Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF0168 Zaaknr: C01/162HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 17-01-2003
Datum publicatie: 17-01-2003
Soort zaak: civiel - handelszaak
Soort procedure: cassatie
17 januari 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/162HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
ORYX (HOLDING) B.V., gevestigd te Meer, België,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. A.H. Vermeulen,
t e g e n
, gevestigd te ,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. M.A. Leijten.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Oryx - heeft bij exploit van
3 september 1998 verweerster in cassatie, tevens handelende onder de
naam v.o.f., gevestigd te - verder te noemen:
- gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd
bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om
aan Oryx te betalen een bedrag van f 65.679,91, te vermeerderen met de
wettelijke rente daarover met ingang van een maand na elke
factuurdatum, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage
van f 5.558,99, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum
van dit exploit tot aan de dag der algehele voldoening.
heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 1 juli 1999 Oryx haar vorderingen
ontzegd.
Tegen dit vonnis heeft Oryx hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof
te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 28 december 2000 heeft het Hof het vonnis waarvan
beroep bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft Oryx beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor
mede door mr. M.C. Brilman, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het
beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het Hof in rov.
1.1-1.5 vastgestelde feiten. Kort samengevat komen die op het volgende
neer. Als zekerheid voor de terugbetaling van een lening van Oryx
heeft B.V.(hierna: ) in 1995 Oryx een pandrecht verschaft op al
haar bestaande en nog te verkrijgen vorderingen. In 1996 heeft uit
onderaanneming een vordering van f 65.679,91 verkregen op de
vennootschap onder firma v.o.f. (hierna: ), van welke
vennootschap in 1995 en 1996 vennoot was. Volgens art. 6
van de desbetreffende overeenkomst was het uit onderaanneming
verboden haar uit die overeenkomst voortvloeiende vorderingen zonder
toestemming van "aan een derde te cederen, verpanden of onder
welke titel dan ook in eigendom over te dragen" (hierna: het
verpandingsverbod). De vordering van f 65.679,91 op - hierna: de
vordering - is vermeld op door in het kader van eerdergenoemde
verpanding ten behoeve van Oryx opgemaakte pandlijsten.
3.2 In dit geding gaat het om de vraag of het verpandingsverbod in de
weg staat aan de geldigheid van de verpanding van de vordering. De
Rechtbank en het Hof hebben die vraag bevestigend beantwoord en op die
grond de hiervoor onder 1 vermelde vordering van Oryx, die is
gebaseerd op haar pandrecht, afgewezen. Daartegen richt zich het
middel.
3.3 In rov. 3.2 heeft het Hof geoordeeld, samengevat, dat niet
bevoegd was tot verpanding van de vordering omdat de overdraagbaarheid
daarvan wordt bepaald door de rechtsverhouding tussen en ,
terwijl het feit dat Oryx niet op de hoogte was van het
verpandingsverbod en te goeder trouw uitging van de
beschikkingsbevoegdheid van , haar ten opzichte van niet kan
baten en een beroep op art. 3:36 BW geen doel treft. Onderdeel 1.2 van
het middel bestrijdt dit oordeel, de onderdelen 1 en 1.1 bevatten geen
klachten.
3.4.1 Het onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Weliswaar leidt een
verpandingsverbod als dit niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de
gerechtigde tot de vordering doch tot niet-overdraagbaarheid van de
vordering zelf, maar dat doet niet af aan de juistheid van het oordeel
dat het verpandingsverbod in de weg staat aan de geldigheid van de
verpanding en dat noch het feit dat Oryx niet op de hoogte was van het
verpandingsverbod noch het bepaalde in art. 3:36 BW tot een ander
oordeel kan leiden.
3.4.2 Art. 3:83 lid 2 BW brengt immers mee dat de overdraagbaarheid
van een vordering kan worden uitgesloten door een beding als hier
tussen en is gemaakt. Anders dan het onderdeel betoogt, levert
een overdracht in strijd met zo'n beding niet slechts wanprestatie van
de gerechtigde tot de vordering tegenover zijn schuldenaar op, maar
heeft het beding ongeldigheid van die overdracht tot gevolg. Krachtens
art. 3:98 geldt dit een en ander ook voor verpanding. Daaruit volgt
dat in dit geval de vordering ten gevolge van het verpandingsverbod
niet kon worden verpand. Of Oryx ten tijde van de verpanding op de
hoogte was van het verpandingsverbod, doet niet terzake. Voorzover met
het betoog over de goede trouw van Oryx in het onderdeel wordt bedoeld
een beroep te doen op art. 3:88 in verbinding met 3:239 lid 4 BW,
faalt het omdat hier geen sprake is van onbevoegdheid die voortvloeit
uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht, zoals in die
bepalingen bedoeld. Ook komt Oryx geen beroep toe op art. 3:36, omdat
zij in deze niet is afgegaan op een verklaring of gedraging van de
debiteur van de vordering, of ; de enige verklaring
waarop zij, zoals het Hof in cassatie niet bestreden heeft overwogen,
is afgegaan, is die van , haar wederpartij.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Oryx in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van begroot op ¤ 847,30 aan
verschotten en ¤ 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman
Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A.G. Pos,
O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 17 januari
2003.
