Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AE9395 Zaaknr: C01/301HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 17-01-2003
Datum publicatie: 17-01-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
17 januari 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/301HR
AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
de vennootschap naar Engels recht INTERNATIONAL MILITARY SERVICES
LIMITED, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
1. MINISTRY OF DEFENCE AND SUPPORT FOR ARMED FORCES OF THE ISLAMIC
REPUBLIC OF IRAN, en
2. ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN, meer in het bijzonder MINISTRY OF DEFENCE
AND SUPPORT FOR ARMED FORCES OF THE ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN, beide
gevestigd te Teheran, Iran,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. H.A. Groen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: IMS - heeft bij exploit van
30 mei 1996 verweerders in cas-satie - tezamen verder te noemen:
Modsaf-IR - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd
het Interim Arbitral Award d.d. 8 februari 1994 en het Partial Final
Arbitral Award d.d. 28 januari 1996, te 's-Gravenhage gewezen tussen
IMS als gedaagde en Modsaf-IR als eiseres, in de arbitrage ingevolge
de Rules of Conciliation and Arbitration van de International Chamber
of Commerce onder zaaknummer 7071/JJA/FMS te vernietigen.
Modsaf-IR heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 20 mei 1998 de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft IMS hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof
te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 10 mei 2001 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank
van 20 mei 1998 bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft IMS beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit.
Modsaf-IR heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot
verwerping van het beroep, met veroordeling van IMS in de kosten.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De rechtsvoorgangster van IMS heeft op 9 december 1974 met
Modsaf-IR een overeenkomst gesloten, op grond waarvan IMS 1500 tanks
aan Modsaf-IR zou leveren (hierna: het tankcontract). Op 3 februari
1976 is IMS met Modsaf-IR overeengekomen aan Modsaf-IR 71 Armoured
Recovery Vehicles (ARV's) te leveren (hierna: het ARV-contract).
(ii) De contracten bevatten in artikel 16 respectievelijk artikel 15
een regeling voor tussentijdse beëindiging, onder meer inhoudend dat
IMS in dat geval binnen zes maanden schriftelijke opgave moet doen van
de op dat ogenblik geleverde en geaccepteerde zaken (final termination
account) en dat op die basis afrekening plaatsvindt, aldus dat
Modsaf-IR het alsdan te weinig betaalde alsnog zal voldoen, dan wel
IMS het te veel betaalde zal restitueren. In beide contracten zijn
partijen arbitrage overeengekomen en wel volgens de "Rules of
Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce"
(hierna: de ICC-rules).
(iii) Bij brief van 6 februari 1979 heeft de Ministry of War van Iran
beide contracten opgezegd. Op dat ogenblik waren 185 tanks en 21 ARV's
geleverd en was door Modsaf-IR een bedrag van ongeveer £ 300 miljoen
aanbetaald. IMS heeft een final termination account ingediend, volgens
welke Modsaf-IR nog £ 15.064.521 aan IMS verschuldigd zou zijn.
(iv) Modsaf-IR, die zich met deze final termination account niet kon
verenigen, heeft bij de ICC een request for arbitration ingediend
waarin - samengevat - wordt gevorderd dat IMS aan Modsaf-IR onder het
tankcontract een bedrag van £ 224,9 miljoen betaalt, te weten het
verschil tussen de door IMS reeds ontvangen som van £ 281 miljoen en
de prijs van de geleverde tanks van £ 56,1 miljoen, en onder het
ARV-contract een bedrag van ruim £ 5,4 miljoen, het verschil tussen de
door IMS ontvangen som van ca £ 19,1 miljoen en de prijs van de reeds
geleverde ARV's van ruim £ 13,7 miljoen, beide gevorderde bedragen te
vermeerderen met rente.
(v) In de daarop gevolgde ICC arbitrage procedure heeft het
scheidsgerecht op 16 oktober 1992 terms of reference opgesteld; het
heeft op 8 februari 1994 een tussenvonnis (het "interim award") en op
28 januari 1996 een gedeeltelijk eindvonnis (het "partial final
award") gewezen.
3.2 In het onderhavige geding heeft IMS vernietiging gevorderd van het
interim award en het partial final award op een aantal gronden,
waarvan in cassatie de volgende van belang zijn:
a. het request for arbitration voldoet niet aan de eisen van art. 3
lid 2 van de ICC-rules en daarom heeft het scheidsgerecht zich niet
aan zijn opdracht gehouden en strijdt het vonnis of de wijze waarop
het tot stand is gekomen met de openbare orde of de goede zeden;
b. de in de statement of claim (en de daarop volgende conclusies) van
Modsaf-IR omschreven vorderingen bevinden zich buiten de reikwijdte
van de terms of reference en daarom heeft het scheidsgerecht zich niet
aan zijn opdracht gehouden en strijdt het vonnis of de wijze waarop
het tot stand is gekomen met de openbare orde of de goede zeden;
c. bij het opstellen van de terms of reference heeft het
scheidsgerecht de ICC-rules en/of de beginselen van een behoorlijke
procesorde en/of het beginsel van gelijke behandeling van partijen
geschonden en daarom heeft het scheidsgerecht zich niet aan zijn
opdracht gehouden en strijdt het vonnis of de wijze waarop het tot
stand is gekomen met de openbare orde of de goede zeden.
De Rechtbank heeft op geen van deze gronden het interim award en/of
het partial final award vernietigd. Het Hof heeft de daartegen
gerichte grieven verworpen en het bestreden vonnis bekrachtigd.
3.3 Zoals blijkt uit de hiervoor in 3.2 weergegeven gronden waarop IMS
haar vordering tot vernietiging van de arbitrale vonnissen doet
steunen, gaat het hier om vernietiging op grond van art. 1065 lid 1,
onder c en onder e, Rv.
Ten aanzien van eerstgenoemde bepaling dient het volgende te worden
vooropgesteld. In de beoordeling van de vraag of het scheidsgerecht de
grenzen van zijn opdracht heeft overschreden, moet mede worden
betrokken of het gerecht het geschil heeft beslecht in overeenstemming
met de procesregels die in het gegeven geval van toepassing zijn. Nu
in het onderhavige geval arbitrage volgens de ICC-rules is
overeengekomen en niet is vastgesteld dat ingevolge deze overeenkomst
of de ICC-rules de uitleg van deze regels aan het oordeel van de
burgerlijke rechter is onttrokken, dient derhalve de burgerlijke
rechter de procedureregels uit te leggen en aan de hand van deze
uitleg te onderzoeken of het scheidsgerecht de regels al dan niet
juist heeft toegepast.
Zijn de regels, zoals in het onderhavige geval, neergelegd in een
reglement dat als zodanig van toepassing wordt verklaard, dan ligt het
voor de hand dat de burgerlijke rechter bij zijn uitleg uitgaat van de
tekst daarvan, zoals deze in zijn samenhang naar objectieve maatstaven
moet worden verstaan. Gaat het om een reglement dat internationaal
wordt toegepast, dan geldt daarenboven dat bij de uitleg mede rekening
moet worden gehouden met de internationale praktijk. De uitleg is voor
het overige van feitelijke aard en derhalve voorbehouden aan de
rechter die over de feiten oordeelt; in cassatie kan de uitleg alleen
op begrijpelijkheid worden getoetst. Voorts verdient aantekening dat
de rechter bij zijn onderzoek of het scheidsgerecht de procedureregels
heeft nageleefd terughoudendheid moet betrachten. Dit hangt onder meer
hiermee samen dat een procedure op de voet van art. 1065 Rv. niet mag
worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen
belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging
meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen
dient in te grijpen in de uitleg die arbiters aan het reglement hebben
gegeven. Is in een dergelijk geval sprake van strijd met de beginselen
van een goede procesorde, dan zal het arbitrale vonnis aan
vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1, onder e (strijd met de
openbare orde of goede zeden) blootstaan, welke bepaling evenwel naar
haar aard eveneens met terughoudendheid zal moeten worden toegepast.
Ten slotte merkt de Hoge Raad nog op dat volgens art. 1065 lid 4
vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1, onder c, slechts mogelijk
is indien, kort gezegd, ook in de arbitrale procedure al is aangevoerd
dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield. In het licht
van deze bepaling zal het allicht kunnen voorkomen dat in de arbitrale
procedure aangevoerde, maar verworpen stellingen met betrekking tot de
uitleg van procedureregels in het geding voor de burgerlijke rechter
worden herhaald. Indien deze zich met de beslissing van het
scheidsgerecht omtrent de aangevoerde stellingen en de daaraan ten
grondslag gelegde motivering verenigt, zal hij kunnen volstaan met dat
oordeel. De algemene klacht, die in de onderdelen op verscheidene
plaatsen naar voren wordt gebracht, dat het Hof dit ten onrechte heeft
gedaan en dat het een eigen oordeel had behoren te geven en niet had
mogen volstaan met een verwijzing naar en een samenvatting van de
overwegingen van arbiters, treft dan ook geen doel. Voldaan is dan
immers aan het vereiste dat een rechterlijke beslissing zodanig dient
te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan
ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor
partijen als voor derden - in het geval van openstaan van hogere
voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar
en aanvaardbaar te maken (vgl. HR 4 juli 1993, nr. 15096, NJ 1993,
659). Verdergaande eisen worden in dit opzicht niet gesteld.
3.4.1 De onderdelen I(a)-I(c) richten zich tegen de verwerping door het Hof van appelgrief 1 van IMS, die inhield dat, anders dan arbiters hadden geoordeeld, het door Modsaf-IR ingediende request for arbitration niet voldeed aan de eis van art. 3 lid 2 van de ICC-rules dat het request een 'statement of the Claimant's case' moet bevatten.
3.4.2 Onderdeel I(a) klaagt dat het Hof het centrale verwijt van IMS
dat het request geen enkele althans geen juridisch begrijpelijke en
ondubbelzinnige rechtsgrond bevatte, van de hand heeft gewezen zonder
daarvoor een toereikende motivering te geven. De klacht faalt. Het
oordeel van het Hof komt hierop neer dat IMS uit het request kon en
moest afleiden dat Modsaf-IR terugbetaling vorderde van de in het
request genoemde bedragen en dat zij dit deed op grond van art. 16 van
het tankcontract en art. 15 van het ARV-contract, alsmede dat
Modsaf-IR de berekening van de door IMS geproduceerde termination
accounts niet aanvaardt. Het Hof is op grond hiervan tot de slotsom
gekomen dat het geschil voldoende duidelijk was omschreven en dat het
request voldoende was voor IMS om daartegen, in elk geval een eerste
globaal, verweer te voeren. In aanmerking genomen dat art. 3 lid 2 van
de ICC-rules in dit opzicht aan het request geen andere vereisten
stelt dan dat dit een statement of the Claimant's case moet bevatten,
is de door het Hof aan deze bepaling gegeven uitleg niet
onbegrijpelijk. Het Hof behoefde zijn oordeel niet nader te motiveren,
ook niet in het licht van het betoog van IMS dat de in het request
gebruikte Engelse termen naar Engels recht niet op een eenduidige
grondslag van de vordering van Modsaf-IR wezen, nu immers in dit
stadium van het geding nog niet vaststond dat Engels recht van
toepassing was.
