Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF0175 Zaaknr: C01/168HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 17-01-2003
Datum publicatie: 17-01-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
17 januari 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/168HR
AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISER tot cassatie, incidenteel verweerder,
advocaat: mr. J. Groen,
t e g e n
UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN (UWV), sinds 1 januari
2002 rechtsopvolger van GAK NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam,
VERWEERDER in cassatie,
incidenteel eiser,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploit van
6 april 1995 verweerder in cassatie - verder te noemen: GAK -
gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam en - kort gezegd -
gevorderd GAK te bevelen om hem toe te laten tot de onmiddellijke
hervatting van zijn werkzaamheden ten behoeve van GAK in een voor hem
passende functie op niveau 5, 4 of 3, alsmede GAK te veroordelen aan
het achterstallige salaris vanaf december 1994, met de daarbij
passende wettelijke verhoging, rente en kosten te betalen.
GAK heeft de vordering bestreden.
Bij tussenvonnis van 5 juli 1996 heeft de Kantonrechter een comparitie
van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 30 augustus
1996, 20 november 1996 en 26 maart 1997. Hierna heeft de Kantonrechter
bij eindvonnis van 5 december 1997 de vorderingen van
grotendeels toegewezen.
Tegen dit eindvonnis heeft GAK hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank
te Amsterdam.
Bij vonnis van 28 februari 2001 heeft de Rechtbank het bestreden
vonnis bekrachtigd, voor zover GAK daarbij is veroordeeld tot
loondoorbetaling met de verschuldigde wettelijke rente daarover over
de periode tot aan de uitspraak van dit vonnis en voor zover GAK
daarbij is veroordeeld in de kosten van het geding. De Rechtbank heeft
voorts het vonnis voor het overige vernietigd en, in zoverre opnieuw
rechtdoende, het gevorderde afgewezen.
Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft beroep in cassatie
ingesteld. GAK heeft incidenteel cassatie-beroep ingesteld. De
cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord houdende incidenteel
beroep in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel
uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot
verwerping van het beroep.
De advocaat van heeft bij brief van 13 november 2002 op die
conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) is op 6 maart 1990 in dienst getreden bij GAK als inkoper
op de afdeling Algemene Zaken. Deze functie is volgens een bij GAK
gehanteerde schaal ingeschaald op niveau 6. Ten tijde van de
indiensttreding was lichamelijk gehandicapt als gevolg van een
ongeval dat hem in 1976 was overkomen.
(ii) In november 1991 heeft opnieuw een ongeluk gekregen. Ten
gevolge daarvan heeft hij een lichte hersenbeschadiging opgelopen en
heeft hij zijn werkzaamheden gedurende tien maanden moeten staken.
Nadien is hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt.
(iii) In augustus 1992 heeft zijn werkzaamheden als
arbeidstherapie hervat. Op 1 juli 1993 heeft GAK hem op non-actief
gesteld, omdat zij feitelijk ongeschikt achtte voor zijn werk.
Een door tegen deze maatregel gerichte vordering in kort
geding is door de President van de Rechtbank te Amsterdam bij vonnis
van 30 september 1993 afgewezen.
(iv) De Gemeenschappelijke Medische Dienst (hierna: GMD) heeft
vervolgens de mogelijkheden tot herplaatsing van onderzocht.
Bij rapport van 20 augustus 1993 concludeerde zij dat
ongeschikt was geworden om zijn eigen werk nog langer uit te voeren.
Geadviseerd werd te zoeken naar een passende functie van niveau 5 of
4, met werkzaamheden "economisch/administratief gericht, met accent op
berekenen, beoordelen en schriftelijk communiceren, waarbij kwaliteit
belangrijker is dan kwantiteit, waarin enige bedachtzaamheid van
grotere waarde is dan snelheid, terwijl arbeid op HAVO/VWO-niveau
haalbaar is te achten."
Het interne arbeidsbureau van GAK heeft getracht een andere functie te
vinden voor , overeenkomstig het advies van de GMD.
heeft zich bereid verklaard zo nodig een functie op niveau 3 te
vervullen.
(v) Op 1 december 1993 is , ondanks twijfel bij de
leidinggevenden op die afdeling, tewerkgesteld in de functie van
medewerker vervoerseconomie op de afdeling vervoer. De tewerkstelling
is na vijf weken beëindigd.
(vi) heeft vervolgens opnieuw een kort geding tegen GAK
aanhangig gemaakt bij de President van de Rechtbank te Amsterdam,
waarin hij vorderde weer tot het werk te worden toegelaten. De
president heeft de voorziening geweigerd bij vonnis van 3 november
1994. Dit vonnis is in hoger beroep door het Gerechtshof te Amsterdam
bij arrest van 16 maart 1995 bekrachtigd.
(vii) GAK heeft overeenkomstig de toepasselijke CAO aan nog
gedurende drie jaren na het tweede ongeluk, zijn salaris uitbetaald
als suppletie op de door hem ontvangen uitkering. Op 1 december 1994
heeft GAK de betaling gestaakt. heeft daartegen geprotesteerd
onder aanbieding van zijn diensten.
(viii) In mei 1995 heeft GAK toestemming gevraagd om de
arbeidsverhouding met te beëindigen als bedoeld in art. 6 BBA.
Deze toestemming is geweigerd bij beslissing van 17 augustus 1995,
waarin is gewezen op een verplichting van GAK tot een "extra
herplaatsingsinspanning".
(ix) is met ingang van 27 november 1996 tewerkgesteld op de
afdeling Personeelsinformatie en Administratie van GAK als
administratief medewerker. Deze tewerkstelling is op 17 januari 1997
beëindigd.
3.2 In het onderhavige geding heeft gevorderd dat GAK zal
worden veroordeeld hem toe te laten tot de onmiddellijke hervatting
van zijn werkzaamheden ten behoeve van GAK in een voor hem passende
functie op niveau 5, 4 of 3 en hem het daarbij passende salaris te
betalen, alsmede het achterstallige salaris vanaf december 1994, met
de daarbij passende wettelijke verhoging, rente en kosten. De
Kantonrechter heeft in zijn eindvonnis van 5 december 1997 de
vordering grotendeels toegewezen.
3.3 Nadat GAK tegen dit vonnis in hoger beroep was gegaan, heeft
een derde kort geding tegen GAK aanhangig gemaakt. Dit kort
geding hebben partijen op 27 november 1998 beëindigd door een
schikking te treffen die kort gezegd inhield dat GAK opdracht zou
geven aan het Instituut voor Arbeids Integratie te Wijk aan Zee
(IvAS), om een onderzoek in te stellen naar de integratiemogelijkheden
van binnen de organisatie van GAK in een passende functie en
daarover te rapporteren. Als zulke mogelijkheden aanwezig zouden
blijken te zijn, zou GAK aan IvAS ook opdracht geven tot begeleiding
van de reïntegratie. In het door IvAS daarop uitgebrachte rapport werd
reïntegratie van binnen GAK mogelijk geacht.
In een vervolgens door aanhangig gemaakt vierde kort geding
heeft de President van de Rechtbank te Amsterdam GAK gelast aan IvAS
opdracht te geven tot begeleiding van de reïntegratie van .
Tijdens het hierna tussen partijen gevoerde overleg werd afgesproken
dat bij IvAS zou beginnen met het zich eigen maken van
computerprogramma's. Op 24 maart 2000 is in de onderhavige zaak
gepleit. Dat pleidooi is met instemming van beide partijen aangehouden
om IvAS in staat te stellen "een ultieme poging tot reïntegratie van
te ondernemen, dan wel voort te zetten". Daartoe zijn
afspraken tussen partijen gemaakt en vastgelegd in een proces-verbaal.
