Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AE9038 Zaaknr: 02494/01
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 14-01-2003
Datum publicatie: 14-01-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
14 januari 2003
Strafkamer
nr. 02494/01
KD/SB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
Amsterdam van 29 juni 2001, nummer 23/002801-99, in de strafzaak
tegen:
, geboren te op 1967, ten
tijde de bestreden uitspraak gedetineerd in de Penitentiaire
Inrichting "Haarlem".
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Haarlem van 12 oktober 1999 - de verdachte
vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding primair
tenlastegelegde en hem voorts ter zake van "doodslag" veroordeeld tot
tien jaren gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer zoals in
het arrest omschreven.
2. Geding in cassatie
Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de gegeven vrijspraak
- is ingesteld door de verdachte.
Namens deze heeft mr. M. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, bij
schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit
arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging
van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een
aangrenzend Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw
te worden berecht en afgedaan.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd te
beslissen op een in hoger beroep gevoerd verweer dat strekte tot
uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal.
3.2. De door het Hof onder nr. 7, 10 en 33 gebezigde bewijsmiddelen
behelzen de weergave van door de verdachte te zijnen huize met derden
gevoerde telefoongesprekken die blijkens de inhoud van bewijsmiddel 6
(verklaring van de buurman) door de buren van de verdachte konden
worden ontvangen op een babyfoon en door hen op een cassettebandje
zijn opgenomen. Dat bandje is door hen vervolgens, naar bewijsmiddel 6
inhoudt, aan de politie gegeven.
3.3. Dienaangaande is in hoger beroep blijkens de door de raadsman
overgelegde pleitnota het verweer gevoerd, samengevat, dat de
bandopnamen, die door de buren van de verdachte buiten diens weten
zijn gemaakt van via een
babyfoon opgevangen telefoongesprekken die werden gevoerd vanuit de
woning van de verdachte, als onrechtmatig verkregen van het bewijs
moeten worden uitgesloten.
3.4. Het middel klaagt er terecht over dat het Hof had dienen blijk te
geven dat verweer te hebben onderzocht en dat het daarop een
beslissing had moeten geven. De gegrondheid van het middel behoeft in
het onderhavige geval echter niet tot cassatie te leiden omdat het Hof
het verweer op de hierna uiteen te zetten gronden slechts had kunnen
verwerpen.
3.5. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 1 juni
1999, NJB 1999, blz. 1167, nr. 89, kan niet worden uitgesloten dat
onrechtmatig optreden van natuurlijke of rechtspersonen onder
omstandigheden een zodanige schending van beginselen van een
behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de
verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden
tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat tengevolge van dat
onrechtmatig optreden is verkregen.
3.6. Nu de stukken van het geding geen aanknopingspunten behelzen voor
het tegendeel moet er, overeenkomstig hetgeen de raadsman in het
verband van het gevoerde verweer heeft betoogd, in cassatie van worden
uitgegaan dat opsporingsambtenaren noch ambtenaren van het Openbaar
Ministerie enige bemoeienis hebben gehad met het vastleggen van de
desbetreffende gesprekken door de buren op het cassettebandje dat -
naar op grond van de inhoud van bewijsmiddel 6 moet worden aangenomen
- door hen eigener beweging aan de politie ter beschikking is gesteld.
Zulks in aanmerking genomen en gelet op de omstandigheid dat uit het
verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep niet kan volgen dat op
enigerlei wijze aan het recht van de verdediging om de inhoud van de
desbetreffende bewijsmiddelen te betwisten is tekortgedaan, kan,
anders dan in het verweer wordt betoogd, niet worden gezegd dat die
enkele vastlegging - die op zichzelf jegens de verdachte onrechtmatig
is te achten omdat daarmee inbreuk is gemaakt op diens persoonlijke
levenssfeer - een zodanige schending van beginselen van een
behoorlijke procesorde dan wel een zodanige veronachtzaming van de
rechten van de verdediging tot gevolg heeft gehad, dat de inhoud van
die gesprekken van het bewijs zou moeten worden uitgesloten.
3.7. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.
4. Beoordeling van het tweede, het derde en het vierde middel
4.1. De middelen klagen dat de verwerping van een in hoger beroep
gevoerd verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te
worden verklaard in de vervolging, ontoereikend althans onbegrijpelijk
is gemotiveerd.
4.2.1. Aan het in de middelen bedoelde verweer is blijkens 's Hofs in
cassatie niet bestreden vaststelling ten grondslag gelegd (a) dat bij
het onderzoek twee haren zijn aangetroffen onder/rond de ring aan de
rechterhand van het slachtoffer welke nadien zijn zoekgeraakt, en (b)
dat uit het verrichte onderzoek is gebleken dat de haren die zich op
de linkerhand van het slachtoffer bevonden, niet van het slachtoffer,
van de verdachte of van zijn, zodat moet worden
aangenomen dat de zoekgeraakte haren naar alle waarschijnlijkheid van
de dader afkomstig zijn. De raadsman heeft aangevoerd dat het
zoekraken van de haren die in de rechterhand van het slachtoffer zijn
aangetroffen, dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het
Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte, zich daartoe op
het standpunt stellend dat aldus aan de verdachte de mogelijkheid is
ontnomen om door middel van een onderzoek aan die haren zijn onschuld
aan te tonen.
4.2.2. Het Hof heeft dit verweer in het verkorte arrest als volgt
verworpen:
"In het rapport van het Laboratorium voor gerechtelijke pathologie te
Rijswijk d.d. 31 maart 1999 houdende de schouwing op 7 februari 1999
van het lijk van het slachtoffer is door de
patholoog op blz. 2 vermeld: "Aan de rechterringvinger waren enkele
haren. Deze werden door de politie bemonsterd".
In het proces-verbaal veiligstellen van 23 februari 1999, opgemaakt
door verbalisanten Bijvoets, Brouwers en Hunsche (dossierpar. 2.1.2),
waarin onder andere de sporen zijn vermeld die door verbalisant
Hunsche tijdens de sectie in het Laboratorium voor gerechtelijke
pathologie zijn veiliggesteld, zijn voornoemde haren niet, althans
niet expliciet opgenomen, terwijl ook overigens in het politiedossier
van de veiligstelling daarvan geen melding is gemaakt.
Blijkens de faxbrief van de raadsman aan de advocaat-generaal,
gedateerd 16 mei 2000, heeft de advocaat-generaal naar aanleiding van
een verzoek van de raadsman tot nader onderzoek van de haren
aangetroffen in de gebalde rechtervuist van het slachtoffer (het hof
begrijpt: voornoemde in het sectierapport genoemde enkele haren), aan
haar gedaan op 1 mei 2000, de raadsman bericht dat de betreffende
haren op het politiebureau verloren zijn geraakt.
Vervolgens is op verzoek van de advocaat-generaal door verbalisant
Hunsche op 17 mei 2000 proces-verbaal opgemaakt. In dit proces-verbaal
verklaart Hunsche dat hij bij de sectie enkele haren in bloed op of
onder de ring, welke om de rechterringvinger van het slachtoffer was
geschoven, in het kader van uit te voeren DNA-onderzoek heeft
veiliggesteld en verpakt heeft meegenomen naar het hoofdbureau van
politie te Haarlem. In dit proces-verbaal verklaart Hunsche voorts als
volgt: "Aangezien de haren nergens in het dossier van de regionale
technische recherche Kennemerland voorkomen, is het voor mij zeker dat
deze van de rechterhand van het slachtoffer veiliggestelde haren niet
bij de andere veiliggestelde sporen hebben gezeten, daar zij anders
bij het DNA-onderzoek zouden zijn betrokken. Door mij is aan het
Nederlands Forensisch Instituut gevraagd of de betreffende enveloppe
met haren bij hen lag opgeslagen, echter hier kwam na onderzoek door
het instituut van de afdelingen biologie en haren en textiel, een
negatief antwoord op. Ook bij de bewaarde sporen in het hoofdbureau
van regiopolitie Kennemerland te Haarlem werd de enveloppe met haren
niet aangetroffen".
