Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF1568 Zaaknr: C02/273HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 17-01-2003
Datum publicatie: 17-01-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
17 januari 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/273HR
RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli,
t e g e n
1. , wonende te , België,
2. , wonende te ,
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in cassatie
Bij dagvaarding van 29 juli 2002 heeft eiseres tot cassatie - verder
te noemen - verweerders in cassatie - verder te noemen
onderscheidenlijk - aangezegd dat zij
beroep in cassatie instelt tegen het op 3 juni 2002 onder rolnummer KG
C0100875/BR tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te
's-Hertogenbosch en heeft zij en
gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 11
oktober 2002.
en zijn niet verschenen.
heeft gevraagd tegen hen verstek te verlenen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt ertoe dat
verstek zal worden verleend tegen , dat de Hoge Raad op
voldoende ruime termijn een nieuwe dag zal bepalen waarop de zaak zal
worden uitgeroepen en dat de Hoge Raad in de gelegenheid zal
stellen tegen die zitting (met inachtneming van de
door de EG-betekeningsverordening voorgeschreven voorschriften en
termijnen) opnieuw op te roepen.
2. Beoordeling van het verzoek tot verstekverlening
2.1 Ten aanzien van zijn de voorgeschreven
formaliteiten in acht genomen. Tegen hem zal verstek worden verleend.
2.2 Ten aanzien van , die woonachtig is te [woonplaats
B] in België, is de cassatiedagvaarding uitgebracht op de voet van
art. 63 lid 1 Rv. aan het kantoor van haar procureur in de vorige
instantie te 's-Hertogenbosch. heeft geen stukken overgelegd
waaruit blijkt dat betekening van de cassatiedagvaarding heeft
plaatsgehad met inachtneming van de Verordening (EG) nr. 1348/2000 van
de Raad van 29 mei 2000 inzake de betekening en de kennisgeving in de
lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in
burgerlijke of in handelszaken, PbEG L 160/37 (hierna de
EG-betekeningsverordening).
2.3 Nu woonplaats heeft in België, waar de
EG-betekeningsverordening van toepassing is, dient ingevolge art. 56
lid 1 Rv. de betekening van de cassatiedagvaarding te geschieden met
inachtneming van het tweede tot en met vierde lid van dat artikel.
Voor de beantwoording van de vragen of a) tegen
verstek kan worden verleend ondanks het ontbreken van stukken waaruit
van betekening met inachtneming van de EG-betekeningsverordening
blijkt, en b) of, indien dat thans niet het geval is, aan de
gelegenheid dient te worden geboden opnieuw op te
roepen, ditmaal met inachtneming van de EG-betekeningsverordening, is
bepalend of onder de gelding van deze op 31 mei 2001 in werking
getreden verordening dezelfde rechtsopvatting en gang van zaken kunnen
worden gevolgd als die onder de gelding van het op 15 november 1965 te
's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de betekening en de
kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en
buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en in handelszaken (Trb.
1966, 91 en Trb. 1969, 55, hierna: het Haags Betekeningsverdrag) is
aanvaard in het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 1986, nr. 13072,
NJ 1987, 764.
2.4 Bij de beantwoording van vraag a) moet worden vooropgesteld dat,
zoals is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder
3.6, het in de EG-betekeningsverordening gekozen stelsel wezenlijk
verschilt van het in het Haags Betekeningsverdrag opgenomen systeem
van betekening, in het bijzonder waar onder de verordening, anders dan
onder het verdrag, de betekening niet in de lidstaat van herkomst,
hier Nederland, plaats heeft, maar in de aangezochte lidstaat, hier
België. Ingevolge de verordening (art. 9 lid 1) geldt voor het bepalen
van de datum van betekening als hoofdregel dat dit de datum is van de
betekening of kennisgeving door de ontvangende instantie
overeenkomstig het recht van de aangezochte lidstaat. Deze hoofdregel
strekt evenals de betekeningsvoorschriften van de verordening, die
beogen te verzekeren dat het te betekenen stuk de geadresseerde zoveel
mogelijk daadwerkelijk bereikt, ter bescherming van de geadresseerde.
Een dergelijke regel doet echter de behoefte ontstaan aan bescherming
van de belangen van degene die om betekening verzoekt. Deze aanvrager
kan, bijvoorbeeld bij het naderen van het einde van een verjarings- of
vervaltermijn of bij het aanwenden van een rechtsmiddel, belang erbij
hebben dat de betekening plaats heeft binnen een bepaalde termijn. Op
tijdige betekening in het buitenland kan hij echter weinig of geen
invloed uitoefenen. Met het oog hierop is in art. 9 lid 2 van de
EG-betekeningsverordening op de hoofdregel van het eerste lid een
uitzondering gemaakt, die inhoudt dat wanneer in het kader van een in
de lidstaat van herkomst in te leiden of hangende procedure de
betekening of kennisgeving van een stuk binnen een bepaalde termijn
moet worden verricht, de datum die ten aanzien van de aanvrager in
aanmerking moet worden genomen, wordt bepaald door het recht van deze
lidstaat. Nederland heeft van de aldus door de
EG-betekeningsverordening geboden mogelijkheid gebruik gemaakt door
het vaststellen (in de uitvoeringswetgeving) van een regeling die
thans is neergelegd in art. 56 lid 3 Rv. en die als volgt luidt:
"Wanneer de betekening binnen een bepaalde termijn moet worden
verricht, wordt ten aanzien van degene op wiens verzoek de betekening
geschiedt, de datum van verzending overeenkomstig het tweede lid in
aanmerking genomen als de datum van betekening. Wordt een dagvaarding
overeenkomstig artikel 63, eerste lid, betekend aan het kantoor van de
advocaat, procureur of deurwaarder bij wie degene voor wie de
dagvaarding is bestemd, laatstelijk woonplaats heeft gekozen, dan
wordt ter bepaling of tijdig verzet, hoger beroep, onderscheidenlijk
beroep in cassatie is ingesteld de datum van die betekening in
aanmerking genomen, mits de deurwaarder tevens een afschrift van de
dagvaarding, of een vertaling daarvan in een taal als bedoeld in
artikel 8, eerste lid onder a, van de verordening, aan een ontvangende
instantie als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de verordening
zendt ter betekening aan de betrokkene."
