Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AD5359 Zaaknr: C01/167HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 17-01-2003
Datum publicatie: 17-01-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
17 januari 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/167HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
VIDEOLAND ARNHEM-ZUID B.V., gevestigd te Arnhem,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. J. Groen,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: - heeft bij
exploit van 28 januari 1999 eiseres tot cassatie - verder te noemen:
Videoland - gedagvaard voor de Kantonrechter te Arnhem en gevorderd
bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Videoland te
veroordelen:
1. toe te laten tot de bedongen arbeid onder verbeurte
van een dwangsom van f 500,-- per dag voor iedere dag dat Videoland na
betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis niet zal voldoen aan
het bevel tot toelating tot de bedongen arbeid;
2. om aan te betalen (a) f 29.057,27 bruto wegens loon,
(b) f 14.528,64 bruto wegens de wettelijke verhoging over voormeld
bedrag, (c) een bedrag van f 2.637,24 wegens brutoloon vanaf 1 januari
1999 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn
beëindigd, (d) de wettelijke verhoging ad 50% onder de 2c genoemde
bedragen, (e) een bedrag van f 7.643,-- netto wegens
maaltijdvergoeding, (f) de wettelijke rente over de sub 2a tot en met
2e genoemde bedragen vanaf de dag der dagvaarding en (g) de
buitengerechtelijke kosten ad 15% over alle voormelde bedragen.
Videoland heeft de vorderingen bestreden.
Na een tussenvonnis van 18 oktober 1999 heeft de Kantonrechter bij
eindvonnis van 31 januari 2000 Videoland veroordeeld om aan
te betalen (a) een bedrag van f 29.057,27 bruto wegens
achterstallig loon over de periode 1 augustus 1996 tot en met december
1998, (b) een bedrag van f 2.906,-- bruto wegens de wettelijke
verhoging ex art. 7:625 lid 1 BW, (c) een bedrag van f 2.637,24 bruto
per maand vanaf 1 januari 1999 tot en met 15 februari 1999, (d) de
wettelijke verhoging over het onder 2c toegewezene, met dien verstande
dat dat alleen geldt voor zover de betalingstermijn daadwerkelijk
wordt c.q. is overschreden en met inachtneming van de in art. 7:625
lid 1 BW genoemde percentages, (e) een bedrag van f 7.643,-- netto
wegens maaltijdvergoeding, (f) de wettelijke rente over de sub 2a tot
en met 2e genoemde bedragen, en (g) de buitengerechtelijke kosten ad
15% over het sub 2a tot en met 2e toegewezene. Het meer of anders
gevorderde heeft de Kantonrechter afgewezen.
Tegen dit eindvonnis heeft Videoland hoger beroep ingesteld bij de
Rechtbank te Arnhem.
Bij vonnis van 1 maart 2001 heeft de Rechtbank het vonnis van de
Kantonrechter van 31 januari 2000 bekrachtigd.
Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft Videoland beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding en de herstelexploiten zijn aan dit
arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen is verstek verleend.
Videoland heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van de middelen
De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie
leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu
de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het
belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Videoland in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 17 januari 2003.
*** Conclusie ***
Rolnummer C01/167
Mr. Keus
Zitting 1 november 2002
Conclusie inzake:
Videoland Arnhem-Zuid B.V.
(hierna: Videoland)
tegen:
(hierna: )
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het cassatieberoep stelt de vraag aan de orde of de Verordening
Arbeidsvoorwaarden Detailhandel (hierna: VAD) van 26 juni 1996 op de
arbeidsverhouding tussen Videoland en van toepassing is.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
(a) is op 1 januari 1992 bij (hierna:
)(2) in dienst getreden in de functie van verkoper.
staat bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor
Centraal Gelderland als videotheekhouder ingeschreven.(3)
(b) heeft op 14 december 1998 het dienstverband met
onmiddellijke ingang beëindigd zonder toestemming van de Regionaal
Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie.
(c) De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van de kantonrechter
Arnhem van 8 februari 1999 met ingang van 15 februari 1999 ontbonden.
(d) Op 1 augustus 1996 is een nieuwe VAD in werking getreden. De VAD
heeft een vangnetfunctie. Zij is niet van toepassing op werknemers,
werkzaam in een branche en/of onderneming waarvoor een CAO geldt.
(e) De VAD is van toepassing verklaard op videotheken indien in de
winkel tevens verkoop plaatsvindt.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft bij dagvaarding van 28
januari 1999 de onderhavige procedure tegen ingeleid.
Daarin heeft hij gevorderd te veroordelen tot:
1) toelating van tot de bedongen arbeid onder verbeurte
van een dwangsom van f 500- per dag voor iedere dag dat
na betekening van het te wijzen vonnis niet aan het bevel tot
toelating tot de bedongen arbeid zal voldoen;
2) betaling aan van:
a. f 29.057,27 bruto wegens achterstallig loon over de periode van 1
augustus 1996 tot en met december 1998;
b. f 14.528,64 bruto wegens wettelijke verhoging van onder het onder a
genoemde bedrag;
c. f 2.637,24 bruto (per maand) wegens achterstallig loon over de
periode van 1 januari 1999 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst
rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
d. de wettelijke verhoging ad 50 % over het onder 2c bedoelde bedrag;
e. een bedrag van f 7.643,-- netto wegens maaltijdvergoeding;
f. de wettelijke rente over de onder a t/m e genoemde bedragen vanaf
de dag van de dagvaarding;
g. de buitengerechtelijke kosten ad 15% over de onder 2a t/m e
genoemde bedragen.
Aan zijn vordering wegens achterstallig loon en met betrekking tot de
maaltijdvergoeding heeft ten grondslag gelegd dat de VAD
op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van toepassing is,
maar niet door is nageleefd(4).