Aansluitend bij het door de verdediging ter terechtzitting van 24 mei
2000 terzake gevoerde preliminaire verweer, is verbalisant Hunsche op
die zitting als getuige gehoord. Hunsche verklaarde toen -voor zover
van belang en zakelijk weergegeven- dat hij bij de uitwendige
schouwing heeft gezien dat de rechterhand van het slachtoffer wat
gebogen was in die zin dat haar vingers waren gebogen, maar dat het
geen vuist was, dat hij op deze rechterhand enkele haren in bloed
aantrof in de buurt van een ring, te weten in de buurt van de
gedraaide ring die het slachtoffer om de middelvinger van haar
rechterhand droeg, dat de foto uit het politiedossier (proces-verbaal
2.1.1; PL l2HL/99-018443-32) toont dat de rechterhand van het
slachtoffer in gebogen vorm de (onderste) stoelsteun vast heeft in de
nabijheid van haar hoofdhaar, dat het om twee losse haren ging en hij
wat betreft de lengte en de kleur van die haren niets kan zeggen, dat
die twee haren door hem zijn veiliggesteld door de haren apart van
elkaar in een enveloppe te doen en op die enveloppen een risicosticker
(oranje sticker) te plakken en dat hij in deze zaak afwijkend van de
normale gang van zaken -te weten dat sporen die tijdens de sectie zijn
veiliggesteld op het laboratorium blijven- die haren heeft meegenomen
uit het laboratorium om er, samen met de overige veiliggestelde
sporen, één DNA-pakket mee samen te stellen, en dat er overal naar die
haren is gezocht, maar dat de haren niet zijn gevonden, en dat hij
niet weet waar die haren zijn.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van
24 mei 2000 heeft de advocaat-generaal meegedeeld dat voornoemde
haren, na het veiligstellen zijn kwijtgeraakt en niet zijn onderzocht.
Op grond van het voorgaande stelt het hof het volgende vast. Tijdens
de sectie zijn door verbalisant Hunsche twee haren veiliggesteld vanaf
de rechterhand van het slachtoffer, zijnde de hand die -blijkens
voornoemde foto- in de auto de onderste stoelsteun vastheeft in de
nabijheid van haar hoofdhaar, welke haren door verbalisant Hunsche op
die rechterhand zijn aangetroffen in bloed in de buurt van een ring.
Verbalisant Hunsche heeft de haren, nadat hij deze had opgemerkt en
veiliggesteld, ieder apart in een enveloppe verpakt en meegenomen naar
het hoofdbureau van politie te Haarlem om er samen met de overige
veiliggestelde sporen een DNA-pakket mee samen te stellen. Vervolgens
zijn de beide apart in een enveloppe verpakte haren zoekgeraakt. Deze
twee haren zijn niet onderzocht.
Niet aannemelijk is geworden dat de beide litigieuze haren opzettelijk
zijn zoekgemaakt en niet zijn onderzocht om de verdachte in enig
gerechtvaardigd belang te schaden.
Evenmin is aannemelijk geworden dat het zoekraken van de haren is
geschied met grove veronachtzaming van de verdedigingsbelangen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Weliswaar is niet kunnen blijken waar, wanneer en waardoor die haren
zijn zoekgeraakt, maar er zijn geen feiten of omstandigheden
aannemelijk geworden die het hof ertoe nopen te veronderstellen dat
zulks is geschied om te beletten dat ten aanzien daarvan het beoogde
DNA-onderzoek zou plaatsvinden of om de verdachte opzettelijk
anderszins in zijn verdedigingsbelangen te schaden, onderscheidenlijk
dat dat zoekraken is geschied met grove veronachtzaming van de
verdedigingsbelangen. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat
tijdens het opsporingsonderzoek DNA-onderzoek heeft plaatsgehad met
betrekking tot diverse veiliggestelde sporen, vermeld in eerdergenoemd
proces-verbaal veiligstellen van 23 februari 1999, en dat het
zoekgeraakt zijn van de twee haren, kennelijk ook door de politie
eerst is geconstateerd naar aanleiding van een verzoek van de raadsman
aan de advocaat-generaal, gedaan in hoger beroep op 1 mei 2000.
Hieraan doet niet af dat verbalisant Hunsche de haren heeft meegenomen
vanuit het Laboratorium voor gerechtelijke pathologie naar het
hoofdbureau van politie te Haarlem, nu zulks juist geschiedde om er in
het kader van uit te voeren DNA-onderzoek, samen met de overige
veiliggestelde sporen, een DNA-pakket mee samen te stellen.
(...)
De omstandigheid dat de litigieuze twee haren zijn zoekgeraakt en niet
zijn onderzocht, vormt ook overigens geen omstandigheid op grond
waarvan zou moeten worden gezegd dat er geen sprake meer kan zijn van
een behandeling van de zaak die voldoet aan de beginselen van een
behoorlijke procesorde of het beginsel dat een strafproces eerlijk zal
hebben te verlopen en levert ook overigens geen grond op voor
niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ingestelde
strafvervolging.
Met betrekking tot de stelling van de raadsman dat het hoogst
waarschijnlijk is dat beide kwijtgeraakte haren van de dader waren en
dat door onderzoek daarvan de onschuld van de verdachte had kunnen
worden aangetoond, verwijst het hof naar hetgeen hierna onder het
hoofdje "Nadere bewijsoverwegingen" terzake wordt overwogen en
beslist.
Voormeld verweer wordt mitsdien in beide onderdelen verworpen."
4.3. Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat
onrechtmatig handelen van opsporingsambtenaren onder omstandigheden
een zodanig ernstige schending van beginselen van een behoorlijke
procesorde kan opleveren dat zulks - ook in een geval waarin overigens
voldoende op rechtmatige wijze verkregen bewijsmateriaal voorhanden is
- tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn
vervolging dient te leiden. Een zo vergaande sanctie kan in dat geval
echter slechts volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die
beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de
belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling
van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. onder meer HR 19 december 1995, NJ
1996, 249 en HR 20 oktober 1998, NJ 1999, 122).
4.4. Door te overwegen als hiervoor onder 4.2.2 is weergegeven heeft
het Hof, dat de juiste maatstaf heeft gehanteerd en in zoverre geen
blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, vooreerst -
terecht - tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat de
desbetreffende veiliggestelde haren in het ongerede zijn geraakt, een
inbreuk vormt op de beginselen van een behoorlijke procesorde.
Het Hof heeft geoordeeld dat die inbreuk niet doelbewust is gemaakt,
welk oordeel niet onbegrijpelijk is in het licht van 's Hofs
vaststelling dat niet aannemelijk is geworden dat deze haren
opzettelijk zijn zoekgemaakt en niet zijn onderzocht om de verdachte
in enig gerechtvaardigd belang te schaden.
Voorts heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat door het zoekraken van
de desbetreffende haren evenmin sprake is van een ernstige inbreuk op
de bedoelde beginselen waardoor met grove veronachtzaming van de
belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling
van zijn zaak is tekortgedaan. Ook dat oordeel is niet onbegrijpelijk,
in aanmerking genomen hetgeen de raadsman heeft aangevoerd en de
omstandigheid dat het Hof de onmogelijkheid om alsnog onderzoek te
verrichten met betrekking tot de zoekgeraakte haren kennelijk heeft
gewaardeerd in het licht van het nadeel dat daardoor aan de
verdediging is berokkend, waarbij het Hof met het "DNA-onderzoek dat
tijdens het opsporingsonderzoek heeft plaatsgehad met betrekking tot
diverse veiliggestelde sporen" klaarblijkelijk mede heeft gedoeld op
de resultaten van het onderzoek met betrekking tot de haren die in de
linkerhand van het slachtoffer zijn aangetroffen, welk onderzoek
inhield dat die laatstbedoelde haren niet van de verdachte afkomstig
waren en welk onderzoek evenmin anderszins relevante aanwijzingen
heeft opgeleverd.