2.5 Tegen de achtergrond van het in de EG-betekeningsverordening
gekozen stelsel moet art. 56 lid 3 Rv. aldus worden uitgelegd dat in
de door de verordening bestreken gevallen de betekening aan de
laatstelijk gekozen woonplaats op de voet van art. 63 lid 1 Rv. niet
in de plaats kan komen van betekening met inachtneming van de
voorschriften van de verordening. Voor de beantwoording van de vraag
of de betekening heeft plaatsgevonden binnen een bepaalde termijn is
een dergelijke betekening van belang, maar zij dient, om aan de
vereisten van de EG-betekeningsverordening te voldoen, vergezeld te
gaan of - nu kan worden aangenomen dat de verordening daartoe de
ruimte geeft en de tekst en de strekking van art. 56 lid 3 Rv. zich
daartegen niet verzetten - binnen een korte termijn te worden gevolgd
door verzending van het desbetreffende stuk aan een ontvangende
instantie als bedoeld in art. 2 lid 2 van de verordening ter
betekening aan de betrokkene. Daarop duiden niet slechts de tekst van
art. 56 lid 3 Rv. ("mits de deurwaarder"), maar ook de in de conclusie
van de Advocaat-Generaal onder 3.3 aangehaalde passages uit de
parlementaire geschiedenis van die bepaling, voorzover deze inhouden
dat de wet niet dient te suggereren "dat de aanlegger in alle gevallen
veilig kan afwachten of de verweerder verschijnt en pas als dat niet
het geval is moet overgaan tot verzending overeenkomstig de
verordening". Daaraan doet niet af dat in de parlementaire
geschiedenis ook aanknopingspunten voor een andere opvatting zijn te
vinden, waarover nader hierna in 2.8.
2.6 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat onder de gelding van de
EG-betekeningsverordening de in het hiervóór in 2.3 vermelde arrest
van de Hoge Raad met betrekking tot de toepassing van het Haags
Betekeningsverdrag aanvaarde rechtsopvatting en gang van zaken niet
als juist kunnen worden aanvaard. Tegen de niet verschenen verweerder
zal geen verstek kunnen worden verleend, tenzij blijkt dat de
betekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv. is vergezeld gegaan van of
binnen een korte, op veertien dagen te stellen, termijn is gevolgd
door verzending aan een ontvangende instantie. Dit brengt mee dat
thans geen verstek tegen kan worden verleend. Derhalve
komt vraag b) aan de orde: leent het verzuim (stukken over te leggen
waaruit blijkt) van verzending op de voet van de
EG-betekeningsverordening aan een ontvangende instantie zich voor
herstel in dier voege dat in de gelegenheid wordt gesteld
alsnog aan de betekeningsvoorschriften van de verordening te voldoen?
2.7 Ook deze vraag dient in beginsel ontkennend te worden beantwoord.
Art. 19 van de EG-betekeningsverordening strekt, naar moet worden
aangenomen, ertoe de aanlegger de gelegenheid te bieden alsnog ervan
te doen blijken dat de voorschriften van de verordening bij de
betekening zijn in acht genomen, maar niet ertoe de gelegenheid te
bieden alsnog tot betekening met inachtneming van de verordening over
te gaan indien zodanige betekening in het geheel nog niet heeft
plaatsgevonden. Dat laatste geval doet zich voor indien uitsluitend
een betekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv. heeft plaatsgehad,
die, zoals hiervóór is overwogen, in het stelsel van de verordening
slechts van belang is voor de bepaling van de ten aanzien van de
aanlegger in aanmerking te nemen datum van betekening, maar niet voor
de in het belang van de verweerder gegeven overige voorschriften
omtrent de betekening. Zo lang nog geen aanvang is gemaakt met een
betekening met inachtneming van laatstbedoelde voorschriften is ook
nog geen sprake van een exploot met een gebrek dat zich voor herstel
zou kunnen lenen. Hierbij is te bedenken dat bij de betekening van de
dagvaarding ter inleiding van een procedure in hoger beroep of
cassatie het - door de betekeningsvoorschriften van de verordening
beschermde - belang van de verweerder niet slechts daarin is gelegen
dat hij tijdig ervan op de hoogte is gesteld dat een geding tegen hem
wordt gevoerd waarin hij zich moet kunnen verweren, maar ook daarin is
gelegen dat hij kan nagaan of de bestreden rechterlijke uitspraak al
dan niet in kracht van gewijsde is gegaan.
2.8 Bij het voorgaande kan niet buiten beschouwing blijven dat na de
inwerkingtreding van de EG-betekeningsverordening onzekerheid is
ontstaan doordat de uitvoeringswetgeving waarbij onder meer het
huidige art. 56 Rv. is vastgesteld enige tijd op zich heeft laten
wachten. Ook de parlementaire behandeling van dat artikel, die is
weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3, heeft
aanleiding kunnen geven tot onzekerheid, omdat daarbij enerzijds de
hiervóór in 2.5 weergegeven en als juist aanvaarde opvatting naar
voren is gebracht, maar anderzijds tevens de met de
EG-betekeningsverordening onverenigbare mogelijkheid is geopperd dat
het verzuim om naast de betekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv.
tevens tot betekening met inachtneming van de verordening over te
gaan, zou kunnen worden hersteld op de in art. 121 Rv. geregelde wijze
en overeenkomstig het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 27
juni 1986, nr. 13072, NJ 1987, 764. Aangenomen moet worden dat als
gevolg van deze onzekerheid ook de betekening van andere dagvaardingen
dan de onderhavige op onjuiste wijze heeft plaatsgehad en dat
desondanks door de rechter verstek is verleend. In een en ander vindt
de Hoge Raad aanleiding in het onderhavige geval gelegenheid te bieden
tot herstel in dier voege dat de cassatiedagvaarding alsnog aan
zal kunnen worden betekend met inachtneming van de
voorschriften van art. 56 Rv. en de EG-betekeningsverordening en art.