Onderdeel I(b) bouwt voort op het hiervoor besproken onderdeel en moet
het lot daarvan delen.
Ook onderdeel I(c) komt naar de kern genomen hierop neer dat de in het
request van Modsaf-IR vervatte vordering onvoldoende was omschreven om
daarop een verweer te baseren, en dat dit in elk geval niet van IMS
kon worden gevergd omdat zij dan zou zijn gebonden aan onduidelijke en
vage terms of reference. Deze klacht stuit eveneens af op het niet
onbegrijpelijke oordeel van het Hof dat, evenals arbiters, de
vordering wèl duidelijk en toereikend omschreven achtte en haar niet
als in strijd met hetgeen is vereist in art. 3 van de ICC-rules heeft
aangemerkt. Dat IMS dit een en ander destijds anders heeft beoordeeld
en vreesde door het indienen van een antwoord te worden gebonden aan
vanuit haar gezichtspunt te vage terms of reference, is onvoldoende om
het oordeel van arbiters als onjuist en/of onbegrijpelijk te
beschouwen.
3.4.3 Onderdeel I(d) verwijt het Hof dat zijn oordeel in rov. 5.2 van
zijn arrest dat IMS uit het request kon en moest afleiden dat
Modsaf-IR haar vordering baseerde op de beëindigingsregelingen in de
contracten, berust op een onbegrijpelijke lezing van het request, nu
uit het request for arbitration niet bleek dat Modsaf-IR
overeenkomstig haar latere statement of claim van mei 1994 haar
vordering baseerde op door IMS nieuw te maken dan wel te corrigeren
termination accounts. De klacht kan bij gebrek aan feitelijke
grondslag niet tot cassatie leiden. In rov. 5.2 van zijn arrest heeft
het Hof overwogen dat Modsaf-IR, naar IMS uit het request for
arbitration moest begrijpen, de bedragen die IMS in de door haar
geproduceerde termination accounts heeft genoemd en de berekening
daarvan niet aanvaardt. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het
Hof zich daarmee niet uitgelaten over de vraag of daarin besloten lag
dat de vordering van Modsaf-IR, zoals deze in het request was
geformuleerd, al dan niet (mede) was gebaseerd op door IMS nieuw op te
stellen dan wel te corrigeren termination accounts.
3.4.4 In rov. 5.2 van zijn arrest heeft het Hof overwogen dat art. 3
van de ICC-rules niet eist dat het request een zodanige weergave van
de feiten en de geschillen tussen partijen bevat dat de wederpartij,
hier IMS, daarop haar tegenvordering kan baseren. Onderdeel I(e)
bestrijdt deze overweging als onjuist dan wel ontoereikend
gemotiveerd. Het onderdeel faalt. Het oordeel van het Hof geeft niet
blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk noch
onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van het betoog van IMS
dat zij belang had bij het beoordelen van de opportuniteit van het
instellen van een tegenvordering en dat zij dit belang ook bij het
scheidsgerecht naar voren heeft gebracht; door de in haar ogen
ontoereikende omschrijving van de vordering van Modsaf-IR werd zij
immers, zoals zij ook erkent, niet belet een tegenvordering in te
stellen.
3.5.1 In haar appelgrief 2 heeft IMS aangevoerd dat het scheidsgerecht
in het partial final award heeft beslist op de na het vaststellen van
de terms of reference geformuleerde vorderingen van Modsaf-IR, die
inhielden een verklaring voor recht dat de door IMS in 1984 opgestelde
termination accounts onjuist en onverbindend waren, alsmede een bevel
nieuwe termination accounts op te stellen. Deze vorderingen vallen,
aldus de grief, buiten de terms of reference en het partial final
award is dan ook in strijd met art. 16 van de ICC-rules, hetgeen
meebrengt dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft overschreden dan
wel het vonnis of de wijze waarop het tot stand is gekomen in strijd
is met de openbare orde of de goede zeden. De onderdelen II(a)-II(e)
bestrijden de verwerping van deze grief door het Hof.
3.5.2 Onderdeel II(a) bestrijdt als onjuist of onvoldoende gemotiveerd
het oordeel van het Hof dat uit het request for arbitration voldoende
duidelijk blijkt dat de vorderingen van Modsaf-IR zijn gebaseerd op de
beëindigingsregelingen in art. 16 van het tankcontract en art. 15 van
het ARV-contract, en verwijst daartoe in de eerste plaats naar de door
onderdeel I(d) aangevoerde klacht tegen het overeenkomstige oordeel in
's Hofs rov. 5.2. Onderdeel II(a) faalt op overeenkomstige gronden als
hiervoor in 3.4.3 vermeld. Het Hof behoefde zich van dit oordeel niet
te laten weerhouden door hetgeen het onderdeel hieraan onder (i)-(iv)
nog toevoegt. Voor zover de aangevoerde argumenten betrekking hebben
op het request for arbitration, doen zij niet ter zake, nu het in dit
onderdeel gaat om de vraag of sprake is van nieuwe vorderingen als
bedoeld in art. 16 ICC-rules, dat wil zeggen nieuwe vorderingen die
buiten de grenzen van de terms of reference vallen. Voor zover zij
betrekking hebben op deze vraag, stuiten zij af op hetgeen hierna
wordt overwogen ten aanzien van hetgeen het Hof dienaangaande heeft
beslist.
3.5.3 Hetgeen het Hof in rov. 6.2 en 6.3 heeft overwogen komt hierop
neer dat het Hof het oordeel van het scheidsgerecht in zijn partial
final award, dat de na het vaststellen van de terms of reference
geformuleerde vorderingen van Modsaf-IR met betrekking tot de
termination accounts geen nieuwe vorderingen zijn in de zin van art.
16 ICC-rules en in elk geval binnen de grenzen van de terms of
reference vallen, onderschrijft en dat het Hof van oordeel is dat het
scheidsgerecht dan ook niet art. 16 heeft geschonden en niet buiten
zijn opdracht is getreden.
De onderdelen II(b)-II(e) richten zich met een reeks
motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof dat deze
vorderingen, hoezeer ook nieuw ten opzichte van de terms of reference,
toch binnen de daarbij vastgestelde grenzen vallen. Deze onderdelen
miskennen vooreerst dat het Hof primair heeft geoordeeld dat geen
sprake is van nieuwe vorderingen, zodat de onderdelen in zoverre
feitelijke grondslag missen. Voor zover de onderdelen wel feitelijke
grondslag hebben en het subsidiaire oordeel van het Hof bestrijden dat
de vorderingen in elk geval binnen de grenzen van de terms of
reference vallen, zijn zij eveneens tevergeefs voorgesteld. Het
oordeel van het Hof is feitelijk van aard en berust in hoofdzaak op
uitleg van enerzijds de uitspraken van het scheidsgerecht en
anderzijds de stukken van het arbitrale geding en de daarin
toepasselijke procedureregels (de ICC-rules), welke uitleg in cassatie
slechts in zeer beperkte mate kan worden getoetst. Ook al zou een en
ander op onderdelen anders kunnen worden uitgelegd dan het Hof heeft
gedaan, dit betekent nog niet dat het oordeel van het Hof
onbegrijpelijk is. Het is evenmin ontoereikend gemotiveerd.
3.6 Onderdeel III richt zich tegen het oordeel van het Hof dat
appelgrief 3 van IMS faalt, en klaagt dat het Hof bij de beoordeling
van die grief de bezwaren van IMS tegen de wijze waarop het
scheidsgerecht haar heeft belemmerd in het geldend maken van een
tegenvordering ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft
verworpen. Het onderdeel kan op de gronden vermeld in de conclusie van
de Advocaat-Generaal onder 2.46 en 2.47 bij gebrek aan belang niet tot
cassatie leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt IMS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van Modsaf-IR begroot op ¤ 301,85 aan
verschotten en ¤ 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en
A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O.
de Savornin Lohman op 17 januari 2003.
*** Conclusie ***
Rolnummer C2001/301HR
Mr Bakels
Zitting 4 oktober 2002
Conclusie inzake
INTERNATIONAL MILITARY SERVICES LTD.
tegen
MINSTRY OF DEFENCE AND SUPPORT FOR ARMED FORCES OF THE ISLAMIC
REPUBLIC OF IRAN
ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN
1. Feiten en procesverloop
1.1 Deze zaak betreft de toetsing van een tweetal arbitrale vonnissen
die zijn gewezen op grond van een tussen partijen overeengekomen
arbitraal beding dat verwees naar de Rules of Conciliation and
Arbitration of the International Chamber of Commerce (ICC-rules). In
het bijzonder is aan de orde of arbiters buiten de grenzen van hun
opdracht zijn getreden (artikel 1065 aanhef en onder (c) Rv) dan wel
in strijd hebben gehandeld met de openbare orde of de goede zeden
(artikel 1065 aanhef en onder (e) Rv).
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) Op 9 december 1974 is tussen (de rechtsvoorgangster van) eiseres
tot cassatie, verder IMS, en gedaagden, verder gezamenlijk in
enkelvoud Modsaf-IR te noemen, schriftelijk overeengekomen dat IMS aan
Modsaf-IR 1500 Main Battle Tanks zou leveren (het P4030- of het
tankcontract). Op 3 februari 1976 is tussen IMS en Modsaf-IR bovendien
schriftelijk overeengekomen dat IMS aan Modsaf-IR 71 Armoured Recovery
Vehicles zou leveren (het ARV-contract).
(b) In artikel 16 van het P4030-contract en in artikel 15 van het
ARV-contract is voorzien in een regeling van de gevolgen van
tussentijdse beëindiging van deze overeenkomsten, welke regeling kort
gezegd erop neerkomt dat IMS in dat geval binnen 6 maanden
schriftelijke opgave (final termination account) zal doen van het op
dat moment geleverde en geaccepteerde militair materieel en dat op
basis van die opgave de eindafrekening zal plaatsvinden in die zin dat
Modsaf-IR het op dat moment te weinig betaalde alsnog zal voldoen en
het teveel betaalde zal terugontvangen.
(c) In beide contracten is bepaald dat geschillen, met uitzondering
van geschillen over technische kwesties, zullen worden beslecht op
grond van de "Rules of Conciliation and Arbitration of the
International Chambre of Commerce by one or more arbitrators appointed
in accordance with the aforesaid rules".
(d) Modsaf-IR heeft tussen 1974 en 1979 circa £ 300 miljoen aanbetaald
op het te leveren militair materieel.