1.4 heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Primair heeft
hij betwist dat de VAD van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van
omdat hij ( ) geen detailhandelszaak drijft.
Voor het geval dat de kantonrechter mocht oordelen dat de VAD wel op
de arbeidsverhouding van toepassing is, heeft
subsidiair aangevoerd dat de vorderingen van niet
toewijsbaar zijn omdat , gezien diens eigen omschrijving
van de voor verrichte werkzaamheden, niet, dan wel niet
hoofdzakelijk, als verkoper werkzaam is geweest(5).
1.5 Na bij tussenvonnis van 18 oktober 1999 een comparitie van
partijen te hebben gelast (welke comparitie niet heeft plaatsgehad),
heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 31 januari 2000 vastgesteld
dat geen verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van
betreffende toelating tot het werk en doorbetaling van
het loon. Ambtshalve heeft de kantonrechter echter overwogen dat de
vordering tot toelating tot het werk niet meer aan de orde kon zijn
omdat de arbeidsovereenkomst reeds per 15 februari 1999 was
ontbonden(6).
Met betrekking tot het verweer van dat de VAD niet op
de arbeidsovereenkomst van toepassing was, overwoog de kantonrechter
als volgt:
"3.6 (...) Als eerste uitgangspunt wordt in deze zaak gehanteerd, dat
de rechter niet de bevoegdheid heeft om te toetsen of een
(hoofdbedrijf)schap bij het stellen van regels buiten de hem
toegekende bevoegdheid is getreden. Maar zelfs als dat anders zou
zijn, dan zou dat niet baten. Blijkens artikel 2 lid 1
van het Instellingsbesluit Hoofdbedrijfschap Detailhandel is het
hoofdbedrijfschap mede ingesteld voor ondernemingen waarin anders dan
in de uitoefening van de detailhandel de functie van het in een winkel
aan particulieren verkopen van waren wordt vervuld. Daaronder kunnen
ook ondernemingen vallen waarin (in de eerste plaats) video's worden
verhuurd. Dat het aangehaalde deel van artikel 2 van het
instellingsbesluit zo moet worden uitgelegd wordt nog duidelijker als
naar de volledige benaming van het besluit wordt gekeken, namelijk:
"Besluit van 5 mei 1956, houdende instelling van een hoofdbedrijfschap
voor de detailhandel en andere bedrijven, voor zover in de uitoefening
daarvan waren in een winkel aan particulieren plegen te worden
verkocht." In deze zaak moet als vaststaand worden aangenomen -
heeft dat immers niet weersproken - dat
niet alleen videobanden verhuurt, maar tevens dranken, eetwaren,
snoep, CD's en dergelijke verkoopt.
3.7 Een tweede uitgangspunt in deze zaak is, dat een rechter wèl mag
bezien of een verordening op een bepaald punt in strijd is met een
hogere regeling. In dat geval prevaleert de hogere regeling namelijk
van rechtswege. Aangenomen wordt dat doelt op dit
uitgangspunt waar hij aanvoert dat als de VAD ook van toepassing zou
zijn op videotheken een "onhoudbare en paradoxale situatie" zou
bestaan omdat videotheken op grond van de Winkeltijdenwet een
uitzonderingspositie innemen waar het om de openingstijden gaat. In
dat verband verwijst hij naar de nota van toelichting op het
Vrijstellingenbesluit Winkelsluitingswet (van 1994 inmiddels vervangen
door het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet van 1996).
3.8 Of de VAD en Winkeltijdenwet moeten worden beschouwd als een
lagere versus een hogere regeling als in de aanhef van de vorige
overweging is bedoeld en of de beide vormen van regelgeving deels met
elkaar in strijd zijn is zeer de vraag. Het mogen aanhouden van
ongebruikelijke openingstijden brengt immers nog niet
noodzakelijkerwijs mee dat daar geen extra betaling tegenover zou
mogen staan. Maar hoe dat ook zij, in deze zaak kan het antwoord op
die vraag in het midden blijven. Uit de tekst van de in de vorige
overweging genoemde nota van toelichting blijkt dat videotheken onder
de Winkelsluitingswet vielen zodra er sprake was van verkoop, maar
gold er een vrijstelling voor winkels waarvan de bedrijfsactiviteiten
hoofdzakelijk bestonden uit het verhuren van voorbespeelde videobanden
en andere voorbespeelde beelddragers, op voorwaarde dat in die winkel
geen andere goederen te koop werden aangeboden, verkocht of afgeleverd
dan videobanden en andere beelddragers alsmede tijdschriften en
catalogi die betrekking hebben op het te huur aangeboden assortiment.
In het geval van betekent dat, gezien het door hem
gevoerde verkoopassortiment en het feit dat het thans vigerende
vrijstellingenbesluit een zelfde vrijstellingsbepaling kent, dat zijn
onderneming óók onder de winkeltijdenwet valt. De paradox waarop
zich in de conclusie van antwoord onder punt 8 beroept
doet zich dus in dit geval niet voor.
3.9 (...) De VAD moet in het licht van het hiervoor overwogene van
toepassing geacht worden op de arbeidsverhouding tussen
en , nu deze arbeidsverhouding niet wordt beheerst door
een (algemeen verbindend verklaarde) CAO.(7)
3.10 Ook het verweer van dat als geoordeeld wordt dat
de VAD van toepassing moet worden geacht op ondernemingen als van
, deze verordening toepassing mist ten aanzien van
omdat deze niet, dan wel niet hoofdzakelijk, als verkoper
werkzaam is geweest, moet worden verworpen. Uit de functie-indeling in
artikel 4 van die verordening blijkt overduidelijk dat de verordening
niet alleen van toepassing is op verkopend personeel. In dat artikel
worden werknemers in bepaalde groepen ingedeeld. De verschillende
groepen van werknemers vallen in verschillende loonschalen. Als
voorbeelden van medewerkers behorende in een bepaalde groepen (lees:
groep; LK) worden niet alleen verkopers genoemd, maar ook caissières,
administratieve medewerkers, vulploegmedewerkers, bedrijfsleiders, en
dergelijke. Het valt niet in te zien waarom de VAD ten aanzien van
(die overigens kennelijk ook met verkoop belast is)
toepassing zou missen."