115 lid 1 Rv. op een zodanige termijn dat gelegenheid
heeft verweer te voeren. Voorts ziet de Hoge Raad aanleiding te
bepalen dat herstel van het hier besproken verzuim nog zal kunnen
plaatshebben in gevallen waarin vóór 1 april 2003 een dagvaarding op
de voet van art. 63 lid 1 Rv. is betekend zonder dat tevens binnen
veertien dagen nadien een aanvang is gemaakt met de betekening met
inachtneming van de EG-betekeningsverordening.
3. Beslissing
De Hoge Raad:
verleent verstek tegen ;
alvorens verder te beslissen:
stelt in de gelegenheid alsnog op te roepen
als hiervóór vermeld tegen na te noemen zitting;
bepaalt dat de zaak weer zal worden afgeroepen ter rolle van 18 april
2003;
houdt iedere verdere uitspraak aan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst en A.
Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de
Savornin Lohman op 17 januari 2003.
*** Conclusie ***
Rolnummer C02/273
Mr. Keus
Zitting 6 december 2002
Conclusie op verstek inzake:
tegen
1.
2.
1. Inleiding
1.1 In deze zaak heeft de cassatiedagvaarding op 29 juli
2002 op de voet van art. 63 lid 1 Rv aan het kantoor van de procureur
van verweerders in de vorige instantie, te weten mr. J.A.Th.M. van
Zinnicq Bergman te 's-Hertogensbosch, laten betekenen. heeft
en aangezegd dat zij beroep in cassatie
instelt tegen het (in hoger beroep van een kort-gedingvonnis) tussen
hen gewezen arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 3 juni 2002.
Voorts heeft zij en opgeroepen te
verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 11 oktober 2002.
1.2 Zowel uit het in cassatie bestreden arrest, als uit de
cassatiedagvaarding blijkt dat woont te [woonplaats
B], België, en dat woont te . Betekening
van de cassatiedagvaarding aan dient op grond van art.
56 lid 1 Rv met inachtneming van het tweede tot en met het vierde lid
van dat artikel te geschieden; de EG-betekeningsverordening(1) is
daarop van toepassing.
1.3 heeft de voor bestemde dagvaarding
(slechts) op de voet van art. 63 lid 1 Rv laten betekenen. Zij heeft
de civiele administratie van de Hoge Raad geen stukken verstrekt
waaruit blijkt dat betekening van de cassatiedagvaarding met
inachtneming van de voorschriften van de EG-betekeningsverordening(2)
heeft plaatsgehad.
1.4 Op de aangezegde rechtsdag (11 oktober 2002) zijn
en niet verschenen, evenmin als op de zittingen van 25
oktober 2002, 8 november 2002 en heden, waartegen de zaak vervolgens
werd aangehouden.
1.5 Ten aanzien van zijn de voorgeschreven
formaliteiten in acht genomen. Tegen hem kan verstek worden verleend.
Het navolgende heeft slechts betrekking op de vraag of ook tegen
verstek kan worden verleend.
2. Probleemstelling
2.1 In de gegeven situatie rijst de vraag of er onder het regime van
de EG-betekeningsverordening aanleiding en ruimte is eenzelfde
gedragslijn te volgen als in HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764, m.nt. WHH,
met betrekking tot het Haags Betekeningsverdrag is aanvaard. In het
genoemde arrest besliste de Hoge Raad, dat, als het Haags
Betekeningsverdrag van toepassing is, een op voet van art. 407 lid 5
(oud) Rv betekende dagvaarding, mits daaraan geen gebreken kleven die
nietigheid meebrengen, in het geval van een niet verschenen verweerder
niettemin deze betekenis toekomt, (i) dat de datum daarvan bepalend is
voor de beoordeling van de vraag of tijdig beroep is ingesteld en (ii)
dat zij voor de rechter aanleiding vormt een nieuwe rechtsdag te
bepalen waartegen de verweerder opnieuw kan worden opgeroepen. De Hoge
Raad overwoog:
"2.5 Uitgangspunt dient derhalve te zijn dat het Verdrag te dezen van
toepassing is en dat de wet van 3 juli 1985 er niet aan in de weg
staat dat een cassatie- of appeldagvaarding, als dat stuk bestemd is
voor een verweerder die zijn woonplaats (of werkelijk verblijf) heeft
in een van de verdragsstaten, moet worden aangemerkt als een stuk dat
"ter betekening of kennisgeving overeenkomstig de bepalingen van dit
Verdrag naar het buitenland moest worden gezonden'' als bedoeld in
art. 15 Verdrag. Dit brengt mee dat geen verstek tegen de
niet-verschenen verweerder kan worden verleend zolang niet blijkt dat
ten aanzien van zulk een dagvaarding is voldaan aan de vereisten van
het eerste lid van art. 15 sub a of b, dan wel aan de vereisten van
het tweede lid.
In het onderhavige geval kan derhalve thans geen verstek worden
verleend.
3. Verdere gang van zaken
Het vorenstaande houdt evenwel niet in dat het conform art. 407 lid 5
uitgebrachte exploot in het geheel geen effect heeft. Tekst noch
strekking van het Verdrag en van de Uitvoeringswet verzetten er zich
tegen dat de rechter in een geval als het onderhavige, indien zich
geen gebrek in de dagvaarding voordoet dat de nietigheid meebrengt, de
datum van dat exploot aanhoudt voor de beoordeling van de vraag of het
beroep tijdig is ingesteld, en voorts een nieuwe dag bepaalt waartegen
de verweerder opnieuw kan worden opgeroepen ditmaal met inachtneming
van de art. 3 t/m 6 Verdrag in verbinding met de art. 7 t/m 9
Uitvoeringswet en zo tijdig dat de verweerder gelegenheid heeft
verweer te voeren. De oproeping dient vergezeld te gaan van een
afschrift van de cassatiedagvaarding."
