemaakt (doordat de krant zich bediende van de methode van de
karaktermoord), als reactie op de journalistieke suggestie dat een
parlementslid aan AIDS leed. Van belang was dat de betrokkene deze
beschuldiging niet meteen had geuit, maar pas na een rectificatie in
de krant een paar dagen later, en dat de krant in een private
vervolging schuldig was bevonden aan belediging.
28. Tammer v. Estland (EHRM 6 februari 2001, NJ 2002, 158 m.nt. EJD)
staat voor een zaak waarin niet het totale privé-leven van een
publieke figuur schietschijf voor journalisten is. De
(strafrechtelijke) veroordeling voor de beledigende uitlatingen dat de
beledigde vrouw het huwelijk van een ander kapot had gemaakt en de
opvoeding van haar eigen kind had verwaarloosd hield stand, waarbij
vooral de pejoratieve betekenis van de gebruikte woorden beslissend
was.
29. In Jerusalem v. Oostenrijk (EHRM 27 februari 2001, EHRC 2001, 27
m.nt. Heringa) had klaagster als lid van de gemeenteraad van Wenen
kritiek geuit op twee organisaties die zij 'psychosektes' had genoemd,
en die, als al zulke sektes, volgens haar een totalitair karakter
hadden en fascistische neigingen. De kritiek uitte zij omdat die
organisaties invloed uitoefenden op het drugsbeleid van een politieke
partij. Ook hier hadden de Oostenrijkse rechters een verbod op
herhaling uitgevaardigd. Het EHRM, steevast van oordeel dat zonder de
eisen van pluralisme, tolerantie en ruimdenkendheid geen democratische
samenleving kan bestaan, waarbinnen niet slechts onomstreden, maar
juist ook controversiële informatie en ideeën de bescherming van art.
10 genieten, vond de positie van klaagster als lid van de oppositie in
het bijzonder van belang (ongeacht of in die positie formeel
immuniteit bestaat) alsmede het punt dat de beschuldigde organisaties
zich in het publieke debat begaven. Dat brengt mee dat men meer
kritiek moet kunnen verdragen. De zaak sneuvelde voor Oostenrijk met
name op het punt dat van klaagster werd geëist dat ze feitelijk bewijs
leverde voor haar aanduiding van het karakter van de sektes, terwijl
de gerechten weigerden ter beschikking gesteld bewijs te aanvaarden.
Opmerkelijk inconsistent, vond het hof.
30. In Dichand e.a. v. Oostenrijk (26 februari 2002; appl.nr 29271/95)
kwam een parlementariër onder vuur te liggen omdat hij zijn zakelijke
belangen onvoldoende van zijn politieke belangen had gescheiden,
hoewel daartoe wettelijk geen verplichting bestond: de kritiek was van
morele aard. Het door de Oostenrijkse rechters opgelegde verbod tot
herhaling van in een krant gepubliceerde verklaringen en het bevel tot
intrekking hiervan werd door het EHRM beoordeeld als een
overschrijding van de vrije beoordelingsruimte die aan Lid-Staten
toekomt in het kader van art. 10. De getroffen maatregel stond in geen
verhouding tot het nagestreefde doel van bescherming van iemands goede
naam.
31. Tenslotte noem ik nog twee kort in het NJCM-Bulletin 2002, nr 1,
beschreven zaken.
Perna v. Italië (25 juli 2001) betrof een tweetal beledigingen in een
krant aan het adres van een rechter omdat die een militante politieke
activist was en omdat hij de strategie van de communistische partij
van Italië zou uitvoeren om politieke carrières van niet-communisten,
en met name van Andreotti, te vernietigen. De eerste uitlating was
toelaatbaar, omdat militant politiek activisme het noodzakelijk
vertrouwen in de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de
rechterlijke macht kan ondermijnen. De tweede uitlating kon niet door
de beugel, omdat deze zeer ernstige beschuldiging niet door feiten
werd gestaafd, waarmee de grenzen van acceptabele kritiek werden
overschreden.
32. Feldek v. Slowakije (12 juli 2001) beschermde de journalistieke
uitlating dat de benoeming van een minister met een fascistisch
verleden een slechte zaak zou zijn voor de democratische ontwikkeling
van het land, ook als dat fascistisch verleden uit niet meer dan het -
publiek bekende - partijlidmaatschap bestond.
33. De conclusie van Heringa in zijn noot onder de HUMO-zaak lijkt mij
juist:
"geconcludeerd kan worden dat in gevallen waarin het hof een
meningsuiting beziet als te zijn gedaan in de context van het publieke
debat, de noodzakelijksheidsmaatstaf (pressing social need,
proportionaliteit) zeer streng wordt toegepast: deze striktheid in
theorie leidt dan misschien nog niet tot een in de praktijk altijd
fatale uitkomst, maar wel veelal." (EVRM R&C art. 10/3.10-31)
Ik zie in de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van
de Mens geen aanwijzing dat deze een andere benadering zou kiezen
wanneer niet de vrijheid van meningsuiting, maar de vrijheid om het
complex van rechten in art. 9 EVRM - kortheidshalve aangeduid als de
godsdienstvrijheid - uit te oefenen zou worden beperkt en het hof de
noodzaak van die beperking - in het tweede lid van dat artikel
eenzelfde stramien vertonend als in art. 10 - zou dienen te
beoordelen. De conclusie van Heringa gaat derhalve ook op voor zaken
die onder de waarborg van de godsdienstvrijheid worden beoordeeld.