De kantonrechter wees het gevorderde bedrag wegens achterstallig loon
(zie hiervoor, 1.3 onder 2a) toe. De over dit bedrag gevorderde
wettelijke verhoging (zie hiervoor, 1.3 onder 2b) heeft hij echter
beperkt tot 10%, in verband met de onzekerheid die lange tijd over de
toepasselijkheid van de VAD op de video-branche heeft geheerst(8). Ook
de vordering tot doorbetaling van het loon tot het tijdstip waarop de
arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd (zie hiervoor, 1.3 onder
2c), heeft de kantonrechter toegewezen(9). Voor zover het hiervoor
bedoelde loon niet of niet tijdig is betaald, heeft de kantonrechter
de wettelijke verhoging (zie hiervoor, 1.3 onder 2d) over dat loon
toegewezen tot een percentage, afhankelijk van het moment waarop het
loon is of wordt betaald(10). Tot slot heeft de kantonrechter de
vordering met betrekking tot de maaltijdvergoeding (zie hiervoor, 1.3
onder 2e) en de wettelijke rente (zie hiervoor, 1.3 onder 2f), alsmede
de buitengerechtelijke kosten (zie hiervoor, 1.3 onder 2g) toegewezen.
1.6 Tegen dit vonnis heeft onder aanvoering van drie
grieven bij de rechtbank Arnhem hoger beroep ingesteld. De eerste
grief richtte zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de VAD
van toepassing moet worden geacht op de arbeidsverhouding tussen
en . Met de tweede grief bestreed
de overweging dat niet valt in te zien waarom de VAD
ten aanzien van toepassing zou missen. Met zijn derde
(rest)grief klaagde meer in het algemeen over
onjuistheid van de beslissing van de kantonrechter.
1.7 Bij vonnis van 1 maart 2001 heeft de rechtbank Arnhem het vonnis
van de kantonrechter bekrachtigd.
1.8 Tegen dit vonnis heeft (inmiddels: Videoland)
tijdig(11) beroep in cassatie ingesteld. Tegen de niet verschenen
is verstek verleend. De advocaat van Videoland heeft het
cassatieberoep schriftelijk doen toelichten.
2. Ontvankelijkheid
2.1 Zowel het vonnis van de kantonrechter als dat van de rechtbank is
gewezen tussen enerzijds en "h.o.d.n.
Videoland Arnhem-Zuid, mede h.o.d.n. B.V. I.O." anderzijds. Deze
aanduiding van stemt overeen met die in de inleidende
dagvaarding en de appeldagvaarding, maar is in eerste aanleg niet
consequent door partijen gebruikt. Bij conclusie van antwoord,
conclusie van repliek en conclusie van dupliek is de in eerste aanleg
gedaagde partij steeds als , "ook wel handelende onder
de naam Videoland Arnhem-Zuid B.V. i.o." aangeduid. In hoger beroep
hebben partijen zich kennelijk gevoegd naar de door de kantonrechter
gevolgde aanduiding en hebben zij zich uitsluitend van die aanduiding
bediend.
De cassatiedagvaarding van 29 mei 2001 is niet uitgebracht ten
verzoeke van (hoe verder ook aangeduid), maar van
Videoland Arnhem-Zuid B.V., zulks onder vermelding(12) dat deze
vennootschap alle rechten en verplichtingen van heeft
overgenomen. Nu het beroep in cassatie is ingesteld door een
rechtspersoon die geen partij was bij het geding zoals dat in de
feitelijke instanties is gevoerd, rijst de vraag naar de
ontvankelijkheid van Videoland in het door haar ingestelde
cassatieberoep.
2.2 Ik stel voorop dat uit de stukken blijkt dat de onderneming waarin
werkzaam was, inmiddels door Videoland wordt gevoerd(13)
en dat derhalve moet worden aangenomen dat zich inderdaad een overgang
van rechten en verplichtingen van op Videoland heeft
voorgedaan. Nog daargelaten de mogelijkheid van bekrachtiging van een
namens de op te richten vennootschap verrichte rechtshandeling (art.
2:203 BW)(14), impliceert inbreng van een aanvankelijk door
gedreven onderneming in Videoland in elk geval een
overgang in de zin van art. 7:663 BW, door welke overgang de rechten
en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die
onderneming uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar
werkzame werknemer voortvloeiden, van rechtswege op de verkrijger zijn
overgegaan.
2.3 Een rechtsmiddel kan in beginsel slechts door en tegen de
processuele (weder)partij(en) in de vorige instantie worden ingesteld;
er zijn echter uitzonderingen(15). Juist in een situatie waarin een
door een BV i.o. gesloten arbeidsovereenkomst door de BV was
overgenomen, oordeelde de Hoge Raad dat de werknemer naast of in
plaats van de (nog altijd bestaande(16)) processuele wederpartij in
eerste aanleg de rechtsopvolgster van deze wederpartij in het hoger
beroep mocht betrekken.(17) Voorts heeft de Hoge Raad aanvaard dat,
wat de bevoegdheid tot het aanwenden van een rechtsmiddel betreft, de
cessionaris van een door de eisende partij geldend gemaakte vordering
moet worden aangemerkt als partij bij de uitspraak waartegen het
rechtsmiddel openstaat.(18)
2.4 Naar ik meen kan Videoland op grond van de in 2.3 bedoelde
rechtspraak tot het instellen van cassatieberoep bevoegd worden
geacht. Het belangrijkste (en ook in de bedoelde rechtspraak
gehanteerde) argument daarvoor is te voorkomen dat Videoland als
verkrijgster van de onderneming, na het in kracht van gewijsde gaan
van de einduitspraak, daaraan krachtens art. 236 Rv (art. 67 (oud) Rv)
zou zijn gebonden zonder daartegen een rechtsmiddel te hebben kunnen
instellen.