Onder meer zou onder begeleiding van IvAS verdere cursussen in
computerprogramma's volgen en zou IvAS regelmatig verslag uitbrengen
van de vorderingen. Het IvAS-reïntegratieproces zou behoudens nadere
afspraken nog in het jaar 2000 worden afgerond. Partijen hebben voorts
toegezegd hun volledige medewerking te zullen verlenen en zich te
zullen richten naar de aanwijzingen van IvAS. Vervolgens werd in een
brief van 16 augustus 2000 van IvAS aan GAK echter onder meer
geconstateerd, dat een discrepantie bestaat tussen de door GAK aan
IvAS gegeven opdracht en de dienstverlening die IvAS kan aanbieden,
onder meer in die zin dat het reïntegratieproces van niet voor
het einde van het jaar kan zijn afgerond. Om die reden heeft IvAS een
eerdere vervolgopdracht van GAK nog niet aanvaard. In de brief werd
een nieuw voorstel voor een vervolgopdracht gedaan, in welk verband
IvAS stelt dat de cursussen in de voor het werken bij GAK
noodzakelijke computerprogramma's kunnen zijn afgerond op 23 februari
2002, en dat zij het reïntegratieproces wel kan begeleiden, maar een
daadwerkelijk geslaagde reïntegratie van binnen GAK niet kan
garanderen. GAK heeft op 19 september 2000 aan IvAS medegedeeld dat
dit voorstel niet werd aanvaard en dat aan IvAS geen nieuwe opdracht
werd verleend.
3.4 Nadat vervolgens in oktober 2000 overeenkomstig de op 24 maart
2000 gemaakte afspraak een comparitie van partijen was gehouden, heeft
de Rechtbank bij vonnis van 28 februari 2001 het eindvonnis van de
Kantonrechter bekrachtigd, voorzover GAK daarbij is veroordeeld tot
loondoorbetaling met de verschuldigde wettelijke rente daarover over
de periode tot aan de uitspraak van het vonnis, maar het vonnis voor
het overige vernietigd en de vordering in zoverre afgewezen.
Zij heeft daartoe, samengevat weergegeven en voorzover in cassatie van
belang, het volgende overwogen. GAK heeft alles gedaan wat in
redelijkheid van haar kan worden gevergd om tot wedertewerkstelling te
komen. Van GAK kan als werkgever in redelijkheid niet worden gevergd
tot herplaatsing over te gaan van een werknemer, aan wiens arbeid ook
op langere termijn naar alle waarschijnlijkheid geen of nauwelijks
loonwaarde kan worden toegekend (rov. 10). Het mislukken van eerdere
reïntegratiepogingen is niet aan GAK te wijten en evenmin aan een te
korte duur van deze pogingen (rov. 11). Niettemin heeft de
Kantonrechter terecht de vordering van toegewezen, voorzover
deze betrekking heeft op doorbetaling van loon. Eerst nadat IvAS
daadwerkelijk met de opdracht tot begeleiding van de reïntegratie was
belast, zijn de omstandigheden komen vast te staan, die naar het
oordeel van de Rechtbank tot de conclusie leiden, dat herplaatsing
redelijkerwijs niet van GAK kan worden gevergd. In de daaraan
voorafgaande periode bestond daaromtrent geen duidelijkheid en was GAK
gehouden om te voldoen aan de te dezen op haar als werkgever rustende
verplichting (rov. 12).
4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep
De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie
leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
In het middel wordt aangevoerd, dat nu de Rechtbank (terecht) heeft
aangenomen dat ten aanzien van niet meer kan worden gesproken
van een reële mogelijkheid tot herplaatsing, GAK niet tot doorbetaling
van (een deel van) het bedongen loon over de periode van december 1994
tot en met 28 februari 2001 aan verplicht is, omdat in deze
situatie niet beschikbaar was voor de bedongen arbeid en
evenmin voor passende arbeid. Het middel is niet gegrond. Wanneer een
werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid
blijvend ongeschikt is geworden, zich jegens zijn werkgever bereid
heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever
hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld,
heeft de werknemer van het tijdstip af dat voormelde deugdelijke
gronden ontbraken, recht op zijn loon dan wel op een voor de door hem
aangeboden arbeid passend gedeelte van dit loon (HR 8 november 1985,
nr. 12530, NJ 1986, 309). In overeenstemming met deze regel dient de
werkgever in geval van een zodanige bereidverklaring van de werknemer
zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is te onderzoeken of andere
passende arbeid voorhanden is en daarover duidelijkheid te verschaffen
aan de werknemer. Indien de werkgever daarmee in gebreke blijft, moet,
ook als later blijkt dat geen passende arbeid voorhanden is, worden
aangenomen dat een deugdelijke grond in deze zin heeft ontbroken
zolang de werkgever in gebreke is gebleven terzake duidelijkheid te
verschaffen. In het oordeel van de Rechtbank ligt besloten dat GAK wat
dit betreft in gebreke is gebleven, nu pas in de onderhavige procedure
in hoger beroep duidelijk is geworden dat er geen mogelijkheid was om
overeenkomstig zijn aanbod te herplaatsen in een passende
functie op niveau 5, 4 of 3 en van GAK had mogen worden verwacht dat
deze duidelijkheid vóór 1 december 1994 zou zijn geschapen. Tegen de
achtergrond van de gedingstukken is dit niet van een onjuiste
rechtsopvatting getuigende oordeel, niet onbegrijpelijk of onvoldoende
gemotiveerd. De klachten van het middel stuiten hierop af.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van GAK begroot op ¤ 286,88 aan
verschotten en ¤ 1.365,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt GAK in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van begroot op ¤ 68,07 aan
verschotten en ¤ 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst en P.C.
Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin
Lohman op 17 januari 2003.
*** Conclusie ***
Rolnr. C01/168
mr Bakels
Zitting 1 november 2002
Conclusie inzake
tegen
UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN (UWV), sinds 1 januari
2002 rechtsopvolger onder algemene titel van GAK NEDERLAND B.V.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in dit geding om de vraag of in de bijzondere
omstandigheden van het gegeven geval van het GAK(1) kan worden gevergd
dat het , die door een ongeluk is gehandicapt, aangepast werk
biedt binnen zijn organisatie en het daarbij behorende loon
betaalt. Het geding heeft zich toegespitst op de vraag of van het GAK,
gegeven de resultaten die door zijn geboekt bij de door hem
gevolgde cursussen ter voorbereiding op zijn terugkeer in een
aangepaste functie, redelijkerwijs kan worden verwacht dat het daaraan
nog langer medewerking verleent.
1.2 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.
(a) is op 6 maart 1990 als inkoper bij de afdeling Algemene
Zaken in dienst getreden bij het GAK. Deze functie is op de daartoe
binnen de organisatie van het GAK gehanteerde schaal ingeschaald op
niveau 6. was toen hij bij het GAK in dienst trad, al
gehandicapt ten gevolge van een ongeluk dat hem in 1976 is overkomen.
(b) In november 1991 heeft opnieuw een ongeluk gekregen. Als
gevolg daarvan heeft hij een lichte hersenbeschadiging opgelopen en
heeft hij zijn werkzaamheden gedurende tien maanden moeten staken.
Sedertdien is hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt.
(c) In augustus 1992 heeft zijn werkzaamheden hervat als
arbeidstherapie. Op 1 juli 1993 heeft het GAK hem echter op non-actief
gesteld, omdat het feitelijk ongeschikt achtte voor zijn werk.
heeft in kort geding voor de president van de rechtbank
Amsterdam gevorderd dat het GAK hem weer tot de overeengekomen
werkzaamheden zou toelaten. Bij vonnis van 30 september 1993 heeft de
president de gevraagde voorziening geweigerd.
(d) De GMD heeft vervolgens de mogelijkheden tot herplaatsing van
onderzocht. Bij rapport van 20 augustus 1993 concludeerde zij
dat ongeschikt was geworden om de overeengekomen werkzaamheden
nog langer uit te voeren. Geadviseerd werd te zoeken naar een passende
functie in de economisch/administratieve sfeer op de niveaus 5 of 4,
waarvoor geldt - kort gezegd - dat kwaliteit belangrijker is dan
kwantiteit en tempo. Op basis van dit rapport heeft het interne
arbeidsbureau van het GAK pogingen gedaan om een andere geschikte
functie voor te vinden. Laatstgenoemde heeft zich in dit
verband bereid verklaard zo nodig een functie op niveau 3 te
vervullen.
(e) Op 1 december 1993 is , ondanks twijfel bij de
leidinggevenden, tewerkgesteld in de functie van medewerker
vervoerseconomie op de afdeling vervoer. De tewerkstelling is na vijf
weken beëindigd omdat de leiding van de desbetreffende afdeling van
mening was dat het werk niet aankon.
