Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF0189 Zaaknr: C01/182HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 24-01-2003
Datum publicatie: 24-01-2003
Soort zaak: civiel - faillissement
Soort procedure: cassatie
24 januari 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/182HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. M.J. Schenck,
t e g e n
Mr. P. HEIDINGA, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement
van de Maatschappij ter afwikkeling van de boedel van het Instituut
B.V. (voorheen IMK Nederland B.V.), kantoorhoudende te Haarlem,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. P.S. Kamminga.
1. Het geding in feitelijke instantie
Eiser tot cassatie - verder te noemen: - heeft ter zitting van
de Rechtbank te Haarlem van 8 februari 2000 een conclusie van eis tot
verificatie genomen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
te verklaren voor recht dat tot een bedrag van f 31.273,15 als
schuldeiser in het faillissement van de Maatschappij ter afwikkeling
van de boedel van het Instituut B.V. (voorheen genaamd IMK Nederland
B.V.) zal worden toegelaten uit hoofde van de in deze conclusie
omschreven vordering, met aantekening van preferentie, althans te
verklaren voor recht dat kan worden toegelaten als schuldenaar
in het voornoemde faillissement met aantekening preferentie voor zover
zijn vordering betrekking heeft op de gekapitaliseerde waarde van de
door hem te lijden schade, zoals in deze conclusie omschreven.
Verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - heeft de
vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 27 februari 2001 de zaak naar
de rol verwezen voor nadere conclusie aan de zijde van de curator en
iedere verdere beslissing aangehouden.
Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het tussenvonnis van de Rechtbank heeft op de voet van
art. 398, aanhef en sub 2º, (oud) Rv. beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit.
De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor
mede door mr. M. Ynzonides, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 1 september 1993 is als directeur in dienst getreden
van de Stichting IMK Gelderland, rechtsvoorgangster van IMK Nederland
B.V. (verder: de vennootschap).
(ii) Ingaande 1 november 1998 is het dienstverband van met de
vennootschap beëindigd en op deze datum is in dienst getreden
van IMK Intermediair B.V.
(iii) Op 5 november 1998 is aan de vennootschap voorlopige surséance
van betaling verleend.
(iv) Op 26 januari 1999 is de voorlopig verleende surséance
ingetrokken met gelijktijdige faillietverklaring van de vennootschap,
waarvan de naam inmiddels was gewijzigd in "Maatschappij ter
afwikkeling van het instituut B.V.".
(v) is in verzet gekomen tegen de eerste (tussentijdse)
uitdelingslijst in het faillissement. Hij heeft daarbij een vordering
aangemeld van f 31.273,15 wegens het niet volledig voldoen door de
vennootschap aan haar verplichting die voortvloeit uit de aan hem
gedane pensioentoezegging. Bij de behandeling van dit verzet heeft de
curator verklaard bereid te zijn om aan te nemen dat
schuldeiser is van de vennootschap en heeft hij de vordering van
voorwaardelijk erkend in dier voege dat hij de hoogte daarvan
en de aanspraak op voorrang heeft betwist.
(vi) De rechter-commissaris heeft de zaak naar de terechtzitting
verwezen.
3.2.1 heeft een verklaring voor recht gevorderd dat hij tot
een bedrag van f 31.273,15 als schuldeiser in het faillissement zal
worden toegelaten uit hoofde van zijn hiervoor in 3.1 onder (v)
vermelde vordering, met aantekening van preferentie, althans dat hij
als zodanig zal worden toegelaten met aantekening van preferentie voor
zover zijn vordering betrekking heeft op de gekapitaliseerde waarde
van de door hem te lijden schade. De curator heeft deze vordering
betwist.
3.2.2 De Rechtbank heeft de vordering van afgewezen. Daartoe
heeft zij, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.
"5.3 De preferentie van art. 3:288 aanhef en sub d BW geldt blijkens
de wetsgeschiedenis slechts voor een vordering van de werknemer op de
werkgever, indien de werkgever algeheel heeft nagelaten zijn
pensioenvoorziening onder te brengen bij een pensioenfonds of
levensverzekeraar. Dit geval doet zich niet voor.
5.4 De preferentie van art. 3:288 aanhef en sub e, eerste zinsdeel BW
ziet slechts op verplichtingen van de werkgever, die opeisbaar zijn
geworden in het lopende of voorafgaande kalenderjaar. Daarvan is geen
sprake omdat art. 8 lid 4 PSW (oud) IMK de vrijheid liet om de
affinanciering uit te smeren over de periode van de ontslagdatum tot
de pensioendatum.
5.5 De preferentie van art. 3:288 aanhef en sub e, tweede zinsdeel BW
geldt slechts voor hetgeen de werkgever in verband met de beëindiging
van de arbeidsovereenkomst verschuldigd wordt uit hoofde van de
bepalingen van het Burgerlijk Wetboek betreffende de
arbeidsovereenkomst. Aan het gecursiveerde vereiste is niet voldaan;
de verplichting tot affinanciering spruit niet voort uit het BW, maar
uit de PSW.