3. EG-betekeningsverordening en art. 63 lid 1 Rv
De betekening van art. 63 lid 1 Rv als datumbepalende handeling
3.1 In de Uitvoeringswet EG-betekeningsverordening is uitdrukkelijk in de mogelijkheid van een betekening overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv voorzien. De betekening overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv vervult daarin echter niet de rol van de wettelijk voorgeschreven betekening overeenkomstig de EG-betekeningsverordening. Aan de betekening overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv komt slechts de betekenis toe, dat de datum daarvan ten aanzien van degene op wiens verzoek de betekening geschiedt, bij de beoordeling van de vraag of tijdig verzet, hoger beroep, onderscheidenlijk beroep in cassatie is ingesteld, in aanmerking wordt genomen. Een betekening overeenkomstig de EG-betekeningsverordening blijft, naast een (slechts voor de datum daarvan van belang zijnde) betekening overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv, nodig. Art. 56 lid 3 Rv, dat bij art. 10 Uitvoeringswet EG-betekeningsverordening is vastgesteld, luidt als volgt:
"3. Wanneer de betekening binnen een bepaalde termijn moet worden
verricht, wordt ten aanzien van degene op wiens verzoek de betekening
geschiedt, de datum van verzending overeenkomstig het tweede lid in
aanmerking genomen als de datum van betekening. Wordt een dagvaarding
overeenkomstig artikel 63, eerste lid, betekend aan het kantoor van de
advocaat, procureur of deurwaarder bij wie degene voor wie de
dagvaarding is bestemd, laatstelijk woonplaats heeft gekozen, dan
wordt ter bepaling of tijdig verzet, hoger beroep, onderscheidenlijk
beroep in cassatie is ingesteld de datum van die betekening in
aanmerking genomen, mits de deurwaarder tevens een afschrift van de
dagvaarding, of een vertaling daarvan in een taal als bedoeld in
artikel 8, eerste lid onder a, van de verordening, aan een ontvangende
instantie als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de verordening
zendt ter betekening aan de betrokkene."
De wetgever heeft met art. 56 lid 3 Rv gebruik gemaakt van de ruimte
die de EG-betekeningsverordening met betrekking tot het "dateren" van
betekeningen overeenkomstig die verordening biedt. Art. 9, leden 1 en
2, van de verordening bepalen als volgt:
"1. Onverminderd artikel 8 is de datum van betekening of kennisgeving
van artikel 7 de datum waarop betekening of kennisgeving
overeenkomstig het recht van de aangezochte lidstaat is geschied.
2. Wanneer in het kader van een in de lidstaat van herkomst in te
leiden of hangende procedure de betekening of kennisgeving van een
stuk binnen een bepaalde termijn moet worden verricht, wordt de datum
die ten aanzien van de aanvrager in aanmerking moet worden genomen,
evenwel bepaald door het recht van deze lidstaat."
3.2 De thans aan de orde zijnde situatie, dat de verweerder niet
verschijnt nadat de dagvaarding weliswaar overeenkomstig art. 63 lid 1
Rv is betekend, maar die parallelle betekening niet het door art. 56
lid 3, tweede volzin, slot Rv voorgeschreven vervolg heeft gekregen,
is wettelijk niet geregeld. Wel was zij bij de parlementaire
behandeling van de Uitvoeringswet EG-betekeningsverordening
uitdrukkelijk aan de orde.
Het amendement Weekers
3.3 Het kamerlid Weekers heeft na de nota van wijziging een
amendement(3) voorgesteld, dat ertoe strekte aan het derde lid van het
voorgestelde art. 4a (oud) Rv (thans art. 56 Rv) toe te voegen:
"Indien de verzending, bedoeld in de tweede volzin, achterwege blijft,
wordt niettemin de datum van die betekening in aanmerking genomen en
gelast de rechter, indien de verweerder niet verschijnt, de aanlegger
om de verweerder alsnog op te roepen met inachtneming van het tweede
lid."
Het amendement was als volgt toegelicht:
"In de redactie van het wetsontwerp wordt een aanlegger gedwongen bij
het instellen van een rechtsmiddel overeenkomstig de bepalingen van de
Verordening te verzenden. Daarmee wordt de rechter de ruimte gelaten
om niet ontvankelijkheid uit te spreken, zelfs als de gedaagde
verschijnt. Zulks is onnodig en onwenselijk. Het verdient aanbeveling
om onder voorwaarden een rechtsmiddel in te kunnen stellen via de
procureur in vorige instantie, ook al was diens taak beëindigd. De
Hoge Raad heeft in 1986 (NJ 1987, 764) weliswaar beslist dat deze weg
niet mag worden bewandeld voor in het buitenland wonende gedaagden,
maar heeft aangegeven dat in geval deze weg toch wordt bewandeld en
gedaagde verstek laat gaan, de dagvaarding desalniettemin geldig
blijft, doch dat gedaagde opnieuw moet worden opgeroepen. Daarmee
bestaat een formeel vangnet waarin de beroepstermijn kan worden gered
omdat de datum van uitreiking bij de procureur beslissend is. Dit
amendement creëert een soortgelijk vangnet."