(f) heeft vervolgens opnieuw een kort geding tegen het GAK
aanhangig gemaakt bij de president van de rechtbank Amsterdam, waarin
hij vorderde weer tot het werk te worden toegelaten. De president
heeft de voorziening geweigerd bij vonnis van 3 november 1994, dat in
hoger beroep is bekrachtigd door het gerechtshof te Amsterdam bij
arrest van 16 maart 1995.
(g) Het GAK heeft overeenkomstig de toepasselijke CAO aan nog
gedurende drie jaar na het tweede ongeluk, zijn salaris uitbetaald als
suppletie op de door hem ontvangen uitkering. Het heeft deze
betalingen gestaakt op 1 december 1994. heeft daartegen
geprotesteerd onder aanbieding van zijn diensten.
(h) Het GAK heeft in mei 1995 de RDA om toestemming gevraagd de
arbeidsverhouding met te beëindigen. Deze toestemming is
geweigerd bij beslissing van 17 augustus 1995. De RDA overwoog daartoe
dat het GAK gehouden was tot een extra herplaatsingsinspanning.
(i) is met ingang van 27 november 1996 tewerkgesteld op de
afdeling personeelsinformatie en administratie van het GAK als
administratief medewerker. De tewerkstelling is op 17 januari 1997
beëindigd.
1.3 In het onderhavige geding, dat aanhangig heeft gemaakt bij
de kantonrechter te Amsterdam, heeft hij - kort gezegd - gevorderd dat
het GAK zou worden veroordeeld hem toe te laten tot werkzaamheden in
een voor hem passende functie op de niveaus 5, 4 of 3 en hem het
daarbij passende salaris te betalen, alsmede het achterstallige
salaris vanaf december 1994, met de daarbij passende wettelijke
verhoging, rente en kosten. legde aan zijn vorderingen ten
grondslag dat hij zijn arbeid heeft aangeboden voorzover hij daartoe
in staat is maar dat het GAK, dat gehouden is hem aangepast werk aan
te bieden, ook als dat zou betekenen dat het daarvoor zijn organisatie
of de daarin bestaande arbeidsverdeling zou moeten wijzigen, zich
daartoe onvoldoende heeft ingespannen.
Het GAK voerde verweer. In de kern voerde het aan dat het de
redelijkerwijs te verwachten inspanningen heeft gedaan om tot
herplaatsing van te komen, maar dat dit niet is gelukt door
een combinatie van de handicap van , diens opleiding en
arbeidsverleden.
1.4 Nadat de kantonrechter bij tussenvonnis van 5 juli 1996 een
comparitie van partijen had gelast, wees hij op 5 december 1997
eindvonnis. In dat vonnis wees hij de vorderingen van
grotendeels toe op grond van de overwegingen, kort samengevat, dat
onaannemelijk is dat in een omvangrijke organisatie als die van het
GAK in een periode van ruim vier jaar, slechts twee keer een functie
kon worden gevonden of gecreëerd die aan kon worden aangeboden
en dat in de twee gevallen waarin dit wel wél is gebeurd, de
tewerkstelling te kort heeft geduurd om de verstrekkende conclusie te
rechtvaardigen, dat in het geheel geen oplossing is te vinden.
1.5 Het GAK is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan bij de
rechtbank Amsterdam. voerde verweer. Twee dagen nadat het GAK
een memorie van antwoord had genomen, diende bij de president van de
rechtbank Amsterdam een derde kort geding, dat ook dit keer aanhangig
was gemaakt door . Dit geding is geëindigd in royement nadat
partijen ter zitting van 27 november 1998 een schikking hadden
getroffen(2), die kort gezegd inhield dat het GAK opdracht zou geven
aan het Instituut voor Arbeids Integratie te Wijk aan Zee (IvAS) om
een onderzoek in te stellen naar de integratiemogelijkheden van
binnen de organisatie van het GAK in een passende functie op
de niveaus, 5, 4 of 3 en daarover te rapporteren. Als uit dat
onderzoek zou blijken dat zulke mogelijkheden aanwezig zijn, zou het
GAK aan het IvAS ook opdracht geven tot begeleiding van de
reïntegratie.
1.6 Op grond van deze afspraken heeft het IvAS op 14 juni 1999 een
verkorte rapportage uitgebracht. Daarin is reïntegratie van
binnen het GAK mogelijk geacht en werd daartoe een reeks aanbevelingen
gedaan.(3)
1.7 Vervolgens heeft een vierde kort geding tegen het GAK
aanhangig gemaakt. Bij vonnis van 7 oktober 1999 heeft de president
van de rechtbank Amsterdam het GAK gelast aan het IvAS opdracht te
geven tot begeleiding van de reïntegratie van . Hierna heeft
tussen partijen overleg plaatsgevonden over de voorwaarden waaronder
dit diende te geschieden. Afgesproken werd dat bij het IvAS
zou beginnen met een training internet, waaronder begrepen het e-mail
programma Outlook, en dat hem een vaardigheidstest zou worden
afgenomen met betrekking tot de programma's Windows en Word. Indien
een onvoldoende resultaat zou boeken bij die test, zou een
training volgen.
1.8 Nadat was gebleken dat de genoemde computerprogramma's nog
onvoldoende beheerste, is de zaak ter zitting van de rechtbank van 24
maart 2000 bepleit, waarbij alleen de advocaat van het GAK aan het
woord is geweest. Vervolgens hebben partijen uitvoerig inlichtingen
verschaft, die zijn vastgelegd in een proces-verbaal. Het pleidooi
werd met instemming van beide partijen aangehouden om het IvAS in
staat te stellen "een ultieme poging tot reïntegratie van te
ondernemen, dan wel voor te zetten". Daartoe is een reeks afspraken
tussen partijen gemaakt, die zijn vastgelegd in het meergenoemde
proces-verbaal. Samengevat weergegeven komen deze afspraken op het
volgende neer. zou onder begeleiding van het IvAS cursussen
volgen in de computerprogramma's Word, Windows en Outlook.
Laatstgenoemde zou van de vorderingen van regelmatig verslag
uitbrengen aan beide partijen, met dien verstande dat aan de zijde van
het GAK uitsluitend drie bij name genoemde medewerkers van de
verslagen kennis mochten nemen. Dezelfde personen mochten kennisnemen
van het volledige eindrapport van het IvAS, de medische informatie
betreffende daaronder begrepen. Het IvAS-reïntegratieproces
zou behoudens nadere afspraken nog in het jaar 2000 worden afgerond.
Beide partijen zegden toe daaraan hun volledige medewerking te zullen
verlenen en zich te zullen richten naar de aanwijzingen van het IvAS.
Ten slotte zegde het GAK toe met betrekking tot de periode van januari
1999 tot het einde van de onderhavige procedure geen aan
betaalde inkomenssuppletie te zullen terugvorderen. Wat betreft de
daaraan voorafgaande periode zegde het GAK toe, voor het geval het
dienaangaande wél tot terugvordering zou overgaan, zich niet zullen te
verzetten tegen matiging van de vordering naar analogie van art.
7:680a BW.
De rechtbank bepaalde voorts dat te zijner tijd een comparitie zou
worden gehouden op verzoek van de meest gerede partij.
1.9 Ter voorbereiding op deze comparitie hebben beide partijen stukken
met bijlagen aan de rechter-commissaris gezonden voor wie de
comparitie zou worden gehouden. Tot deze stukken behoren onder meer de
volgende(4):
(i) Een brief van het IvAS aan het GAK, gedateerd op 17 mei 2000,
waarin onder meer is gesteld:
"Uit het arbeidsonderzoek van februari 1999 kwam naar voren dat
reïntegratie van binnen het GAK onder voorwaarden mogelijk
geacht wordt. (...) Vanwege de beperkingen in het werkgeheugen, het
leervermogen en de mentale traagheid werd geadviseerd om aan te vangen
met relatief eenvoudige en overzichtelijke taken met een beperkte
cyclustijd. Bovendien werd gesteld dat het aan te raden is om niet met
een volledige werkdag aan te vangen. (...) Ondanks de beperkingen
zagen wij genoeg mogelijkheden om een poging tot reïntegratie te
rechtvaardigen.