*** Conclusie ***
nr. C01/162HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 1 november 2002
Conclusie inzake
Oryx (Holding) B.V.
tegen
Feiten en procesverloop
1) In cassatie dienen tot uitgangspunt en zijn van belang de volgende
feiten(1).
Op 8 augustus 1995 heeft eiseres tot cassatie (verder te noemen: Oryx)
met (2) ( ) een overeenkomst gesloten
waarbij Oryx aan een bedrag van f 250.000 leende(3). In
die overeenkomst is bepaald dat tot zekerheid voor de terugbetaling
van die lening B.V. (hierna te noemen: ), aan Oryx een
pandrecht verschaft op alle dan bestaande en nog te verkrijgen
vorderingen van (4). verplichtte zich daarbij om bij het
ontstaan van een vordering schriftelijk daarvan opgave te doen aan
Oryx door middel van een pandlijst(5).
heeft op 16 februari 1995 aan de vennootschap onder firma:
v.o.f. (hierna: ) een offerte uitgebracht voor het aanbrengen van
natuursteen aan een kantoorgebouw dat in opdracht van Ahold
realiseerde. Bij brief van 21 maart 1995 heeft de opdracht aan
gegund. Verweerster in cassatie (verder te noemen: ), was
in 1995 en 1996 vennoot van .
Artikel 6 van de opdracht aan houdt in(6):
"Het is de onderaannemer verboden zijn uit deze
onderaannemingsovereenkomst jegens de hoofdaannemer voortvloeiende
vorderingen zonder diens toestemming aan een derde te cederen, te
verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen."
heeft ten behoeve van Oryx regelmatig pandlijsten laten opmaken en
ter registratie aangeboden. Op die van 24 oktober en 7 november 1996
is een vordering van op opgenomen van f 65.679,91. Een deel
van die vordering kwam ook reeds voor op de lijst van 3 september
1996.
Bij brieven van 23 en 25 oktober 1996 heeft de raadsman van Oryx aan
meegedeeld dat Oryx een pandrecht bezat op de vorderingen van
op .
Bij brief van 25 oktober 1996 heeft aan Oryx laten weten dat in de
overeenkomst van met een verbod tot verpanding was opgenomen.
2) In deze procedure vordert Oryx veroordeling van (als
vennoot van ) tot betaling van voornoemd bedrag van f 65.679,91 met
rente en buitengerechtelijke kosten. Oryx legt daaraan ten grondslag
haar pandrecht op de vordering van op . heeft
zich tegen deze vordering verweerd met, voorzover in cassatie van
belang, een beroep op het hierboven weergegeven artikel 6 van de
opdracht aan . betoogt dat op grond van deze
bepaling niet bevoegd was haar vordering op te verpanden, dat Oryx
van een beschikkingsonbevoegde haar pandrecht heeft verkregen en dat
de verpanding derhalve nietig is (conclusie van antwoord p. 6). Oryx
heeft daartegen aangevoerd dat hooguit wanprestatie heeft gepleegd
jegens , maar dat wel degelijk een pandrecht tot stand is gekomen,
nu de afspraken tussen en slechts persoonlijke verplichtingen
betreffen (conclusie van repliek nr. 15). Oryx stelt dat zij bovendien
te goeder trouw was ten aanzien van de bevoegdheid van om te
verpanden, en dat zij daarom wordt beschermd (t.a.p.).
3) Bij vonnis van 1 juli 1999 heeft de rechtbank te Rotterdam de
vordering van Oryx afgewezen. De rechtbank overweegt, voorzover in
cassatie van belang, dat een verpandingsverbod als opgenomen in
artikel 6 van de opdracht aan werking tegen derden heeft en niet
slechts obligatoire werking (r.o. 5.8). Het beroep op bescherming
wegens goede trouw van Oryx verwerpt de rechtbank, omdat uit de
stellingen van Oryx niet kan volgen dat de voorwaarden voor die
bescherming zijn vervuld.