Hierbij past wel de kanttekening, dat de lijnen in de bedoelde
rechtspraak niet zonder meer in de onderhavige zaak kunnen worden
doorgetrokken.
In de arresten over de positie van de cessionaris speelde mede een rol
dat een "verandering" van partij was aangewezen, omdat de
oorspronkelijke eiser zijn hoedanigheid van schuldeiser had verloren
en de vordering derhalve niet meer aan hem kon worden toegewezen.(19)
Dat argument is in de onderhavige zaak niet aan de orde. In de
onderhavige zaak vindt de verandering van partij niet aan de zijde van
de schuldeiser, maar aan die van de schuldenaar plaats. Bovendien
heeft de hoedanigheid van aansprakelijke partij niet
verloren, voor zover althans de vordering op het tijdstip van overgang
van de onderneming reeds bestond(20) en niet later dan
een jaar na dat tijdstip is aangesproken: krachtens art. 7:663 BW is
de oude werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de
verkrijger voor de nakoming van de verplichtingen uit de
arbeidsovereenkomst die vóór dat tijdstip zijn ontstaan, hoofdelijk
verbonden.
Er is ook een verschil tussen de onderhavige zaak en die waarin de
Hoge Raad het de werknemer toestond de "nieuwe" werkgever naast of in
plaats van de "oude" werkgever in hoger beroep te betrekken(21). De
Hoge Raad ging er in die laatste zaak van uit dat de werknemer zou
moeten kunnen kiezen, in het bijzonder in het geval dat "hij door de
overgang geen vordering of slechts een vordering van geringere omvang
op de oorspronkelijke werkgever overhoudt en dus van hoger beroep
tegen deze laatste niets of minder te verwachten heeft".(22) In de
onderhavige zaak wordt niet aan werknemerszijde, maar aan de zijde van
de (aansprakelijke) werkgever een keuze gemaakt. Aan die keuze acht ik
de werknemer niet zonder meer gebonden. Waar krachtens art. 7:663 BW
de "oude" werkgever hoofdelijk naast de "nieuwe" werkgever
aansprakelijk is, kan een (wellicht bewuste) keuze van de werknemer om
voor een ten tijde van de overgang reeds bestaande schuld niet de
"nieuwe" maar de "oude" werkgever aan te spreken, althans niet in die
zin door een "verandering" van partij aan werkgeverszijde worden
doorkruist, dat de werknemer daardoor van zijn aanspraken jegens de
"oude" werkgever zou worden afgesneden. Naar ik echter meen, treedt
dit laatste gevolg niet reeds met ontvankelijkheid van Videoland in.
De oorspronkelijke partij, die zich niet in de volgende instantie
mengt (of daarin niet wordt betrokken), raakt niet volledig buiten
beeld. Zo blijkt uit het arrest met betrekking tot de overgenomen
arbeidsovereenkomst dat de uitspraak tegen de oorspronkelijke
procespartij die niet bij de volgende instantie is betrokken, jegens
die oorspronkelijke procespartij in kracht van gewijsde kan gaan:
"In de derde plaats ondervindt de oorspronkelijke werkgever van een
uitsluitend tegen de nieuwe werkgever ingesteld hoger beroep geen
nadeel. Het vonnis in eerste aanleg gaat dan immers bij gebreke van
een tegen hem zelf ingesteld hoger beroep jegens hem in kracht van
gewijsde zodat een eventuele vernietiging daarvan in het tegen de
nieuwe werkgever ingestelde hoger beroep jegens hem geen werking
heeft."(23)
Wordt het cassatieberoep van Videoland verworpen, dan is daarmee al om
die reden voor de kous niet af. Of een verwerping van
het beroep van Videoland anderzijds zou impliceren dat de bestreden
uitspraak (mede) tegen Videoland ten uitvoer kan worden gelegd(24) en
of uit de geciteerde rechtsoverweging voortvloeit dat
niet kan profiteren van een vernietiging van de bestreden uitspraak op
het beroep van Videoland, laat ik verder onbesproken. Wel signaleer ik
in verband met dit laatste dat (althans in het geval van cessie) de
verhouding van rechtsvoorganger en -opvolger volgens Veegens door
ondeelbaarheid van de onderliggende rechtsverhouding wordt gekenmerkt:
"Blijkbaar moeten wij hun onderlinge verhouding niet zien als een Siamese tweeling: in appel waren alleen de cessionarissen opgetreden. In dit opzicht heeft het arrest van 6 jan. 1967 zijn betekenis behouden. Rechtsvoorganger en -opvolger kunnen zelfstandig voor hun eigen belangen opkomen, zowel aanvallend als verdedigend. Tengevolge van de ondeelbaarheid - in dit geval identiteit - van de onderliggende rechtsverhouding heeft het door een hunner ingestelde beroep of gevoerde verweer mede rechtsgevolg ten opzichte van de ander;"(25)
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
Middel 1
3.1 Het eerste middel klaagt dat de rechtbank de vraag of Videoland
een onderneming is waarop de VAD van toepassing is, niet (op een
juiste grondslag) heeft beoordeeld. Volgens Videoland is haar
onderneming een samengestelde of gemengde onderneming waarin een
winkelfunctie naast een andere (hoofd-)functie wordt uitgeoefend.