(e) Bij brief aan IMS van 6 februari 1979 heeft het Ministry of War of
Iran beide contracten opgezegd. Op dat moment waren 185 tanks en 21
ARV's geleverd. Op 28 juni 1984 heeft IMS een final termination
account als bedoeld in de artikelen 16 en 15 van deze overeenkomsten
bij Modsaf-IR ingediend. Volgens deze opgave was Modsaf-IR nog
£ 15.064.521,- aan IMS verschuldigd.
(f) Op 19 november 1990 heeft Modsaf-IR, dat zich met deze final
termination accounts niet kon verenigen, bij de International Chambre
of Commerce (ICC) een Request for Arbitration ingediend, waarin zowel
IMS als het Ministry of Defence of the United Kingdom (MOD-UK) werd
genoemd als gedaagde. Op pagina 7 van dit verzoek is als vordering
vermeld:
"The relief sought (damages inflicted upon the claimant)
A. contract dated december 9.1974 (p.4030)
1) The re-imbursement of the amount paid by the claimant after the
price of 185 tanks is deducted. In this contract, the price of 185
tanks, which is £ 56.100.000,00, must be deducted form the total
amount of 281.000.000,00 received by IMS. Thereby a balance amounting
to 224.900.000,00 is due and to be paid by the respondents. This
amount is to be calculated and paid with interest due as from the date
of termination up to the time of payment.
B. Contract dated Feb 3, 1976 (ARV)
1) The re-imbursement of the amount paid by the claimant after the
deduction of the price of 21 vehicles.
In this regard, 13.706.390,00 which is the price of 21 vehicles is to
be deducted from the total of 19.133.285,00 that was paid. The balance
would amount to 5.426.995,00 that is due and to be paid with interest
accured as from the date of termination of the contract up to the
actual payment to the claimant."
(g) Partijen hebben als plaats van arbitrage voor Den Haag gekozen,
zodat de Nederlandse rechter op grond van artikel 1064 lid 2 Rv
bevoegd is van de vordering tot vernietiging van de uiteindelijk
tussen partijen gewezen arbitrale vonnissen kennis te nemen.(1)
(h) Modsaf-IR heeft de Egyptische hoogleraar Georges Abi-Saab als
arbiter aangewezen. Bij brief van 11 oktober 1991 heeft het ICC aan
IMS en MOD-UK verzocht om gezamenlijk één arbiter te benoemen. IMS en
MOD-UK hebben hiertegen bezwaar gemaakt, waarop het ICC aan de zijde
van IMS én MOD-UK de Australiër Mr Justice Morling, die door IMS als
arbiter was voorgedragen, tot arbiter heeft benoemd. De Duitse
hoogleraar Dr. Dr. Klaus Hopt is voorzitter van het scheidsgerecht
geworden.
(i) In artikel 13 lid 1 van het te dezen toepasselijke ICC-reglement
van 1988 is het volgende bepaald:
"Before proceeding with the preparation of the case, the arbitrator
shall draw up, on the basis of the documents or in the presence of the
parties and in the light of their most recent submissions, a document
defining its Terms of Reference. This document shall include the
following particulars:
(...)
(c) a summary of the parties' respective claims,
(d) definition of the issues to be determined
(...)"
(j) Op 16 oktober 1992 heeft het scheidsgerecht de Terms of Reference
opgesteld, die onder meer de volgende passages bevatten:
"V. Summary of the Claimant's Claim
1. The Claimant claims under the P 4030 contract:
a. the reimbursement of the balance between the amounts paid by the
Claimant and the price of 185 tanks received by Claimant (i.e. £
281.000.000,00 - £ 56.100.000,00) = £224.900.000,00;
(...)
2. The Claimant claims under the ARVs contract:
a. the reimbursement of the balance between the amounts paid by the
Claimant and the price of 21 vehicles received by Claimant (i.e. £
19.133.385,00 - £13.706.390,00) = £5.426.995,00;
(...)
VII Issues to be determined by the Arbitral Tribunal
A. The Arbitral Tribunal shall decide the following questions:
(...)
5. What is the legal basis, contractual or other (if any) for the
claims (...)?
(...)
8. What amount if any is the Claimant entitled to receive from
Respondent(s) (...)?"
(k) Bij Award Sentence van 23 juli 1993 heeft het scheidsgerecht
geoordeeld dat het, bij gebreke van een geldig arbitraal beding tussen
Modsaf-IR en MOD-UK, niet bevoegd was om kennis te nemen van het
geschil tussen deze partijen.
(l) Op 8 februari 1994 heeft het scheidsgerecht een tussenvonnis
(Interim Arbitral Award) gewezen, waarin werd geoordeeld dat het
Request for Arbitration voldeed aan de daaraan te stellen eisen en dat
het scheidsgerecht op juiste wijze was samengesteld.
(m) Modsaf-IR heeft op 16 mei 1994 een Statement of Claim ingediend,
waarin haar vorderingen op basis van het P4030-contract, voorzover
hier van belang, als volgt zijn weergegeven:
"(...)
5. An order for specific performance by IMS of the obligation to
provide an account under clause 16 (...)
7. Payment of such sums founded on the rendering of an account
complying with Clause 16."
De vorderingen op grond van het ARV-contract zijn in de Statement of
Claim op soortgelijke wijze geformuleerd.
(n) Op 28 januari 1996 heeft het scheidsgerecht een gedeeltelijk
eindvonnis (Partial Final Award) gewezen, waarin onder meer het
volgende is beslist:
"1. The Respondent is to provide to the Claimant revised Termination
Accounts in accordance with this Award within a period of six months
after the final signature of this Award (...).
2. The revised Termination Accounts are each to be accompanied by a
Certificate acceptable to the Claimant.
(...)
4. The Tribunal retains jurisdiction
(...)
- in default of the timely provision of a revised contractual
termination account and certificate, the Claimant is at liberty to
apply tot the Tribunal for a default remedy."
1.3 Tegen deze achtergrond heeft IMS de onderhavige procedure
aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Den Haag en gevorderd dat de
Interim Final Award van 8 februari 1994 en de Partial Final Award van
28 januari 1996 zullen worden vernietigd. Zij heeft daartoe zes
gronden aangevoerd, waarvan in cassatie nog drie zijn gehandhaafd.
Modsaf-IR heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.4 Bij vonnis van 20 mei 1998 heeft de rechtbank de vordering
afgewezen. Tegen dit vonnis is IMS in hoger beroep gegaan bij het hof
Den Haag, dat bij arrest van 10 mei 2001 het bestreden vonnis heeft
bekrachtigd. Het hof vatte de door IMS naar voren gebrachte gronden
voor vernietiging - voor zover in cassatie nog van belang - als volgt
samen:
"IMS vordert in dit geding de vernietiging van het interim award en
het partial final award op de - voor zover thans in hoger beroep nog
van belang en zoals door IMS in beide instanties toegelicht - volgende
gronden:
i) het request for arbitration voldoet niet aan de eisen van artikel 3
lid 2 van de ICC-rules en daarom heeft het scheidsgerecht zich niet
aan zijn opdracht gehouden en strijdt het vonnis of de wijze waarop
het tot stand is gekomen met de openbare orde of de goede zeden;
ii) de in de in de statement of claim (en de daarop volgende
conclusies) van Modsaf-IR omschreven vorderingen bevinden zich buiten
de reikwijdte van de terms of reference en daarom heeft het
scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht gehouden en strijdt het
vonnis of de wijze waarop het tot stand is gekomen met de openbare
orde of de goede zeden;
iii) bij het opstellen van de terms of reference heeft het
scheidsgerecht de ICC-rules en/of de beginselen van behoorlijke
procesorde en/of het beginsel van gelijke behandeling van partijen
geschonden en daarom strijdt het vonnis of de wijze waarop het tot
stand is gekomen met de openbare orde of de goede zeden."
(rov. 3)
Het hof oordeelde omtrent deze gronden kort weergegeven als volgt:
Ad (i) Arbiters hebben het Request for arbitration terecht voldoende
geacht voor IMS om daartegen een eerste globaal verweer te voeren. Het
hof ziet niet in waarom IMS bij het formuleren van een tegenvordering
afhankelijk zou zijn van de onderbouwing van de vordering in
conventie. De ICC-rules eisen ook niet dat het Request for arbitration
een zodanige weergave van de feiten en de tussen partijen gerezen
geschillen bevat, dat de wederpartij daarop haar tegenvordering kan
baseren (rov. 5.2).
Ad (ii) Het hof onderschrijft het oordeel, neergelegd in de Partial
final award (paragrafen 47 tot en met 63 en met name 61), dat de
vorderingen van Modsaf-IR met betrekking tot de termination accounts
geen "nieuwe claim" vormen in de zin van artikel 16 van de ICC-rules
en dat die claim daarom onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd in de
arbitrage (rov. 6.2 - 6.3).
Ad (iii) Noch de voorgeschiedenis, noch het ontbreken van de
ondertekening door IMS van de Terms of reference, leidt tot
vernietiging van de arbitrale vonnissen op grond van artikel 1065,
eerste lid, aanhef en onder (c) dan wel (e) Rv, wegens schending van
artikel 1039 Rv, de ICC-rules, de vereisten van een behoorlijke
procesorde of het beginsel van gelijke behandeling (rov. 7.2). Ook de
inhoud van de Terms of reference levert geen schending van die regels
en beginselen op die tot vernietiging van de arbitrale vonnissen zou
moeten leiden (rov. 7.3). Het hof is met de rechtbank van oordeel dat
door het ontbreken van een door IMS (tijdig) ingestelde
tegenvordering, de Terms of reference (nog) geen beslispunt over een
tegenvordering konden inhouden (rov. 7.4).
1.5 Tegen dit arrest heeft IMS tijdig(2) cassatieberoep ingesteld.
Modsaf-IR heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide
partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens
Modsaf-IR is gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel komt met drie onderdelen, die elk uit een groot
aantal subonderdelen bestaan, op tegen het oordeel van het hof.
2.2 Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 5.2 van het bestreden
arrest en betoogt, kort gezegd, dat het hof ten onrechte grief I van
IMS heeft verworpen, welke grief inhield dat het Request for
arbitration van Modsaf-IR niet voldeed aan de eisen van artikel 3 lid
2 onder 2 van de ICC-rules.(3) Het diende namelijk een statement of
the Claimant's case te bevatten maar het deed dat niet, zodat het
ontoereikend was voor het inleiden van de arbitrale procedure en ook
als basis voor een opdracht aan het scheidsgerecht.