5.6 Voor extensieve interpretatie van de ingeroepen preferenties is
geen plaats. Immers,
- juist dankzij de PSW zijn pensioenrechten van werknemers reeds voor
het overgrote deel gewaarborgd (Kamerstukken II, 1967-1968, 9010, nr.
5, blz. 2, r.k.);
- in verband daarmee heeft de wetgever het niet nodig geoordeeld om
vorderingen van pensioenfondsen op werkgevers te priviligiëren
(ibidem);
- daaruit volgt dat de wetgever in 1968 het risico van onvolledige
dekking onder ogen heeft gezien, maar daarin kennelijk geen aanleiding
heeft gevonden de voorrechten van (thans) art. 3:288 aanhef en sub d-e
ruimer te redigeren, terwijl dat toch - ter beveiliging van de
belangen van de werknemer in situaties als de onderhavige - voor de
hand zou hebben gelegen, zoals de Commissie-Houwing (later) heeft
opgemerkt;
- de wetgever heeft daartoe evenmin aanleiding gezien toen in 1986 ten
principale werd gesproken over het risico, verbonden aan
uitstelfinanciering (Kamerstukken II, 1986-1987, 19 638 nr. 9, blz.
6)."
3.3.1 Onderdeel 2 - onderdeel 1 bevat geen klacht - keert zich tegen
rov. 5.3 van het bestreden vonnis. Het onderdeel strekt ten betoge dat
de verplichting van de werkgever tegenover de werknemer tot
affinanciering van de zogenaamde backservice, welke verplichting
besloten ligt in de door de werkgever aan de werknemer gedane
pensioentoezegging, een verplichting is die valt onder het bepaalde in
art. 3:288, aanhef en onder d, BW.
3.3.2 Art. 3:288, aanhef en onder d, bevat dezelfde regel als art.
1195, aanhef en onder 4, (oud) BW, zoals deze laatste bepaling sinds
de wet van 30 mei 1968, Stb. 270, luidde. De preferentie had blijkens
de bewoordingen van art. 1195 (oud) betrekking op "hetgeen waarop een
arbeider (...), een gewezen arbeider, alsmede hun nabestaanden aan in
de toekomst tot uitkering komende termijnen van toegezegd pensioen
jegens de werkgever recht hebben." In deze bewoordingen is tot
uitdrukking gebracht dat het moet gaan om een vordering van de
werknemer jegens de werkgever aan (toekomstige) pensioentermijnen. Uit
de geschiedenis van de totstandkoming van art. 1195, aanhef en onder
4, - zoals weergegeven in onderdeel 2.5 van de conclusie van de
Advocaat-Generaal - moet worden afgeleid dat de wetgever slechts
bescherming beoogde te geven aan werknemers van wie de werkgever niet
op grond van art. 2 PSW ter uitvoering van een pensioentoezegging tot
een bedrijfs- of ondernemingspensioenfonds was toegetreden of een
pensioenverzekering had gesloten. Uit de geschiedenis van de
totstandkoming van art. 3:288 blijkt dat de wetgever geen inhoudelijke
wijziging heeft beoogd tussen de oude en de nieuwe bepaling. De
wetgever heeft ter zake van achterstallige verplichtingen tot betaling
van pensioenpremies - blijkens hetgeen hierover in de onderdelen 2.6
en 2.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal is vermeld -
aanvullende bescherming - waarvan de wetgever de noodzaak dus heeft
onderkend - willen geven, doch de daarop betrekking hebbende wetgeving
is (nog) niet voltooid. Uit dit een en ander volgt dat een vordering
als de onderhavige zowel blijkens de tekst van de wet als naar de
bedoeling van de wetgever niet valt onder de reikwijdte van art.
3:288, aanhef en sub d. Voor een extensieve uitleg die ertoe leidt dat
aan de werknemer méér bescherming wordt geboden dan in het
vorenstaande is vermeld, laten de duidelijke tekst en de kennelijke
bedoeling van de wet derhalve geen ruimte.
3.3.3 Het in 3.3.2 overwogene brengt mee dat onderdeel 2 in zijn
geheel faalt, omdat het uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat
de aanspraak op affinanciering van de backservice of een aanspraak op
schadevergoeding te dier zake valt onder hetgeen waarop de (gewezen)
werknemer aan toekomstige pensioentermijnen jegens de werkgever recht
heeft.
3.4.1 Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 5.4 van het bestreden vonnis.
Het strekt in de eerste plaats ten betoge dat op grond van de
arbeidsovereenkomst (ten minste) over het ten tijde van de
faillietverklaring lopende kalenderjaar en over het daaraan
voorafgaande kalenderjaar ter zake van de affinanciering van de
backservice van de vennootschap een nader vast te stellen bedrag
opeisbaar te vorderen had, zodat de Rechtbank met haar andersluidend
oordeel heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans
haar oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Voorts verwijt het
onderdeel de Rechtbank dat zij haar oordeel onvoldoende heeft
gemotiveerd door niet in te gaan op essentiële stellingen van
te dier zake.