Verkoop zou slechts een te verwaarlozen deel van de activiteiten van
Videoland uitmaken. Daarom meent Videoland dat de rechtbank had moeten
concluderen dat de VAD niet op haar onderneming van toepassing is.
3.2 In rov. 3 heeft de rechtbank het volgende overwogen:
"De kantonrechter heeft in zijn uitspraak duidelijk en gemotiveerd
aangegeven op grond waarvan de onderneming van moet
worden aangemerkt als een onderneming, waarvoor het Hoofdbedrijfsschap
van de Detailhandel is ingesteld. De rechtbank kan zich met deze
overwegingen geheel verenigen en neemt deze hierbij over. Daaruit
volgt dat de VAD - op grond van artikel 1 - van toepassing is op de
arbeidsverhoudingen in zijn onderneming."
3.3 Voor zover het middel erover klaagt dat de rechtbank in het geheel
niet heeft beoordeeld of Videoland een onderneming is waarop de VAD
van toepassing is, mist het feitelijke grondslag. In de geciteerde
overweging ligt besloten dat de rechtbank zich rekenschap heeft
gegeven van de vraag of de onderneming van Videoland moet worden
aangemerkt als een onderneming waarvoor het Hoofdbedrijfschap voor de
Detailhandel (hierna: HBD) is ingesteld en dat zij deze vraag en
daarmee óók de vraag of de VAD op de onderneming van Videoland van
toepassing is(26), in navolging van de kantonrechter in bevestigende
zin heeft beantwoord.
3.4 Voor zover het middel erover klaagt dat de rechtbank ten onrechte
heeft geoordeeld dat Videoland een onderneming is waarop de VAD van
toepassing is, is het volgende van belang.
Het HBD is een openbaar lichaam in de zin van art. 134 Grondwet,
waaraan met toepassing van het tweede lid van die bepaling
verordenende bevoegdheid is verleend. Het HBD is ingesteld,
aanvankelijk bij besluit van 5 mei 1956, houdende instelling van een
hoofdbedrijfschap voor de detailhandel en voor andere bedrijven, voor
zover in de uitoefening daarvan waren in een winkel aan particulieren
plegen te worden verkocht (Instellingsbesluit Hoofdbedrijfschap
Detailhandel) (Stb. 1956, 226; nadien gewijzigd). Het
Instellingsbesluit is door de Instellingsverordening Hoofdbedrijfschap
Detailhandel van de Sociaal-Economische Raad van 16 april 1993 (Stcrt.
1993, 113; nadien gewijzigd) (hierna: Instellingsverordening)
vervangen.(27) Op grond van art. 6 lid 1 onder e
Instellingsverordening is aan het HBD de regeling of nadere regeling
van de lonen en de andere arbeidsvoorwaarden overgelaten.(28) De VAD
is (onder meer) op art. 6 lid 1 onder e Instellingsverordening
gebaseerd. In overeenstemming met de wettelijke bepalingen ter zake is
de VAD van 26 juni 1996 in het PBO-Blad, jaargang 46, 26 juli 1996,
nummer 42, p. 14 e.v., gepubliceerd.
3.5 Art. 1 VAD bepaalt:
"1. De verordening, verder te noemen de VAD, is van toepassing op
werknemers in iedere onderneming waarvoor het Hoofdbedrijfschap
Detailhandel is ingesteld.
2. De VAD is niet van toepassing op werknemers, werkzaam in een
branche en/of onderneming waarvoor een Collectieve Arbeidsovereenkomst
(CAO) geldt. (...)
3. De VAD is niet van toepassing op hulpkrachten en oproepkrachten,
met uitzondering van het bepaalde in de artikelen 3, 5 en 6."
De vraag voor welke ondernemingen het HBD is ingesteld (en waarop de
VAD mitsdien van toepassing is), moet worden beantwoord aan de hand
van art. 2 Instellingsverordening:
"1. Het hoofdbedrijfschap is ingesteld voor de ondernemingen, waarin
de detailhandel wordt uitgeoefend, of waarin anders dan in de
uitoefening van de detailhandel de functie van het in een winkel aan
particulieren verkopen van waren wordt vervuld.
2. Onder ondernemingen als in het eerste lid bedoeld vallen niet
ondernemingen, waarin het apothekersbedrijf wordt uitgeoefend.
3. Deze verordening verstaat onder:
detailhandel: het bedrijf van het kopen en aan particulieren verkopen
van waren;
winkel: iedere voor het publiek toegankelijke besloten ruimte waarin
waren aan particulieren plegen te worden verkocht;
(...)"
3.6 Het bestuur van het HBD gaat ervan uit dat de VAD van toepassing
is op werknemers in videotheken waarin mede verkoop plaatsvindt.
Bijlage 3 bij de VAD ("Toepasselijkheid van de VAD") somt (niet
limitatief) de branches op waarin de verordening toepassing vindt. Eén
van die branches is omschreven als "videotheken indien in de winkel
tevens verkoop plaatsvindt". De Nederlandse Video Detaillisten
Organisatie (hierna: NVDO)(29) heeft daartegen bezwaar gemaakt. Bij
conclusie van antwoord(30) heeft Videoland twee brieven overgelegd
waarin de NVDO zich, in het bijzonder met een beroep op de voor
videotheken onder de Winkelsluitingswet 1976 resp. de
Winkeltijdenwet(31) geldende vrijstelling(32), op het standpunt heeft
gesteld dat een videotheek een verhuurbedrijf is en niet aan de
detailhandelsheffingen van het HBD is onderworpen. In haar brief van
16 september 1996 heeft de NVDO gesteld: "De reikwijdte van uw
Verordening Arbeidsvoorwaarden Detailhandel kán dus niet van
toepassing zijn op videotheken."(33).