Tijdens de algemene beraadslaging(4) heeft de heer Weekers nog
opgemerkt:
"In 1985 zijn de huidige artikelen 343, eerste lid, en 407, vijfde
lid, ingevoegd, waarbij de wetgever de mogelijkheid schiep om
rechtsmiddelen in te laten stellen via de procureur, ook al was diens
taak beëindigd. De Hoge Raad heeft al in 1986 beslist - ik verwijs
naar Nederlandse Jurisprudentie 1987, 764 - dat deze wetgeving niet
mag worden toegepast voor in het buitenland wonende gedaagden. Wordt
de weg van deze artikelen toch gevolgd en laat gedaagde verstek gaan,
dan blijft de dagvaarding wel geldig, maar moet gedaagde opnieuw
worden opgeroepen. De beroepstermijn is gered, omdat de datum van
uitreiking bij de procureur beslissend is. Onder de verordening geldt
als datum het moment dat de stukken in het buitenland worden
uitgereikt. Daarom heeft betekening bij de procureur geen nut meer,
als de stukken niet ook naar het buitenland worden gezonden. Het is
gewenst dat daar een Nederlandse oplossing wordt getroffen en dat kan
worden volstaan met het oude systeem. De rechter kan dan eventueel een
nieuwe oproeping gelasten. Artikel 4a, lid 3, biedt volgens mij de
rechter nog de ruimte om niet-ontvankelijkheid uit te spreken, zelfs
als gedaagde verschijnt. Dat kan niet de bedoeling zijn en dat wordt
ook voorkomen met mijn amendement op stuk nr. 8, dat de rechter
gebiedt de zaak aan te houden en de wetsfictie creëert dat het beroep
tijdig is ingesteld."
Tijdens de algemene beraadslaging heeft de Minister als volgt op het
voorgestelde argument gereageerd(5):
"In het wetsvoorstel is op aangeven van de staatscommissie voor het
internationaal privaatrecht en de adviescommissie burgerlijk
procesrecht, rekening gehouden met de mogelijkheid van het uitbrengen
van een dagvaarding in hoger beroep of cassatie aan de procureur of
gemachtigde van de vorige instantie. Indien een dagvaarding op deze
wijze wordt uitgebracht, is de datum daarvan beslissend voor de vraag
of het rechtsmiddel tijdig is ingesteld, mits de deurwaarder tevens
een afschrift van de dagvaarding naar het buitenland verzendt ter
betekening overeenkomstig de verordening. Met opzet is in het
wetsvoorstel niet voorgeschreven dat de deurwaarder deze verzending
gelijktijdig of binnen een bepaalde termijn verricht. Hiervoor wordt
derhalve enige ruimte aan de praktijk gelaten, ook al omdat een
appeldagvaarding soms op het laatste moment wordt uitgebracht en
daarbij niet steeds direct zal worden onderkend of daarbij tevens
verzending overeenkomstig de verordening noodzakelijk is. Wat is nu de
situatie als een dagvaarding wel is uitgebracht aan de procureur van
de vorige instantie maar verzuimd is om daarvan een afschrift te
verzenden overeenkomstig de verordening? Het is wenselijk, zoals ook
vastgelegd in de jurisprudentie onder het Haags Betekeningsverdrag,
wanneer de rechter in zo'n geval alsnog gelegenheid zou geven om de
verweerder op te roepen overeenkomstig de verordening. De voorgestelde
bepaling staat daaraan ook geenszins in de weg nu daarin met opzet
geen vaste termijn is opgenomen voor de verzending. Die mogelijkheid
sluit ook rechtstreeks aan bij de algemene regels over de geldigheid
en nietigheid van exploten in het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering. In artikel 2.2.10 nieuw, thans nog artikel 93, wordt
immers bepaald dat als bepaalde dagvaardingsvereisten niet zijn
nageleefd en daardoor de dagvaarding nietig is, de rechter in beginsel
aan de eiser gelegenheid biedt om het verzuim te herstellen en de
gedaagde op te roepen tegen een nieuwe roldatum. (...) Daarom is het
niet nodig om in het wetsvoorstel alsnog nader tot uitdrukking te
brengen dat de rechter bij gebreke van verzending naar het buitenland
altijd gelegenheid moet bieden voor een nieuwe oproeping. Ook zonder
die bepaling loopt het systeem rond. Van een zodanige bepaling zou
bovendien ook de onwenselijke suggestie uitgaan dat degene die de
dagvaarding laat uitbrengen eigenlijk toch niet verplicht is nog te
verzenden overeenkomstig de verordening. De suggestie zou dan zijn dat
de aanlegger in alle gevallen veilig kan afwachten of de verweerder
verschijnt en pas als dat niet het geval is moet overgaan tot
verzending overeenkomstig de verordening. Gegeven het feit dat thans
ook volgens de reeds genoemde adviesorganen geen volstrekte zekerheid
bestaat dat de verordening deze ruimte werkelijk biedt, is het beter
om niet in de wet te suggereren dat die ruimte bestaat."
Conclusies uit de wetsgeschiedenis
3.4 De besproken wetsgeschiedenis levert tegenstrijdige aanwijzingen
op. Het (uiteindelijk verworpen) amendement Weekers was ingegeven door
de vrees dat in een situatie waarin de eigenlijke betekening
overeenkomstig de EG-betekeningsverordening niet had plaatsgehad, de
rechter de aanlegger niet-ontvankelijk zou kunnen verklaren, zelfs als
de verweerder zou zijn verschenen. De minister achtte het amendement
(met een kennelijk beroep op HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764, m.nt. WHH)
overbodig, omdat het systeem ook zonder de voorgestelde bepaling "rond
zou lopen". Zijn opmerkingen zullen de vrees bij de indiener van het
amendement niet hebben weggenomen. Volgens de minister was het beter
niet in een uitdrukkelijke wetsbepaling te voorzien, omdat onzeker is
of de EG-betekeningsverordening toelaat "dat de aanlegger in alle
gevallen veilig kan afwachten of de verweerder verschijnt en pas als
dat niet het geval is moet overgaan tot verzending overeenkomstig de
verordening". Gelet op deze onzekerheid, was het volgens de minister
onwenselijk in de wet te suggereren dat die ruimte bestaat.
3.5 De opmerking van de minister dat het systeem (kennelijk in verband met HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764, m.nt. WHH) ook zonder de voorgestelde bepaling "rond loopt", lijkt mij enigszins voorbarig, niet alleen in verband met hetgeen de minister overigens opmerkt over de toelaatbaarheid van dat systeem in het licht van de EG-betekeningsverordening, maar ook in verband met de wezenlijk andere context, waarin de Hoge Raad in het bedoelde arrest over de betekenis van (kort gezegd) een betekening aan het kantoor van de procureur in de vorige instantie onder het Haags betekeningsverdrag besliste.