3.4.2 Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie
leiden. Van een bevoorrechte vordering in de zin van art. 3:288,
aanhef en onder e, kan reeds daarom geen sprake zijn, omdat de
vordering van een werknemer jegens een werkgever tot financiering van
de aanwas van zijn pensioenaanspraak bij een pensioenfonds of
verzekeraar, niet beschouwd kan worden als een vordering in geld
jegens de werkgever in de zin van dit artikel. Als deze vordering niet
is bevoorrecht, kan daarvan ook geen sprake zijn bij een vordering tot
schadevergoeding wegens een tekortkoming te dier zake. Ook als de
klachten van het onderdeel gegrond zijn, is de slotsom waartoe de
Rechtbank is gekomen, juist.
3.5.1 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 5.5 van het vonnis van de
Rechtbank die volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting
is uitgegaan, omdat niet uit de PSW (als zodanig) doch uit de (aard en
inhoud van de) pensioentoezegging, gedaan door de werkgever aan de
werknemer, voortvloeit of, en zo ja in welke omvang, voor de werkgever
een verplichting tot affinanciering ontstaat.
3.5.2 Ook dit onderdeel treft geen doel. De Rechtbank heeft met
juistheid geoordeeld dat de verplichting tot affinanciering als in dit
geding bedoeld, berust op de PSW. Voor zover het onderdeel betoogt dat
de hoogte van de affinanciering ervan afhangt of en in hoeverre een
pensioentoezegging is gedaan en dus berust op de inhoud van de
arbeidsovereenkomst, ziet dit betoog eraan voorbij dat, anders dan in
art. 3:288, aanhef en onder e, tweede gedeelte, wordt vereist, dit
niet meebrengt dat het gaat om bedragen die door de werkgever aan de
werknemer zijn verschuldigd.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op EUR 286,88 aan
verschotten en EUR 1.365,--voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, A.G. Pos, O. de Savornin
Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer O. de Savornin Lohman op 24 januari 2003.
*** Conclusie ***
C01/182
Mr. Keus
Zitting 8 november 2002
Conclusie inzake:
tegen:
Mr. P. Heidinga q.q.
(hierna: de curator)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of een vordering van de
(gewezen) werknemer ter zake van niet afgefinancierde
backserviceverplichtingen van de (voormalige) werkgever op grond van
art. 3:288 aanhef en onder d en/of e BW is geprivilegieerd.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
(a) Op 1 september 1993 is als directeur in dienst getreden
van de Stichting IMK Gelderland, rechtsvoorgangster van IMK Nederland
B.V..
(b) Met ingang van 1 november 1998 is het dienstverband van
met IMK Nederland B.V. beëindigd en is in dienst getreden van
IMK Intermediair B.V..
(c) Op 5 november 1998 heeft de rechtbank Haarlem IMK Nederland B.V.
(hierna: IMK) voorlopige surséance van betaling verleend.
(d) Op 26 januari 1999 is de voorlopige surséance ingetrokken met
gelijktijdige faillietverklaring van de vennootschap, waarvan de naam
inmiddels was gewijzigd in "Maatschappij ter afwikkeling van het
instituut B.V.".
(e) is in verzet gekomen tegen de eerste (tussentijdse)
uitdelingslijst in het faillissement.
(f) Hij heeft daarbij een vordering ad f 31.273,15 aangemeld ter zake
het niet volledig voldoen door de vennootschap aan haar verplichting
die voortvloeit uit de aan hem gedane pensioentoezegging.
(g) Ter gelegenheid van de behandeling van dit verzet heeft de curator
verklaard bereid te zijn om aan te nemen dat schuldeiser is
van IMK en heeft hij de door ingediende vordering
voorwaardelijk erkend in die zin dat hij de hoogte daarvan en de
gemaakte aanspraak op voorrang heeft betwist.
(h) Nadat de curator had volhard bij zijn betwisting van de voorrang
en de rechter-commissaris partijen niet had kunnen verenigen, heeft de
rechter-commissaris partijen naar de terechtzitting van de rechtbank
Haarlem van 23 november 1999 verwezen.
1.3 heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat
hij tot een bedrag van f 31.273,15 als schuldeiser in het
faillissement zal worden toegelaten uit hoofde van zijn hiervóór (in
1.1 en 1.2.f) omschreven vordering, met aantekening van preferentie,
althans een verklaring voor recht dat kan worden toegelaten
als schuldenaar(2) in het faillissement met aantekening van
preferentie voor zover zijn vordering betrekking heeft op de
gekapitaliseerde waarde van de door hem te lijden schade.
1.4 De curator heeft met betrekking tot de hoogte van de vordering en
de aanspraak op preferentie gemotiveerd verweer gevoerd (zie hiervóór,
1.2.g).
1.5 De rechtbank heeft in haar vonnis van 27 februari 2001 geoordeeld
dat de vorderingen van , voor zover deze ertoe strekken dat aan
zijn vordering preferentie wordt toegekend, moeten worden afgewezen,
en heeft, onder aanhouding van elke verdere beslissing, de zaak
verwezen naar de rolzitting van 22 mei 2001 voor nadere conclusie aan
de zijde van de curator (rov. 5.7). Daartoe heeft de rechtbank als
volgt overwogen:
"5.3 De preferentie van art. 3:288 aanhef en sub d BW geldt blijkens
de wetsgeschiedenis slechts voor een vordering van de werknemer op de
werkgever, indien de werkgever algeheel heeft nagelaten zijn
pensioentoezegging onder te brengen bij een pensioenfonds of
levensverzekeraar. Dat geval doet zich niet voor.