U stelt dat beheersing van Word, Windows en Outlook een basale
voorwaarde is voor iedere functie binnen het GAK. Tot dit
beheerst ziet u geen mogelijkheid om hem een reïntegratieplek aan te
bieden. Bij het IVAS is daarom op uw verzoek een aanvang gemaakt met
de scholing van in deze programma's. Dit is in feite een
eerste stap in het in de praktijk ondervinden wat de reële
mogelijkheden zijn. Hierbij bleek dat deze scholing geruime tijd in
beslag zal nemen en onder individuele begeleiding moet plaatsvinden.
Zoals al eerder (...) genoemd zal de minimale doorlooptijd van de
cursussen bij een studiebelasting van 12 uur per week zeven maanden
bedragen. (...)
Ten aanzien van het vermogen van om zich aan te passen aan
nieuwe ontwikkelingen kunnen wij helaas geen zekerheid bieden. Gezien
de lange periode van relatieve inactiviteit zal hij een
gewenningsperiode nodig hebben. Wij verwachten echter wel dat nieuwe
ontwikkelingen hem blijvend meer tijd en moeite zullen kosten dan de
gemiddelde werknemer.
Zowel aan de kant van het prestatievermogen van als aan de
kant van de reïntegratieplek op het GAK is er sprake van zoveel
onzekere factoren dat wij over de duur en het succes van de
reïntegratieperiode geen verdere voorspelling durven te doen. De
einddatum van 1 januari 2001 zal gezien de onzekerheden en onder de
genoemde voorwaarden niet haalbaar zijn. (...)"
(ii) Een brief van 16 augustus 2000 van het IvAS aan het GAK, waarin
onder meer is gesteld:
"(...) Teneinde de reïntegratiemogelijkheden van binnen uw
organisatie te kunnen onderzoeken en vervolgens de reïntegratie van
binnen uw organisatie zoveel als mogelijk te kunnen
realiseren, dient u aan te geven welke functies het GAK voor
voorhanden heeft, rekening houdende met zijn opleiding, kennis en
ervaring. Hierbij dient het dus te gaan om daadwerkelijk voor
beschikbare functies. Vanwege de beperkingen in het werkgeheugen, het
leervermogen en de mentale traagheid wordt geadviseerd om aan te
vangen met relatief eenvoudige en overzichtelijke taken met een
beperkte cyclustijd.
Vervolgens kan dan door het IvAS worden onderzocht of deze,
door u geduide, functies, gelet op zijn beperkingen, kan uitoefenen,
alsmede welke eventuele aanpassingen/of aanvullende opleidingen
daarvoor nodig zijn.
Anders dan u in uw brieven van 27 juni en 27 juli jl. suggereert, kan
het IvAS derhalve uitsluitend onderzoeken welke functies voor
passend zijn, nadat u hebt aangegeven, welke functies voor ,
rekening houden met zijn opleiding, kennis en ervaring, binnen uw
organisatie voorhanden zijn.
Planning reïntegratieproces
Zoals ik u reeds in eerdere correspondentie informeerde, heeft
volgens het IvAS twee keer zoveel tijd nodig als de gemiddelde
leerling van het IvAS om zich de aangeboden leerstof eigen te maken.
Voorwaarde voor scholing van door het IvAS is bovendien dat er
één op één begeleiding plaatsvindt. De beroepsopleiding van het IvAS
kan voor maximaal twaalf uur per week de intensieve begeleiding bieden
die tijdens zijn opleiding nodig heeft.
Zoals ik u reeds in eerdere correspondentie heb aangegeven, zal de
beroepsopleiding aangaande de modules Word, Windows en Outlook voor
minimaal zeven maanden in beslag nemen.
Zoals u weet is de beroepsopleiding van het IvAS van 24 juni 2000 tot
en met 4 september 2000 gesloten wegens vakantie. Dit brengt met zich
mee dat het reïntegratieproces van , in tegenstelling tot de
afspraken die u kennelijk met heeft gemaakt, niet voor het
einde van dat jaar kan zijn afgerond."
Vervolgens werd in de brief geconstateerd dat een discrepantie bestaat
tussen de door het GAK aan het IvAS gegeven opdracht en de
dienstverlening die het IvAS kan aanbieden. Om die reden heeft het
IvAS een eerdere vervolgopdracht van het GAK nog niet aanvaard. In de
brief werd vervolgens een nieuw voorstel voor een vervolgopdracht
gedaan dat erop neerkomt dat de cursussen in drie computerprogramma's
waarvan beheersing noodzakelijk is om bij het GAK te kunnen werken,
door konden zijn afgerond op 23 februari 2002. Aan het slot
van de brief werd opgemerkt:
"Tot slot merkt het IvAS op, wellicht geheel ten overvloede, dat zij
het reïntegratieproces van zoals hierboven uiteengezet, kan
begeleiden, maar een daadwerkelijk geslaagde reïntegratie van
binnen het GAK niet kan garanderen."
(iii) Een brief van 19 september 2000 van het GAK aan het IvAS waarin
werd gesteld, kort weergegeven, dat het GAK het voorstel van IvAS niet
aanvaardde om diverse redenen. Ten eerste verbaasde het zich erover
dat voor de basisopleiding in de computerprogramma's Word,
Windows en Outlook zeven maanden nodig zou hebben in een één op één
situatie, terwijl hiervoor normaal gesproken een week cursus in
groepsverband staat. Ten tweede betreurde het dat het IvAS geen
indicatie kon geven over de opleidingsduur van bij
functiegerichte opleidingen, die in het algemeen veel meer tijd kosten
dan de eenvoudige basisopleiding die al zeven maanden zou
kosten. Ten derde betreurde het GAK dat het IvAS vroeg om aan te geven
welke functies voor voorhanden zijn om de reïntegratie zo goed
mogelijk te kunnen realiseren. Gebleken is immers al dat het GAK geen
plaatsingsmogelijkheden voor kon vinden. Mede daarom is nu
juist het IvAS ingeschakeld. Het IvAS dient een passende functie voor
aan te wijzen en het GAK zal dan zorgen dat hij daadwerkelijk
in die functie wordt geplaatst. Ten vierde hebben eerdere
reïntegratiepogingen al plaatsgevonden in relatief eenvoudige functies
met relatief eenvoudige en overzichtelijk taken met een beperkte
cyclustijd. Toch zijn die pogingen mislukt.
Op grond van al deze overwegingen en in het bijzonder het feit dat het
reïntegratieproces niet bij benadering kan worden afgerond binnen de
tussen het GAK en afgesproken termijnen, zag het GAK geen
aanleiding een nieuwe opdracht aan het IvAS te geven.
1.10 De onder 1.8 (slotalinea) bedoelde comparitie vond plaats in
oktober 2000. Daarin hebben beide raadslieden verklaard ermee in te
stemmen dat de ter voorbereiding voor deze comparitie aan de
rechter-commissaris toegezonden stukken, over en weer als
processtukken worden aangemerkt. Uit die stukken bleek dat het IvAS de
resultaten van het bij verrichte medische onderzoek had
vernietigd in opdracht van laatstgenoemde. Daartegen heeft de advocaat
van het GAK geprotesteerd, onder verwijzing naar de bij pleidooi van
24 maart 2000 gemaakte afspraken. Samengevat weergegeven heeft de
advocaat van het GAK tijdens het pleidooi voorts gesteld dat inmiddels
is gebleken dat geen reëel uitzicht bestaat op reïntegratie van
binnen de organisatie van het GAK, reeds omdat de door het
IvAS te geven cursussen, anders dan was afgesproken, niet in 2000
kunnen worden afgerond. Bovendien is daarna nog een functiegerichte
training noodzakelijk en zal ook vervolgens nog een jaar lang
wekelijks een dag begeleiding door het IvAS nodig zijn. Bij dit alles
moet worden bedacht dat geen concreet uitzicht bestaat op resultaat en
dat de gebruikte software regelmatig pleegt te worden vernieuwd.
stelde dat hij de bij pleidooi gemaakte afspraken zo had
begrepen dat hij tegen het einde van dat jaar weer aan de slag zou
gaan en dat de inmiddels opgetreden vertraging aan het GAK is te
wijten. Zijn raadsman voegde daaraan toe dat afronding van het
reïntegratieproces in het jaar 2000 wél het streven van alle
betrokkenen was, maar geen deadline en dat de kosten van verdere
begeleiding van voor het GAK geen probleem mag zijn, temeer
daar het daarvoor subsidie kan verkrijgen.