4.6. De klacht dat het Hof een gedeelte van de motivering van zijn
beslissing op het verweer heeft opgenomen in de aanvulling op het
verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv, miskent dat
hetgeen het Hof in de laatste alinea van zijn onder 4.2.2 weergegeven
overwegingen opmerkt niet een onderdeel is van de verwerping van het
verweer doch, in reactie op de stelling van de raadsman dat het
onderzoek van de haren hoogst waarschijnlijk de onschuld van de
verdachte zou hebben aangetoond, verwijst naar hetgeen de
bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverwegingen inhouden omtrent de
feiten en omstandigheden die wijzen op het daderschap van de
verdachte.
4.7. Ook de overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit
behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten
niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de
rechtseenheid of rechtsontwikkeling.
4.8. De middelen falen.
5. Beoordeling van het vijfde middel
5.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof twee met elkaar
onverenigbare bewijsmiddelen voor het bewijs heeft gebezigd, waardoor
de bewijsconstructie innerlijk tegenstrijdig is.
5.2.1. Het Hof heeft voor het bewijs onder meer gebruik gemaakt van de verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep (bewijsmiddel 1.1) inhoudende, voorzover hier van belang: "Over de verklaring van getuige wil ik zeggen dat ik in tegenstelling tot wat zij verklaart de Mazda niet op dat tijdstip heb geparkeerd, ik heb ook niemand in die auto laten rijden. Evenmin is er iemand die avond op dat tijdstip bij mij binnengekomen."
5.2.2. Voorts heeft het Hof tot bewijs gebezigd de verklaring van
, afgelegd tegenover de Rechter-Commissaris (bewijsmiddel
14), inhoudende:
"In de nacht van 5 op 6 februari 1999 ben ik om 00.50 uur naar bed
gegaan. Ik weet zeker dat het 00.50 uur was, want ik keek op de klok
boven de eettafel en ik dacht nog wat is het laat. Ik deed nog een
kopje in de vaatwasser en zag op dat moment een auto achteruit rijden
voor mijn woning. Ik zag vooral de lichten. Het waren witte
achteruitrijlichten. Ik hoorde meteen dat het autootje van
(het hof begrijpt: ) was. Het was een dieselauto. Ik ben
vervolgens naar boven gelopen en toen ik boven was keek ik via het
slaapkamerraam naar buiten en ik zag dat het autootje van
naast mijn auto stond. Vanuit mijn slaapkamerraam naar buiten kijkend
zag ik iemand naar binnen stappen in de woning van . De
klank van de auto van heeft een speciale klank, een
brommerig dieselgeluid. Ik herken dat geluid."
5.2.3. 's Hofs 'nadere bewijsoverwegingen' houden onder meer het
volgende in:
"Na zijn tweede rit is de verdachte naar eigen zeggen naar huis
gegaan, niet meer weggeweest en heeft hij geen bezoek ontvangen.
Echter uit de gebezigde bewijsmiddelen -onder meer de verklaringen van
(...) - leidt het hof af dat de verdachte voor de derde
keer om 23.40 uur op pad is gegaan en in zijn Mazda om 00.50 uur is
teruggekeerd bij zijn woning."
5.3. De hiervoren onder 5.2.1 weergegeven verklaring van de verdachte
houdt in dat hij in de nacht van 5 op 6 februari 1999 niemand heeft
laten rijden in zijn auto en dat toen niemand in zijn woning is
binnengegaan. Naar volgt uit de hiervoren onder 5.2.3 weergegeven
overweging heeft het Hof onder meer op grond van de verklaring van de
getuige als vaststaand aangenomen dat de auto van de
verdachte in die nacht is gebruikt voor wat het Hof heeft aangeduid
als de derde rit en dat toen iemand de woning van de verdachte is
binnengegaan. Op grond van die verklaringen, in onderling verband en
samenhang bezien, is het Hof klaarblijkelijk tot het oordeel gekomen
dat het de verdachte zelf is geweest die bij de derde rit gebruik
heeft gemaakt van de auto. Aldus verstaan zijn die verklaringen niet
tegenstrijdig, zodat het middel faalt.
6. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 4
juli 2001 beroep in cassatie ingesteld. De zaak is ter terechtzitting
van de Hoge Raad van 23 juli 2002 voor de eerste maal behandeld,
hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan
zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het
cassatieberoep.
Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste
lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.
7. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad
geen andere dan de hiervoor onder 6 genoemde grond aanwezig oordeelt
waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden
vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt
moet worden beslist.
8. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak doch uitsluitend wat betreft de duur
van de opgelegde gevangenisstraf;
Vermindert deze in die zin dat deze negen jaren en zes maanden
beloopt;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als
voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, J.P. Balkema, A.J.A. van
Dorst en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de griffier S.P.
Bakker, en uitgesproken op 14 januari 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 02494/01
Mr Machielse
Zitting 24 september 2002
Conclusie inzake:
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 29 juni 2001 voor
doodslag veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien jaren.
2. Mr A.N. Slijters, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld.
Mr M. Moszkowicz sr., advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur
ingezonden, houdende acht middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof heeft nagelaten te
antwoorden op een verweer met de strekking dat bepaald bewijsmateriaal
onrechtmatig was verkregen. Het betreft de door een buurman via zijn
babyfoon afgeluisterde en opgenomen telefoongesprekken die vanuit de
woning van verdachte werden gevoerd (zie bewijsmiddel 6). Ter
terechtzitting van 5 januari 2001 heeft de advocaat aangevoerd dat
deze opnames niet voor het bewijs mochten worden gebezigd omdat de
opnames zijn gemaakt met schending van de persoonlijke levenssfeer van
verdachte en dat het gebruik van deze opnames in het strafproces tegen
verdachte eveneens een dergelijke schending betekent. Het hof heeft
een aantal van de 'babyfoongesprekken' toch voor het bewijs gebruikt
(bewijsmiddel 7, 10, 33) zonder een woord aan het verweer te wijden.
Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. De vraag rijst dan of
het arrest op die grond vernietigd behoort te worden.
3.2. De pleitnota van 5 januari 2001 stelt niet dat de politie de hand
heeft gehad in het afluisteren of opnemen van de opgevangen
gesprekken. Bewijsmiddel 6 wijst ook niet in die richting.
In HR NJ 1995, 537 ging het om een sociale-zekerheidsfraude die de
politie op het spoor was gekomen door kennis te nemen van de inhoud
van dossiers die de ex-echtgenoot van verdachte aan haar had
ontstolen, hetgeen aan de politie bekend was.(1) De Hoge Raad
overwoog:
Niet valt in te zien waarom het enkele gebruik als in het middel
bedoeld onder de door het Hof vastgestelde omstandigheden zou moeten
leiden tot terzijdestelling van bewijsmateriaal als onrechtmatig
verkregen in de strafzaak tegen de verdachte, zulks teminder nu -
zoals in 's Hofs oordeel ligt besloten - dit enkele gebruik onder die
omstandigheden niet kan leiden tot schending van beginselen van een
behoorlijke procesorde of tot veronachtzaming van de rechten van de
verdediging in de strafzaak.
In zijn noot onder dit arrest laat Corstens weten meer te voelen voor
een strakkere benadering. Hij zou de eis willen stellen
dat de politie op generlei wijze, dat wil zeggen noch incidenteel,
noch structureel, noch expliciet, noch impliciet heeft bevorderd dat
de derde op deze delictueuze wijze heeft geopereerd. Dan is ook veilig
gesteld dat passief blijven, doch met graagte accepteren niet door de
beugel kan.