Terug naar onze zaak.
34. Het Arnhemse hof heeft in zijn oordeel tot uitdrukking gebracht
dat de voor homofielen op zichzelf beschouwd kwetsende en grievende
uitlating haar beledigend karakter kan verliezen, indien die uitlating
dient ter aanduiding van de in geloofsopvatting van verzoeker
verankerde opvatting dat homofilie als een zonde moet worden
aangemerkt. Het hof heeft, zoals blijkt uit zijn oordeel, op deze
wijze de uitlatingen van verzoeker niet geïsoleerd, maar in de context
van de gehele ingezonden brief beschouwd. Het hof heeft daarbij in
aanmerking genomen dat de uitlatingen kenbaar in direct verband
stonden met de uiting van verzoekers geloofsopvatting en dat het de
bedoeling van verzoeker was om de mensheid te waarschuwen. Dat heeft
vervolgens tot het oordeel geleid dat aan de uitlatingen het
beledigend karakter wordt ontnomen. Door de context te betrekken in
zijn oordeel, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting ten aanzien van de term 'belediging'.
35. Het hof heeft bovendien overwogen dat aan het oordeel, dat de
uitlatingen kenbaar in direct verband stonden met zijn uiting van de
geloofsopvatting en het de bedoeling was van verzoeker de mensheid te
waarschuwen, niet afdoet dat verdachte homofilie als `vieze en vuile'
zonde heeft bestempeld, nu in de bijbel, zoals de raadsman heeft
gesteld, homofilie gezien wordt als een "gruwel(daad)" of een
"gruwelijke zonde" (Leviticus 18:22).
36. In de overweging van het hof ligt besloten dat het hof van oordeel
is dat ook deze uitlating in direct verband stond met de uiting van de
geloofsopvatting. Met deze overweging heeft het hof kennelijk
geoordeeld dat de uitlating binnen de grenzen van het aanvaardbare is
gebleven nu door de verdediging een beroep is gedaan op een tekst uit
de bijbel, waarin gesproken wordt over een 'gruwel'.
37. De -zaak leert dat in bepaalde religieuze kringen geen
onderscheid wordt gemaakt tussen zonden: zonden kennen geen gradaties.
Men kan zich dus de vraag stellen waarom verzoeker de `zonde der
homofilie' de kwalificaties vies en vuil meegeeft. Zijn - in die
opvatting - niet alle zonden even vies en vuil? Door deze
kwalificaties wordt gesuggereerd dat hier wel iets bijzonder ernstigs
aan de hand is. Is de kwalificatie van de `zonde' nodeloos, en daarom
extra grievend, zodanig dat alsnog de bescherming van de vrijheid van
godsdienst en van meningsuiting verloren gaat?
38. Vooropgesteld moet worden dat het hier niet over een op feiten
gebaseerde belediging gaat, maar over een opinie. De waarheid van een
opinie valt niet te bewijzen, maar aan een opinie behoort wel enig
feitelijk substraat ten grondslag. Verzoeker gelooft dat dit substraat
in de bijbel kan worden gevonden. Hoewel het door het hof geciteerde
bijbelboek niet de kwalificaties vuil en vies bezigt, is een vertaling
van `gruwelijke zonde' door `vieze en vuile zonde' niet zodanig vrij
dat daarmee teveel afstand van de tekst wordt genomen. Overigens is in
die tekst niet de homofilie als zondig gestempeld, maar de
homoseksuele praxis. De tekst is trouwens wel erg oud en de schrijver
ervan kon onmogelijk rekening houden met wat de moderne wetenschap ons
leert. Het is ook niet goed voorstelbaar dat de god die de mens
schiep, tot zondig zou verklaren de evengoed geschapen, maar anders
geaarde medemens. Verzoeker gelooft echter nu eenmaal dat er naast de
bijbel geen andere waarheid is, zoals andere gelovigen dat vinden met
betrekking tot hun heilige boeken. Ik voeg krantenknipsels aan het
dossier toe die gewag maken van de vrijspraak (rechtbank te Rotterdam,
8 april 2002) van imam El-Moumni, die homoseksualiteit met een
besmettelijke ziekte vergeleek (NRC Handelsblad van 8 april 2002).
39. Het oordeel van het hof dat de gedane uitlatingen niet beledigend
zijn in de zin van art. 137c van het Wetboek van Strafrecht acht ik
dan ook juist, hoezeer de uitlatingen homoseksuelen kwetsen.
40. Nu de vrijspraak in de onderhavige zaak naar mijn oordeel zuiver
is, acht ik het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep
niet-ontvankelijk.
41. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het openbaar
ministerie niet-ontvankelijk verklaart in diens cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Er bestaat hier een verdragsverplichting, nl. het Internationaal
Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie,
New York, 7 maart 1966 (Trb. 1967, 48).
2 De tweede zin van r.o. 6.3. laat zich in de gepubliceerde tekst
moeilijk lezen.
3 In zekere zin vergelijkbaar met de niet-toepasselijkheid van de
bescherming van art. 10 EVRM op "clearly established historical facts
- such as the Holocaust" (EHRM 23 september 1998, JB 1999, 3, m.nt.
RdW, Lehideux en Isorni v. Frankrijk).
4 In de publicatie zelf lijkt de bijbel er met de haren bijgesleept te
zijn. De ingezonden brief staat integraal opgenomen in de conclusie
van mijn ambtgenoot Machielse.
5 Sunday Times-zaak EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146, m.nt. EAA.