5.4 De preferentie van art. 3:288 aanhef en sub e BW, eerste zinsdeel
BW ziet slechts op verplichtingen van de werkgever, die opeisbaar zijn
geworden in het lopende of voorafgaande kalenderjaar. Daarvan is geen
sprake omdat art. 8 lid 4 PSW (oud) IMK de vrijheid liet om de
affinanciering uit te smeren over de periode van de ontslagdatum tot
de pensioendatum.
5.5 De preferentie van art. 3:288 aanhef en sub e, tweede zinsdeel BW
geldt slechts voor hetgeen de werkgever in verband met de beëindiging
van de arbeidsovereenkomst verschuldigd wordt uit hoofde van de
bepalingen van het Burgerlijk Wetboek betreffende de
arbeidsovereenkomst. Aan het gecursiveerde vereiste is niet voldaan;
de verplichting tot affinanciering spruit niet voort uit het BW, maar
uit de PSW."
De rechtbank zag, gelet op de wetsgeschiedenis van de betreffende
bepalingen, voorts geen plaats voor een extensieve interpretatie van
de ingeroepen preferenties (rov. 5.6).
1.6 Met betrekking tot de hoogte van de vordering van heeft de
rechtbank overwogen dat voor het geval zijn vordering er mede toe
strekt het bedrag vast te stellen waarvoor hij concurrent moet worden
geverifieerd, de zaak naar de rol zal worden verwezen om voort te
procederen (rov. 5.8).
1.7 heeft van het vonnis van de rechtbank tijdig(3)
sprongsgewijs beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft verweer
gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
De curator heeft nog van dupliek gediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdeel 1
2.1 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel bevat geen klacht, maar een
inleiding.
Onderdeel 2
2.2 Subonderdeel 2.1 bevat een rechtsklacht over het oordeel in rov.
5.3 (zie hiervóór, 1.5), dat de preferentie van art. 3:288 aanhef en
onder d BW slechts geldt voor een vordering van de werknemer op de
werkgever, indien de werkgever algeheel heeft nagelaten zijn
pensioentoezegging bij een pensioenfonds of verzekeraar onder te
brengen. voert daartoe aan dat de vordering tot affinanciering
van de zogenaamde backservice betrekking heeft op datgene waarop de
werknemer ter zake van in de toekomst tot uitkering komende termijnen
van toegezegd pensioen jegens de werkgever recht heeft, een en ander
in de zin van art. 3:288 aanhef en onder d BW. De affinanciering
strekt immers tot voltooiing van de opbouw van het in de toekomst
overeenkomstig de pensioentoezegging uit te keren pensioen.
acht het voorts niet in overeenstemming met de strekking van art.
3:288 aanhef en sub d BW - dat beoogt de positie van de
pensioengerechtigde werknemer zo goed mogelijk te waarborgen - dat
deze bepaling slechts toepassing zou vinden in het geval dat de
pensioentoezegging in het geheel niet door de Pensioen- en
spaarfondsenwet (hierna: PSW) wordt beheerst en dat zij niet zou
gelden in het geval dat de werkgever onvoldoende financiële middelen
heeft verstrekt om pensioenfonds of verzekeraar in staat te stellen te
gelegener tijd uitkeringen te doen tot het uit de pensioentoezegging
en de wet voortvloeiende niveau. Aan een en ander kan, aldus nog
steeds , niet afdoen dat de wetgever bij de totstandkoming van
art. 3:288 aanhef en onder d BW op dergelijke
affinancieringsverplichtingen mogelijk niet het oog heeft gehad.
In subonderdeel 2.2 voegt nog toe dat de klacht van het eerste
subonderdeel in elk geval geldt in het geval dat de aan uit te
keren pensioentermijnen lager zullen uitvallen als gevolg van het feit
dat IMK haar affinancieringsverplichtingen niet is nagekomen.
In subonderdeel 2.3 betoogt ten slotte dat het oordeel van de
rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover zij
heeft geoordeeld dat de vordering van tot vergoeding van zijn
schade niet op grond van art. 3:288 aanhef en onder d BW is
bevoorrecht. Ook voor deze vordering geldt volgens dat zij is
aan te merken als een vordering ter zake van hetgeen waarop een
gewezen werknemer ter zake van in de toekomst tot uitkering komende
termijnen van toegezegd pensioen jegens de werkgever recht heeft.
2.3 De vraag die onderdeel 2 aan de orde stelt, is of de vordering van
tot affinanciering van backservice, dan wel de vordering tot
schadevergoeding wegens het niet nakomen van deze verplichting, op
grond van art. 3:288 aanhef en onder d BW preferent is.