Toepasbaarheid van de in HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764 ontwikkelde
regel
3.6 In het geval van toepasselijkheid van het Haags Betekeningsverdrag
is betekening in Nederland (als land van herkomst) uitgangspunt.
Volgens art. 7 lid 1 Uitvoeringswet Betekeningsverdrag 1965 wordt, om
overeenkomstig de art. 3-6 van het verdrag een gerechtelijk of
buitengerechtelijk stuk in één van de verdragsstaten te doen betekenen
of daarvan te doen kennisgeven, het exploot gedaan op de wijze
aangegeven bij art. 55 lid 1 Rv, behoudens het bepaalde in art. 8 van
de uitvoeringswet. Art. 55 lid 1 betreft de betekening in Nederland
aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie,
onderscheidenlijk de procureur-generaal, bedoeld in art. 54 lid 2 en
lid 4 Rv. Die betekening in Nederland volstaat echter niet; daarnaast
zijn handelingen nodig in het land van bestemming van het exploot,
welke handelingen door de ambtenaar van het openbaar ministerie aan
wie het exploot werd betekend, op de in art. 8 Uitvoeringswet
Betekeningsverdrag 1965 geregelde wijze worden verzocht.
Daarentegen vindt in geval van toepasselijkheid van de
EG-betekeningsverordening als uitgangspunt überhaupt geen betekening
in Nederland plaats. Naar luid van art. 56 lid 2 Rv verzendt de
Nederlandse deurwaarder een afschrift van het te betekenen stuk aan
een ontvangende instantie ter betekening (buiten Nederland) aan degene
voor wie het stuk is bestemd. Weliswaar spreekt art. 56 lid 3 Rv van
een betekening aan het kantoor van de procureur in de vorige
instantie, maar doet daarmee geen afbreuk aan de in lid 2
voorgeschreven wijze van betekening, die blijkens het slot van de
tweede volzin van art. 56 lid 3 Rv ook in het in dat artikellid
bedoelde geval onverminderd moet worden gevolgd. De - in wezen
parallelle - betekening aan het kantoor van de procureur in de vorige
instantie heeft blijkens het derde lid uitsluitend betekenis voor de
vraag welke datum als datum van de (op de in lid 2 omschreven wijze
buiten Nederland te effectueren) betekening in aanmerking wordt
genomen, maar vervangt de betekening in het buitenland niet en draagt
daaraan evenmin in enig opzicht bij.
In het arrest van 27 juni 1986 bood de Hoge Raad, in een situatie
waarin weliswaar betekening in Nederland had plaatsgevonden, maar niet
op de juiste wijze, mogelijkheid van herstel. Naar mijn mening
impliceert het arrest van 27 juni 1986 niet zonder meer dat de rechter
voor wie is gedagvaard, ook in een geval waarin de
EG-betekeningsverordening van toepassing is en aan de voorgeschreven
betekening in het buitenland zelfs nog geen begin van uitvoering (door
verzending aan de ontvangende instantie) is gegeven, bij niet
verschijnen van de verweerder een nieuwe dag zou moeten bepalen
waartegen de aanlegger de verweerder opnieuw kan oproepen.
Aan art. 121 Rv te ontlenen gezichtspunten
3.7 Ook art. 121 Rv (dat niet behoort tot de bepalingen die door art.
418a Rv in cassatie van overeenkomstige toepassing worden verklaard,
maar dat naar mijn mening in cassatie wèl van overeenkomstige
toepassing is) biedt geen aanknopingspunten voor de gedachte dat een
nieuwe zittingsdag zou moeten worden bepaald, als de verweerder in een
door de EG-betekeningsverordening beheerste situatie niet verschijnt,
na slechts bij een overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv betekende
dagvaarding te zijn opgeroepen. Weliswaar voorziet art. 121 lid 2 Rv
in vaststelling van een nieuwe, door de eiser aan de gedaagde bij
exploot aan te zeggen roldatum, maar de bepaling vooronderstelt
blijkens het eerste lid een exploot van dagvaarding dat aan een gebrek
lijdt dat nietigheid meebrengt. De term "exploot van dagvaarding"
wijst op een betekening die reeds heeft plaatsgehad. Daarvan is naar
mijn mening in de context van art. 56 Rv geen sprake, zolang niet de
in het tweede lid van die bepaling bedoelde betekening heeft
plaatsgehad of zelfs maar in gang is gezet. De betekening aan het
kantoor van de procureur in de vorige instantie als bedoeld in het
derde lid komt in dit verband niet in aanmerking. Daargelaten dat het
exploot van betekening aan het kantoor van de procureur in de vorige
instantie in de bedoelde situatie op zichzelf doorgaans geen gebreken
vertoont, is de bedoelde betekening een parallelle betekening aan de
eigenlijke betekening in het buitenland, met geen ander doel en geen
andere betekenis dan dat zij aan die laatste betekening (ten aanzien
van de aanlegger) een andere (doorgaans: vroegere) datum verleent dan
die welke volgens het recht van de aangezochte lidstaat aan de aldaar
voltooide betekening moet worden verbonden.
4. Beoordeling
4.1 Uit de geschiedenis van totstandkoming van de Uitvoeringswet
EG-betekeningsverordening blijkt, dat althans de minister, en wellicht
ook de Tweede Kamer, die het uiteindelijk in stemming gebrachte
amendement Weekers heeft verworpen, niet als systeem heeft willen
omarmen "dat de aanlegger in alle gevallen veilig kan afwachten of de
verweerder verschijnt en pas als dat niet het geval is moet overgaan
tot verzending overeenkomstig de verordening". Twijfel over de
toelaatbaarheid van een dergelijk systeem onder de
EG-betekeningsverordening lag aan dit standpunt ten grondslag.