3.7 De wet biedt mijns inziens geen aanknopingspunten voor de door
Videoland verdedigde opvatting dat videotheken waarin niet uitsluitend
verhuur plaatsvindt maar tevens (zij het op beperkte schaal) waren aan
particulieren worden verkocht, niet behoren tot de ondernemingen
waarvoor het HBD is ingesteld en op de werknemers waarvan de VAD
(behoudens de gelding van een CAO) van toepassing is. Zulke
aanknopingspunten worden ook niet geboden door de voor de videobranche
geldende vrijstelling onder de Winkelsluitingswet 1976 respectievelijk
Winkeltijdenwet. De bedoelde vrijstelling wijst er juist op, dat
videotheken waarin mede verkoop van waren plaatsvindt, ook al is die
verkoop van ondergeschikt belang, voor de toepassing van de genoemde
wetten als winkel moeten worden gekwalificeerd en zonder vrijstelling
onverkort aan het regime van die wetten zouden zijn onderworpen. Aan
de nota van toelichting bij het Vrijstellingenbesluit
Winkelsluitingswet 1976(34) ontleen ik het volgende citaat:
"Nieuw is de vrijstelling voor videotheken in onderdeel c. Een
videotheek waar uitsluitend verhuur plaatsvindt en waar geen goederen
worden verkocht, is geen winkel in de zin van de Winkelsluitingswet
1976. Zodra er echter sprake is van verkoop valt de videotheek wel
onder de wet. Er is gebleken dat veel videotheken de behoefte hebben
om naast het verhuren ook een beperkt gedeelte van hun assortiment te
kunnen verkopen. De vrijstelling geldt voor winkels, waarvan de
bedrijfsactiviteit hoofdzakelijk bestaat uit het verhuren van
voorbespeelde videobanden en andere voorbespeelde beelddragers, op
voorwaarde dat in die winkel geen andere goederen worden te koop
aangeboden, verkocht of afgeleverd dan videobanden en andere
beelddragers alsmede tijdschriften en catalogi die betrekking hebben
op het te huur aangeboden assortiment. Aan de voorwaarde dat de
bedrijfsactiviteit "hoofdzakelijk" uit het verhuren dient te bestaan
wordt voldaan, wanneer ten minste 70% van de omzet wordt behaald uit
de verhuur."
3.8 Ook de door Videoland ingeroepen, lagere jurisprudentie biedt aan
haar standpunt geen steun. In die rechtspraak wordt de vraag of het
HBD mede is ingesteld voor videotheken waarin verkoop van waren
plaatsvindt, in het midden gelaten. De VAD werd in de betrokken zaken
niet van toepassing geacht, omdat de betrokken medewerkers niet of
(naar het oordeel van de rechter) in onvoldoende mate bij de verkoop
waren betrokken.(35)
3.9 Uit bijlage 3 bij de VAD volgt dat de VAD van toepassing is op
videotheken indien in de winkel tevens verkoop plaatsvindt. De
kantonrechter heeft aan het slot van rov. 3.6 als vaststaand
aangenomen dat Videoland niet alleen videobanden verhuurt, maar tevens
dranken, eetwaren, snoep, cd's en dergelijke verkoopt. Tegen deze
achtergrond geeft het oordeel van kantonrechter en rechtbank dat
Videoland behoort tot de ondernemingen waarvoor het HBD is ingesteld
en op het personeel waarvan de VAD van toepassing is, niet van een
onjuiste rechtsopvatting blijk; evenmin is het onbegrijpelijk. Het
eerste middel kan daarom niet tot cassatie leiden.
Middel 2
3.10 Het tweede middel klaagt over de overweging van de rechtbank dat
"het feit dat de werkzaamheden van niet overwegend
verkoopactiviteiten beslaan niet van belang is". Door dit te overwegen
is de rechtbank niet toegekomen aan de beantwoording van de vraag of
de werkzaamheden van al dan niet hoofdzakelijk uit de
verkoop van waren aan particulieren bestonden. Doordat de rechtbank
het antwoord op deze vraag in het midden heeft gelaten, heeft zij het
vonnis van de kantonrechter op onjuiste grondslag bekrachtigd. Als de
rechtbank de vraag naar de inhoud van de werkzaamheden van
wel had behandeld, had zij tot de conclusie moeten komen
dat zich niet in hoofdzaak met verkoopactiviteiten
bezighield en dat de VAD om die reden toepassing miste.
3.11 De redactie van art. 1 lid 1 VAD ("(...) is van toepassing op
werknemers in iedere onderneming waarvoor het Hoofdbedrijfschap
Detailhandel is ingesteld.") biedt aan de opvatting van het middel
geen steun. Daarenboven volgt uit art. 4 VAD (functie-indeling) dat de
aard van de werkzaamheden van de werknemer (al dan niet rechtstreeks
bij de verkoop betrokken) voor de toepasselijkheid van de VAD in
beginsel niet van belang is. Het artikel noemt immers ook functies
zoals die van administratief medewerk(st)er, waarvan niet kan worden
gezegd dat zij verkoopactiviteiten behelzen. Van belang is wel of voor
de werknemer een CAO geldt en of hij als hulp- of afroepkracht
werkzaam is. Ik verwijs naar art. 1 lid 2 en lid 3 VAD, welke
bepalingen in verband met het middel echter geen rol spelen. Ook het
tweede middel faalt.