4) Oryx heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep
ingesteld. Bij arrest van 28 december 2000 heeft het gerechtshof te
's-Gravenhage het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft,
voorzover in cassatie van belang, overwogen (r.o. 3.2):
"Ook dit onderdeel van de grief faalt. Uit het vorenstaande volgt, dat op het moment van de verpanding van de vordering daartoe niet bevoegd was. De vordering van op wordt immers, ook wat de overdraagbaarheid ervan betreft, bepaald door de rechtsverhouding tussen en . (HR 29/01/93 NJ 1994/171) Dat Oryx niet van het verpandingsverbod op de hoogte was en te goeder trouw uitging van de beschikkingsbevoegdheid van kan haar ten opzichte van niet baten. Het beroep op artikel 3:36 BW treft geen doel. De verklaring waarop Oryx in dit geval is afgegaan is de verklaring van , de wederpartij van Oryx en ten opzichte van haar geen derde. Bovendien zou de toepasselijkheid van artikel 3:36 BW slechts tot gevolg hebben dat zich tegenover Oryx niet op de onjuistheid van haar verklaring kan beroepen. Oryx kan zich er tegenover niet op beroepen dat zij op de juistheid van de verklaring van is afgegaan."
5) Oryx is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen.
Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit
drie onderdelen. heeft geconcludeerd voor antwoord.
Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) Onderdeel 1 bevat een inleiding en geen klachten. In onderdeel 1.1
valt evenmin een klacht te lezen. Onderdeel 1.2 vecht de hierboven
weergegeven oordelen van het hof aan. Het hof zou hebben miskend dat
het verpandingsverbod dat gold tussen en
niet afdeed aan de beschikkingsbevoegdheid van om de
vorderingen te verpanden. Volgens het onderdeel zou dit slechts anders
zijn indien Oryx ten tijde van de openbaarmaking van het pandrecht op
de hoogte zou zijn geweest van het verbod tot verpanding.
Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Rechtbank en hof hebben
terecht geoordeeld dat indien tussen schuldeiser en schuldenaar een
verbod van verpanding is overeengekomen met betrekking tot de
vordering van de eerste op de laatste, een in weerwil van dat verbod
gevestigd pandrecht ongeldig is. De afspraak heeft met andere woorden
goederenrechtelijke werking. Dit vloeit voort uit artikel 3:83 lid 2
BW, volgens welke bepaling de overdraagbaarheid van vorderingsrechten
door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar kan worden
uitgesloten (pactum de non cedendo); dat dit voor pand ook geldt
blijkt uit de artt. 3:98 en 3:228 BW. Zie voor het vóór 1 januari 1992
geldende recht in dezelfde zin HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171 m.nt.
PvS, waarin de Hoge Raad overweegt dat
"een vordering, ook wat betreft de vraag of zij vatbaar is voor
overdracht, ook tegenover derden-verkrijgers wordt bepaald door de
rechtsverhouding waaruit zij voortvloeit en derhalve, ingeval die
rechtsverhouding een overeenkomst is, door hetgeen partijen bij die
overeenkomst over en weer hebben bedongen".
Zie voorts Losbl. Vermogensrecht, aant. 33, 35 en 36 op artikel 83
(W.H. van Hemel en W.H.M. Reehuis) en aant. 7.1 op artikel 228 (P.A.
Stein); E.B. Rank-Berenschot, Verpanding van vorderingen, NIBE
Bankjuridische reeks, 1997, p. 32 en de in het volgende nr. te
vermelden literatuur.
7) Het hof spreekt in r.o. 3.2, tweede volzin, van het "niet bevoegd"
zijn tot verpanding van . Ook uit de vierde volzin ("Dat Oryx niet
van het verpandingsverbod op de hoogte was en te goeder trouw uitging
van de beschikkingsbevoegdheid van kan haar ten opzichte van
niet baten.") blijkt dat het hof aanneemt dat als gevolg van het
verpandingsverbod beschikkingsonbevoegd was. De opvatting dat een
cessie- of verpandingsverbod tot beschikkingsonbevoegdheid van de
debiteur leidt, komt men in de literatuur wel tegen, zie W.H.M.