2.3 Vernietiging van een arbitraal vonnis kan op de voet van artikel
1065 lid 1 onder (c) Rv plaatsvinden als het scheidsgerecht zich niet
aan zijn opdracht heeft gehouden. Overschrijding daarvan kan zowel
materieel van aard zijn (wat arbiters moeten berechten) als formeel
(hoe arbiters bij de behandeling van het geschil en de beslissing
daarvan te werk moeten gaan).(4) Van een afwijking van de opdracht is
mitsdien niet alleen sprake als arbiters buiten de grenzen van het aan
hen voorgelegde geschil treden, maar ook als zij zich niet aan de
overeengekomen procesregels houden. Daaronder vallen mede
'reglementaire proces-regels' zoals in het onderhavige geval de
ICC-rules. Tot vernietiging van het arbitrale vonnis kan dit, op de
voet van lid 4 van het besproken artikel, overigens slechts leiden
indien daarop ook al in de arbitrale procedure zelf een beroep is
gedaan.
2.4 Een beroep op deze vernietigingsgrond kan dus meebrengen dat de
overheidsrechter het tussen partijen overeengekomen arbitragereglement
moet uitleggen:
"Voor de vraag of de grenzen van het compromis zijn overschreden,
heeft de rechter de omvang van de aan arbiters verstrekte opdracht
vast te stellen. Tot die opdracht behoren ook de door arbiters toe te
passen procedureregels, waaronder die omtrent de termijn waarbinnen
arbitrage moet worden aangevraagd. In 's-Hofs r.o. 6 ligt besloten dat
pp. de uitleg van artikel 44 lid 5 niet bij uitsluiting aan arbiters
hebben opgedragen. Mitsdien was deze uitleg, voor de vaststelling van
de grenzen van het compromis, niet aan het oordeel van de burgerlijke
rechter onttrokken."(5)
De rechter komt aan zodanige uitleg niet toe als partijen hebben
bepaald dat deze bij uitsluiting aan arbiters is voorbehouden. Aan te
nemen valt dat met deze uitzondering op één lijn is te stellen het
standpunt - indien juist - dat Modsaf-IR heeft verdedigd(6), dat de
uitleg van de ICC-procedureregels is voorbehouden aan het Court, het
hoogste orgaan binnen de ICC. Het hof heeft dit in het midden gelaten
in rov. 5.3 omdat het de door het scheidsgerecht aan de
procedureregels gegeven uitleg juist achtte. Als deze stelling zou
kloppen - waarbij ik aanteken dat een zodanig voorbehoud in de
ICC-rules niet is te lezen(7) - heeft IMS geen belang bij haar
klachten die op de uitleg van deze regels betrekking hebben.
2.5 Overeengekomen procesregels zijn, hoewel vaak neergelegd in een
meer of minder bekend of kenbaar reglement, uiteraard geen recht in de
zin van artikel 99 RO. De uitleg die de burgerlijke rechter aan die
regels heeft gegeven, kan derhalve in cassatie slechts op de
begrijpelijkheid worden getoetst - althans voor zover niet de
beginselen van een behoorlijke procesorde in het geding zijn. Als de
door arbiters gekozen uitleg of toepassing van overeengekomen
procesregels leidt tot een uitkomst die niet in overeenstemming is met
de beginselen van een behoorlijke procesorde, staat het arbitrale
vonnis ook op de voet van artikel 1065 lid 1 onder (e) Rv (strijd met
openbare orde of goede zeden) aan vernietiging bloot.
Als wordt aangenomen dat de ICC-rules niet bij uitsluiting moeten
worden uitgelegd door het Court, dient de Nederlandse rechter over de
uitleg daarvan tot op zekere hoogte zijn eigen oordeel te geven. In
cassatie kan dit uitsluitend geschieden aan de hand van
motiveringsklachten en dan nog met de afstand die voor de
toetsingsrechter in het algemeen en voor de cassatierechter meer in
het bijzonder, passend is.
In deze conclusie zal ervan worden uitgegaan dat voor de Hoge Raad in
onze zaak inderdaad een zodanige taak is weggelegd.
2.6 De vernietigingsgronden van artikel 1065 Rv hebben, met
uitzondering van grond (e) (strijd met de openbare orde), een formeel
karakter. Mede daarom mag de vernietigingsprocedure niet worden
gebruikt als een verkapt appel. Aangenomen moet worden dat toetsing
van de naleving van overeengekomen c.q. reglementaire procesregels
door de overheidsrechter met grote terughoudendheid dient plaats te
vinden:
"Een afwijking van feiten of overeengekomen procesregels moet wel van
eminent belang zijn, wil deze vernietiging op grond c kunnen
rechtvaardigen."(8)
Daarnaast brengt ook het feit dat het algemeen belang is gediend bij
een effectief functionerende arbitrale rechtspleging(9) mee dat de
burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen
in de uitleg die arbiters aan het arbitrale reglement hebben gegeven.
2.7 Bij de beoordeling door de achteraf toetsende overheidsrechter van
de uitleg en toepassing van procedureregels door een scheidsgerecht,
lijken mij de volgende gezichtspunten van belang.
(a) Hoe meer sprake is van vage en/of open procedureregels, des te
smaller is de beoordelingsmarge voor de overheidsrechter.
(b) Indien de regels die de procedure tussen partijen beheersen, niet
door henzelf zijn opgesteld maar onafhankelijk van hun geschil al
bestonden, op schrift zijn gesteld en bestemd zijn om in een groot
aantal gevallen min of meer 'standaard' te worden ingeschakeld, ligt
het voor de hand dat de overheidsrechter bij de uitleg van deze regels
uitgaat van de tekst daarvan, zoals deze naar objectieve maatstaven
dient te worden verstaan, mede gelet op de totale context van die
regels en de aannemelijkheid van de resultaten die het gevolg zijn van
de verschillende op zichzelf mogelijke uitleggingen van deze regels.
(c) Indien procedureregels als onder (b) bedoeld niet zijn vergezeld
van een schriftelijke, aan beide partijen ter hand gestelde,
gestandaardiseerde toelichting, komt bij de uitleg daarvan bijzondere
betekenis toe aan hetgeen daarover wordt gesteld in handboeken en
overige literatuur die in de kringen van diegenen die zich aan de
rechtsmacht van het scheidsgerecht plegen te onderwerpen, als
gezaghebbend wordt geaccepteerd.
2.8 Tegen deze achtergrond bespreek ik nu de onderdelen. Onderdeel I
verdedigt opnieuw de tijdens de arbitrage al uitputtend naar voren
gebrachte klacht, dat het Request for arbitration van Modsaf-IR
ongeldig was omdat het niet een statement of the Claimant's case
bevatte, zodat het niet voldoet aan de eisen die daaraan in artikel 3
lid 2 onder 2 van de ICC-rules worden gesteld. Dit standpunt is door
arbiters gemotiveerd verworpen in het tussenvonnis van 8 februari 1994
(Interim Award on Issues 1 and 2, blz. 22-26).
Ter inleiding op de onderdelen wordt gesteld dat het hof ten onrechte
geen eigen, zelfstandig en gemotiveerd oordeel heeft gegeven over de
stellingen van IMS aangaande de geldigheid van de Request for
arbitration. Een verwijzing naar hetgeen daaromtrent door arbiters
werd overwogen is niet voldoende, zo stelt IMS.
Indien dit standpunt is bedoeld als een zelfstandige klacht, houdt
deze geen steek. Een rechterlijke beslissing dient (ten minste)
zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de
daaraan ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel
voor partijen als voor derden - in het geval van openstaan van hogere
voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar
en aanvaardbaar te maken.(10) Verdere eisen worden niet gesteld. Geen
rechtsregel brengt mee dat het hof zijn oordeel niet (mede) mag
motiveren door te verwijzen naar de overwegingen van het
scheidsgerecht, al helemaal niet wanneer een partij de stellingen die
hij al in de arbitrale procedure heeft verdedigd en waarop het
scheidsgerecht een gemotiveerde beslissing heeft gegeven, tijdens de
toetsingsprocedure voor de overheidsrechter herhaalt.
2.9 De subonderdelen (a)-(e) betogen in verschillende bewoordingen en
met verschillende argumenten dat het hof ten onrechte de door arbiters
aan artikel 3 lid 2 onder 2 van de ICC-rules gegeven uitleg in stand
heeft gelaten. Zoals gezegd stelt deze bepaling de eis dat een Request
for arbitration onder andere moet bevatten een statement of the
Claimants case. De ICC-rules specificeren niet de eisen waaraan een
dergelijk statement moet voldoen. Wij hebben mitsdien te maken met een
open norm, zodat niet snel gezegd kan worden dat arbiters door die
regel op een bepaalde wijze uit te leggen, buiten hun opdracht zijn
getreden.
2.10 Uit de volgende passage uit het gezaghebbende handboek van Craig,
Park en Paulsson(11) blijkt dat er heel wat aan de hand moet zijn
voordat een Request for arbitration bij ICC-arbitrages onvoldoende
informatief wordt geacht:
"The ICC Rules' provision for "a statement of the Claimant's case" is
intended to provide not only notice of the claim as that would be
contained in a complaint in a common-law court, but also a summary of
the facts an the legal theory and provisions of law upon which the
claimant relies.13
The intent that this statement be relatively substantial in nature is
buttressed by the provision of Article 3(2) that the claimant shall
also supply "the relevant agreements (...) and such documentation or
information as will serve clearly to establish the circumstances of
the case."
The extent of the claimant's initial submission in the Request will
depend upon the nature and size of the case. In a major international
construction dispute the relevant documents that will ultimately be
considered by the arbitrators may literally fill several filing
cabinets. The initial Request will by necessity consist of a selection
of the most important of these documents. Further documents will be
developed in exchanges of such briefs an documents as the tribunal may
order.
It is not clear what procedural remedies would be available if the
contents of a Request for Arbitration fell manifestly(12) short of the
minimum requirements of the Rules. In several cases defendants have
sought to delay or avoid submitting an answer, on the grounds that
they were insufficiently informed of the claim made against them. Such
positions which serve to delay the proceedings are usually viewed with
suspicion.(13) While a defendant is entitled to know the nature of the
claim, it is not entitled to discovery or a detailed bill of
particulars as a condition of its obligation to answer.
---
---
13. The Request for Arbitration provided for under Article 3 of the
Rules is intended to serve the same purpose as the two documents
provided for under the 1976 UNCITRAL Arbitration Rules, the Notice of
Arbitration (Article 3) an the Statement of Claim (Article 18). Under
both sets of rules it is intended that the defendant should be
provided with reasonable particulars of the claim against it. "(14)
2.11 In de kern strekt deze bepaling dus in het belang van een goede
procesorde ertoe dat gedaagde weet waartegen hij zich heeft te
verweren. Deze eis brengt niet mee dat het Request for arbitration
(een volledige omschrijving van) de rechtsgronden dient te bevatten
waarop een vordering wordt gebaseerd.(15)
Hierop sluit aan wat het scheidsgerecht in zijn Interim Award van 8
februari 1994 dienaangaande heeft overwogen, waarbij het hof zich
aansloot. Kort gezegd is dit het volgende. Weliswaar is het inleidend
rekest niet zo informatief als het had kunnen zijn, maar het is
duidelijk wat verzoeker verlangt. Het inleidend verzoekschrift hoeft
geen complete specificatie te geven van de juridische basis van de
vordering of van de feiten waarop deze is gebaseerd. Evenmin hoeft
daartoe een rechtsgrond in precies geformuleerde juridische termen te
worden gesteld (rov. 54). Het onderhavige verzoekschrift hoefde
verweerder niet voor problemen te stellen bij het formuleren van een
antwoord omdat dit in algemene termen mocht worden gesteld (rov. 55).