Ik maak uit andere rechtspraak van de Hoge Raad op dat de Hoge Raad
deze strenge benadering niet zonder meer wil toepassen. Ik denk dan
aan het arrest van 1 juni 1999, NJB 1999, p. 1167, nr. 89. In die zaak
had een creditcardmaatschappij ter opsporing van fraude met
creditcards brievenbussen laten leeghalen, telefoongesprekken laten
afluisteren en postbussen laten observeren. Verdachte beriep zich op
niet-ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging en op
onrechtmatigheid van de bewijsvergaring. De Hoge Raad verwierp het
niet-ontvankelijkheidsverweer en overwoog:
Niet kan echter worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van
natuurlijke of rechtspersonen als hiervoor bedoeld onder
omstandigheden zodanige schending van beginselen van een behoorlijke
procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de
strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden tot uitsluiting van
bewijsmateriaal dat tengevolge van dat onrechtmatig handelen is
verkregen.
Vervolgens verwierp de Raad ook de klacht tegen de verwerping van het
bewijsverweer, omdat het oordeel van het hof, dat het bewijsmateriaal
dat is verkregen tengevolge van de handelingen van de
creditcardmaatschappij niet van het bewijs behoefde te worden
uitgesloten, niet onbegrijpelijk was terwijl het evenmin blijk gaf van
een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij past wel de kanttekening dat
volgens het hof de grief van de verdediging zich enkel richtte tegen
het handelen van de creditcardmaatschappij en niet tegen politie of
justitie, die kennelijk geen wetenschap van of bemoeienis met de in
het verweer bedoelde gedragingen van de rechtspersoon hebben gehad.
Maar dat laatste geldt ook voor de onderhavige zaak.
3.3. Nu blijft het natuurlijk de kwestie om te bepalen welke
bijzondere omstandigheden moeten leiden tot uitsluiting van
bewijsmateriaal dat door een particulier op onrechtmatige wijze is
verzameld zonder dat politie of justitie daarmee van doen hebben
gehad. Ik vermoed dat de Hoge Raad, gelet op het zojuist gereleveerde
arrest, de lat voor diskwalificatie behoorlijk hoog legt. In ieder
geval is een onrechtmatig optreden van een particulier op zichzelf
daarvoor onvoldoende. Wellicht is te denken aan omstandigheden die
verhinderen dat verdachte nadien een fair trial krijgt, wanneer
bijvoorbeeld de verdediging niet de kans heeft het door de particulier
ingebrachte bewijsmateriaal kritisch te toetsen. Eveneens kan ik mij
voorstellen dat verklaringen, die een particulier uit de mond van
verdachte heeft opgetekend maar die niet in vrijheid zijn afgelegd,
zoals wanneer verdachte aan hypnose is onderworpen geweest, worden
uitgesloten. Of denk aan het geval door mijn ambtgenoot mr Fokkens in
zijn conclusie voor HR NJ 1991, 175 genoemd; het stiekem afluisteren
en opnemen van een biecht.
3.4. De vraag resteert of er in de onderhavige zaak bijzondere
omstandigheden zijn aangevoerd. Ik kan die in de pleitnota van 5
januari 2001 niet ontdekken. Het enkele feit dat de gespreksopnamen
met schending van het recht op persoonlijke levenssfeer zijn
totstandgekomen is onvoldoende. Voorts wijs ik er op dat de
verdediging de gelegenheid heeft gehad de opnamen kritisch te
onderzoeken, daarover eventueel getuigen te horen, de betrouwbaarheid
ervan ter discussie te stellen etc.(2)
Het eerste middel is tevergeefs voorgesteld.
4.1. Het tweede, derde en vierde middel stellen de verwerping van een
beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM aan de orde en kunnen in
samenhang worden besproken. Het gaat om het zoekraken van twee haren
die op het slachtoffer waren aangetroffen en die volgens de
verdediging verdachte zouden kunnen vrijpleiten. De achterliggende
gedachte is dat die haren afkomstig zijn van de dader van de
levensberoving en dat onderzoek zou hebben kunnen aantonen dat die
haren niet van verdachte zijn.
Het hof heeft het verweer als volgt verworpen:
In het rapport van het Laboratorium voor gerechtelijke pathologie te
Rijswijk d.d. 31 maart 1999 houdende de schouwing op 7 februari 1999
van het lijk van het slachtoffer is door de
patholoog op blz. 2 vermeld: "Aan de rechterringvinger waren enkele
haren. Deze werden door de politie bemonsterd".
In het proces-verbaal veiligstellen van 23 februari 1999, opgemaakt
door verbalisanten Bijvoets, Brouwers en Hunsche (dossierpar. 2.1.2),
waarin onder andere de sporen zijn vermeld die door verbalisant
Hunsche tijdens de sectie in het Laboratorium voor gerechtelijke
pathologie zijn veiliggesteld, zijn voornoemde haren niet, althans
niet expliciet opgenomen, terwijl ook overigens in het politiedossier
van de veiligstelling daarvan geen melding is gemaakt.
Blijkens de faxbrief van de raadsman aan de advocaat-generaal,
gedateerd 16 mei 2000, heeft de advocaat-generaal naar aanleiding van
een verzoek van de raadsman tot nader onderzoek van de haren
aangetroffen in de gebalde rechtervuist van het slachtoffer (het hof
begrijpt: voornoemde in het sectierapport genoemde enkele haren), aan
haar gedaan op 1 mei 2000, de raadsman bericht dat de betreffende
haren op het politiebureau verloren zijn geraakt.
Vervolgens is op verzoek van de advocaat-generaal door verbalisant
Hunsche op 17 mei 2000 proces-verbaal opgemaakt. In dit proces-verbaal
verklaart Hunsche dat hij bij de sectie enkele haren in bloed op of
onder de ring, welke om de rechterringvinger van het slachtoffer was
geschoven, in het kader van uit te voeren DNA-onderzoek heeft
veiliggesteld en verpakt heeft meegenomen naar het hoofdbureau van
politie te Haarlem. In dit proces-verbaal verklaart Hunsche voorts als
volgt: "Aangezien de haren nergens in het dossier van de regionale
technische recherche Kennemerland voorkomen, is het voor mij zeker dat
deze van de rechterhand van het slachtoffer veiliggestelde haren niet
bij de andere veiliggestelde sporen hebben gezeten, daar zij anders
bij het DNA-onderzoek zouden zijn betrokken. Door mij is aan het
Nederlands Forensisch Instituut gevraagd of de betreffende enveloppe
met haren bij hen lag opgeslagen, echter hier kwam na onderzoek door
het instituut van de afdelingen biologie en haren en textiel, een
negatief antwoord op. Ook bij de bewaarde sporen in het hoofdbureau
van regiopolitie Kennemerland te Haarlem werd de enveloppe met haren
niet aangetroffen".