Reehuis, Stille verpanding, diss. 1987, p. 214; M.A.J.G. Janssen, De
G-rekening in het faillissement van de onderaannemer, Bb 1993, p. 104;
Nieuwenhuis, Hoofdstukken Vermogensrecht, 1997, p. 128; H.A.G.
Fikkers, noot bij HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171, NTBR 1993, p. 176,
r.k. Dat ook de Toelichting Meijers van deze opvatting uitgaat zou
kunnen worden afgeleid uit enkele passages (Parl. Gesch Boek 3, p. 309
en Parl. Gesch. Boek 5, p. 4). Deze opvatting is m.i. vanuit
theoretisch oogpunt minder juist, omdat beschikkings(on)bevoegdheid
een eigenschap van de cedent c.q. pandgever is, terwijl het cessie- of
verpandingsverbod de vordering nader bepaalt, met andere woorden een
eigenschap (onoverdraagbaarheid dan wel onverpandbaarheid) van de te
cederen of te verpanden vordering betreft. Zie in deze zin de
meerderheid van de schrijvers: Mijnssen-Schut, Bezit, levering en
overdracht, 1991, p. 135; J. Beuving, Factoring, diss. Nijmegen 1996,
p. 133; J.E. Fesevur, Goederenrechtelijke colleges, 1997, p. 98 en
178; Brahn-Reehuis, Overdracht, Mon. Nieuw BW B6a (Brahn-Reehuis), nr.
15; Mon. Nieuw BW B44 (Van Achterberg), nr. 4 i.f.; Hartkamp,
Compendium (1999), nrs. 89 en 90; Asser-Mijnssen-De Haan 3-I, (2001),
nr. 202; Pitlo-Reehuis-Heisterkamp (2001), p. 79/80;
Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2001, p. 250;; Losbl.
Verbintenissenrecht, aant. 17 op art. 6:145 (A.I.M. van Mierlo).
Hoewel de klacht van onderdeel 1.2 in zoverre doel treft, kan het
onderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden(7). Het
resultaat is immers in beide opvattingen gelijk: er is geen pandrecht
tot stand gekomen.
8) Uitgaande van de hierboven vermelde opvatting dat het
verpandingsverbod niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid, kan de
derdenbeschermingsbepaling van art. 3:88 BW hier in het geheel geen
rol spelen. Maar ook als wel wordt uitgegaan van
beschikkingsonbevoegdheid kan Oryx zich niet met succes op artikel
3:88 BW beroepen, nu geen sprake is van beschikkingsonbevoegdheid die
het gevolg is van ongeldigheid van een vroegere overdracht.
Ook wat betreft de eventueel door Oryx aan art. 3:36 BW te ontlenen
bescherming hebben rechtbank en hof juist geoordeeld. In cassatie
wordt niet bestreden 's hofs oordeel (r.o. 3.2), dat de (enige)
verklaring waarop Oryx in dit geval is afgegaan, de verklaring van
is. Oryx heeft ook niet gesteld dat zij (daarnaast) aan enige
verklaring of gedraging van de debiteur van de verpande vordering,
, het vertrouwen heeft ontleend dat in haar relatie tot tot
de verpanding bevoegd was. Rechtbank en hof hebben dan ook terecht
geconcludeerd dat Oryx zich jegens niet kan beroepen op artikel
3:36 BW, omdat voor een geslaagd beroep op artikel 3:36 BW in dit
verband vereist is dat vertrouwd is op een verklaring of gedraging(8)
van de debiteur van de verpande vordering. Artikel 3:36 geeft immers,
evenals art. 3:35, aan degene jegens wie een bepaalde schijn is
opgewekt de bevoegdheid zich op die schijn te beroepen, doch
uitsluitend jegens hem die die schijn heeft opgewekt (aan wie met
andere woorden de schijn kan worden toegerekend). Zie Parl. Gesch.
Boek 3, p. 180 en Asser-Hartkamp II, 2001, nr. 130; voorts o.m.
Pitlo-Reehuis-Heisterkamp, 2001, nr. 282 en Mijnssen-Schut, a.w. p.
163.
9) Hoewel dit voor de beslissing in de onderhavige zaak niet van
belang is, merk ik nog op dat het pactum de non cedendo in enkele
moderne (inter)nationale regelingen geheel of gedeeltelijk in de ban
wordt gedaan en voorts dat in de Nederlandse literatuur wel is bepleit
door uitleg het bereik van het beding te beperken.
