Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AE8800 Zaaknr: 01041/02
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 14-01-2003
Datum publicatie: 14-01-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
14 januari 2003
Strafkamer
nr. 01041/02
EW/SB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
Arnhem van 25 september 2001, nummer 21/001539-99, in de strafzaak
tegen:
, geboren te (Turkije) op
1961, ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in de
Penitentiaire Inrichting "De Grittenborgh" te Hoogeveen.
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Almelo van 6 juli 1999 - de verdachte ter
zake van 1. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het
plegen van misdrijven", 2. en 3. telkens opleverende "opzettelijk
handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A, van de
Opiumwet gegeven verbod", 4. "handelen in strijd met artikel 26,
eerste lid van de Wet wapens en munitie, en het feit begaan door het
dragen van een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met
artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" en 5. "het
medeplegen van: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de
Wet wapens en munitie, en het feit begaan met betrekking tot een wapen
van categorie II en het medeplegen van: handelen in strijd met artikel
26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot tien
jaren gevangenisstraf met onttrekking aan het verkeer zoals in het
arrest omschreven.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P.
Hamer en mr. A.M. Ficq-Kengen, advocaten te Amsterdam, bij schriftuur
middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest
gehecht en maakt daarvan deel uit.
De plaatsvervangend Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat
de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal
verwijzen naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger
beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
3. Beoordeling van het derde middel
3.1. Het middel bevat onder meer de klacht dat het Hof in zijn
tussenarrest van 24 april 2001 de verkeerde maatstaf heeft gehanteerd
bij zijn afwijzing van het verzoek tot het horen van getuigen.
3.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10
april 2001 houdt het volgende in met betrekking tot het in het middel
bedoelde verzoek:
"Het hof hervat het onderzoek in de stand waarin het zich bevond op
het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 12 januari 2001.
(...)
De voorzitter deelt mede de korte inhoud van:
- een drietal schrijvens van de raadsman van verdachte van 19 maart
2001, 28 maart 2001 en 4 april 2001, met bijlage;
- een schrijven van de advocaat-generaal van 30 maart 2001;
(...)
De raadsman voert aan:
(...)
Tevens verzoek ik het hof de door mij laatstelijk bij schrijven van 4
april 2001 opgegeven personen alsmede als getuigen te
horen. Het horen van de door mij gevraagde personen hangt samen met de
vraag of het openbaar ministerie in deze niet-ontvankelijk moet worden
verklaard dan wel of mijn cliënt moet worden vrijgesproken.
(...)
Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof
mede:
(...)
op het verzoek tot het horen van getuigen zal bij tussenarrest worden
beslist."
3.2.2. Bij tussenarrest van 24 april 2001 heeft het Hof het verzoek op
de volgende gronden afgewezen:
"De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van 10 april 2001
verzocht de in zijn schriftelijk verzoek van 4 april 2001 genoemde
personen, alsmede als getuigen ter zitting te horen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt:
Voor de toetsing van de vraag of de door de verdediging verzochte
personen door het hof dan wel de rechter-commissaris moeten worden
gehoord moet het noodzakelijkheidscriterium worden gehanteerd, daar de
behandeling van de onderhavige strafzaak reeds op 12 januari 2001 is
aangevangen.
Door de verdediging is - kort gezegd - gesteld dat het horen van
, , , ,
, , en
noodzakelijk is om aan te tonen dat in de zaak tegen de
verdachte als criminele burgerinfiltrant door de politie
werd gerund en ingezet.
(...)
Voorts is door de verdediging gesteld dat het horen van [betrokkene
1], noodzakelijk is om aan te tonen dat in de zaak
tegen de verdachte als criminele burgerinformant en/of
-infiltrant door de politie werd ingezet, dan wel dat er sprake is
geweest van een gecontroleerde doorlevering van verdovende middelen.
(...)
Het hof ziet derhalve een (de Hoge Raad leest: geen) noodzaak om
, , , ,
, , en als
getuigen te horen met betrekking tot de stelling van de raadsman dat
in de onderhavige strafzaak is ingezet als (criminele)
burgerinfiltrant.
Voorts ziet het hof geen noodzaak om als getuige te
horen met betrekking tot de stelling van de raadsman dat [betrokkene
1] in de onderhavige strafzaak als (criminele) burgerinformant en/of
-infiltrant door de politie werd ingezet, dan wel dat er sprake is
geweest van een gecontroleerde doorlevering van verdovende middelen."