2.4 Art. 3:288 aanhef en onder d BW luidt als volgt:
"De bevoorrechte vorderingen op alle goederen zijn de vorderingen ter
zake van: (...)
d. hetgeen waarop een werknemer, niet zijnde een bestuurder van de
rechtspersoon bij wie hij in dienst is, een gewezen werknemer en hun
nabestaanden ter zake van in de toekomst tot uitkering komende
termijnen van toegezegd pensioen jegens de werkgever recht hebben;"
2.5 Art. 3:288 aanhef en onder d BW geeft eenzelfde regel als art.
1195 aanhef en onder 4 (oud) BW, zoals deze bepaling sinds de wet van
30 mei 1968 (Stb. 270) luidde. Blijkens de geschiedenis van
totstandkoming van de huidige bepaling is daarmee geen inhoudelijke
wijziging beoogd.(4) Ik acht dat van belang, omdat de tekst van art.
1195 aanhef en onder 4 (oud) BW, meer nog dan die van art. 3:288
aanhef en onder d BW, op een beperkte strekking van de bepaling wijst.
Laat de huidige formulering "vorderingen ter zake van (...) hetgeen
waarop een werknemer (...), een gewezen werknemer en hun nabestaanden
ter zake van in de toekomst tot uitkering komende termijnen van
toegezegd pensioen jegens de werkgever recht hebben" (vooral door het
gebruik van het tweede en weinig bestemde "ter zake van") wellicht een
wat losser verband tussen de betrokken vorderingen en toekomstige
pensioentermijnen toe, in de oorspronkelijke formulering "(d)e
bevoorechte inschulden (...) zijn de hierna vermelde (...): (...)
hetgeen waarop een arbeider (...), een gewezen arbeider, alsmede hun
nabestaanden aan in de toekomst tot uitkering komende termijnen van
toegezegd pensioen jegens de werkgever recht hebben" ligt vast dat de
toekomstige pensioentermijnen zelf onderwerp van de betrokken
aanspraken dienen te vormen. Volgens de oorspronkelijke formulering
dient het immers te gaan om hetgeen waarop betrokkenen aan toekomstige
pensioentermijnen recht hebben.(5)
In die gevallen waarin een werkgever ter uitvoering van
pensioentoezeggingen op grond van art. 2 PSW tot een
bedrijfspensioenfonds is toegetreden, een ondernemingspensioenfonds
aan zijn onderneming heeft verbonden of een pensioenverzekering voor
zijn werknemers heeft gesloten, geldt hetgeen betrokkenen aan
(toekomstige) pensioentermijnen hebben te vorderen, niet de werkgever,
maar het betrokken fonds of de betrokken verzekeraar, zoals in de PSW
bedoeld. Het zijn echter slechts vorderingen jegens de werkgever die
de wet privilegieert. Reeds om die reden miste art. 1195 aanhef en
onder (3(6) en) 4 (oud) BW (en mist het huidige art. 3: 288 aanhef en
onder c en d BW) betekenis in door de PSW beheerste situaties. Zulks
vindt bevestiging in de wetsgeschiedenis. Uit de wetsgeschiedenis
blijkt, dat ook niet was beoogd dat de bevoorrechting van vorderingen
van pensioentermijnen zich tot door de PSW beheerste situaties zou
uitstrekken.
De geschiedenis van totstandkoming van art. 1195 aanhef en onder 4
(oud) BW bevestigt dat deze bepaling slechts bescherming beoogde van
werknemers wier werkgever niet op grond van art. 2 PSW ter uitvoering
van pensioentoezeggingen tot een bedrijfs- of
ondernemingspensioenfonds was toegetreden of een pensioenverzekering
had gesloten en die op de door de PSW geboden bescherming derhalve
geen beroep konden doen. Aan de memorie van toelichting op het
betrokken wetsontwerp(7) ontleen ik het volgende citaat:
"Het onderhavige wetsontwerp strekt ertoe de positie van de werknemer, voor zover die in het Burgerlijk Wetboek is geregeld, op een tweetal punten te verbeteren, en wel met betrekking tot pensioenrechten, die niet overeenkomstig de Pensioen- en spaarfondsenwet zijn gedekt, en ten aanzien van de ontslagtermijn die ten opzichte van werknemers van 50 jaar en ouder in acht genomen behoort te worden. (...) Artikel 2 der Pensioen- en spaarfondsenwet verplicht de werkgever ter uitvoering van pensioentoezeggingen toe te treden tot een bedrijfspensioenfonds, of aan zijn onderneming een ondernemingspensioenfonds te verbinden, of overeenkomsten van levensverzekering te sluiten of te doen sluiten. Aldus worden de pensioenrechten van werknemers en hun nabestaanden voor het overgrote deel beveiligd: de eenmaal voor pensioen gestorte gelden worden buiten de onderneming gebracht en delen niet in het lotgevallen daarvan. Niet alle pensioenrechten genieten echter deze bescherming. (...) In al deze gevallen komt het voor dat de (gewezen) arbeider en zijn eventuele nabestaanden slechts een vordering jegens de werkgever hebben. Geraakt deze in financiële moeilijkheden, dan worden tegelijkertijd de pensioenrechten bedreigd. Teneinde de pensioengerechtigden in deze - gelukkig weinig voorkomende - gevallen een zo gunstig mogelijke positie te verschaffen, beoogt het ontwerp hun vordering bevoorrecht op alle goederen van de werkgever te maken."