4.2 Ook naar mijn opvatting is een systeem zoals door de minister bij de algemene beraadslaging bedoeld, niet toelaatbaar. Anders dan de minister tijdens de algemene beraadslaging heeft opgemerkt, impliceren de woorden "mits (...) tevens" in art. 56 lid 3, tweede volzin, slot Rv mijns inziens wel degelijk dat verzending zoals in die bepaling bedoeld (de handeling waarmee de betekening overeenkomstig de EG-betekeningsverordening een aanvang neemt), zo al niet gelijktijdig(6), dan toch in elk geval op korte termijn na de betekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv moet plaatsvinden. Ook in het systeem van de EG-betekeningsverordening ligt zulks naar mijn mening besloten. In het systeem van de EG-betekeningsverordening moeten de eigenlijke betekening en de datering daarvan worden onderscheiden. Er moet een betekening (overeenkomstig de EG-betekeningsverordening) zijn, vooraleer daaraan überhaupt een datum kan worden verbonden. Voorts ligt het in het systeem van de verordening weinig voor de hand dat voor de datering van de betekening nationale handelingen die zijn verricht, vóórdat zelfs maar een begin van uitvoering aan die betekening is gegeven, bepalend zouden kunnen zijn. Art. 9 lid 2 van de verordening staat het de lidstaat van herkomst toe aan de betekening een andere datum toe te kennen dan daaraan volgens het (ten deze krachtens art. 9 lid 1 van de verordening toepasselijke) recht van de aangezochte lidstaat moet worden verbonden. Naar mijn mening is twijfelachtig of de bepaling de lidstaten ruimte laat de betekening te antidateren, in die zin dat daaraan een datum wordt toegekend die gelegen is (ruim) vóór de dag waarop de betekening overeenkomstig de EG-betekeningsverordening (in het bijzonder door de in art. 56 lid 3, tweede volzin, slot Rv bedoelde verzending) een aanvang heeft genomen.
4.3 Na een (datumbepalende) betekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv
kan een betekening overeenkomstig de EG-betekeningsverordening niet
worden gemist, ook niet in het in de toelichting op het amendement
Weekers bedoelde geval dat de verweerder verschijnt, voordat aan die
laatste betekening (een begin van) uitvoering is gegeven. Tenzij men
in dat geval van een fictieve betekening zou willen uitgaan, is er
immers geen betekening en is er evenmin een betekende dagvaarding die
als grondslag voor het geding zou kunnen dienen. De betekening op de
voet van art. 63 lid 1 Rv kan niet als zodanig dienen, omdat haar
betekenis is beperkt tot het zeker stellen van een aan de eigenlijke
betekening te verbinden datum. Zonder dat die eigenlijke betekening
alsnog plaatsvindt, mist de betekening van art. 63 lid 1 Rv ook in dat
opzicht doel: er moet immers een betekening zijn waaraan men de op de
voet van art. 63 lid 1 Rv zeker gestelde datum kan verbinden. Zonder
dat de eigenlijke betekening heeft plaatsgehad, is, aldus beschouwd,
zelfs problematisch of van een tijdig ingesteld beroep kan worden
uitgegaan.
Overigens biedt de EG-betekeningsverordening geen aanwijzingen dat in
situaties waarin zij van toepassing is, het verschijnen van de
verweerder een veronachtzaming van haar voorschriften met betrekking
tot de betekeningshandeling zou goedmaken.
4.4 Als gekozen wordt voor een afwijzing van een systeem "dat de
aanlegger in alle gevallen veilig kan afwachten of de verweerder
verschijnt en pas als dat niet het geval is moet overgaan tot
verzending overeenkomstig de verordening", heeft dat
noodzakelijkerwijze ook consequenties voor de te nemen beslissing in
het geval dat de verweerder, die slechts bij een op voet van art. 63
lid 1 Rv betekende dagvaarding is opgeroepen, niet verschijnt. Een
gedragslijn als die welke werd aanvaard in HR 27 juni 1986, NJ 1987,
764, m.nt. WHH, ligt dan niet voor de hand. De bedoelde gedragslijn
zou een dergelijk systeem immers sanctioneren en favoriseren. Noch de
EG-betekeningsverordening, noch de nationale (uitvoerings)wetgeving,
noch het genoemde arrest, bieden daarvoor grond of aanleiding. In het
geval dat de niet verschenen verweerder slechts is opgeroepen bij een
op voet van art. 63 lid 1 Rv betekende dagvaarding en tussen de dag
van die dagvaarding en de eerste rechtsdag zelfs niet een begin van
uitvoering overeenkomstig de EG-betekeningsverordening aan de
betekening is gegeven, dient het verstek in beginsel te worden
geweigerd.
Volledigheidshalve teken ik nog aan dat dit mijns inziens niet anders
is in het licht van art. 19 EG-betekeningsverordening, dat over de
niet-verschenen verweerder handelt. Het eerste lid van dat artikel
bepaalt:
"Wanneer een stuk dat het geding inleidt of een daarmee gelijk te
stellen stuk overeenkomstig de bepalingen van deze verordening ter
betekening of kennisgeving naar een andere lidstaat moest worden
gezonden en de verweerder niet is verschenen, houdt de rechter de
beslissing aan totdat is gebleken dat:
a) hetzij van het stuk betekening of kennisgeving is gedaan met
inachtneming van de in de wetgeving van de aangezochte lidstaat
voorgeschreven vormen voor de betekening of kennisgeving van stukken
die in dat land zijn opgemaakt en voor zich op het grondgebied van dat
land bevindende personen bestemd zijn;
b) hetzij het stuk aan de verweerder in persoon of aan zijn woonplaats
is afgegeven op een andere in deze verordening geregelde wijze,
en dat de betekening of kennisgeving, respectievelijk de afgifte, zo
tijdig is geschied dat de verweerder gelegenheid heeft gehad verweer
te voeren."