Artikel 3 van de ICC-rules moet niet al te technisch worden uitgelegd.
Een commerciële arbitrage onder deze regels moet niet worden belast
met overbodige formaliteiten. De toegang tot ICC-arbitrage is
opengesteld voor eisers uit vele landen met uiteenlopende
rechtsculturen. Daarom is het voldoende als het inleidend
verzoekschrift met een redelijke mate van duidelijkheid de aard van
het gerezen conflict beschrijft. Het onderhavige verzoekschrift doet
dit inderdaad, zij het in zeer kort bestek (rov. 56).
2.12 Subonderdeel a betoogt dat 's hofs oordeel dat artikel 3 lid 2 onder b van de ICC-rules niet verlangt dat een Request for arbitration een "volledige specificatie" van de rechtsgrond van de vordering bevat, reeds door de gechargeerde maatstaf geen adequate weerlegging is van de stellingen van IMS, nu IMS zich gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat Modsaf's request geen enkele, althans geen juridisch begrijpelijke en ondubbelzinnige rechtsgrond bevatte.
2.13 De klacht kan IMS geen baat brengen. Zoals mr. Groen terecht
onder de aandacht heeftt gebracht(16) is dit reeds het geval omdat
partijen in dit inleidende stadium van de arbitrale procedure nog van
mening verschilden over recht dat op hun overeenkomst van toepassing
was. Modsaf-IR stelde gemotiveerd dat het Iraanse recht gold en IMS
verdedigde het - in het tussenvonnis van 2 maart 1994 door het
scheidsgerecht onderschreven - standpunt dat de rechtsverhouding van
partijen door Engels recht werd beheerst. In dit licht mist feitelijke
grondslag het op de gelding van het Engelse recht gebaseerde betoog
van IMS, inhoudende dat door afwisselend gebruik van de begrippen
reimbursment, damages en force majeure, die bezwaarlijk met elkaar te
verenigen zijn, verwarring is gewekt over rechtsgrond van de
vordering. Bovendien is het oordeel van het hof, dat het IMS voldoende
duidelijk was waartegen zij zich had te verweren, geenszins
onbegrijpelijk, nu het hof aan de desbetreffende termen
klaarblijkelijk uitsluitend feitelijke betekenis heeft toegekend.
Terecht heeft het hof - onder verwijzing naar het arbitrale vonnis -
dan ook geoordeeld dat noch de tekst van artikel 3 lid 2 onder b van
de ICC-rules, noch de literatuur daaromtrent(17), noch enig beginsel
van een behoorlijke rechtspleging meebrengt dat een inleidend
processtuk een juridisch exacte of juiste omschrijving van de
rechtsgronden moet bevatten waarop de vordering wordt gebaseerd, zo
lang voldoende duidelijk is waartegen de gedaagde zich heeft te
verweren.
In dit licht is de klacht dat het hof het onderhavige verweer onjuist
heeft weergegeven(18), wat daarvan overigens zij, niet van belang
omdat de motivering waarmee het hof dit verweer verwierp, ook volstaat
ter weerlegging van het verweer zoals dit volgens IMS had moeten
worden weergegeven.
2.14 Subonderdeel b is gericht tegen 's hofs oordeel dat de
beschrijving van het geschil in het rekest voldoende duidelijk was om
daartegen een eerste globaal verweer te kunnen voeren. Daartoe hamert
het soort onderdeel andermaal op de verwarring die de door Modsaf-IR
gehanteerde, onder 2.13 aangehaalde, termen kunnen wekken in het licht
van het Engelse recht.
Het subonderdeel faalt op de bovengenoemde gronden.
2.15 Subonderdeel c betoogt dat, als IMS zou hebben gehandeld zoals
het scheidsgerecht en het hof van haar verlangden, zij zou hebben
meegewerkt aan een dubbelzinnige en globale vaststelling van de te
behandelen onderwerpen en daarmee een effectieve bescherming zou
moeten ontberen. Het scheidsgerecht had tenminste, voordat het de
Terms of reference vaststelde, van Modsaf-IR moeten verlangen dat zij
de rechtsgrond voor haar vordering nader zou omschrijven.
Het subonderdeel strekt in wezen ertoe de door het scheidsgerecht en
het hof aan artikel 3 van de ICC-rules gegeven uitleg te betwisten.
Het kan geen doel treffen omdat dit oordeel niet onbegrijpelijk is nu
het hier gaat om een open begrip uit gestandaardiseerde
procesvoorwaarden, terwijl de uitleg die het hof aan artikel 3 van de
ICC-rules heeft gegeven, steun vindt in gezaghebbende literatuur en
mede past bij de opzet van dat reglement als geheel. Het
scheidsgerecht dient immers, nadat partijen - kort gezegd - van eis en
antwoord hebben gediend, in de Terms of reference de inhoud van het
geschil vast te stellen (waarvan in het concrete geval mede onderdeel
uitmaakt wat de rechtsgrond van de vordering is). Het oordeel van (het
scheidsgerecht en) het hof is temeer begrijpelijk omdat, zoals gezegd,
partijen nog met elkaar van mening verschilden over het toepasselijke
recht. Afgezien daarvan is de overweging van het scheidsgerecht, die
door het hof is overgenomen, dat een commerciële arbitrage zoals de
onderhavige, die voor partijen uit zeer verschillende rechtsculturen
openstaat, niet teveel moet worden belast met nodeloze formaliteiten,
eveneens alleszins begrijpelijk. Dit geldt ook voor het door het
scheidsgerecht uitgezette beleid om de noodzakelijke verduidelijking
van de grondslag van de vordering van Modsaf-IR tijdens de arbitrage
zelf te verkrijgen.
Voor het overige is hier sprake van een kwestie van procesbeleid, dat
aan het scheidsgerecht moet worden overgelaten en voor de toetsing
waarvan in het kader van de onderhavige procedure - al helemaal in
cassatie - geen ruimte is, althans waarvan moet worden gezegd dat
scheidsgerecht een zodanig beleid in redelijkheid kon voeren.
2.16 Subonderdeel d stelt dat het hof een onbegrijpelijke lezing aan
het inleidend rekest van Modsaf-IR heeft gegeven door te overwegen dat
IMS daaruit moest afleiden dat de daarin gestelde vordering berustte
op de beëindigingsregelingen van het tank- en het ARV- contract.
Volgens het subonderdeel is het hof tot dit oordeel gekomen op basis
van wijsheid achteraf.
Het subonderdeel is ongegrond. In het inleidend rekest wordt immers
kort gezegd onder meer verwezen naar de door de zojuist genoemde
contracten die bij naam en nummer worden aangehaald en wordt gesteld
dat deze zijn opgezegd en dat een aanbetaling is gedaan voor een veel
groter aantal tanks en gevechtsvoertuigen dan tot op dat moment zijn
geleverd. Daarom wenst Modsaf-IR het verschil tussen het aanbetaalde
bedrag en de waarde van de geleverde tanks en gevechtsvoertuigen,
terugbetaald te krijgen. Gezien al deze bijzonderheden die het
inleidend rekest bevat, kan moeilijk worden volgehouden dat het hof
dat rekest onbegrijpelijk heeft uitgelegd.
2.17 Subonderdeel e ten slotte klaagt over de verwerping door het hof
van de stelling van IMS dat artikel 3 van de ICC-rules mede van belang
is om te kunnen beoordelen of het opportuun was om een reconventionele
vordering in te stellen.
Nog daargelaten of aan artikel 3 van deze regels inderdaad mede die
strekking moet worden toegekend, mislukt de klacht reeds omdat het hof
op alleszins begrijpelijke gronden heeft geoordeeld, kort gezegd, ten
eerste dat niet valt in te zien dat IMS afhankelijk is van de
omschrijving van de vordering van Modsaf-IR om te kunnen beslissen of
zij een reconventionele vordering wenst in te stellen en, ten tweede,
dat de vordering van Modsaf-IR ook in zoverre voldoende in het
inleidende rekest is omschreven. Voor een verdere toetsing van dit
oordeel is in het kader van de onderhavige procedure geen plaats, al
helemaal niet in cassatie.
Ten overvloede merk ik op dat ik de klacht niet begrijp, omdat IMS
zelf in haar Termination account had gesteld dat zij in verband met de
beëindiging van de tussen partijen gesloten overeenkomsten door
Modsaf-IR nog een vordering op deze had van £ 15.064.521,-. Zonder
nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de
gevraagde verduidelijking van de vordering van Modsaf-IR voor IMS van
belang was om te kunnen beoordelen of zij haar eigen gestelde
vordering in de onderhavige arbitrage in reconventie zou instellen.
2.18 Onderdeel II, dat wederom uit vijf subonderdelen (gedeeltelijk weer onderverdeeld in sub-subonderdelen) bestaat, betoogt dat het hof ten onrechte grief II van IMS heeft verworpen. Die grief hield in dat het scheidsgerecht, door in de Partial final award de vorderingen onder 1 t/m 9 van Modsaf-IR's Statement of claim te behandelen, de grenzen van zijn opdracht overschreed, aangezien dergelijke vorderingen noch in Modsaf-IR's Request noch in de Terms of Reference (verder: ToR) zijn terug te vinden en derhalve ontoelaatbaar nieuwe vorderingen in de zin van artikel 16 van de ICC-rules opleveren.
2.19 Ter inleiding merk ik op de dat het opmaken van ToR als onderdeel
van de arbitrageprocedure, kenmerkend is voor ICC-arbitrages.(19) De
ToR worden door arbiters in samenspraak met partijen opgesteld na een
eerste stukkenwisseling. Volgens artikel 13 lid 1 onder c en d van de
ICC-rules bevatten de ToR "a summary of the parties' respective
claims" en "a definition of the issues to be determined". Daarmee is
het geschil tussen partijen in beginsel afgebakend. Dit wil niet
zeggen dat de processtof daarmee is bevroren. Artikel 16 van de
ICC-Rules luidt namelijk als volgt:
"The parties may make new claims or counterclaims before the
arbitrator on condition that these remain within the limits fixed by
the Terms of Reference provided for in Article 13 or that they are
specified in a rider to that document, signed by the parties and
communicated to the International Court of Arbitration."