Middel 3
3.12 Het laatste middel van Videoland wijst op de hiervoor(36) al
genoemde uitspraken van de rechtbank Den Bosch en de kantonrechters te
Utrecht en Eindhoven. De rechtbank Den Bosch had geoordeeld dat de VAD
niet van toepassing was op de arbeidsovereenkomst van een werknemer
die zich bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden niet in hoofdzaak
met verkoopactiviteiten bezighield. Zíj had zich de in middel 2
bedoelde vraag dus wèl gesteld. Volgens het middel is de bestreden
beslissing tegenstrijdig met die van de kantonrechters te Eindhoven en
Utrecht en van de rechtbank Den Bosch. Nu de rechtbank Arnhem in het
bestreden vonnis de lijn van de kantonrechters te Utrecht en Eindhoven
niet heeft gevolgd, is er sprake van tegenstrijdige oordelen in
gelijke gevallen. Waar de beslissingen van de kantonrechters in
Utrecht en Eindhoven en de beslissing van de rechtbank Den Bosch juist
zijn, moet de andersluidende beslissing van de rechtbank Arnhem worden
vernietigd.
3.13 Voor zover Videoland beoogt zich op het gelijkheidsbeginsel te
beroepen, faalt dat beroep. In het Nederlandse rechtsbestel is de
burgerlijke rechter, behoudens het geval dat sprake is van gezag van
gewijsde (art. 236 Rv), niet aan eerdere uitspraken van civiele
ambtgenoten gebonden, zelfs niet als het een uitspraak van een in
hiërarchie boven hem gestelde rechter betreft. Aan zulke uitspraken
kan weliswaar betekenis toekomen, maar slechts door de
overtuigingskracht die zij al dan niet bezitten. In het gegeven geval
was de rechtbank door de door Videoland ingeroepen jurisprudentie niet
overtuigd. Zoals in de bespreking van de beide andere middelen (en in
het bijzonder van het tweede middel) reeds besloten ligt, heeft de
rechtbank daarbij niet van een onjuiste rechtsopvatting doen blijken
en heeft zij evenmin onbegrijpelijk geoordeeld. Ook het derde middel
kan daarom niet tot cassatie leiden.
4. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de rov. 2.2-2.6 van het eindvonnis van de kantonrechter van 31
januari 2000, waarnaar de rechtbank op p. 2, tweede tekstblok, van het
bestreden vonnis verwijst.
2 De vonnissen van de kantonrechter en van de rechtbank zijn gewezen
tussen en h.o.d.n. Videoland Arnhem-Zuid,
mede h.o.d.n. B.V. i.o.. In de cassatiedagvaarding wordt gesteld
dat Videoland Arnhem-Zuid B.V. alle rechten en verplichting van
heeft overgenomen.
3 Sedert 12 februari 1999 is dat kennelijk niet meer het geval; zie
noot 13.
4 Zie rov. 3.2 van het eindvonnis van de kantonrechter.
5 Zie rov. 3.3 van het eindvonnis van de kantonrechter.
6 Zie rov. 3.5 van het eindvonnis van de kantonrechter.
7 Inmiddels (sedert 1 juni 2000) geldt voor de videodetailhandel een
(algemeen verbindend verklaarde) CAO. Zie voor de
algemeen-verbindendverklaring van de CAO die op 1 juni 2000 in werking
trad en op 31 mei 2001 expireerde besluit AI nr. 9379 van 10 juli
2000, bijvoegsel Stcrt. 13 juli 2000, nr. 133, en van de CAO die op 1
juni 2001 in werking trad en op 31 mei 2003 zal expireren besluit AI
nr. 9568 van 1 juni 2001, bijvoegsel Stcrt. 6 juni 2001, nr. 106.
8 Rov. 3.11.
9 De tweede rov. met nummer 3.11.
10 De eerste rov. met nummer 3.12.
11 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 29 mei 2001. Nadat
Videoland in verband met het ontbreken van een akte van domiciliekeuze
(zie daarover de conclusie van mijn amtgenoot Strikwerda van 12
oktober 2001) gelegenheid tot herstel was geboden, heeft zij
bij exploot van 30 oktober 2001 tegen de daartoe bepaalde
zittingsdag (30 november 2001) doen oproepen. Een verzuim in het
laatste exploit werd hersteld bij exploit van 10 december 2001,
waarbij werd opgeroepen tegen de zitting van 14 december
2001 (zie daarover de conclusie van mijn amtgenoot Strikwerda van 21
december 2001).
12 Onder "AANGEZEGD:".
13 Zie de door Videoland bij akte van 26 oktober 2000 in hoger beroep
overgelegde en aan over de maanden augustus tot en met
november 1998 verstrekte loonafrekeningen, die als werkgeefster
Videoland Arnhem-Zuid B.V. vermelden. Ambtshalve navraag bij de Kamer
van Koophandel en Fabrieken voor Centraal Gelderland leerde mij
overigens dat (een in concernverband met B.V. opererende) besloten
vennootschap Videoland Arnhem-Zuid B.V. in het handelsregister is
ingeschreven; Videoland Arnhem-Zuid B.V. zou overigens eerst op 12
februari 1999 zijn opgericht.
14 Dat daarvan sprake zou zijn, is ten processe niet gesteld.
Overigens wijst de bij de "antwoordakte overlegging produktie" in
hoger beroep door overgelegde en op 11 december 1991
ingegane arbeidsovereenkomst (die aan werkgeverszijde door videotheek
GOLD-STAR V.O.F. te Arnhem is gesloten) niet op een namens Videoland
Arnhem-Zuid B.V. i.o. verrichte rechtshandeling.
15 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e
druk (1989), nr. 48; A. Hammerstein, T&C Rv (2002), art. 332 Rv, aant.
7; B. Winters, T&C Rv (2002), art. 398 Rv, aant. 2 onder g.