Tijdens de parlementaire behandeling is de beoogde beschermingsomvang
uitdrukkelijk aan de orde geweest:
"Uit de opzet van het wetsontwerp blijkt, zo merken verscheidene leden
op, dat het de bedoeling is, dat de in te voeren preferentie niet
geldt voor die gevallen, waarin weliswaar de Pensioen- en
spaarfondsenwet geldt, doch desalniettemin niet de garantie bestaat,
dat de overeenkomstig die wet geregelde pensioenen te zijner tijd tot
volle uitkering zullen komen, aangezien het pensioenfonds vorderingen
heeft op de werkgever, waarvan de inbaarheid twijfelachtig is.
Behoort, zo vroegen deze leden, in het kader van dit wetsontwerp ook
niet aan die vorderingen een voorrecht te worden verbonden?"(8)
Het antwoord van de minister op deze vraag luidde als volgt:
"De vraag, of er voldoende reden is tot privilegiëring van vorderingen jegens en van pensioenfondsen en eventueel verzekeraars, zou de ondergetekende willen betrekken bij de studie over het privilegevraagstuk in het algemeen, waarvan in het voorgaande reeds sprake is geweest(9). Zonder op het resultaat van deze studie vooruit te willen lopen, zou de ondergetekende willen opmerken, dat, wat de eventuele wenselijkheid betreft, de bevoorrechting van vorderingen van en jegens pensioenfondsen en eventueel verzekeraars hem van een andere orde toeschijnt dan de bevoorrechting van niet onder de werking van de Pensioen- en spaarfondsenwet vallende pensioenrechten: juist dankzij de Pensioen- en spaarfondsenwet zijn de eerstgenoemde vorderingen reeds voor het overgrote deel behoorlijk gewaarborgd."
In zijn memorie van antwoord naar aanleiding van het voorlopig
verslag, zoals opgenomen in het eindverslag van de vaste Commissie van
Justitie van de Eerste Kamer, heeft de minister nog het volgende
opgemerkt:
"De belangen van rechthebbenden op een uitkering jegens een
pensioenfonds of een verzekeringsmaatschappij worden niet geraakt door
privilegiëring van pensioenrechten jegens de werkgever, anderzijds is
voor degenen wier vordering niet volgens de Pensioen- en
Spaarfondsenwet is of kan worden gedekt, moeilijk een andere
bescherming dan bevoorrechting der vordering jegens de werkgever te
bedenken, en in ieder geval kunnen zij die bescherming niet vinden in
een herziening van de genoemde wet. Juist het verschillende karakter
van de beide categorieën pensioenrechten maakt een gescheiden
behandeling mogelijk en zinvol."(10)
Uit de aangehaalde passages kan worden afgeleid dat art. 3:288 aanhef
en onder d BW ziet op aanspraken die niet door de PSW worden beheerst.
Voor een (verdere) bescherming van werknemers in wèl door de PSW
beheerste pensioenaanspraken, zouden andere voorzieningen worden
getroffen.
2.6 Tijdens de parlementaire behandeling van art. 1195 aanhef en onder
4 (oud) BW heeft de minister overigens een wijziging van de
Werkloosheidswet aangekondigd, zulks naar aanleiding van een advies
van (de Commissie Sociale Verzekeringen van) de Sociaal-Economische
Raad van 22 februari 1967, waarin onder meer was aangedrongen op een
betere bescherming van pensioenen waarop de PSW van toepassing is. De
voor te stellen wijziging zou het Algemeen Werkloosheidsfonds
verplichten om in geval van faillissement, surséance van betaling of
feitelijke betalingsonmacht van de werkgever een uitkering te
verstrekken, gelijk aan en ter verrekening met het achterstallige loon
over de laatste drie maanden. Achterstallige verplichtingen tot
betaling van pensioenpremies zouden in dit opzicht met achterstallig
loon worden gelijkgesteld.(11) Nog voordat de parlementaire
behandeling van art. 1195 aanhef en onder 4 (oud) BW was afgerond,
werd het bewuste wetsvoorstel (9515) tot wijziging van de
Werkloosheidwet(12) bij de Tweede Kamer ingediend.(13)
2.7 Latere ontwikkelingen geven geen aanleiding de bepaling van art.
3:288 aanhef en onder d BW een ruimere strekking toe te kennen. In
navolging van de rapporten van de commissie Houwing(14) en de
interdepartementale werkgroep Voorrecht en bodemrecht(15) is in 1992
een wetsvoorstel, houdende een algemene regeling van de bevoorrechting
van vorderingen, ingediend.(16) Naar aanleiding van de constatering
van de commissie Houwing dat de overeenkomstig de PSW verzekerde
pensioenaanspraken niet geldend worden gemaakt tegen de werkgever,
maar tegen los van de werkgever staande ondernemings- en
bedrijfspensioenfondsen en levensverzekeraars, voorziet het
wetsvoorstel ter zake van de vorderingen in verband met de bijdragen
bedoeld in art. 3a, eerste lid, en de vorderingen bedoeld in de art.