Hierop geven Craig, Park en Paulsson onder meer het volgende
commentaar(20):
"This provision is designed to prevent a party from adding new claims
during the course of the proceedings (...) and so delaying the
proceedings, hindering the preparation of a defence in an orderly way,
or adding a new cause of action which attaches a totally new monetary
dimension to the dispute. Terms of Reference should be sufficiently
broad to cover the full scope of the claims and counterclaims
presented, and not exclude the development of more detailed claims
during the proceedings, provided they reasonably fall within the
general claims of the parties.(21) Article 16 limits the adding of new
claims but not the making of new arguments in support of claims
generally set forth in the Terms."
2.20 Na het opmaken van de ToR en nadat in de Interim award van 2
maart 1994 was beslist dat het Engelse recht op de tussen partijen
gesloten overeenkomsten van toepassing was, heeft Modsaf-IR een op het
Engelse recht gebaseerde Statement of Claim(22) ingediend. Daarin
wordt primair gevorderd(23), kort gezegd, dat IMS wordt veroordeeld
nieuwe Termination accounts op te maken als voorzien in § 16 van het
tankcontract en § 15 van het ARV-contract en dat IMS wordt veroordeeld
om de dááruit voortvloeiende bedragen aan Modsaf-IR te voldoen.
2.21 IMS heeft zich tegen deze Statement of Claim aanstonds primair
verweerd door te stellen dat de daarin neergelegde vorderingen buiten
de reikwijdte van de ToR vielen. Het scheidsgerecht heeft dit
standpunt gemotiveerd verworpen in § 50 t/m § 63 van de Partial Final
Award van 28 januari 1996, in de kern omdat in het onderhavige geval
slechts sprake was van een precisering van de al in het inleidend
rekest door Modsaf-IR ingestelde vorderingen en dus niet van nieuwe
vorderingen in de zin van art. 16 van de ICC-rules. Rechtbank en hof
hebben zich in de vernietigingsprocedure bij dat oordeel van arbiters
aangesloten.
2.22 Ook hier is aan de orde de uitleg van de ICC-rules, meer in het
bijzonder van artikel 13, mede in het licht van artikel 3 daarvan.(24)
De opmerkingen die ik onder 2.7 van deze conclusie maakte over de
uitleg van procedureregels, zijn mitsdien ook hier van toepassing.
2.23 Wat betreft de feiten verdient voorts vermelding dat Modsaf-IR in
haar Statement of Claim alsnog naar Engels recht uitgebreid de
rechtsgronden voor haar vordering heeft gesteld en toegelicht en dat
IMS daarna even uitgebreid aan het woord is geweest.(25) Aldus kan
worden gesproken van een volwaardige procedure waarin partijen over en
weer op elkaars stellingen hebben gereageerd.
Anders dan IMS betoogt(26), is m.i. dan ook op z'n hoogst sprake van
een mislukte procestactiek. IMS heeft immers van meet af aan
geprobeerd om Modsaf-IR te binden aan het (naar Engels recht)
inderdaad nogal stuntelig geformuleerde Request for Arbitration. Dat
verlangen was tactisch gezien voor de hand liggend, maar het
scheidsgerecht heeft geen heil gezien in een "over-technical approach
to the arbitral process"(27) en heeft steeds de materiële kern van het
geschil centraal gesteld. Mijns inziens kan niet gezegd worden dat IMS
daardoor in enig opzicht in haar redelijke procesbelangen is geschaad.
In dit licht mag IMS niet vreemd opkijken dat zij geen warm onthaal
vindt bij de overheidsrechter met haar klachten, die erop neerkomen
dat haar tactiek contraproductief heeft gewerkt.
Voor de goede orde merk ik ten slotte op dat uit de stukken blijkt dat
die tactiek niet contraproductief heeft gewerkt. Zoals bij de
bespreking van middel III nog aan de orde zal komen, heeft IMS haar
tegenvordering inmiddels als een zelfstandige procedure bij het ICC
aanhangig gemaakt en is daarover geoordeeld door dezelfde
scheidslieden die in de onderhavige procedure zijn benoemd.
2.24 Voordat ik de onderdelen bespreek, vermeld ik hoe in de gezaghebbende literatuur wordt geoordeeld over de betekenis van artikel 16 van de ICC-rules. Craig, Park en Paulsson stellen(28):
"This provision (artikel 16, A-G) is designed to prevent a party from
adding new claims during the course of the proceedings (unless agreed
by the other party and made the subject of a rider to the Terms) and
so delaying the proceedings, hindering the preparation of a defense in
an orderly way, or adding a new cause of action which attaches a
totally new monetary dimension to the dispute. Terms of Reference
should be sufficiently broad to cover the full scope of the claims and
counterclaims presented, and not exclude the development of more
detailed claims during the proceedings, provided they reasonably fall
within the general claims of the parties."
Reiner merkt op(29):
"Die Interpretation und Anwendung des zweiten Falles des Art 16
("sofern sich der neue Anspruch in den Grenzen des
Schiedsauftrages(30) hält") ist wesentlich schwieriger. Dass mit den
"Grenzen" des Schiedsaftrages nicht die ursprünglichen, im
Schiedsauftrag genannten Ansprüche gemeint sein können, ist
selbstverständlich, denn es geht ja um "neue" Ansprüche. Die Grenzen
des Schiedsauftrages sind nach dem Sinn und Zweck des Artikel 16 zu
beurteilen, der einen sachgerechten Ausgleich zwischen
widerstreitenden Interessen sucht. Einerseits liegt es im Interesse
der Verfahrenskonzentration - und daher theoretisch im Interesse
beider Parteien, - über alle Ansprüche in ein und demselben Verfahren
zu entscheiden, dh neue Ansprüche zuzulassen. Andererseits muss
verhindert werden, dass das anhängige Schiedsverfahren durch neue
Ansprüche verzögert oder gestört wird. Der Begriff "Grenzen des
Schiedsauftrages" erweist sich somit als verfahrensökonomischer
Begriff, zu dessen Definiton auf das bisherige Vorbringen der Parteien
auf die zur Entscheiding über die bisherigen Ansprüche relevanten Tat-
und Rechtsfragen (Artikel 13.1 lit c und d ICC-VerfO) und auch auf den
bisherigen Verfahrensablauf abzustellen ist. Lässt sich über die neuen
Anspruche ohne grossen zusätzlichen Verfahrensaufwand entscheiden,
wird man sagen können, sie halten sich in den Grenzen des
Schiedsauftrages. Dem ist nich so, wenn die neuen Ansprüche im
Vergleich zum bisherigen Streitstoff völlig neue Tat- und oder
Rechtsfragen aufwerfen. Je weniger die Prüfung und Entscheidung eines
neuen Anspruches das vorgesehene oder das bisherige Verfahrensprogramm
stört oder hindert, dh auch je früher der neue Anspruch geltend
gemacht wird, umso eher wird man sagen können, er hält sich in den
Grenzen des Schiedsauftrages. (...) Schliesslich ist auch hier zu
berücksichtigen, ob die Partei ein Verschulden an der verspäteten
Geltendmachung des neuen Anspruchs trifft, dh ob sie die Anspruch
schon zu einem früheren Zeitpunkt und vielleicht gar schon vor
Erstellung des Schiedsauftrages hätte geltend machen können. (...) Die
Umstellung von einer Feststellungsklage auf eine Leistungklage oder
von einer Klage auf Naturalleistung auf eine Schadenersatzklage ist
als Geltendmachung eines neuen Anspruches zu qualifizieren, der aber
wohl so gut wie immer in den Grenzen des Schiedsauftrages bleiben
wird, vor allem dann, wenn die Umstellung erst im Laufe des
Schiedsverfahrens möglich oder notwendig wurde."
2.25 Uit beide citaten komt naar voren dat bij de beoordeling van de
vraag of een nieuwe vordering valt binnen de grenzen van de ToR, de
nadruk erop ligt of de behandeling van de nieuwe vordering leidt tot
een verstoring van het geding doordat geheel nieuwe feiten of
rechtsvragen moeten worden beoordeeld.
In dit licht en in aanmerking genomen de door Reiner aan het slot van
het citaat genoemde voorbeelden van de toepassing van artikel 16 van
de ICC-rules, is het oordeel van het scheidsgerecht, dat in het
onderhavige geval niet aan die bepaling wordt toegekomen, niet
onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing van dat oordeel is in cassatie
geen plaats.
2.26 Ten slotte merk ik nog op dat mr. Meijer in de schriftelijke
toelichting op het onderdeel heeft gesteld(31) dat het hof zich
blijkbaar niet mede van de ten overvloede door het scheidsgerecht
gegeven motivering heeft bediend. Dit uitgangspunt mist echter
feitelijke grondslag omdat het hof in rov. 6.2 van zijn arrest
uitdrukkelijk heeft verwezen naar de paragrafen 47 t/m 63 van het
arbitrale vonnis en in het bijzonder naar § 61. Juist in die
laatstgenoemde paragraaf is mede het oordeel van het scheidsgerecht
neergelegd dat, voor zover sprake is van een nieuwe claim, deze valt
binnen de grenzen van de ToR. Hetzelfde blijkt uit rov. 6.3, waarin
het hof ingaat op de inhoud van de ToR. Indien het hof de ten
overvloede gegeven overweging van het scheidsgerecht niet mede tot het
zijne had gemaakt, had artikel 16 van de Rules in relatie tot de ToR
immers buiten beschouwing kunnen blijven.
2.27 Dan nu de onderdelen. Subonderdeel a verwijst in de eerste plaats
naar onderdeel Id, waarin werd geklaagd dat 's hofs oordeel dat IMS
uit het Request for Arbitration kon afleiden en behoorde af te leiden
dat Modsaf-IR haar vordering baseerde op de beëindigingregelingen van
het tank- resp. ARV-contract, berust op een onbegrijpelijke lezing van
dat Request. Deze klacht faalt omdat dit oordeel van het hof feitelijk
en niet onbegrijpelijk is. De nader onder (i) t/m (iv) aangevoerde
argumenten, die overigens niet meer zijn dan een samenvatting van
hetgeen in feitelijke instanties én tijdens de arbitrage zelf al is
aangevoerd, maken dit niet anders. Ten overvloede zeg ik er het
volgende over.
2.28 In de sub-subonderdelen (i) en (ii) wordt wederom erop gehamerd
dat de in het Request gebezigde begrippen reimbursement en damages
inflicted niet overeen komen met het wettelijk systeem van
contractuele beëindigingsregelingen.