Alhoewel de tekst van de bepaling zulks, strikt genomen, niet
uitsluit, strekt de bepaling er mijns inziens niet toe de aanlegger
gelegenheid te bieden alsnog met inachtneming van de verordening te
betekenen in het geval dat dit nog niet is gebeurd. Kennelijk strekt
de bepaling er slechts toe dat het geding tegen de niet verschenen
verweerder niet wordt voortgezet dan nadat de rechter zich ervan heeft
vergewist dat de relevante voorschriften van de verordening in acht
zijn genomen.(7)
4.5 Mede gelet op de bij de parlementaire behandeling van de
Uitvoeringswet EG-betekeningsverordening uitgedragen opvatting dat het
systeem dankzij HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764, m.nt. WHH "rond loopt",
meen ik dat de rechtspraktijk niet mag worden overvallen met de
opvatting dat een betekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv die niet
op (zeer) korte termijn door een betekening overeenkomstig de
verordening is gevolgd, tot een onoverkomelijk beletsel voor
verstekverlening leidt. Ik kan mij in dit verband voorstellen dat de
Hoge Raad in het onderhavige geval een nieuwe zittingsdag zal
vaststellen waartegen de verweerder, uiteraard met inachtneming van de
in art. 115 lid 1 Rv bedoelde termijn, opnieuw kan worden opgeroepen,
en dat de Hoge Raad voorts, bij wijze van "prospective ruling", ook
met het oog op de door de hoven aan de verordening en de
uitvoeringswetgeving te geven toepassing, zal aangeven in toekomstige
gevallen te zullen verlangen dat een eventuele betekening
overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv binnen zekere termijn door (de aanvang
van) een betekening overeenkomstig de EG-betekeningsverordening zal
worden gevolgd. Wat de lengte van de termijn betreft, teken ik aan dat
ik zodanige termijn, naarmate hij langer is, Europeesrechtelijk ook
meer problematisch acht. Conflicten met de verordening lijken mij
althans in dit opzicht slechts bij keuze van een 0-termijn te zijn
uitgesloten. Dat zou art. 56 lid 3 Rv echter van iedere redelijke zin
beroven, evenals een opvatting die een verzending als aanvang van
betekening overeenkomstig de verordening vóór ommekomst van de
beroepstermijn zou verlangen. Gelet op het (mijns inziens ook in
temporeel opzicht) noodzakelijke verband tussen de betekening
overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv en die van de verordening, lijkt een
termijn van twee weken mij echter verdedigbaar. Zodanige termijn zou
recht doen aan zowel de belangen van de eisende partij als de belangen
van de verwerende partij, waaronder het belang om na afloop van de
beroepstermijn volgens het recht van de lidstaat van herkomst binnen
redelijke termijn zekerheid te hebben over de vraag of de betrokken
uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, dan wel een rechtsmiddel
daartegen rechtsgeldig is ingesteld.
4.6 Wat betreft een eventuele prejudiciële verwijzing teken ik aan dat
de problematiek althans ten dele door nationaal recht wordt beheerst.
Hoe het "mits (...) tevens" van art. 56 lid 3, tweede volzin, slot Rv
moet worden uitgelegd, is vooral een vraag van nationaal recht. Het
gemeenschapsrecht komt pas aan de orde, als de op art. 9 lid 2
EG-betekeningsverordening gebaseerde nationale "dateringsbepalingen"
(en de uitleg van die bepalingen) het systeem van de verordening
dreigen aan te tasten. Dat doet zich mijns inziens voor als het
verband tussen door het nationale recht toegelaten
"dateringshandelingen" (zoals de betekening overeenkomstig art. 63 lid
1 Rv) en de betekening overeenkomstig de verordening wordt losgelaten
of de aanlegger een te groot tijdsverloop tussen een en ander wordt
vergund. Naarmate de gedachten meer in de richting van dergelijke
oplossingen gaan, lijkt een prejudiciële verwijzing mij ook meer
geïndiceerd.
5. Conclusie
Deze strekt ertoe dat verstek zal worden verleend tegen [verweerder
2], dat de Hoge Raad op voldoende ruime termijn een nieuwe dag zal
bepalen waarop de zaak zal worden uitgeroepen en dat de Hoge Raad
in de gelegenheid zal stellen tegen die
zitting (met inachtneming van de door de EG-betekeningsverordening
voorgeschreven voorschriften en termijnen) opnieuw op te roepen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad van 29 mei 2000 inzake de
betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en
buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken, Pb EG
2000, p. L 160/37.
2 Art. 4-11 van de verordening.
3 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-20012, 27 748, nr. 8.
4 Tweede Kamer EG-Betekeningsverordening 10 oktober 2001 TK 11-536,
tweede en derde kolom.
5 Tweede Kamer EG-betekeningsverordening 10 oktober 2001, TK 11-538
rechter kolom, overlopend op p. 11-539 linker kolom.
6 Zou verzending strikt gelijktijdig met de betekening op de voet van
art. 63 lid 1 Rv moeten plaatsvinden, dan zou de mogelijkheid van
zodanige betekening maar weinig toevoegen aan de bepaling van art. 56
lid 3, eerste volzin, Rv. Volgens die bepaling geldt ten aanzien van
de aanlegger de datum van verzending, ook als een betekening
overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv achterwege blijft.
7 Vgl. het door P. Vlas voor de interpretatie van bepalingen van de
EG-betekeningsverordening mede van belang geachte en in de losbladige
BRv als bijlage 4 bij de verordening (Verdr. & Verord. G-a - 115)
opgenomen "Toelichtend verslag EU-Betekeningsverdrag van 26 mei 1997",
toelichting op art. 19: "(...) Overeenkomstig punt 1 (...) moet de
rechter de beslissing aanhouden zolang hij niet zeker weet of de
kennisgeving of betekening heeft plaatsgevonden en, wanneer die wel
heeft plaatsgevonden, of de verweerder voldoende tijd heeft gehad om
zijn verdediging voor te bereiden."