3.3. De hiervoor onder 3.2.1 bedoelde schriftelijke opgave van
getuigen aan de Advocaat-Generaal bij het Hof is een opgave als
bedoeld in art. 321, eerste lid, Sv in verbinding met art. 263 Sv,
welke bepalingen op grond van art. 415 Sv ook in hoger beroep van
toepassing zijn.
3.4. Art. 321 Sv luidt als volgt:
"1. In alle gevallen waarin na schorsing het onderzoek wordt hervat,
kunnen nieuwe nog niet eerder opgeroepen of gehoorde tolken, getuigen
en deskundigen worden opgeroepen overeenkomstig de artikelen 260,
eerste lid, en 263.
2. Artikel 260, tweede lid, en 287, tweede lid, vinden overeenkomstige
toepassing."
3.5. De geschiedenis van art. 321 Sv, dat sedert zijn totstandkoming
is gewijzigd bij de Wet van 29 november 1935, Stb. 685, de Wet van 5
juli 1984, Stb. 332, de Wet van 11 november 1993, Stb. 603 en de Wet
van 15 januari 1998, Stb. 33, bevat geen aanknopingspunt voor de
opvatting dat de wetgever ten aanzien van getuigen die zijn opgegeven
na een schorsing van het onderzoek ter terechtzitting doch op de
voorgeschreven wijze vóór de nadere terechtzitting, een ander
oproepingsregiem in het leven heeft willen roepen dan geldt ten
aanzien van getuigen die zijn opgegeven vóór de aanvang van het
onderzoek ter terechtzitting. Gelet op de wetsgeschiedenis alsmede het
wettelijk systeem inzake de oproeping en het horen van getuigen die
zijn opgegeven voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting,
brengt een redelijke uitleg van art. 321 Sv mee dat in het geval
waarin na schorsing het onderzoek ter terechtzitting wordt hervat,
nieuwe nog niet eerder opgeroepen of gehoorde getuigen kunnen worden
opgeroepen overeenkomstig de art. 263 en 287, derde lid onder a,
alsmede dat de art. 264 en 288, eerste lid, Sv dan van overeenkomstige
toepassing zijn. Dit betekent dus dat art. 321, eerste lid, Sv - met
overeenkomstige toepassing ten aanzien van tolken en deskundigen -
aldus dient te worden verstaan
(a) dat de opgave van een in die bepaling bedoelde getuige dient te
geschieden op de wijze als voorzien in art. 263 Sv;
(b) dat het openbaar ministerie op de wijze als voorzien in art. 264
Sv op de daar genoemde gronden kan weigeren de opgegeven getuige te
doen oproepen;
(c) dat indien de oproeping van de opgegeven getuige door het openbaar
ministerie is verzuimd of op de voet van art. 264, eerste lid, Sv is
geweigerd, de verdachte ingevolge art. 287, derde lid onder a, Sv de
rechter kan verzoeken de oproeping te bevelen van de getuige indien
deze niet is verschenen;
(d) dat de rechter op de wijze als voorzien in art. 288, eerste lid,
Sv op de daar genoemde gronden kan weigeren de opgegeven getuige te
doen oproepen.
3.6. Uit het vorenoverwogene volgt allereerst dat het openbaar
ministerie de oproeping van een vóór de nadere terechtzitting
opgegeven getuige slechts kan weigeren indien het - voorzover in deze
zaak van belang - van oordeel is dat daardoor redelijkerwijs de
verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad, en voorts dat de
rechter het verzoek van de verdachte tot oproeping van zo een getuige
slechts kan afwijzen indien redelijkerwijs valt aan te nemen dat
daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de
verdachte in zijn verdediging wordt geschaad.
3.7. Het vorenoverwogene brengt mee dat het Hof door het
noodzaakcriterium te hanteren de verkeerde maatstaf heeft aangelegd
bij zijn beslissing op het verzoek van de raadsman.
3.8. De klacht is derhalve gegrond.
4. Beoordeling van het tweede middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81
RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording
van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
5. Slotsom
Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in
stand kan blijven, het eerste middel geen bespreking behoeft en - nu
de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden
uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd - als volgt moet
worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de
beslissingen gegeven ten aanzien van de onder 1, 2 en 3
tenlastegelegde feiten en de strafoplegging;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de
zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en
afgedaan;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als
voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, A.M.J. van Buchem-Spapens,
A.J.A. van Dorst en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de
griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 14 januari 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 01041/02
Mr. Vellinga
Zitting: 8 oktober 2002
Conclusie inzake:
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem ter zake van deelneming
aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven,
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder
A, van de Opiumwet geven verbod, handelen in strijd met artikel 26,
eerste lid, van de Wet wapens en munitie, en het feit begaan door het
dragen van een vuurwapen van categorie III, handelen in strijd met
artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, het medeplegen
van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens
en munitie, en het feit begaan met betrekking tot een wapen van
categorie II, het medeplegen van handelen in strijd met artikel 26,
eerste lid, van de Wet wapens en munitie veroordeeld tot een
gevangenisstraf van tien jaren met onttrekking aan het verkeer van een
paspoort, een vuurwapen en 15 scherp patronen.