1.11 De rechtbank heeft op 28 februari 2001 vonnis gewezen. Zij
bekrachtigde het door de kantonrechter op 5 december 1997 gewezen
vonnis, voorzover het GAK daarin is veroordeeld tot doorbetaling van
loon aan over de periode tot aan de uitspraak van dat vonnis,
maar vernietigde het vonnis voor het overige. In zoverre opnieuw
rechtdoende, wees de rechtbank de vordering alsnog af. In het kort
gezegd overwoog zij daartoe dat het GAK alles heeft gedaan wat in
redelijkheid van hem kon worden gevergd om tot reïntegratie van
in zijn organisatie te komen, in aanmerking genomen de
neurospychologische beperkingen van en zijn daaruit
voortvloeiende zeer geringe inzetbaarheid. Van het GAK kan in
redelijkheid niet worden gevergd tot herplaatsing over te gaan van een
werknemer aan wiens arbeid ook op langere termijn naar alle
waarschijnlijkheid geen of nauwelijks loonwaarde kan worden toegekend
(rov. 10). Het mislukken van eerdere reïntegratiepogingen is niet aan
het GAK te wijten en evenmin aan de korte duur van die pogingen (rov.
11). Niettemin heeft de kantonrechter terecht de vordering van
toegewezen, voorzover deze betrekking had op de doorbetaling van zijn
loon. Pas nadat het IvAS de pogingen tot reïntegratie van
heeft begeleid, zijn de omstandigheden komen vast te staan op grond
waarvan de rechtbank thans oordeelt dat herplaatsing in redelijkheid
niet van het GAK kan worden gevergd. Voordien bestond daarover geen
duidelijkheid (rov. 12).
1.12 is tegen dit vonnis tijdig in cassatie gekomen.(5) Hij
droeg daartoe drie middelen voor. Het GAK heeft geconcludeerd tot
verwerping van het beroep en heeft van zijn kant incidenteel beroep
aangetekend tegen de beslissing van de rechtbank over de doorbetaling
van het aan verschuldigde loon. Beide partijen hebben hun
onderscheiden standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten door
hun raadslieden. heeft nog gerepliceerd en het GAK heeft
gedupliceerd.
2. Bespreking van de middelen in het principaal beroep
2.1 Deze zaak is in zoverre niet alledaags, dat men veel vaker ziet
dat een werknemer met gebreken het recht op WAO claimt, dan dat hij
opkomt voor zijn recht op werk en de WAO juist probeert te ontlopen.
Voordat ik tot een bespreking van de middelen kom, betuig ik mijn
respect voor de wens van om in het arbeidsproces betrokken te
blijven en voor de inzet waarmee hij, daarbij geholpen door zijn
vader, dat doel nastreeft.
2.2 Onderdeel I.a van het middel is gericht tegen het oordeel van de
rechtbank in rov. 8, gelezen tegen de achtergrond van rov. 5, dat het
GAK terecht bezwaar heeft gemaakt tegen de vernietiging van het
eindrapport van het IvAS in opdracht van , omdat het GAK -
anders dan tussen partijen was afgesproken - daarvan nu geen kennis
kon nemen.
2.3 Het onderdeel faalt reeds bij gebrek aan belang omdat dit oordeel,
blijkens de eerste woorden van rov. 9 ("Wat daarvan echter ook zij"),
ten overvloede is gegeven.
Afgezien daarvan faalt het eveneens omdat , kennelijk
welbewust, in strijd heeft gehandeld met de bij pleidooi van 24 maart
2000 gemaakte expliciete afspraken. Het is alleszins begrijpelijk - en
naar mijn mening zelfs ronduit terecht - dat de rechtbank hem deze
handelwijze heeft verweten. heeft deze opdracht immers niet
heeft gerechtvaardigd met een beroep op nieuwe, in de met het GAK
gemaakte afspraken niet verdisconteerde omstandigheden of op andere
omstandigheden op grond waarvan nakoming van de gemaakte afspraken
redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Als zodanig kan in elk
geval niet gelden dat bereid was de rapportage te doen
toezenden aan de verzekeringsartsen van het GAK, nu die bereidheid
blijkens de stukken ook al bestond voordat de onderhavige afspraak
tussen partijen werd gemaakt, maar dit voor het GAK blijkbaar niet
voldoende was. Ook het feit dat de (niet nader toegelichte) regels van
het IvAS - welke dat ook mogen zijn en ter bescherming van welk belang
zij ook mogen zijn geschreven - mogelijk een andere procedure
voorschrijven, indien al juist, brengt niet zonder meer mee dat het
tegenover het GAK vrijstond de gemaakte afspraken te negeren.
En ten slotte kan ook het feit dat nog enkele exemplaren van
de volledige rapportage in zijn bezit hield, hem niet baten, nu is
gesteld noch gebleken dat hij het GAK heeft aangeboden hem een
exemplaar van dat rapport toe te zenden.
2.4 Onderdeel I.b is kennelijk - het onderdeel vermeldt dat zelf niet
en balanceert daarmee op de rand van art. 407 lid 2 Rv - gericht tegen
rov. 9, waarin wordt geconstateerd "dat de afgesproken streefdatum van
1 januari 2001 niet haalbaar is". In de toelichting op het onderdeel
wordt geklaagd dat deze datum geen fataal karakter had, maar een
streefdatum was; de klacht zelf luidt dat het proces-verbaal van de
zitting van 24 maart 2000 niet aan partijen ter ondertekening is
aangeboden, zulks in strijd met art. 19a Rv (oud). De achterliggende
gedachte is kennelijk dat, als dit wél zou zijn gebeurd, om
een precisering van de status van deze datum zou hebben gevraagd.
2.5 Het onderdeel mist feitelijke grondslag omdat op 24 maart 2000
geen comparitie van partijen werd gehouden, maar een pleidooi. Geen
rechtsregel bracht of brengt mee dat het daarvan opgemaakte
proces-verbaal door partijen dient te worden ondertekend.
Voorts mist de klacht feitelijke grondslag omdat ook de rechtbank in
rov. 9 van haar bestreden vonnis in dit verband van een streefdatum
spreekt. Deze nuance maakt weliswaar geen deel uit van het
proces-verbaal dat van het pleidooi is opgemaakt, maar is daarmee ook
niet in strijd. Daarbij valt te bedenken dat de eigen waarneming van
de rechter ter terechtzitting, waarop het vonnis in zoverre
klaarblijkelijk is gebaseerd, naar vaste rechtspraak prevaleert boven
de weergave in het van die zitting opgemaakte proces-verbaal.(6)
Ten slotte heeft bij deze klacht geen belang omdat de
rechtbank haar oordeel niet heeft gebaseerd op de overweging dat
reïntegratie van nog in het jaar 2000 niet mogelijk bleek,
maar op het feit - kort gezegd - dat van een reëel vooruitzicht op
reïntegratie naar haar mening niet kan worden gesproken.
2.6 Met onderdeel I.c betoogt dat de rechtbank in strijd met
een goede procesorde heeft geaccepteerd dat het GAK ter terechtzitting
van 13 oktober 1999 een antwoordakte nam die in feite een in hoger
beroep verboden memorie van repliek was. Hetzelfde bezwaar bestaat
tegen het feit dat het GAK ter zitting van 6 oktober 2000 nog een
tweede memorie van repliek heeft ingediend die weliswaar niet zo
heette, maar wel dat karakter droeg.
2.7 Deze klacht loopt reeds stuk op het feit dat is gesteld noch
gebleken dat tijdens de voor de rechtbank gevoerde procedure,
dit bezwaar heeft gemaakt. Hij kan deze omissie - als daarvan al
sprake zou zijn - niet in cassatie herstellen. Wat de akte van 13
oktober 1999 betreft komt daarbij dat deze het bestek van een akte
niet te buiten ging. De inhoud daarvan is beperkt tot een reactie op
enerzijds het grote aantal producties bij de MvA en anderzijds de akte
van van 21 juli 1999. Het stond het GAK vrij aan te geven dat
zich na het uitbrengen van de verkorte rapportage van IvAS een aantal
nieuwe ontwikkelingen had voorgedaan en daarover een standpunt in te
nemen. De omvang van die akte wordt ten slotte nagenoeg geheel
veroorzaakt door het grote aantal bijlagen, waarvan is gesteld noch
gebleken dat ze niet kende. Wat de akte van 6 oktober 2000
aangaat, stuit de klacht ook af op het feit dat, zoals onder 1.10 van
deze conclusie is vermeld, beide raadslieden ter comparitie hebben
verklaard ermee in te stemmen dat de ter voorbereiding voor die
zitting aan de rechter-commissaris toegezonden stukken, over en weer
als processtukken worden aangemerkt.