15 en 16 PSW in toekenning van een voorrecht aan de pensioenfondsen en
-verzekeraars (en niet aan de werknemer)(17). Aan het wetsvoorstel
ligt ten grondslag dat nog niet in een preferentie ter zake van
vorderingen van achterstallige premies voor binnen het bereik van de
PSW vallende pensioenen is voorzien. De maatregelen in de PSW en
Werkloosheidswet (zie hiervóór, 2.6) hadden de risico's wel
verminderd, maar niet volledig weggenomen:
"Aangezien, zoals hiervoor reeds is opgemerkt, gepensioneerden voor
hun levensonderhoud in belangrijke mate van hun pensioen afhankelijk
zijn, ziet de Commissie een voldoende dringende reden aanwezig om aan
de vorderingen van een pensioenfonds op de werkgever een algemeen
voorrecht te verbinden, zoals dat ook reeds is geschied in artikel
1195, 3o en 4o, B.W. voor vorderingen van de pensioengerechtigde
zelf."(18)
Met de behandeling van het wetsvoorstel, dat nog altijd bij de Tweede
Kamer aanhangig is, is sedert 1995 geen voortgang geboekt. Alles is
derhalve nog bij het oude: vorderingen van achterstallige premies voor
in de PSW geregelde pensioenen zijn niet geprivilegieerd.
2.8 Ook in de literatuur(19) en in de lagere rechtspraak(20) wordt
vrij algemeen aangenomen dat premievorderingen ter zake van door de
PSW geregelde pensioenen niet onder het voorrecht van art. 3:288
aanhef en onder d BW vallen.
2.9 Van de zijde van is in cassatie met verve gepleit voor een
betere bescherming van de werknemer, wiens pensioenaanspraken door de
PSW worden beheerst. Voor dat betoog heb ik begrip, maar het kan er
mijns inziens niet toe leiden dat aan het wettelijke voorrecht (ten
detrimente van de andere crediteuren) een inhoud wordt gegeven, die
daaraan blijkens de wetsgeschiedenis niet toekomt. Overigens meen ik
dat een versterking van de positie van de pensioenfondsen en
-verzekeraars, zoals voorzien in het hiervoor genoemde en voorlopig
gestrande wetsontwerp, in dat verband meer in de rede ligt.
Onderdeel 2 van het cassatiemiddel moet daarom falen. Aanspraken,
verband houdende met door de PSW beheerste pensioenen, vallen buiten
het bereik van het voorrecht van art. 3:288 onder d BW. Anders dan
met subonderdeel 2.1 betoogt, behoort de aanspraak van de
(gewezen) werknemer op affinanciering van de backservice niet tot
hetgeen waarop de (gewezen) werknemer aan toekomstige
pensioentermijnen jegens de werkgever recht heeft. Dat is niet anders,
als (zoals subonderdeel 2.2 wil) wordt aangenomen dat de
pensioentermijnen die te zijner tijd zullen worden uitgekeerd, ten
gevolge van een tekortkoming in de affinancieringsverplichting
daadwerkelijk lager zullen uitvallen. Ook een aanspraak op
schadevergoeding jegens de (voormalige) werkgever waaraan de laatste
omstandigheid mogelijk grond zou bieden, zou naar mijn mening (en
anders dan aan subonderdeel 2.3 ten grondslag is gelegd), niet behoren
tot hetgeen waarop de (gewezen) werknemer aan toekomstige
pensioentermijnen jegens de werkgever recht heeft.
Onderdeel 3
2.10 Subonderdeel 3.1 is gericht tegen rov. 5.4 (zie hiervóór, 1.5).
Daarin heeft de rechtbank overwogen dat de preferentie van art. 3:288
aanhef en onder e BW, eerste zinsdeel BW slechts ziet op
verplichtingen van de werkgever, die opeisbaar zijn geworden in het
lopende of voorafgaande kalenderjaar en dat daarvan in het geval van
geen sprake is, omdat art. 8 lid 4 (oud) PSW IMK de vrijheid
liet om de affinanciering over de periode van de ontslagdatum tot de
pensioendatum uit te smeren. heeft in dit verband aangevoerd
dat de affinancieringsverplichting, zoals in art. 8 lid 4 (oud) PSW
besloten, inhoudt dat over iedere kalendermaand, gelegen tussen de
datum van beëindiging van de deelneming en de datum van ingang van het
ouderdomspensioen, een evenredig gedeelte van de vordering uit hoofde
van de affinancieringsverplichting opeisbaar wordt. Aangezien zijn
deelneming per 1 januari 1996 was beëindigd en zijn dienstverband tot
1 november 1998 heeft geduurd, heeft over het ten tijde van de
faillietverklaring lopende kalenderjaar 1999 en over het daaraan
voorafgaande kalenderjaar ter zake van de affinancieringsverplichting
van IMK een bedrag opeisbaar te vorderen.