2. Tegen deze uitspraak heeft verdachte op de voet van het bepaalde in
art. 451a Sv cassatieberoep ingesteld. Hoewel de door verdachte
ondertekende schriftelijke verklaring alleen cassatie van het
eindarrest van het hof behelst, meen ik dat het geacht moet worden
mede te zijn gericht tegen het tussenarrest van 24 april 2001. Van een
verdachte kan immers niet worden gevraagd dat hij als hij cassatie
instelt, dient na te gaan of hij dat ook wil instellen tegen een
eventueel tussenarrest. Dit klemt temeer nu op het door verdachte
getekende formulier het instellen van cassatie tegen een tussenarrest
niet als keuzemogelijkheid aan verdachte wordt aangeboden, hetgeen in
door griffies van Hoven gebezigde formulieren veelal wel het geval is.
De inhoud van de middelen dient daarom doorslaggevend te zijn bij de
beantwoording van de vraag of de verdachte met het beroep tegen de
einduitspraak tevens beroep tegen het tussenarrest wilde instellen.(1)
Nu het derde middel zich richt tegen het tussenarrest, omvat het
cassatieberoep in mijn opvatting dus mede het tussenarrest van 24
april 2001.
3. Namens verdachte hebben mrs. Hamer en Ficq-Kengen, advocaten te
Amsterdam, middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel houdt in dat het hof niet heeft beslist op een
beroep op overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art.
6 EVRM en aldus het bepaalde in art. 358 lid 3 Sv heeft geschonden.
5. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 september
2001 heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota
waarvan een exemplaar aan het proces-verbaal is gehecht. Blz. 27 van
de pleitnota houdt in:
"Ik verzoek U rekening te houden met de overschrijding van de
redelijke termijn zoals neergelegd in artikel 6 EVRM. Immers, cliënt
is veroordeeld op 6 juli 1999 door de Rechtbank Almelo. De verdediging
heeft veelvuldig verzoeken gedaan in het g.v.o. Echter, deze verzoeken
zijn niet dermate tijdrovend geweest dat daaruit het grote
tijdsverschil te verklaren is tussen de behandeling in eerste
instantie en hoger beroep. Ik verzoek U hiermee rekening te houden. "
6. In HR 3 okt. 2000, NJ 2000, 721, nt. JdH werd in r.o. 3.8 overwogen
dat de rechter in onder meer het volgende geval in zijn uitspraak
blijk dient te geven van zijn onderzoek naar de vraag of inbreuk is
gemaakt op de garantie van berechting binnen redelijke termijn als
bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM:
" a. Als ter terechtzitting door of namens de verdachte ter zake- d.i.
ter zake van het tijdsverloop vóór de uitspraak van de feitenrechter
(WHV) - verweer is gevoerd, aangezien op een zodanig verweer een
gemotiveerde beslissing dient te worden gegeven".
7. Naar mijn mening moet hetgeen de raadsman heeft aangevoerd worden
opgevat als een verweer in bovenbedoelde zin. Weliswaar verzoekt hij
het hof rekening te houden met het tijdsverloop sinds berechting door
de rechtbank, maar dit verzoek is gebaseerd op de stelling dat de
redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden.
Een vrijblijvend verzoek is het dus niet.
8. Het hof heeft in zijn uitspraak geen enkele aandacht geschonken aan
de vraag of de redelijke termijn is overschreden en zo ja, welke
gevolgen dat moet hebben.
9. Het middel slaagt.
10. Het tweede middel klaagt er over, dat het hof ten onrechte niet is
ingegaan op een door de raadsman bij het hof gevoerd verweer met
betrekking tot het in het telastegelegde onder 5 voorkomende begrip
"voorhanden hebben".
11. Op blz. 26 van de pleitnota, welke aan het proces-verbaal van de
terechtzitting is gehecht, betoogt verdachtes raadsman, dat
"voorhanden hebben" in meerdere of mindere mate bewustheid van de
dader veronderstelt met betrekking tot de aanwezigheid van het wapen
en dat die bewustheid niet - kort gezegd - louter uit de vondst van
het wapen in het linker portier van een auto kan worden afgeleid.