2.8 Middel II is gericht tegen de rov. 9-11 in het bestreden vonnis.
Onderdeel II.a betoogt dat het GAK alles had moeten doen dat tot de
reïntegratie van had kunnen bijdragen. Het stelt voorts dat de
rechtbank het advies van het IvAS had behoren over te nemen en dat het
daarvan afwijkende oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is, nu het
IvAS reïntegratie van wél mogelijk achtte.
2.9 De wettelijke grondslag voor de vordering van is te vinden in art. 7:628 lid 1 BW, dat kort gezegd bepaalt dat de werknemer recht houdt op betaling van zijn loon indien hij de overeengekomen werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Het gaat hier om een uitzondering op de hoofdregel: geen arbeid, geen loon.
2.10 Artikel 7:628 is ingevoerd per 1 april 1997. Noch de vaststellingswet, noch de invoeringswet bevat enige bepaling van overgangsrecht. Aangezien de uitzondering van art. 74 lid 4 Ow zich hier niet voordoet - het eindvonnis van de kantonrechter dateert van 5 december 1997 - heeft het artikel onmiddellijke werking krachtens art. 68a Ow. Van veel belang is dit niet omdat met artikel 7:628 lid 1 geen materiële wijziging is beoogd ten opzichte van het voordien geldende art. 7A:1638d BW(oud). Dit artikel bepaalde dat de werknemer zijn aanspraak op loon behield indien hij bereid was de bedongen arbeid te verrichten, doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt door eigen schuld of ten gevolge van een hem persoonlijk betreffende, toevallige verhindering. In de rechtspraak is dit aldus ingevuld dat de werknemer ook recht houdt op loon als het verrichten van de arbeid is verhinderd door omstandigheden die voor risico van de werkgever moeten worden gebracht. Art. 7:628 lid 1 beoogt aan deze rechtspraak een duidelijker wettelijke basis te verschaffen.(7)
2.11 Voorwaarde voor het recht op betaling van loon is dat de werknemer bereid is de overeengekomen arbeid te verrichten. Hoewel de wet spreekt over de overeengekomen arbeid, heeft de Hoge Raad reeds onder de werking van art. 7A:1638d ook een recht op loon aangenomen indien een gedeeltelijk arbeidsongeschikt geraakte werknemer zich overeenkomstig zijn inmiddels gewijzigde mogelijkheden bereid verklaart de overeengekomen arbeid slechts gedeeltelijk te verrichten of ander passend werk te doen. De daarover gewezen rechtspraak kan, voorzover thans van belang, als volgt worden samengevat.(8) (a) De gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die aanbiedt zijn oude functie te vervullen voor het gedeelte waartoe hij in staat is (hetzij gedurende minder uren, hetzij in dezelfde werktijd maar met tempoverlies hetzij door het uitvoeren van slechts een deel van de taken die tot de functie behoren), wordt geacht de bedongen arbeid aan te bieden. De werkgever is gehouden van dit aanbod gebruik te maken, ook als dit hem noopt tot aanpassing en wijziging van de bestaande organisatie van zijn bedrijf en arbeidsverdeling, tenzij dit in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.
(b) De werknemer die door ziekte blijvend ongeschikt is geworden voor
zijn oude functie (hetzij omdat van zijn werkgever niet valt te vergen
dat deze gebruik maakt van de bereidverklaring van de werknemer deze
arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is, hetzij
omdat de werknemer niet meer in staat is zelfs een gedeelte van die
arbeid te verrichten) kan aanbieden andere passende arbeid te
verrichten. De werkgever is dan uit hoofde van goed werkgeverschap
(art. 7A:1638z, thans art. 7:611 BW) gehouden de werknemer in staat te
stellen andere arbeid te verrichten die deze met zijn gewijzigde
krachten en bekwaamheden aankan, tenzij dit redelijkerwijs niet van de
werkgever kan worden gevergd. Ook hier geldt dat onder omstandigheden
van hem kan worden gevergd dat hij de bestaande organisatie en
arbeidsverdeling in zijn bedrijf aanpast.
(c) In beide gevallen is het aan de werkgever te stellen en zo nodig
te bewijzen dat redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd dat hij
gebruik maakt van het aanbod van de werknemer. Het gaat daarbij steeds
om dezelfde maatstaf. De beoordeling is afhankelijk van de
omstandigheden van het geval waaronder de inhoud van het aanbod, de
aard van de arbeid en de organisatie daarvan in het bedrijf. Daarbij
kan ook een rol spelen of de werkgever een bijdrage kan krijgen in de
kosten van eventuele aanpassingen.(9)
(d) Maakt de werkgever van een redelijk aanbod als bedoeld onder (a)
of (b) geen gebruik, dan heeft de werknemer op grond van art. 7A:1638d
BW (thans 7:628) toch recht op een voor de aangeboden arbeid passend
loon.
2.12 In het licht van het voorgaande berust het uitgangspunt van
onderdeel IIa, dat op het GAK de verplichting rustte "om alles(10) te
doen dat tot reïntegratie van had kunnen bijdragen", op een
onjuiste rechtsopvatting. Het komt in het onderhavige geval immers
erop aan of van GAK redelijkerwijs kon worden gevergd
overeenkomstig zijn aanbod andere passende arbeid aan te bieden op
niveau 3, 4 of 5 en zo ja, of het zich voldoende heeft ingespannen om
aan die verplichting te voldoen. In de bestreden rechtsoverwegingen is
ook de rechtbank klaarblijkelijk van deze maatstaf uitgegaan.
2.13 De overige klachten van het onderdeel zijn evenmin gegrond. Zoals
gezegd onder 1.5 van deze conclusie heeft het GAK zich tegenover
verbonden om aan het IvAS opdracht te geven een onderzoek in
te stellen naar de reïntegratiemogelijkheden van binnen de
organisatie van het GAK en daarover te rapporteren. Als uit dat
onderzoek zou blijken dat zulke mogelijkheden aanwezig zijn, zou het
GAK aan het IvAS opdracht geven tot begeleiding van de reïntegratie.
Uit deze tussen partijen gemaakte afspraak volgt niet dat het oordeel
van het IvAS over de reïntegratiemogelijkheden van bindend zou
zijn voor het GAK. Dit oordeel is - terecht - dan ook niet zodanig
geformuleerd dat het zich ervoor leent partijen te binden. Daarbij
komt dat het IvAS in haar brief van 17 mei 2000 haar aanvankelijk
oordeel in de verkorte rapportage van februari 1999 (inhoudende dat
reïntegratie van mogelijk wordt geacht, mits wordt voldaan aan
een aantal voorwaarden) heeft genuanceerd: zij kon een succesvolle
reïntegratie niet garanderen, terwijl zij ook over de duur van de
reïntegratieperiode geen enkele voorspelling kan doen. Ten slotte is
sinds het positieve rapport van het IvAS van februari 1999
daadwerkelijk gebleken dat, zoals reeds opgemerkt, de basiscursus
computervaardigheden geruime tijd zou duren, waarna ook nog een
functie-gerichte opleiding nodig zou zijn met één op één begeleiding,
waarvan succes niet kon worden gegarandeerd.
Gelet op de status en de inhoud van dit advies en de zojuist
aangehaalde latere ontwikkelingen, behoefde het oordeel van de
rechtbank dat - kort samengevat - geen reëel uitzicht bestond op een
geslaagde reïntegratie van binnen de organisatie van het GAK,
geen nadere motivering. Onderdeel II.a kan dus ook voor het overige
geen doel treffen.