De sub-subonderdelen falen al omdat zij eraan voorbijzien dat het hof
in rov. 6.4 (waartegen het onderdeel zich niet richt) uitdrukkelijk en
gemotiveerd heeft geoordeeld dat de beschouwingen die IMS wijdt aan de
juridische gevolgen die naar Engels recht aan een vordering tot
restitutie zijn verbonden, niet relevant zijn voor de vraag of sprake
is van nieuwe vorderingen. Daaraan voeg ik - andermaal - toe dat reeds
het feit dat ten tijde van het indienen van het Request nog niet
vaststond welk recht op de overeenkomst van toepassing was en dat
Modsaf-IR gemotiveerd stelde dat het Iraanse recht gold, meebrengt dat
geen beslissende betekenis kan worden toegekend aan de betekenis naar
Engels recht van de in het Request gebezigde, naar 's hofs kennelijk
oordeel louter feitelijk bedoelde begrippen. Hierop stuit de klacht
af.
2.29 In sub-subonderdeel (iii) wordt betoogd dat noch in het Request,
noch in de ToR een vordering tot verklaring voor recht dan wel tot
herziening van de final termination account is opgenomen zoals vermeld
in de Statement of Claim.
Deze klacht faalt om de onder 2.25 en 2.26 van deze conclusie genoemde
redenen.
2.30 Het bovenstaande geldt ook voor sub-subonderdeel (iv) en het op
dat onderdeel volgende betoog op blz. 11 van de cassatiedagvaarding.
Met de stelling dat het voor Modsaf-IR eenvoudig zou zijn geweest om
meteen aan te geven dat zij primair (alsnog) de correcte toepassing
van artikel 15 en 16 van de contracten zou willen afdwingen, beoogt de
steller van het middel mogelijk aan te sluiten bij de hierboven
geciteerde passage uit Reiner, waarin voor de vraag of een nieuwe
vordering valt binnen de grenzen van de ToR, betekenis wordt gehecht
aan de vraag of eiser deze vordering ook in een eerder stadium naar
voren had kunnen brengen. Maar dit betekent niet dat het hof - in het
voetspoor van het scheidsgerecht - een onbegrijpelijke uitleg aan
artikel 16 van de ICC-rules heeft gegeven. Arbiters hebben immers van
beslissende betekenis geacht of de nieuwe vordering noopt tot
onderzoek van een geheel nieuw feitencomplex en/of IMS zou hinderen in
haar verdediging; deze maatstaf is alleszins begrijpelijk.
2.31 Subonderdeel b klaagt, dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat sprake was van nieuwe claims die vielen binnen de reikwijdte van de ToR als bedoeld in artikel 16 van de Rules, het hof heeft nagelaten voldoende duidelijk te motiveren aan de hand van welke maatstaf het, in afwijking van het betoog van IMS, heeft geoordeeld dat de Statement of Claim-vorderingen 1 t/m 9, hoezeer ook nieuw ten opzichte van de ToR, toch binnen de daarin vastgestelde grenzen vallen.
2.32 De klacht faalt reeds omdat er geen algemene regel bestaat die
het hof dwingt om te vermelden aan de hand van welke maatstaf het tot
een bepaald oordeel komt.
2.33 Ten overvloede merk ik hierover nog het volgende op. Het hof
heeft overwogen:
"Het scheidsgerecht heeft in de terms of reference genoemde
beëindigingregelingen geciteerd, daarna opgenomen dat Modsaf-IR
bezwaren heeft tegen de door IMS opgemaakte termination-accountants
(lees: accounts, A-G) en vervolgens heeft het een aantal van die
bezwaren samengevat. Daarmee is voldoende duidelijk dat het geschil
tussen partijen gaat over de toepassing van de beëindigingregelingen,
inclusief de daarin opgenomen bepalingen over termination-accounts.
Door vast te stellen dat de statement of claim van Modsaf-IR geen
nieuwe vordering inhoudt heeft het scheidsgerecht dan ook niet artikel
16 van de ICC-rules geschonden en is het niet buiten zijn opdracht
getreden."
Hoewel het met het oog op artikel 16 van de ICC-Rules misschien beter
was geweest als het hof - evenals het scheidsgerecht - van elkaar had
onderscheiden de vraag of sprake is van een nieuwe vordering en (bij
een bevestigend antwoord) de vraag of die nieuwe vordering valt binnen
de grenzen van de ToR, kan niet gezegd worden dat het ontbreken van
dit onderscheid het bestreden arrest onbegrijpelijk maakt. Het hof
heeft, door te verwijzen naar de inhoud van de ToR, voldoende
duidelijk gemaakt dat het van oordeel is dat sprake is van een
vordering die valt binnen de grenzen van de ToR. En na de bevestigende
beantwoording van de vraag of sprake is van een vordering die valt
binnen de grenzen van de ToR, behoeft de vraag of al dan niet sprake
is van een nieuwe vordering zoals bedoeld in artikel 16 van de
ICC-Rules, bij gebrek aan belang niet meer aan de orde te komen.
2.34 Met het bovenstaande zijn we er nog niet. De subonderdeel c, d en e (tezamen vier en halve pagina) klagen over het oordeel van het hof, dat de onder 1 t/m 9 van de Statement of Claim neergelegde vorderingen binnen de grenzen van de ToR vallen. De steller van het middel lijkt hier de grenzen van de toetsing in cassatie uit het oog te verliezen. Het oordeel van het hof dat de vorderingen binnen de grenzen van de ToR vallen is feitelijk en, hoewel beknopt gemotiveerd, begrijpelijk, mede in het licht van de terughoudende toetsing die aan de orde was en het uitgebreid gemotiveerde oordeel van het scheidsgerecht terzake, dat het hof heeft overgenomen. Het eindeloos herhalen van de in de feitelijke instanties door IMS ingenomen stellingen maakt het andersluidende oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk.
2.35 Het in de inleiding van subonderdeel c gestelde miskent dat het
hof niet elke (deel)stelling van IMS separaat behoefde te weerleggen,
nu uit de overwegingen van het hof voldoende duidelijk volgt dat en
waarom het die (deel)stellingen verwerpt.
2.36 Sub-subonderdeel (i) betoogt dat er een wezenlijk verschil blijft
tussen enerzijds de nieuwe vorderingen tot nakoming van de artikelen
16 en 15 en de dáárop gebaseerde vorderingen tot terugbetaling van het
uit die herziene accounts (eventueel) ten voordele van Modsaf-IR
blijkende verschil en anderzijds de in het Request en de ToR opgenomen
vordering tot reimbursement van concreet genoemde bedragen, zonder dat
daarvoor aanpassing van de termination accounts uit 1984 nodig is.
Hoewel naar de letter inderdaad sprake is van andere vorderingen,
betekent dit niet dat zulks ook naar de strekking het geval is, laat
staan dat die nadere vorderingen zouden vallen buiten de grenzen van
de ToR. Ik verwijs naar hetgeen daarover onder 2.24 en 2.25 is
opgemerkt. Hierop stuit het sub-subonderdeel af.
2.37 Sub-subonderdeel (ii) betoogt dat de benadering van arbiters en
het hof miskent dat moet worden onderscheiden tussen vorderingen
(claims) en geschilpunten (issues) alsmede rechtsgronden.
Het valt evenwel niet in te zien dat arbiters of het hof op hun
voetspoor, dit zouden hebben miskend. Niet voor het eerst herinner ik
eraan dat volgens het scheidsgerecht en het hof nu juist niet sprake
was van nieuwe vorderingen. Dit betekent dat de klacht feitelijke
grondslag mist. Voorts is, zoals gezegd, 's hofs oordeel feitelijk,
niet onbegrijpelijk en bovendien ten overvloede afgedekt met het
evenmin onbegrijpelijke oordeel dat, zelfs al zou wél sprake zijn van
nieuwe vorderingen, deze vallen binnen de in de ToR neergelegde
issues.
2.38 Subonderdeel d, onderverdeeld in maar liefst negen
sub-subonderdelen, borduurt voort op hetzelfde stramien. Ik kan daarin
geen nieuwe klachten ontdekken. Voor subonderdeel e geldt hetzelfde.
2.39 Onderdeel III klaagt erover dat het hof bij de beoordeling van
grief III de bezwaren van IMS heeft verworpen tegen de wijze waarop
het scheidsgerecht - eerst bij zijn vaststelling van de ToR en
vervolgens in zijn Partial final award - haar heeft belemmerd in het
instellen van een tegenvordering.
2.40 Ter inleiding dient het volgende. Volgens artikel 5 van de
ICC-Rules dient een counterclaim opgenomen te worden in de reactie
(Answer) op het Request for Arbitration. Dit Answer dient volgens
ditzelfde artikel binnen 30 dagen na de ontvangst van het request te
worden ingediend, welke termijn kan worden verlengd. Het opstellen van
de ToR vindt plaats nadat het Answer is ingediend. IMS heeft echter
niet aansluitend op het Request een Answer ingediend, maar slechts een
zgn. preliminary response omdat zij van mening was dat het Request te
vaag was om op geldige wijze een arbitrageprocedure in te leiden. Wel
heeft zij steeds gesteld zich het recht voor te behouden alsnog een
Answer met een counterclaim in te dienen zodra een voldoende duidelijk
request door Modsaf-IR zou zijn ingediend. Zoals reeds onder 2.23 van
deze conclusie is opgemerkt, was dat een procestaktiek om Modsaf-IR te
binden aan haar ongelukkig gestelde Request for Arbitration. Niet
alleen heeft deze niet gewerkt, maar ook berustte zij juridisch op
drijfzand, zoals de reactie van het scheidsgerecht heeft uitgewezen.
In de kern heeft IMS de fout gemaakt zich rechten "voor te behouden"
die zij niet had en zich dus niet kón voorbehouden: mislukt powerplay.
2.41 Het scheidsgerecht heeft - zoals wij al zagen - het door IMS in
te dienen Answer niet afgewacht en op basis van het Request en het
Preliminary response de Terms of Reference opgesteld. Omdat IMS op dat
moment nog geen counterclaim had ingediend, kon daarvan in de ToR geen
melding worden gemaakt. De bezwaren die IMS heeft geuit tegen de ToR,
waaronder het bezwaar dat daarin niets was opgenomen over de door haar
in te dienen counterclaim, zijn door het scheidsgerecht niet
gehonoreerd. Nadat IMS weigerde de ToR te ondertekenen, heeft het
geding voortgang gevonden op de voet van artikel 13 lid 2 van de
ICC-rules.
IMS heeft uiteindelijk lang ná het opstellen van de ToR (namelijk op
10 september 1993) alsnog een Answer met counterclaim als voorzien in
artikel 4 van de ICC-Rules ingediend.
2.42 In zijn Partial final award is het scheidsgerecht in de § 285 t/m
290 op deze counterclaim ingegaan. Het stelde vast dat deze claim niet
was ingesteld op de in artikel 4 van de ICC-Rules voorziene wijze en
evenmin was opgenomen in de ToR. Dit leidde het scheidsgerecht tot de
volgende conclusie:
"289
Accordingly the Tribunal is of the view that the counterclaim is not
within its jurisdiction.
290
This need not to be decided, however, in this partial final award. It
can be left to be dealt with in the final award once the revised
Termination Accounts and the certification have been presented."