12. Volgens de steller van het middel is hier sprake van een verweer
over de uitleg van een aan een delictsomschrijving ontleende term in
de telastelegging en had de rechter dit verweer op grond van art. 358
lid 3 Sv uitdrukkelijk in zijn arrest moeten verwerpen. Hier is, aldus
de steller van het middel, sprake van een zgn. "dakdekkerverweer", te
weten een verweer dat zich weliswaar richt tegen bewezenverklaring van
het telastegelegde feit, doch dat niet van louter feitelijke aard is
omdat daarin tevens een rechtsvraag aan de orde wordt gesteld.
13. In het middel wordt terecht gesteld dat de rechter indien hij een
dergelijk verweer niet honoreert, nader behoort te motiveren waarom
hij het verweer verwerpt (vgl. HR 16 februari 1982, NJ 1982, 411
e.v.a). Daarbij hoeft het niet te gaan om de uitleg van een term in de
telastelegging (vgl. HR 6 maart 2001, NJ 2001, 295).(2)
14. Uiteraard dringt zich nu de vraag op of het hof inderdaad van een
andere uitleg van het begrip "voorhanden hebben" is uitgegaan dan de
raadsman in zijn verweer. Ik meen dat dat niet het geval is. Ook het
hof heeft kennelijk in "voorhanden hebben" gelezen dat wil daarvan
sprake zijn een meerdere of mindere mate van bewustheid ten aanzien
van het aanwezig hebben van het wapen vereist is. Het hof heeft onder
de bewijsmiddelen immers niet alleen het aantreffen van het wapen in
een auto opgenomen, maar ook de weergave van een telefoongesprek
tussen en verdachte op 24 november 1998 (bewijsmiddel
26), luidende:
" belt uit met en zegt dat
de auto komt halen maar die ene dinges ligt er nog in. Dat is geen
probleem zegt ..dat kan er wel in blijven."
De opname van dit bewijsmiddel heeft immers alleen zin indien het hof
ervan uit is gegaan dat voor het bewijs van "voorhanden hebben" in
meerdere of mindere mate bewustheid bij de dader vereist is. Uit de
opmerking van dat "dinges" er wel in kan blijven volgt
immers dat hij zich van de aanwezigheid van "dinges" in de auto bewust
is geweest. Dat het hof onder "dinges" een vuurwapen heeft verstaan is
een uitleg van de inhoud van het telefoongesprek die niet
onbegrijpelijk is. Het hof heeft immers kennelijk als volgt
geredeneerd: met "dinges" werd iets aangeduid dat maar niet bij name
moest worden genoemd; verdovende middelen waren het niet, want die
moesten - zoals uit de bewijsmiddelen ten aanzien van feit 3 blijkt -
op de dag waarop het gesprek gevoerd werd nog door
worden opgehaald; "dinges" moet dus betrekking hebben gehad op het
drie dagen later in de auto gevonden vuurwapen.
15. Het voorgaande brengt mee dat het middel mijns inziens feitelijke
grondslag mist.
16. Ik heb mij nog afgevraagd of overigens wel uit de bewijsmiddelen
kan worden afgeleid dat verdachte het vuurwapen voorhanden had. De
enkele bewustheid dat er ergens een wapen was lijkt mij niet
voldoende. Uit het telefoongesprek blijkt echter ook dat verdachte een
zekere machtsrelatie tot het wapen had. Hij bepaalde immers dat het
wapen wel in de auto kon blijven liggen. Daarom kan het voorhanden
hebben uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Vgl. Knigge in De Wet
Wapens en Munitie, Samsom H.D.Tjeenk Willink, Alphen aan den Rijn
1989, blz. 83 over voorhanden hebben: de plaats waar het wapen zich
bevindt is van weinig belang zolang maar gezegd kan worden dat de
verdachte - middellijk of onmiddellijk - over het wapen kan
beschikken.
17. Het derde middel richt zich tegen de maatstaf die het hof heeft
aangelegd bij de beantwoording van de vraag of de door de raadsman van
de verdachte na schorsing van het onderzoek en voor de hervatting
daarvan op basis van art. 321 jo 263 Sv aan de advocaat-generaal
opgegeven, niet opgeroepen getuigen alsnog dienden te worden
opgeroepen.
18. Het middel slaagt. Ter toelichting verwijs ik kortheidshalve naar
de conclusie in de samenhangende zaak 01040/02 ter zake van het eerste
middel. Een kopie van die conclusie is aan deze conclusie gehecht.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het tussenarrest van
het hof van 24 april 2001 en van het eindarrest van 25 september 2001
en verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger
beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, vierde druk, pp.
22-23.
2 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vierde druk. p.
671.