Aansluitend bij het door de verdediging ter terechtzitting van 24 mei
2000 terzake gevoerde preliminaire verweer, is verbalisant Hunsche op
die zitting als getuige gehoord. Hunsche verklaarde toen -voor zover
van belang en zakelijk weergegeven- dat hij bij de uitwendige
schouwing heeft gezien dat de rechterhand van het slachtoffer wat
gebogen was in die zin dat haar vingers waren gebogen, maar dat het
geen vuist was, dat hij op deze rechterhand enkele haren in bloed
aantrof in de buurt van een ring, te weten in de buurt van de
gedraaide ring die het slachtoffer om de middelvinger van haar
rechterhand droeg, dat de foto uit het politiedossier (proces-verbaal
2.1.1; PL l2HL/99-018443-32) toont dat de rechterhand van het
slachtoffer in gebogen vorm de (onderste) stoelsteun vast heeft in de
nabijheid van haar hoofdhaar, dat het om twee losse haren ging en hij
wat betreft de lengte en de kleur van die haren niets kan zeggen, dat
die twee haren door hem zijn veiliggesteld door de haren apart van
elkaar in een enveloppe te doen en op die enveloppen een risicosticker
(oranje sticker) te plakken en dat hij in deze zaak afwijkend van de
normale gang van zaken -te weten dat sporen die tijdens de sectie zijn
veiliggesteld op het laboratorium blijven- die haren heeft meegenomen
uit het laboratorium om er, samen met de overige veiliggestelde
sporen, één DNA-pakket mee samen te stellen, en dat er overal naar die
haren is gezocht, maar dat de haren niet zijn gevonden, en dat hij
niet weet waar die haren zijn.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van
24 mei 2000 heeft de advocaat-generaal meegedeeld dat voornoemde
haren, na het veiligstellen zijn kwijtgeraakt en niet zijn onderzocht.
Op grond van het voorgaande stelt het hof het volgende vast. Tijdens de sectie zijn door verbalisant Hunsche twee haren veiliggesteld vanaf de rechterhand van het slachtoffer, zijnde de hand die -blijkens voornoemde foto- in de auto de onderste stoelsteun vastheeft in de nabijheid van haar hoofdhaar, welke haren door verbalisant Hunsche op die rechterhand zijn aangetroffen in bloed in de buurt van een ring. Verbalisant Hunsche heeft de haren, nadat hij deze had opgemerkt en veiliggesteld, ieder apart in een enveloppe verpakt en meegenomen naar het hoofdbureau van politie te Haarlem om er samen met de overige veiliggestelde sporen een DNA-pakket mee samen te stellen. Vervolgens zijn de beide apart in een enveloppe verpakte haren zoekgeraakt. Deze twee haren zijn niet onderzocht.
Niet aannemelijk is geworden dat de beide litigieuze haren opzettelijk
zijn zoekgemaakt en niet zijn onderzocht om de verdachte in enig
gerechtvaardigd belang te schaden.
Evenmin is aannemelijk .geworden dat het zoekraken van de haren is
geschied met grove veronachtzaming van de verdedigingsbelangen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Weliswaar is niet kunnen blijken waar, wanneer en waardoor die haren
zijn zoekgeraakt, maar er zijn geen feiten of omstandigheden
aannemelijk geworden die het hof ertoe nopen te veronderstellen dat
zulks is geschied om te beletten dat ten aanzien daarvan het beoogde
DNA-onderzoek zou plaatsvinden of om de verdachte opzettelijk
anderszins in zijn verdedigingsbelangen te schaden, onderscheidenlijk
dat dat zoekraken is geschied met grove veronachtzaming van de
verdedigingsbelangen. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat
tijdens het opsporingsonderzoek DNA-onderzoek heeft plaatsgehad met
betrekking tot diverse veiliggestelde sporen, vermeld in eerdergenoemd
proces-verbaal veiligstellen van 23 februari 1999, en dat het
zoekgeraakt zijn van de twee haren, kennelijk ook door de politie
eerst is geconstateerd naar aanleiding van een verzoek van de raadsman
aan de advocaat-generaal, gedaan in hoger beroep op 1 mei 2000.
Hieraan doet niet af dat verbalisant Hunsche de haren heeft meegenomen
vanuit het Laboratorium voor gerechtelijke pathologie naar het
hoofdbureau van politie te Haarlem, nu zulks juist geschiedde om er in
het kader van uit te voeren DNA-onderzoek, samen met de overige
veiliggestelde sporen, een DNA-pakket mee samen te stellen.
(....)
De omstandigheid dat de litigieuze twee haren zijn zoekgeraakt en niet
zijn onderzocht, vormt ook overigens geen omstandigheid op grond
waarvan zou moeten worden gezegd dat er geen sprake meer kan zijn van
een behandeling van de zaak die voldoet aan de beginselen van een
behoorlijke procesorde of het beginsel dat een strafproces eerlijk zal
hebben te verlopen en levert ook overigens geen grond op voor
niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ingestelde
strafvervolging.
Met betrekking tot de stelling van de raadsman dat het hoogst
waarschijnlijk is dat beide kwijtgeraakte haren van de dader waren en
dat door onderzoek daarvan de onschuld van de verdachte had kunnen
worden aangetoond, verwijst het hof naar hetgeen hierna onder het
hoofdje "Nadere bewijsoverwegingen" terzake wordt overwogen en
beslist.
Voormeld verweer wordt mitsdien in beide onderdelen verworpen.
4.2. De steller van het middel doet een beroep op HR NJ 1999, 122 om
te adstrueren dat het hof het verweer op ontoereikende gronden heeft
verworpen, omdat reeds het zoekraken van sporen een schending van
beginselen van behoorlijke procesorde oplevert. De Hoge Raad overwoog
daar:
Door te overwegen als hiervoor onder 5.2 is weergegeven heeft het Hof
vooreerst terecht tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat de
veiliggestelde sporen in het ongerede zijn geraakt, een inbreuk op de
beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert.
In het licht van deze overweging bezien geeft de laatste overweging van het hof blijk van een verkeerd begrip van wat de beginselen van behoorlijke procesorde gebieden en verbieden. Maar die verkeerde uitleg heeft het hof neergelegd in een overweging die de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer niet draagt. Het hof heeft immers daarvóór voor de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM de juiste maatstaf gebruikt.(3)
4.3. Het middel keert zich vervolgens tegen de begrijpelijkheid van
het oordeel van het hof. Onbegrijpelijk zou zijn waarom er hier geen
sprake is van een grove veronachtzaming van de belangen van de
verdachte. Ik begrijp de overwegingen van het hof aldus, dat de haren,
die verbalisant Hunsche samen met ander materiaal als één pakket wilde
aanbieden in het kader van een DNA-onderzoek en daarom van het
Laboratorium voor gerechtelijke pathologie weer mee heeft genomen naar
het bureau van politie, eerst werden gemist toen dat DNA-onderzoek
achter de rug was omdat toen bleek dat die haren niet waren
onderzocht. Aldus heeft het hof tot uitdrukking willen brengen dat de
afwijkende gang van zaken met betrekking tot het aanbieden van de
haren voor onderzoek op de wenselijkheid berustte het DNA-materiaal
als een geheel aan te bieden en bij elkaar te houden, en dat deze
handelwijze de belangen van de verdediging niet tekort zou doen. Dat
de haren zijn zoekgeraakt is met andere woorden een onverwacht en
onverklaarbaar incident maar is volgens het hof niet het gevolg
geweest van een grove veronachtzaming van verdachtes belangen. Daar
zou meer voor nodig zijn dan het enkele zoekraken van het materiaal.
De wat afwijkende gang van zaken met betrekking tot de haren zou
volgens het hof - naar zich tevoren liet aanzien - de belangen van de
verdediging niet schaden.
De steller van het middel wijst er nog op dat verdachte steeds heeft
beweerd onschuldig te zijn, dat er geen direct bewijs tegen verdachte
bestaat, en dat verdachte hoopte dat het onderzoek aan de haren
verdachtes onschuld zu kunnen aantonen. Er stond dus heel wat op het
spel voor verdachte. Hij had groot belang bij het onderzoek.