Hoewel het scheidsgerecht tot het oordeel kwam dat het niet over de
counterclaim kon beslissen, voegde het daaraan toe dat dit oordeel nog
niet definitief was.
2.43 IMS heeft niet het definitieve oordeel van het scheidsgerecht
terzake afgewacht, maar op 2 oktober 1996 een zelfstandige arbitrage
(met nummer 9268) aanhangig gemaakt door middel van een harerzijds
ingediend Request for arbitration. Dit heeft geleid tot een tweede
arbitrale procedure met - uiteindelijk - dezelfde arbiters, die min of
meer parallel behandeld is met de onderhavige zaak.(32) De stukken van
deze tweede procedure zijn thans niet overgelegd. In de pleitnotities
van de zijde van Modsaf-IR(33) in hoger beroep wordt opgemerkt dat het
scheidsgerecht zich bij tussenvonnis van 14 oktober 1998 in de tweede
procedure bevoegd heeft verklaard een voor IMS gunstig vonnis te
wijzen indien de herziene termination accounts zouden uitwijzen dat
Modsaf-IR enig bedrag aan IMS verschuldigd is en het scheidsgerecht
zich in de eerste procedure (definitief) niet bevoegd zou verklaren
ten aanzien van de reconventionele vordering van IMS.
2.44 Aanvankelijk had IMS in onze zaak ook de vernietiging van de
Final Interim Award gevorderd op de grond dat het scheidsgerecht geen
uitspraak had gedaan over de tegenvordering (vernietigingsgrond van
artikel 1065 lid 1 onder c jo lid 6). Deze vordering/
vernietigingsgrond (grief V) heeft IMS bij pleidooi in hoger beroep
ingetrokken, kennelijk in verband met de hierboven genoemde uitspraak
in de tweede procedure.(34)
2.45 Dan kom ik nu toe aan de klachten. Daarover merk ik om te
beginnen op dat deze zich volgens de inleiding op het onderdeel zouden
richten tegen de rechtsoverwegingen 7.2 en 7.4 van het bestreden
arrest. In rov. 7.2 geeft het hof een samenvatting van de ICC-Rules
voor het geval een der partijen het met de door het scheidsgerecht
opgestelde ToR niet eens is. Ik lees in de subonderdelen niet op welke
grond het in rov. 7.2 overwogene onjuist zou zijn. Aangenomen moet dus
worden dat het middel zich alleen keert tegen rov. 7.4.
2.46 Mét verweerders in cassatie zie ik niet in welk belang IMS heeft
bij haar tegen dat oordeel gerichte klachten.
Ten eerste was het oordeel van arbiters, dat de tegenvordering niet
behandeld kon worden, zoals gezien nog niet definitief. Hoewel artikel
1064 Rv het middel van vernietiging openstelt tegen een geheel of
gedeeltelijk arbitraal eindvonnis dat niet vatbaar is voor arbitraal
hoger beroep en daarbij niet onderscheidt naar de aard van het
bestreden oordeel, spreekt het mijns inziens vanzelf dat men niet met
succes de nietigheid van een arbitraal vonnis kan inroepen op grond
van een oordeel dat volgens het scheidsgerecht zelf nog slechts
voorlopig is. In de literatuur heb ik hierover niets kunnen vinden,
maar de parallel met artikel 399 Rv dringt zich op.
2.47 Ten tweede had IMS, nadat zij grief V had laten vallen die aan de
orde stelde dat het scheidsgerecht geen oordeel heeft geveld over de
tegenvordering van IMS, geen belang meer bij haar klacht dat het
scheidsgerecht partijen ongelijk zou hebben behandeld door de
tegenvordering niet toe te laten. Door IMS is niet aangevoerd dat zij
door de behandeling van haar counterclaim in een afzonderlijke
procedure in welk opzicht ook in een nadeliger positie is komen te
verkeren vergeleken met die waarin zij zou hebben verkeerd als haar
counterclaim in de onderhavige procedure was behandeld. Zodanig nadeel
volgt ook niet uit de aard van de onderhavige klacht, in elk geval in
de omstandigheden van de onderhavige zaak (zie onder 2.43 van deze
conclusie).
2.48 In de schriftelijke toelichting van de zijde van Modsaf-IR is ook
door mr. Groen erop gewezen dat IMS geen belang heeft bij cassatie op
de zojuist genoemde gronden. IMS heeft niet de mogelijkheid van
repliek aangegrepen om haar belang bij deze klacht te verduidelijken.
De conclusie moet mitsdien zijn dat het onderdeel faalt bij gebrek aan
belang.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van IMS in
de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Het scheidsgerecht heeft in de loop van de procedure zitting
gehouden in het Vredespaleis te Den Haag. Voorts zijn de door het
scheidsgerecht gewezen vonnissen die zich lenen voor
tenuitvoerlegging, gedeponeerd ter griffie van de rechtbank Den Haag.
Het geschil zelf heeft echter geen enkel aanknopingspunt met ons land.
Er zijn geen Nederlandse partijen (of arbiters) bij betrokken. Evenmin
zijn in ons land werkzaamheden verricht of betalingen gedaan ter
uitvoering van de overeenkomsten. Uit de processtukken krijgt men de
indruk dat uitsluitend voor Den Haag als plaats van arbitrage is
gekozen omdat onze wetgeving inzake de arbitrage, tot de meest moderne
en arbitrage-vriendelijke ter wereld behoort.
2 De cassatiedagvaarding dateert van 9 augustus 2001.
3 Voor een beknopte omschrijving van arbitrage volgens de ICC-rules
zie Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, nationaal en
internationaal, Deventer, 2001, blz. 248 e.v.. Zie voorts de
standaardwerken van Reiner, Handbuch der ICC-Schiedsgerichtbarkeit,
1989 en Craig, Park en Paulsson, International Chamber of Commerce
Arbitration, 1990.
4 MvT op de Hernieuwde vaststelling van regels omtrent arbitrage in
het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, TK 1983-1984, 18 464, nr.
3 blz. 29.
5 HR 28 september 1990, NJ 1991, 230 m.nt. JBMV.
6 MvA nr. 4.6.
7 Wel worden alle concept-vonnisen van arbiters door het Court, een
permanent orgaan van het ICC, meegelezen. Indien dit van mening is dat
er iets mis is met het vonnis, in het bijzonder in formele zin, wordt
aan arbiters de suggestie gedaan het vonnis aan te passen. Het Court
kan arbiters echter niet verplichten om het vonnis te wijzigen.
Evenmin is het voor partijen mogelijk om zich ten aanzien van
vormfouten tot het Court te wenden (Craig, Park en Paulsson blz. 342
e.v.).
Ambtshalve telefonische navraag bij een bij de ICC werkzame jurist,
Mr. Emanuel Jolifait, leerde dat de Court, als hoogste orgaan binnen
de ICC, inderdaad slechts wijzigingen voorstelt t.a.v. de arbitrale
vonnissen voorzover het gaat om de vorm, waarmee wordt bedoeld
typefouten, het lettertype e.d.. Alle beslissingen in de zaak zelf,
ook aangaande de interpretatie van de ICC-rules, worden door arbiters
genomen. Het Court kan slechts suggesties doen, m.n. als het vonnis
onbegrijpelijk of innerlijk tegenstrijdig is.
8 A.J. van den Berg, R. van Delden en H.J. Snijders, Arbitragerecht,
Zwolle, 1992.
9 HR 18 februari 1994, NJ 1994, 765, m.nt. HJS.
10 HR 4 juli 1993, NJ 1993, 659.
11 Craig, Park en Paulsson, a.w. blz. 178 e.v.
12 Mijn curs. -A-G.
13 Zie noot 12.
14 Zie noot 12.
15 Dat volgt ook uit het feit dat in het vervolg van de tekst erop
wordt gewezen dat het indienen van een uitgebreid rekest het
processuele debat kan bevorderen omdat gedaagde daardoor direkt
gedetailleerd kan antwoorden. Daaraan wordt toegevoegd dat de
informele aard van de procedure en de gebruikelijke uitwisseling van
documenten voorafgaand aan de eerste bijeenkomst tussen partijen en
het scheidsgerecht, meebrengen dat verrassingstaktieken zelden succes
hebben. Vooral deze laatste zin lijkt niet te zijn gebaseerd op de
gedachten die aan het middel ten grondslag liggen.
16 Schriftelijke toelichting nr. 3.11.
17 Zie het onder 2.10 van deze conclusie opgenomen citaat.
18 Blijkens de onder 2.11 vermelde weergave van de motivering van het
scheidsrechterlijk vonnis, volgde het hof daarmee overigens het
scheidsgerecht.
19 De Terms of Reference zijn een overblijfsel van de eis die in
Frankrijk tot 1925 werd gesteld, dat na het ontstaan van een geschil,
ondanks een arbitraal beding, een 'acte de compromis' moest worden
opgesteld waarin de geschillen moesten worden omschreven, aldus
Sanders, a.w., blz. 249. Zie over de Terms of Reference voorts
uitgebreid Craig, Park en Paulsson a.w. blz. 251 e.v..
20 A.w. blz. 254.
21 Mijn curs. -A-G.
22 Productie II-3.
23 Onder de kop "relief sought" op blz. 108 e.v. van de Statement of
Claim.
24 De uitleg van art. 16 van de ICC-rules is dus niet aan de orde,
want daarop heeft het scheidsgerecht zich niet gebaseerd.
25 Informatief is in dit verband het zich in het dossier IMS
bevindende chronologische overzicht van de procesgang in de arbitrale
procedure (opgenomen in het A-dossier achter productie VI-387, gemerkt
met de letter A). IMS heeft van antwoord gediend, daarna is
gerepliceerd en gedupliceerd en hebben diverse mondelinge
behandelingen plaatsgevonden, ter gelegenheid waarvan "skeleton
submissions" zijn ingediend die, anders dan hun naam zou doen
vermoeden, enige honderden bladzijden beslaan.
26 Schriftelijke toelichting mr. Meijer onder 3.8, waarin IMS
expliciet in de slachtofferrol wordt geplaatst.
27 Partial Final Award, § 60.
28 Craig, Park en Paulsson, a.w., blz. 254.
29 Reiner, a.w., blz. 178.
30 De Terms of Reference.
31 Nr. 5.3.1.
32 Zie hierover uitgebreid de inleiding op de MvG van IMS van 22 april
1999, nrs. 47 e.v..
33 Pleitaantekeningen van mr. Bitter van 6 november 2000 blz. 11 onder
9.1.
34 IMS had aan dat intrekken aanvankelijk de voorwaarde verbonden dat
Modsaf-IR geen vernietiging van het in de tweede procedure gewezen
vonnis zou vorderen, maar toen Modsaf-IR dat weigerde toe te zeggen,
heeft zij die voorwaarde laten vallen. Zie hierover nr. 2.40 (slot)
van deze conclusie.