Het Unidroit Verdrag inzake internationale factoring(9) bepaalt in
artikel 6 lid 1 dat overdracht van een vordering aan de factor
mogelijk is ondanks een tussen de cedent en zijn debiteur
overeengekomen beding van niet-overdraagbaarheid. Overigens strekt het
toepassingsgebied van dit verdrag zich niet uit tot verpanding. Zie
over dit verdrag J. Beuving, Factoring, NIBE Bankjuridische reeks
(2001), p. 63 e.v.
Het UNCITRAL Verdrag inzake cessie van vorderingen in internationale
handel(10) bepaalt in artikel 9 lid 1 dat overdracht van een vordering
rechtsgeldig is ondanks een beding tussen de cedent en de schuldenaar
dat op enige wijze het recht van de cedent om de vordering over te
dragen beperkt. Volgens artikel 2 onder a, laatste zin van het Verdrag
valt ook verpanding van een vordering onder de definitie van "cessie".
Zie over dit verdrag M.P. van Achterberg, WPNR 6474 en 6475 (2002), p.
109 e.v. en p. 127 e.v. en J. Beuving, a.w. p. 66 e.v.
Ook de Principles of European Contract Law bevatten in het nog niet
gepubliceerde Hoofdstuk 11 inzake Assignment een bepaling (art.
11:301) die ondanks een cessie-verbod de geldigheid aanvaardt van een
cessie die "is made under a contract for the assignment of future
rights to payment of money." Onder cessie is hier verpanding begrepen
(art. 11:101 lid 5).
Van de nationale rechtsstelsels valt te wijzen op het Duitse recht:
daar wordt sinds enkele jaren aan een contractueel cessieverbod tussen
professionele partijen derdenwerking ontzegd, zie § 354a HGB:
"Ist die Abtretung einer Geldforderung durch vereinbarung mit dem Schuldner gemäß § 399 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen und ist das Rechtsgeschäft, das diese Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft, oder ist der schuldner eine juristische Person des öffentliches Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen, so ist die Abtretung gleichwol wirksam. Der Schuldner kann jedoch mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger leisten. Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam."
Zie over de bepaling bijvoorbeeld Staudinger-Busche, Berlijn 1999, p.
169 t/m 171.
10) De reden voor de ontzegging van derdenwerking in de genoemde
internationale regelingen en in het Duitse recht is dat het bewuste
beding de kredietverlening (onder meer in de vorm van factoring)
bemoeilijkt. Op grond van dezelfde overweging wordt er door sommigen
voor gepleit in het Nederlandse recht aan het pactum de non cedendo en
het verpandingsverbod onder omstandigheden een beperkte uitleg te
geven, zodat het slechts obligatoire werking heeft. Zo H.L.E. Verhagen
en M.H.E. van Rongen, Cessie, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk
Recht, 2000, p. 103/104.
Dezelfde ratio ligt ten grondslag aan de opvatting dat het beding van
niet-overdraagbaarheid niet tot de conclusie behoeft te leiden dat de
vordering onvatbaar is voor verpanding. Zie R.D. Vriesendorp,
Verpanding van contractueel onoverdraagbare geldvorderingen, WPNR 6211
(1996), p. 105/106, bij wie zich Snijders/Rank-Berenschot, a.w. p. 414
(voetnoot 75) en H.L.E. Verhagen en M.H.E. van Rongen, a.w. p. 105-110
hebben aangesloten. Het praktische bezwaar van deze opvatting is dat
zij er waarschijnlijk toe zal leiden dat afnemers ernaar zullen
streven behalve een pactum de non cedendo ook een verpandingsverbod in
de overeenkomst op te nemen. Ook in de onderhavige zaak is dit
gebeurd: het beding houdt zowel een verbod van cessie als een verbod
van verpanding in. Dat ligt in een rechtsstelsel waarin de cessie tot
zekerheid is vervangen door een vorm van pandrecht trouwens ook wel
erg voor de hand. Op de pro's en contra's van een verpandingsverbod in
tegenstelling tot een beding van niet-overdraagbaarheid behoef ik hier
niet in te gaan. Het zal van de reden waarom een schuldenaar geen
cessie wenst afhangen of hij wel kan leven met een verpanding van de
vordering door de schuldeiser.