16 Als de oorspronkelijke processuele wederpartij niet meer bestaat,
zal het rechtsmiddel uitsluitend kunnen worden ingesteld tegen de
rechtsopvolger; zie HR 13 november 1987, NJ 1988, 941, m.nt. WLH.
17 HR 8 februari 1980, NJ 1980, 316, m.nt. GJS.
18 HR 8 juni 1973, NJ 1974, 76, m.nt. D.J.V.; HR 5 juni 1992, NJ 1993,
204, m.nt. HJS; de in deze arresten ontwikkelde regel is in HR 11
september 1996, NJ 1997, 177, m.nt. Ma, uitgebreid tot het geval,
waarin beroep is ingesteld door de partij, die met de oorspronkelijk
eisende partij een overeenkomst had gesloten, waardoor het belang bij
de vordering op eerstgenoemde was overgegaan en waarin binnen
redelijke termijn nadat het beroep was ingesteld, het recht op die
vordering was geleverd door mededeling van de overgang aan de
wederpartij. Vgl. ook HR 23 april 1993, N 1993, 382, waarin zowel de
oorspronkelijke procespartij als haar rechtsopvolgster na overgang van
de in de betrokken procedure tegen de wederpartij geldend gemaakte
rechten beroep in cassatie instelden en beiden in hun beroep
ontvankelijk werden geoordeeld.
19 Zie de in noot 18 genoemde rechtspraak.
20 Als Videoland op 12 februari 1999 is opgericht, heeft de vordering
(althans in hoofdsom) nagenoeg volledig op vóór de overgang gelegen
tijdvakken betrekking. Naar in cassatie vaststaat is de
arbeidsovereenkomst met ingang van 15 februari 1999 ontbonden.
21 Zie noot 17.
22 Rov. 5.
23 Rov. 5.
24 De Hoge Raad heeft de cessionaris slechts als partij aangemerkt
"voor wat de bevoegdheid tot het aanwenden van een rechtsmiddel
betreft"; HR 5 juni 1992, NJ 1993, 204, m.nt. HJS, rov. 4, slot.
25 Noot D.J. Veegens bij HR 8 juni 1973, NJ 1974, 76. Zie ook
Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e druk
(1989), nrs. 46 en 47. Vgl. voor de ondeelbaarheid voorts HR 28 mei
1999, NJ 2000, 290, m.nt. JBMV; HR 21 mei 1999, NJ 2000, 291, m.nt.
JBMV.
26 Zie art. 1 lid 1 eerste volzin VAD: "De verordening, verder te
noemen de VAD, is van toepassing op werknemers in iedere onderneming
waarvoor het Hoofdbedrijfschap Detailhandel is ingesteld."
27 Vgl. art. XV van de wet van 24 juni 1992, Stb. 1992, 409.
28 Vgl. art. 93, lid 2, aanhef en onder j, Wet op de
bedrijfsorganisatie (hierna: Wbo), in de van 1 oktober 1992 tot 1 juli
1999 geldende versie. Op grond van art. 71 Wbo (in de van 1 oktober
1992 tot 1 juli 1999 geldende versie) hebben de bedrijfslichamen
(waaronder ook de hoofdbedrijfschappen; zie art. 66 lid 2 Wbo) tot
taak een het algemeen belang dienende bedrijfsuitoefening door de
ondernemingen waarvoor zij zijn ingesteld, te bevorderen, alsmede het
gemeenschappelijk belang van die ondernemingen en van de daarbij
betrokken personen te behartigen. Krachtens art. 102 Wbo (in de van 1
oktober 1992 tot 1 juli 1999 geldende versie) kunnen verordeningen van
het bestuur van een bedrijfslichaam bindende regelen inhouden voor
natuurlijke en rechtspersonen, die de ondernemingen, waarvoor het
lichaam is ingesteld, drijven, alsmede voor de personen, werkzaam bij
die ondernemingen.
29 De NVDO wordt op de website van het HBD overigens vermeld, en wel
onder de rubriek "Winkels in educatie- en vrijetijdsartikelen"; de
website van de NVDO is via een op de website van het HBD opgenomen
hyperlink bereikbaar.
30 Prod. B en C.
31 Wet van 21 maart 1996, Stb. 1996, 182; zie voor de inwerkingtreding
per 1 juni 1996 Stb. 1996, 208.
32 Zie art. 2 lid 4 onder c van het besluit van 7 juli 1994, houdende
verlening van enige vrijstellingen van de verboden van de
Winkelsluitingswet 1976 (Vrijstellingenbesluit Winkelsluitingswet
1976), Stb. 1994, 539, respectievelijk art. 10 onder c van het besluit
van 21 maart 1996 houdende verlening van enige vrijstellingen van de
verboden van de Winkeltijdenwet (Vrijstellingenbesluit
Winkeltijdenwet), Stb. 1996, 183.
33 Prod. B bij de conclusie van antwoord.
34 Stb. 1994, 539.
35 Kantonrechter Utrecht, 2 april 1998, rolnr. 110731-CV-97-5881,
prod. D bij de conclusie van antwoord; kantonrechter Eindhoven, 7
januari 1999, rolnr. 90648/97-4654, prod. E bij de conclusie van
antwoord; kantonrechter Eindhoven 18 maart 1999, rolnr.
118167/98-3277, prod. F bij de conclusie van antwoord; rechtbank Den
Bosch, 9 maart 2001, gewezen op het hoger beroep van de werknemer
tegen het hiervoor genoemde vonnis van de kantonrechter Eindhoven van
7 januari 1999, rolnr. 39346 / Ha Za 99-1106, in cassatie overgelegd
door de advocaat van Videoland.
36 Zie noot 35.