2.14 Onderdeel II.b stelt dat het door de rechtbank gelegde verband
tussen de neuropsychologische beperkingen van en de
beperkingen in zijn werkgeheugen en leervermogen en mentale traagheid,
geen steun vindt in het rapport van het IvAS.
heeft bij deze klacht geen belang. Nu als onweersproken
vaststaat dat de beperkingen in zijn werkgeheugen en leervermogen
alsmede mentale traagheid aanwezig zijn, doet het er niet toe waardoor
deze zijn veroorzaakt. Overigens is de uitleg van de processtukken aan
de rechtbank als feitenrechter voorbehouden. Het is geenszins
onbegrijpelijk - in tegendeel - dat zij de onder 1.9 (i) en (ii)
geciteerde brieven aldus heeft gelezen, dat het bedoelde causaal
verband daarin lag besloten.
2.15 Met onderdeel II.c betoogt dat hij "in de processtukken"
heeft bestreden dat hij bij elke wijziging in het softwaresysteem
telkens extra begeleiding nodig zou hebben. Desondanks, zo vervolgt
het onderdeel, "heeft de Rechtbank deze stelling van het GAK
overgenomen zonder motivatie".(11)
Het onderdeel loopt al vast op het feit dat niet wordt aangegeven op
welke plaats in de processtukken deze stelling zou zijn verdedigd,
zodat het niet voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv te
stellen eisen.
2.16 Onderdeel II.d ten slotte bevat een herhaling van onderdeel II.a
en moet dus in het lot daarvan delen.
2.17 Middel III doet een beroep op de artt. 8 en 15 van de Wet op de
(re)integratie arbeidsgehandicapten (Wet REA).
Deze wet is op 1 juli 1998 in werking getreden.(12) Doel van de wet is
het verbeteren en uitbreiden van het instrumentarium voor de
reïntegratie van arbeidsgehandicapten. Daarbij is onder meer een
verantwoordelijkheidsverdeling tussen de werkgever, het Lisv, de
gemeente en de arbeidsvoorzieningsinstantie vastgelegd.
2.18 Tot 1 januari 2002 bepaalde art. 8 lid 1 Wet REA dat de werkgever
tot taak heeft te bevorderen dat de bij hem in dienst zijnde
arbeidsgehandicapte werknemer in de arbeid wordt ingeschakeld, tenzij
vaststaat dat binnen zijn bedrijf geen passende arbeid voor de
betrokken werknemer voorhanden is. De vaststelling van dit laatste
geschiedt door het Lisv aan de hand van een door de werkgever over te
leggen reïntegratieplan als bedoeld in art. 71a WAO. In art. 8 lid 2
wordt vervolgens, kort gezegd, omschreven waartoe de werkgever in het
kader van deze taak verplicht is. Ingevolge art. 15 Wet REA kan het
Lisv de in art. 8 bedoelde werkgever op zijn aanvraag subsidie
verstrekken voor de kosten van voorzieningen tot behoud, herstel of
bevordering van de arbeidsgeschiktheid van zijn arbeidsgehandicapte
werknemer voor de eigen arbeid.
2.19 Mede tegen deze achtergrond lees ik in het middel twee klachten.
In de eerste plaats klaagt het dat de rechtbank het gedrag van het GAK
niet heeft getoetst aan de eisen van art. 8 Wet REA. Daarnaast betoogt
het middel dat het GAK op grond van art. 15 Wet REA aanzienlijke
subsidies had kunnen krijgen voor onder meer de kosten van begeleiding
door IvAS. Aan het slot van rov. 10 heeft de rechtbank dan ook miskend
dat die kosten niet prohibitief behoeven te zijn.
2.20 Wat de eerste klacht betreft stel ik voorop dat in hoger beroep een aantal malen een beroep heeft gedaan op de verplichtingen van de werkgever op grond van art. 8 Wet REA. Hij heeft gewezen op het feit dat het GAK nooit een reïntegratieplan als bedoeld in art. 71a WAO heeft opgesteld.(13) Daarnaast wordt in de brief van 10 oktober 2000 in algemene bewoordingen gewezen op de verplichtingen van lid 2.(14) Hoewel (de schending van) deze verplichtingen op genoemde plaatsen niet als zelfstandige rechtsgrond maar slechts als ondersteunend argument presenteert, kan daarmee naar mijn mening - anders dan mr. Duk betoogt(15) - niet worden gezegd dat het beroep op dit artikel in cassatie een ongeoorloofd novum is. Strekking van de klacht is immers dat de rechtbank dit beroep ambtshalve als rechtsgrond had moeten bijbrengen. Het middel bevat overigens wél ongeoorloofde nova voor zover het een beroep doet op andere verzuimen dan het (gestelde) verzuim een reïntegratierapport op te stellen.
2.21 De klacht kan niet slagen. Wat het in art. 8 lid 1 Wet REA
genoemde reïntegratieplan betreft, geldt daartoe het volgende.
Blijkens de tekst van art. 71a WAO, zoals die heeft geluid van 29
december 1995 tot 31 maart 2002, diende het daarin bedoelde
reïntegratierapport te worden overgelegd zodra na de ziekmelding
dertien weken waren verstreken. Het gaat derhalve om een verplichting
gedurende het eerste ziektejaar. was echter reeds in november
1991 uitgevallen, derhalve allang voordat deze verplichting werd
ingevoerd en, vervolgens, de Wet REA in werking trad. De plicht tot
overlegging van een reïntegratieplan aan het Lisv bestaat blijkens de
opeenvolgende teksten van art. 71a WAO bovendien pas met ingang van 1
maart 1997. De vaststelling door het Lisv waarop art. 8 lid 1 Wet REA
ziet, kon dan ook niet in het eerste ziektejaar plaatsvinden. De artt.
8 Wet REA en 71a WAO bieden ook geen aanknopingspunten om te kunnen
aannemen dat GAK alsnog een dergelijk plan had moeten opstellen.
Wat de in art. 8 lid 2 genoemde verplichtingen betreft, dient voorts
te worden bedacht dat de hiervoor weergegeven
reïntegratiejurisprudentie mede is geïnspireerd door de voorloper van
de Wet REA, de Wet arbeid gehandicapte werknemers (WAGW).(16) De
verplichtingen die art. 6 WAGW formuleerde, verschillen nauwelijks van
de verplichtingen die thans in art. 8 lid 2 Wet REA zijn opgenomen. Op
zichzelf kunnen deze verplichtingen dan ook een rol spelen bij de
beoordeling van een vordering op grond van art. 7:628 BW. Maar zoals
hiervoor al werd aangegeven, is hieromtrent in de feitelijke
instanties niets gesteld, zodat dit in cassatie niet meer aan de orde
kan komen.
2.22 Ten aanzien van de tweede klacht geldt dat art. 15 Wet
REA nergens met zoveel woorden in stelling heeft gebracht. Hij heeft
echter wel bij herhaling gewezen op het bestaan van
subsidiemogelijkheden en daarbij ook de Wet REA genoemd.(17)
Of hiermee sprake is van een (onaanvaardbaar) novum kan echter ook
hier in het midden blijven omdat de klacht feitelijke grondslag mist.
De rechtbank heeft in rov. 10 immers wel degelijk de mogelijkheid van
overheidssubsidies onder ogen gezien, maar geoordeeld dat dit verder
in het midden kan blijven, nu is komen vast te staan dat gezien de
beperkingen van geen reëel vooruitzicht bestaat op een
succesvolle herplaatsing. Hierin ligt besloten dat van het GAK
redelijkerwijs niet kan worden gevergd nog een poging te wagen om
te herplaatsen, zelfs al zou het daarvoor subsidie krijgen.
2.23 Nu ook middel III faalt, dient het principaal beroep te worden
verworpen.
3. Bespreking van het middel in het incidenteel beroep
3.1 Het middel in het incidenteel beroep is gericht tegen de rov. 12
en 13. Zoals samengevat onder 1.11 van deze conclusie, gaat het hier
om de beslissing van de rechtbank dat de kantonrechter de
loonvordering van terecht heeft toegewezen omdat pas tijdens
de begeleiding van door het IvAS de omstandigheden zijn komen
vast te staan op grond waarvan thans moet worden geoordeeld dat
herplaatsing in redelijkheid niet van het GAK kan worden gevergd. Over
het tijdvak van 1 december 1994 tot 1 januari 1999 behoeft het
door het GAK gesuppleerde loon daarom niet terug te betalen. Ook over
de periode nadien is hij daartoe niet gehouden op grond van een door
het GAK tegenover de rechter gedane toezegging.