11) Aangezien in deze zaak de kwestie van de G-rekening zijdelings een
rol heeft gespeeld, wijs ik er tenslotte nog op dat de onderhavige
kwestie van groot belang is voor hoofdaannemers in verband met hun
begrijpelijke wens de premie- en loonbelastingcomponent van hun schuld
aan de onderaannemer veilig op diens G-rekening te kunnen storten. Een
cessie of verpanding van de vordering van de onderaannemer op de
hoofdaannemer aan de bank, tevens financier, van de onderaannemer
(waar de G-rekening wordt aangehouden) levert dan problemen op ten
aanzien van betalingen die na faillissement van de onderaannemer op
die rekening binnenkomen (zie de reeds vermelde uitspraak van 29
januari 1993), maar problemen kunnen er natuurlijk ook ontstaan
wanneer de vordering op de hoofdaannemer wordt gecedeerd of verpand
aan een andere crediteur dan die bank (zoals in deze zaak het geval
was). Naar aanleiding van de uitspraak van 29 januari 1993 is in de
literatuur geopperd dat in de akte een beding kan worden opgenomen
krachtens hetwelk de hoofdaannemer een bepaalde wijze van betaling
(bijv. betaling op de G-rekening van de onderaannemer of betaling
rechtstreeks aan de fiscus) aan de cessionaris/pandhouder kan
tegenwerpen (art. 6:145),(11) maar een dergelijk beding is m.i. op
zichzelf niet voldoende om het aldus betaalde bedrag aan de greep van
de cessionaris/pandhouder te onttrekken en daarmee de hoofdaannemer
voor hoofdelijke aansprakelijkstelling door de fiscus en de
bedrijfsvereniging te vrijwaren. Een nadere wettelijke voorziening om
dit te bereiken lijkt wenselijk, zeker indien een van de voormelde
verdragen voor Nederland in werking zou treden.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie het arrest van het hof 's Gravenhage van 28 december 2000, r.o.
1 en 1.1 t/m 1.5 (in cassatie niet bestreden) waarin het hof mede
verwijst naar de feitenvaststelling in het vonnis van de rechtbank van
1 juli 1999, r.o. 2.1 tot en met 2.6.
2 Blijkens prod. 1 bij conclusie van repliek vanaf 31 juli 1995
(mede)bestuurder en vanaf 30 januari 1996 tevens enig aandeelhouder
van de besloten vennootschap B.V.
3 Zie prod. 1 bij conclusie van eis.
4 De desbetreffende bepaling in de van de overeenkomst opgemaakte
notariële akte (prod. 1 bij conclusie van eis) is in zowel het
A-dossier als het B-dossier gedeeltelijk weggevallen (kennelijk bij
het kopiëren).
5 Ik merk op dat niet , maar (uitsluitend)
wederpartij van Oryx is bij de geldleningsovereenkomst van 8 augustus
1995. Bij de stukken bevindt zich een "Overeenkomst tot verpanding van
vorderingen" d.d. 28 juni 1995 tussen en Oryx (prod. 2 bij
conclusie van eis), maar daarin gaat het om verpanding van vorderingen
tot zekerheid van al hetgeen Oryx nu of te eniger tijd uit welken
hoofde ook te vorderen heeft van . In de onderhavige procedure zijn
zowel partijen als rechtbank en hof er desalniettemin kennelijk van
uitgegaan dat een geldige titel bestond voor de verpandingen door
tot zekerheid voor vorderingen van Oryx op .
6 Zie prod. 3 bij conclusie van antwoord.
7 Hetgeen ook wordt betoogd in de schriftelijke toelichting zijdens
, nr. 3.12.
8 Waaronder een nalaten, bijvoorbeeld het niet-opnemen van het
verpandingsverbod in de schriftelijke overeenkomst of
schuldbekentenis; zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 180.
9 UNIDROIT Convention on International Factoring, tot stand gekomen in
Ottawa in 1988. De tekst van het verdrag is te vinden in Revue de
Droit Uniforme 1988 I, p. 162 e.v. en op www.unidroit.org.
10 UNCITRAL Convention on Assignment of Receivables in International
Trade, aanvaard door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties
op 12 december 2001 (A/RES/56/81) (ook te vinden op www.uncitral.org).
11 Zie M.A.J.G. Janssen, De G-rekening in het faillissement van de
onderaannemer, Bb 1993, p. 104; J.W. Winter en J.B. Wezeman, TVVS
1993, p. 158 e.v.; H.A.G. Fikkers, NTBR 1993, p. 173 e.v.; J.L.M.
Groenewegen en A. van den End, BR 1990, p. 10; J.L. Burggraaf en C.W.
van Noordenne, Advocatenblad 1993, p. 351 e.v.