4.4. Het komt mij voor dat bij de beantwoording van de vraag of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan zeker gewicht moet worden toegekend aan wat voor verdachte op het spel staat. Hoe groter het belang, des te zwaarder de eisen die men mag stellen aan handelingen en procedures die dat belang kunnen treffen. Ik zou zelfs zover willen gaan te stellen dat wanneer een onderzoek dat van levensbelang is voor de verdediging niet kan plaatsvinden omdat het materiaal dat dient te worden onderzocht is zoekgeraakt, die enkele onmogelijkheid onder omstandigheden met zich kan brengen dat aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling geweld wordt aangedaan, ook al is niet aan te wijzen door welke slordigheid precies het materiaal uit het zicht is geraakt. Ook de Hoge Raad heeft in HR NJ 1999, 122, rov. 5.5 ervan blijk gegeven dat de schade die de inbreuk aanricht een factor is die gewicht in de schaal legt bij de vaststelling of nog van een eerlijke behandeling kan worden gesproken. In HR NJ 1999, 122 ging het om zoekgeraakt materiaal waarmee verdachte hoopte te kunnen aantonen dat niet hij maar zijn zwager een derde had doodgestoken. Het hof bezigde voor het bewijs onder meer een bekentenis van verdachte waarin deze verklaarde dat hij de ander had doodgestoken en de verklaring van de zwager waarin deze verdachte aanwees als degene die had gestoken. De Hoge Raad overwoog:
Voorts heeft het Hof geoordeeld dat zich hier echter niet het geval
voordoet van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke
proces-orde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de
belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling
van zijn zaak is tekortgedaan. Dit oordeel geeft niet blijk van een
verkeerde rechtsopvatting en is evenmín onbegrijpelijk in aanmerking
genomen:
a) dat niet is aangevoerd en de stukken van het geding niets inhouden
waaruit kan volgen dat sprake is geweest van doelbewust in het
ongerede doen geraken van het onderzoeksmateriaal en
b) dat het Hof die inbreuk kennelijk heeft gewaardeerd in het licht
van de schade die deze, mede gelet op hetgeen de raadsman
dienaangaande heeft aangevoerd, redelijkerwijze aan de belangen van de
verdediging heeft kunnen toebrengen, waarbij het Hof met "de zich in
het dossier bevindende onderzoeksresultaten" klaarblijkelijk heeft
gedoeld op de door hem voor het bewijs redengevend geachte feiten en
omstandigheden vervat in de hiervoor onder 4.2 weergegeven
bewijsmiddelen en het mogelijk ontlastend materiaal dat zich in het
dossier bevindt.
Klaarblijkelijk was volgens de Hoge Raad de schade voor de verdediging
door de onmogelijkheid het materiaal nog te onderzoeken beperkt tegen
de achtergrond van de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen, afgezet
tegen het mogelijk ontlastend materiaal in het dossier.
In de onderhavige zaak heeft de verdediging het belang van verdachte
bij onderzoek van de haren beklemtoond en daartoe aangevoerd dat die
haren van de dader afkomstig moeten zijn.
4.5. Het hof heeft in de onderhavige zaak in het kader van de
verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid kennelijk dit
aspect onder ogen gezien en voor de waardering van het belang dat de
verdediging had bij een onderzoek naar de kwijtgeraakte haren verwezen
naar de "Nadere bewijsoverwegingen". Deze overwegingen zijn niet
opgenomen in het verkort arrest. Het derde middel keert zich hiertegen
en mijns inziens terecht. Het beroep op niet-ontvankelijkheid is
verworpen en kennelijk heeft het hof voor die verwerping de in de
aanvulling op te nemen bewijsvoering van belang geacht. De verwerping
van een beroep op niet-ontvankelijkheid moet evenwel in het verkort
arrest zijn opgenomen.(4) Ik begrijp deze eis aldus dat het beroep op
niet-ontvankelijkheid in het verkort arrest moet worden verworpen, dat
de feiten en omstandigheden waarop die verwerping zich baseert ook in
dat verkort arrest moeten zijn aan te treffen en dat de verwerping ook
door kennisneming van het verkort arrest moet kunnen worden begrepen.
De ingrediënten voor de verwerping van het verweer mogen naar mijn
mening niet worden verspreid over het verkort arrest en de aanvulling,
zoals in deze zaak wél het geval is.
4.6. De vraag is dan of dit verzuim tot cassatie behoort te leiden.
Dat zou niet het geval zijn indien het hof het verweer slechts had
kunnen verwerpen gelet op hetgeen overigens door het hof feitelijk is
vastgesteld. In dit geval zou dan uit de bewijsvoering moeten blijken
dat de schade die het verzuim heeft aangericht betrekkelijk gering is,
gelet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd en op het door het
hof als belastend beschouwd materiaal zoals neergelegd in de
bewijsconstructie en op het mogelijk ontlastend materiaal dat zich in
het dossier bevindt.
De pleitnota in hoger beroep wijst pagina na pagina op omstandigheden
die het onaannemelijk maken dat verdachte zijn vrouw van het leven
heeft beroofd. In de "Nadere bewijsoverweging" heeft het hof een
omstandige reconstructie van de gebeurtenissen opgenomen die zou
wijzen op de schuld van verdachte, maar aan het belang voor de
verdediging van een onderzoek naar de zoekgeraakte haren wordt geen
woord gewijd. Het hof merkt enkel op dat er geen feiten of
omstandigheden aannemelijk zijn geworden die erop wijzen dat een ander
of anderen als verdachte zouden kunnen worden aangemerkt. Naar mijn
mening doet deze overweging onvoldoende recht aan het belang van de
verdediging bij een onderzoek naar de zoekgeraakte haren. De
verdediging heeft betoogd dat die haren in de hand van het slachtoffer
van de dader afkomstig moeten zijn en dat onderzoek de onschuld van
verdachte zou kunnen aantonen. Het gewicht van de schade die de
inbreuk op de belangen van verdachte maakt kan niet tot nul worden
gereduceerd door een bewezenverklaring. Dat zou erop neerkomen dat het
belang van de verdediging bij zo een onderzoek komt te vervallen als
verdachte toch wordt veroordeeld. Het verschil van de onderhavige zaak
met HR NJ 1999, 122 is dat in de laatste zaak er wel degelijk direct
en hard bewijs tegen de verdachte beschikbaar was; de verdachte had
zelf bekend, er was een verklaring van de getuige die verdachte had
zien steken. Onder dergelijke omstandigheden kan de schade aan de
belangen van de verdediging door het uitblijven van een onderzoek
waaruit zou kunnen blijken dat niet verdachte maar de getuige heeft
gestoken redelijkerwijs als beperkt worden beschouwd. Dergelijk hard
bewijs ontbreekt in deze zaak. Het bewijs in deze zaak is indirect en
wordt geleverd via de omwegen van gevolgtrekkingen.
Uit hetgeen het hof overigens heeft vastgesteld kan ik niet tot de
slotsom komen dat het belang van verdachte dat is geschaad door het
uitblijven van het onderzoek maar gering is als men daartegenover de
voor verdachte belastende feiten en omstandigheden stelt. Daarom ben
ik van oordeel dat uit hetgeen het hof overigens heeft vastgesteld de
verwerping van het verweer nog niet kan volgen.
Ik acht het tweede, derde en vierde middel in hun onderlinge samenhang
beschouwd gegrond.
5.1. Het vijfde middel klaagt dat de bewijsconstructie innerlijk
tegenstrijdig is omdat het hof voor het bewijs twee met elkaar
onverenigbare bewijsmiddelen heeft gebezigd.
De steller van het middel doelt op een onderdeel van bewijsmiddel 1.1,
opgenomen op p. 3 van de aanvulling, en op bewijsmiddel 14, opgenomen
op p. 20, respectievelijk als volgt luidend:
(verklaring van verdachte)
Over de verklaring van getuige wil ik zeggen dat ik in
tegenstelling tot wat zij verklaart de Mazda niet op dat tijdstip heb
geparkeerd, ik heb ook niemand in die auto laten rijden. Evenmin is er
iemand die avond op dat tijdstip bij mij binnengekomen.
(....)