3.2 Het middel brengt hiertegen in dat de omstandigheid dat de
rechtbank (terecht) heeft geoordeeld dat noch voor de
overeengekomen arbeid, noch voor aangepaste arbeid geschikt was,
meebrengt dat de loonvordering van over het tijdvak van 1
december 1994 tot 1 januari 1999 ten onrechte is toegewezen. Het feit
dat de ongeschiktheid van , ook voor aangepaste arbeid, pas in
een laat stadium van de procedure is komen vast te staan, brengt
hierin geen verandering omdat het oordeel van de rechtbank deze gehele
periode betreft.
3.3 heeft getracht deze klacht te pareren door erop te
wijzen(18) dat het GAK heeft toegezegd zich niet te zullen verzetten
tegen matiging van de terugvordering naar analogie van art. 7:680a
BW.(19) Dit verweer is echter ondeugdelijk. Zou de Hoge Raad het
middel gegrond achten, dan dient in zoverre vernietiging plaats te
vinden met verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort, opdat
het debat op dit punt alsnog kan worden gevoerd.
3.4 Mijns inziens wordt de kernvraag geformuleerd door mr. Duk. Deze
stelt(20) dat de op zichzelf juiste overweging van de rechtbank, dat
het GAK gehouden was zich in te spannen om te herplaatsen
zolang nog niet duidelijk was geworden dat daarop geen reëel uitzicht
bestond, pas dan meebrengt dat loon zou moeten worden voldaan als
aannemelijk zou zijn dat daadwerkelijk zou zijn herplaatst
indien voldoende inspanning zou zijn betracht. De rechtbank heeft dit
echter niet vastgesteld (en het oordeel waartoe zij is gekomen,
impliceert het tegendeel). De vraag is nu of ook de analyse van mr.
Duk juist is. Dat is het geval indien voor de loonvordering van
beslissend is het enkele feit dat achteraf is komen vast te
staan dat hij niet in staat is zodanig aangepast arbeid te verrichten,
dat redelijkerwijs van het GAK kan worden gevergd dat het hem daartoe
in staat stelt. Niet van belang zou dan moeten zijn dat het, na het
verstrijken van de 'reguliere' wachtperiode in december 1994, nog
ongeveer zes jaren heeft geduurd voordat daarover duidelijkheid was
verkregen.
3.5 Ingevolge het arrest Van Haaren/Cehave(21) heeft de gedeeltelijk
arbeidsongeschikte werknemer die aanbiedt ander passend werk te
verrichten, recht op loon vanaf het tijdstip dat de werkgever zonder
deugdelijke gronden in gebreke blijft van dat aanbod gebruik te maken.
De gedachte hierachter is dat de werkgever een termijn moet worden
gegund te onderzoeken of het redelijkerwijs mogelijk is de werknemer
conform zijn aanbod te herplaatsen en daartoe voorbereidingen te
treffen. Hoeveel tijd de werkgever daarvoor zal mogen worden gegund
zal afhangen van de omstandigheden van het geval. In elk geval kan van
hem worden gevergd dat hij daarbij voortvarend te werk gaat en zo snel
mogelijk duidelijkheid verkrijgt. Dit volgt uit de eisen van goed
werkgeverschap, waarop ook de verplichting tot het aanbieden van ander
passend werk is gebaseerd.
3.6 Mijns inziens is verdedigbaar dat de werkgever die hiermee in
gebreke blijft, geen 'deugdelijke gronden' heeft als hiervoor bedoeld,
ook al komt later vast te staan dat deze er wel waren. Een andere
opvatting zou m.i. een onvoldoende sanctie stellen op traineren of een
lakse houding.
3.7 Uitgaande van het vorenstaande meen ik dat het bestreden oordeel
geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In dit oordeel ligt
immers besloten dat het voor rekening van het GAK moet komen dat pas
in deze procedure in hoger beroep - mede onder druk van twee kort
gedingen - duidelijk is geworden dat (en waarom) er geen reële
mogelijkheid is conform zijn aanbod te herplaatsen in een
passende functie of niveau 3, 4 of 5. De rechtbank heeft hiermee
terecht tot uitdrukking gebracht dat het op de weg van het GAK had
gelegen deze duidelijkheid eerder (en wel voor 1 december 1994) te
verkrijgen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht
van rov. 11, nu het daarin vervatte oordeel onmiskenbaar alleen ziet
op het verwijt dat het GAK zich - kort gezegd - bij de eerdere
integratiepogingen onvoldoende heeft ingespannen. Het feit dat het GAK
bij deze pogingen geen onwil of tekortschietende begeleiding kan
worden verweten, laat immers onverlet dat het op zijn weg had gelegen
in een eerder stadium te onderzoeken of er een reëel vooruitzicht op
herplaatsing was.
3.8 Ook het middel in het incidenteel beroep kan daarom geen doel
treffen.
4. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van zowel het principale als het
incidentele beroep, met veroordeling van onderscheidenlijk het
GAK in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Ingevolge art. 5 van de Invoeringswet Wet structuur
uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet van 29 november 2001, Stb.
2001, 625) zijn per 1 januari 2002 alle vermogensbestanddelen van GAK
overgegaan op UWV, zonder dat daarvoor een akte of betekening nodig
was. Voorts is UWV ingevolge art. 14 van die wet van rechtswege in
onder meer alle civielrechtelijke gedingen in de plaats van GAK
getreden, met overneming van de procureurstelling.
2 Een kopie van het daarvan opgemaakte proces-verbaal is door
bij akte van 21 juli 1999 in het geding gebracht (processtuk 13 in het
A-dossier).
3 Letterlijk geciteerd in rov. 5 van het bestreden vonnis.
4 Bijlagen bij de brief van 6 oktober 2000 van mr. Duk aan de
rechter-commissaris, processtuk 18 in het A-dossier.
5 De cassatiedagvaarding dateert van 18 mei 2001.
6 HR 15 februari 1991, NJ 1991, 341; HR 21 januari 1994, NJ 1994, 335
en HR 19 februari 1999, NJ 1999, 597.
7 MvT wetsvoorstel 23 438, TK 1993-1994, nr. 3, blz. 25.
8 HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248 (PZ) (Roover/De Toekomst); HR 8
november 1985, NJ 1986, 309 (PAS) (Van Haaren/Cehave); HR 13 december
1991, NJ 1992, 441 (Goldsteen/Roeland). Zie voorts de conclusie van
A-G Koopmans voor HR 4 januari 1991, NJ 1991, 270; de conclusie van
A-G Mok voor HR 3 maart 1995, NJ 1995, 470; mijn conclusie voor HR 17
oktober 1997, NJ 1998, 130; Losbl. Arbeidsoverenkomst (Olbers), aant.
18 bij art. 7:628; Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2002,
blz. 91-93; J.M. van Slooten, Arbeid en loon, 1999, blz. 278-292.
9 HR 13 december 1991, NJ 1992, 441, rov. 3.4; Van der Grinten, a.w.,
blz. 92.
10 Mijn cursivering - A-G.
11 Bedoeld is kennelijk: motivering.
12 Wet van 23 april 1998, Stb. 1998, 290. Zie voor de inwerkingtreding
KB van 19 juni 1998, Stb. 1998, 369.
13 In zijn MvA (onder 4) en bij pleidooi (onder 4).
14 Processtuk 40.
15 Schriftelijke toelichting nr. 26.
16 Wet van 16 mei 1986, Stb. 1986, 300. De WAGV is met de invoering
van de Wet REA komen te vervallen. Vgl. voorts HR 8 november 1985, NJ
1986, 309 (PAS) en de conclusie van A-G Koopmans voor HR 4 januari
1991, NJ 1991, 270, nr. 5. Zie ook Van Slooten, a.w., blz. 284-285.
17 Ik verwijs hiervoor naar de MvA onder nr. 35, de akte houdende
uitlating producties onder nr. 34, de brief van mr. Van Rossem van 10
oktober 2000 en het proces-verbaal van de comparitie van partijen van
16 oktober 2000.
18 Conclusie van repliek blz. 12.
19 Deze toezegging is gedaan tijdens het pleidooi in maart 2000,
waarover onder 1.8 van deze conclusie.
20 Schriftelijke toelichting nr. 33.
21 HR 8 november 1985, NJ 1986, 309.