(verklaring van getuige )
In de nacht van 5 op 6 februari 1999 ben ik om 00.50 uur naar bed
gegaan. Ik weet zeker dat het 00.50 uur was, want ik keek op de klok
boven de eettafel en ik dacht nog wat is het laat. Ik deed nog een
kopje in de vaatwasser en zag op dat moment een auto achteruit rijden
voor mijn woning. Ik zag vooral de lichten. Het waren witte
achteruitrijlichten. Ik hoorde meteen dat het autootje van
(het hof begrijpt: ) was. Het was een dieselauto. Ik ben
vervolgens naar boven gelopen en toen ik boven was keek ik via het
slaapkamerraam naar buiten en ik zag dat het autootje van
naast mijn auto stond. Vanuit inijn slaapkamerraam naar buiten kijkend
zag ik iemand naar binnen stappen in de woning van . De
klank van de auto van heeft een speciale klank, een
brommerig dieselgeluid. Ik herken dat geluid.
De steller van het middel verwijst voorts naar de "Nadere
bewijsoverwegingen" op p. 53 waar het hof onder meer op grond van de
inhoud van bewijsmiddel 14 aanneemt dat verdachte voor de derde keer
om 23.40 in zijn Mazda op pad is gegaan en om 00.50 uur is
teruggekeerd bij zijn woning.
Ik vermoed dat de steller van het middel in wezen bedoelt dat het
aangehaalde onderdeel van de verklaring van verdachte niet redengevend
voor het bewijs is. Verdachte heeft immers bedoeld te zeggen dat hij
tweemaal naar de parkeerplaats van het hotel is gereden waar zijn
vrouw en haar minnaar, , op dat moment verbleven, maar
geen derde keer. De getuige moet zich volgens hem hebben
vergist. En juist die derde keer zou verdachte, volgens de redenering
van het hof, zijn vrouw hebben ontmoet en om het leven hebben
gebracht.
5.2. Dit onderdeel van de verklaring van verdachte kan op geen enkele
manier aan het bewijs bijdragen; integendeel. Het onderdeel is
waarschijnlijk in verdachtes opvatting cruciaal voor zijn ontkenning.
Nu dit onderdeel niet slechts van geringe betekenis is in het geheel
van verdachtes verklaring lijkt het mij ongewenst om de verklaring van
verdachte verbeterd te lezen, met weglating van de aangehaalde
passage.(5) Dat betekent dat art. 359 lid 3 Sv is geschonden, op welke
schending het tiende lid nietigheid stelt.
Het middel, verstaan in de door mij voorgestane zin, is naar mijn
mening gegrond.
6.1. Het zesde middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van
bewijsmiddel 11.2, de eigen waarneming van het hof ter terechtzitting
van 22 september 2000. Het gaat om de waarneming van het hof van
routebeschrijvingen die zijn ingetekend in een topografische kaart van
de gemeente Haarlem en die de parkeerterreinen bij het Van der
Valkhotel aanduiden. Het hof heeft niet aangegeven wat het op die
kaart heeft waargenomen en evenmin die kaart als bewijsmiddel
opgenomen. Voorts klaagt het middel nog over de bewijsmiddelen 11.3,
11.5, 11.7 en 11.8 omdat daarin telkens naar foto's wordt verwezen die
zelf niet als bewijsmiddel zijn opgenomen.
6.2. Bewijsmiddel 11.3 geeft weer wat verbalisanten hebben waargenomen
op opnames van beveiligingscamera's bij het Van der Valkhotel.
Hetzelfde geldt voor bewijsmiddel 11.5 en 11.7. Deze bewijsmiddelen
voldoen aan de eisen die art. 344 lid 1 onder 2 Sv stelt. De inhoud
van de waarneming in bewijsmiddel 11.8 is onduidelijker, maar toch wel
te reconstrueren. Het betreft klaarblijkelijk een foto van de
geparkeerde Seat van . De stelling dat de
beschrijving van de waarnemingen zonder bijvoeging van de foto's als
bewijsmiddel niet voor het bewijs bruikbaar zou zijn vindt geen steun
in het recht.
6.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 22 september 2000
vermeldt niet wat het hof ter terechtzitting heeft waargenomen.
Uitgangspunt moet zijn dat de verdediging niet onverhoeds mag worden
geconfronteerd met waarnemingen van de rechter die buiten haar om
hebben plaatsgehad.(6) De rechter moet er in beginsel voor zorgen dat
de voor het bewijs gebezigde eigen waarnemingen ter terechtzitting
kunnen zijn besproken.(7) Welnu, dat is geschied. Het proces-verbaal
van het onderzoek ter terechtzitting van 22 september 2000 vermeldt
dat aan verdachte de plattegrond en de rijroute van de Daihatsu en de
Mazda zijn voorgehouden. Verdachte heeft vervolgens verklaard over
zijn bezoek aan het parkeerterrein en aan verdachte zijn de foto's
getoond. De verdediging heeft dus hetzelfde waargenomen als het hof.
Onder deze omstandigheden is het ontbreken in het proces-verbaal van
een weergave van de precieze inhoud van de eigen waarneming geen
verzuim dat de bewijsvoering aantast.
Het middel faalt.
7.1. Het zevende middel klaagt dat het hof voor het bewijs heeft
gebezigd een bewijsmiddel, gepresenteerd als verklaring van een
verbalisant terwijl dat bewijsmiddel een vraag van die verbalisant
bevat. Kennelijk doelt de steller van het middel op bewijsmiddel 1.5.
7.2. Het middel geeft blijk van een verkeerde uitleg van het
bewijsmiddel. Het betreft immers een weergave van wat verbalisant P.A.
Muis heeft waargenomen bij het bekijken en beluisteren van
audio-visuele opnamen die zijn gemaakt van een verhoor van verdachte,
door een andere verbalisant afgenomen.
Het middel faalt.
8.1. Het achtste middel komt erop neer dat uit de gebezigde
bewijsmiddelen het bewezenverklaarde niet kan volgen. De steller van
het middel richt zijn pijlen op de volgende conclusies die het hof in
zijn reconstructie in de "Nadere bewijsoverwegingen" heeft opgenomen:
- "Na zijn tweede rit is de verdachte naar eigen zeggen naar huis
gegaan, niet meer weggeweest en heeft hij geen bezoek ontvangen.
Echter uit de gebezigde bewijsmiddelen -onder meer de verklaringen van
en - leidt het hof af dat de verdachte voor de
derde keer om 23.40 uur op pad is gegaan en in zijn Mazda om 00.50 uur
is teruggekeerd bij zijn woning."
(...)
- "Uit de gebezigde bewijsmiddelen -in het bijzonder de
getuigenverklaringen van , en -
blijkt dat er even na middernacht -op een tijdstip gelegen tussen
00.03 uur en 00.08 uur- bij de Janskliniek, gevestigd aan de
Boerhaavelaan te Haarlem (achter het Van der Valkhotel) en gelegen aan
voormelde route, een woordenwisseling heeft plaatsgevonden tussen een
blonde vrouw en een kleinere man, waarbij de man is genoemd in
combinatie met een klein model lichtkleurige witte bestelauto met een
open bak en de vrouw in combinatie met een vierkante donkerkleurige
auto die qua vorm en uiterlijk lijkt op een Fiat Panda. Op grond van
het relaas van verbalisanten is komen vast te staan dat vorm en
uiterlijk van een Fiat Panda zeer sterk overeenkomen met vorm en
uiterlijk van een Seat Marbella. Uit het proces-verbaal van
verbalisanten blijkt dat de verdachte op 5 februari 1999 korter van
gestalte was dan , gelet op hun respectieve
lichaamslengten en het op die dag door hen gedragen schoeisel. Uit
deze omstandigheden, in onderling verband bezien, leidt het hof af dat
de genoemde woordenwisseling heeft plaatsgevonden tussen de verdachte
en ."
(...)
- De impliciete conclusie dat verdachte erin is geslaagd het
slachtoffer onderweg op te vangen.
- "Uit de -als bewijs gebezigde- verklaring van blijkt dat
de portemonnee van op 6 februari 1999 te 03.00 uur
is gevonden op de Prins Bernhardlaan te Haarlem. Uit deze verklaring
en gelet op het voorgaande stelt het hof vast dat het slachtoffer [het
slachtoffer] op 6 februari 1999 tussen 00.02 uur en 03.00 uur is
overleden."
- "De omstandigheid dat de verdachte op 22 februari 1999 aan anderen
- en - details heeft verteld omtrent de
wijze waarop dood in haar auto is aangetroffen,
hoewel die details op dat moment noch door de politie noch door
perspublicaties openbaar waren gemaakt. De verdachte heeft medegedeeld
dat het slachtoffer in de auto is gevonden 'op haar rechterzijde,
richting passagierskant' en niet voorovergebogen met haar hoofd op het
stuur, zoals in de pers was vermeld. Tevens heeft de verdachte op de
bank voorgedaan aan en hoe het
slachtoffer in de auto is gevonden door zijn bovenlichaam naar rechts
te buigen, met zijn rechterzijde en een deel van de rechtervoorzijde
van zijn bovenlichaam op de bank te gaan liggen en met zijn gezicht
schuin naar beneden te kijken, zodat de verdachte met zijn gezicht
over de rand van de bank lag, met een klein gedeelte van zijn hoofd
nog op de zitting, een en ander overeenkomstig de -toen nog niet
openbaar gemaakte- details van de wijze waarop het slachtoffer in haar
auto werd aangetroffen.
Alsmede de omstandigheid dat de verdachte op 19 februari 1999 aan
heeft medegedeeld dat het slachtoffer was gedood door
messteken en dat het mes heen en weer was gehaald. Deze mededeling
stemt overeen met de bevindingen die bij de sectie op [het
slachtoffer] zijn gebleken doch welke informatie op 19 februari 1999
nog niet aan de openbaarheid was prijsgegeven."
- "Het hof overweegt hierbij nog dat er geen -aan voormelde
bewezenverklaring afbreuk doende- feiten of omstandigheden zijn
gebleken of aannemelijk geworden die erop wijzen dat een ander of
anderen als verdachte zou(den) kunnen worden aangemerkt ter zake van
de levensberoving van ."
Overigens kondigt de steller van het middel aan dat een nadere
toelichting op het achtste middel nog zal worden nagezonden, van welke
toelichting ik op het moment van het schrijven van deze conclusie nog
geen kennis heb kunnen nemen. Daarom zal ik mij in mijn bespreking van
het middel zoals dat thans voorligt beperken.
8.2. Over de eerste deelconclusie heb ik mij al uitgelaten bij mijn
bespreking van het vijfde middel. Voorzover de steller van het middel
zich erover beklaagt dat het hof zich heeft verlaten op onbetrouwbaar
bewijsmateriaal moge ik hem wijzen op het bestaan van de gulden
cassatieregel dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is
voorbehouden om binnen de door de wet getrokken grenzen van het
beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen hetwelk hem
uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en
datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde
acht. Deze beslissing behoeft in de regel geen motivering en kan in
cassatie niet met vrucht worden bestreden. Er bestaan uitzonderingen
op die hoofdregel, maar op zo een uitzondering is geen beroep gedaan.
Wat de tweede aangevallen deelconclusie betreft geldt hetzelfde.Het
hof heeft uit de bewijsmiddelen 16.1 tot en met 18.4 afgeleid dat
verdachte en zijn vrouw ruzie hebben staan maken bij de Janskliniek te
Haarlem. Het hof heeft die conclusie kunnen trekken uit die
bewijsmiddelen. Of die conclusie terecht is getrokken onttrekt zich
aan de toetsing van de cassatierechter.
Dat verdachte erin is geslaagd zijn vrouw te ontmoeten nadat zij het
hotel waarin verbleef had verlaten is een logisch
gevolg van het feit dat het hof heeft aangenomen dat verdachte en zijn
vrouw bij de Janskliniek ruzie hebben staan maken. Daarbij zal het hof
in aanmerking hebben genomen dat is vastgesteld dat verdachte die
avond al eerder naar zijn vrouw op zoek was geweest.
De vierde aangevallen conclusie houdt in dat op 6
februari 1999 tussen 00.02 uur en 03.00 uur moet zijn overleden. Het
hof heeft vastgesteld dat even na middernacht nog op
straat ruzie heeft gemaakt met verdachte. Haar portemonnee is om 03.00
uur op straat gevonden. Het hof heeft kennelijk verondersteld dat [het
slachtoffer] haar portemonnee is kwijtgeraakt bij de worsteling met
haar aanvaller of dat deze de portemonnee heeft weggenomen nadat [het
slachtoffer] dodelijk met een mes was gestoken. Ik moet aan de steller
van het middel toegeven dat de dwingendheid van de redenering van het
hof niet in het oog springt, maar anderzijds geeft de steller van het
middel niet aan welk belang gemoeid is met deze vaststellingen.
De vijfde conclusie luidt dat verdachte details heeft gekend die
alleen de dader kon weten en die nog niet in de publiciteit heeft
gebracht. Het gaat dan om de houding waarin het slachtoffer is
aangetroffen en om de manier waarop het mes zou zijn gehanteerd. Over
de houding waarin het slachtoffer is aangetroffen handelen de
bewijsmiddelen 34 tot en met 37. Het hof heeft uit die bewijsmiddelen
kunnen afleiden dat verdachte wist in welke houding het lichaam van
zijn vrouw was aangetroffen en dat dit een gegeven was dat niet aan de
media bekend was gemaakt. Over de wijze waarop het mes zou zijn
gehanteerd gaat bewijsmiddel 38. Het hof stelt dat de uitlating van
verdachte, in bewijsmiddel 38 weergegeven, dat het mes is heen- en
weergehaald, door het sectierapport wordt bevestigd en dat die
informatie niet openbaar is gemaakt. Ik moet bekennen dat ik aan het
sectierapport zoals dat onder de gebezigde bewijsmiddelen is opgenomen
niet met stelligheid kan ontlenen op welke manier het mes is gebruikt.
Wellicht had de beloofde nadere toelichting helderheid over dit punt
van kritiek kunnen verschaffen. Voorzover het middel ook hier klaagt
dat het hof ontlastend bewijsmateriaal buiten beschouwing heeft
gelaten geldt weer de boven aangehaalde gulden cassatieregel.
De laatste conclusie van het hof die de steller van het middel in
twijfel trekt is dat niets wijst op een andere verdachte in deze zaak.
Dit onderdeel heb ik al besproken bij de behandeling van het tweede,
derde en vierde cassatiemiddel. Maar ook hier geldt dat een nadere
toelichting op deze wat ongedifferentiëerde kritiek welkom zou zijn
geweest.
9. Het tweede, derde en vierde middel, in onderlinge samenhang
beschouwd acht ik gegrond, evenals het vijfde middel. Het zesde,
zevende en achtste middel kunnen op de voet van art. 81 RO worden
verworpen. Zij zijn naar mijn mening ongegrond evenals het eerste
middel.
10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en
tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Gerechtshof dat op het
bestaande beroep de strafzaak opnieuw zal moeten behandelen en afdoen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie eerder HR NJ 1991, 175.
2 Vgl. EHRM NJ 1988, 851 (Schenk).
3 Zie ook HR 3 november 1998, nr. 109.289.
4 HR NJ 2002, 233.
5 Vgl. HR NJ 2000, 93; HR NJ 2000, 380 rov. 4; HR 30 januari 2001, nr.
02242/00.
6 Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 3e druk, p. 621.
7 Minkenhof/Reijntjes, De Nederlandse strafvordering, 8e druk, p. 339;
Reijntjes, Strafrechtelijk bewijs, p. 201; Strafvordering (losbl.)
aant. 7 op art. 340.