2.11 In het kader van de beoordeling van deze klacht moeten de
volgende feitelijke omstandigheden in aanmerking worden genomen. De
pensioenrechten van de werknemers van IMK, waaronder die van ,
waren tot 1 januari 1996 hetzij bij het ABP, hetzij bij Nationale
Nederlanden Levensverzekeringsmaatschappij (hierna: Nationale
Nederlanden) ondergebracht. Vanaf 1 januari 1996 zijn de pensioenen
ondergebracht bij de Stichting Federatief Pensioenfonds. Zulks was het
gevolg van het feit dat alle onderdelen van IMK vanaf 1 januari 1996
zijn geprivatiseerd. Over hun diensttijd tot 1 januari 1996 kregen de
werknemers van een premievrije pensioenaanspraak.(21)
2.12 Op het geschil is de PSW, zoals deze gold tot inwerkingtreding
van de wet van 22 december 1999 (Stb. 592) op 1 januari 2000, van
toepassing. Krachtens art. 8 lid 1 (oud) PSW wordt de werknemer in
geval van beëindiging van de deelneming in een pensioenfonds een
premievrije aanspraak toegekend. Deze premievrije aanspraak, die
volgens art. 8 lid 3 (oud) PSW op de voet van de door en voor de
gewezen deelnemer betaalde bijdragen wordt bepaald, kan minder
bedragen dan het evenredige ouderdomspensioen(22), dat bij de
beëindiging van de deelneming met inachtneming van art. 8 lid 2 (oud)
PSW door het pensioenfonds wordt vastgesteld. De werknemer heeft in
dat geval recht op een geleidelijke aanwas van de premievrije
aanspraak tot het niveau van het evenredig ouderdomspensioen,
(uiterlijk) op de dag waarop het ouderdomspensioen ingaat. Het
wettelijke uitgangspunt is een verhoging van de premievrije aanspraak
in maandelijkse stappen, waarbij de werknemer telkens op de eerste dag
van elke kalendermaand recht op verhoging van de premievrije aanspraak
heeft. Het verschil tussen de premievrije aanspraak op grond van de
betaalde bijdragen en het evenredig ouderdomspensioen mag echter ook
sneller worden verminderd (art. 8 lid 4 (oud) PSW). Op grond van de
Regelen verzekeringsovereenkomsten PSW in de tot 1 januari 2000
geldende versie geldt een vergelijkbaar regime, indien op grond van de
PSW een pensioenverzekeringsovereenkomst is gesloten.
Met de geleidelijke aanwas van de premievrije aanspraak van de gewezen
werknemer hangt een verplichting van de werkgever tot affinanciering
van de premievrije aanspraak samen. Ook voor die affinanciering
voorziet de PSW in een bepaalde periodiciteit. Op grond van art. 3a,
eerste en tweede lid (oud) PSW moet de werkgever tenminste per
kalenderkwartaal (en binnen tien dagen na afloop van elk kwartaal)
zijn bijdrage, ook in de voorziening voor elke gewezen werknemer, aan
het pensioenfonds c.q. de verzekeraar voldoen.
2.13 De door de rechtbank (terecht) aangenomen vrijheid van de
werkgever om de affinanciering uit te smeren over de periode van de
ontslagdatum (c.q. de beëindiging van de deelneming) tot de
pensioendatum, neemt niet weg dat gedurende die periode verplichtingen
van de werkgever (periodiek) opeisbaar worden. In zoverre acht ik de
klacht van het subonderdeel gegrond. Enkele verwijzing naar de
bedoelde vrijheid van de werkgever is voor een oordeel over de
toepasselijkheid van art. 3:288 aanhef en onder e, eerste zinsdeel BW
niet concludent.
2.14 heeft bij het subonderdeel echter slechts belang, als
zijn vordering kan worden aangemerkt als een vordering "ter zake van
(...) al hetgeen een werknemer over het lopende en het voorafgaande
kalenderjaar in geld op grond van de arbeidsovereenkomst van zijn
werkgever te vorderen heeft", een en ander in de zin van art. 3:288
aanhef en onder e, eerste zinsdeel BW. Alhoewel een aanspraak op
affinanciering van de premievrije aanspraak in de regel met de
pensioentoezegging en daarmee met de arbeidsovereenkomst in verband
kan worden gebracht, kan zodanige aanspraak naar mijn mening niet als
een op de arbeidsovereenkomst berustende aanspraak in geld van de
werknemer op de werkgever worden gekwalificeerd. De aanspraak die de
werknemer in dit verband in geld heeft, is de (tot het niveau van het
evenredig ouderdomspensioen te verhogen premievrije) aanspraak op
pensioen. In door de PSW beheerste situaties heeft de werknemer die
aanspraak echter niet op de werkgever, maar op pensioenfonds of
verzekeraar. Jegens de werkgever kan de werknemer er mijns inziens wèl
aanspraak op maken dat de werkgever zijn verplichting tot
affinanciering jegens pensioenfonds of verzekeraar naar behoren
nakomt. Dat is echter geen aanspraak in geld, die op grond van art.
3:288 aanhef en onder e, eerste zinsdeel BW kan zijn geprivilegieerd.
2.15 In verband met de betekenis van de zinsnede "al hetgeen een
werknemer (...) in geld op grond van de arbeidsovereenkomst van zijn
werkgever te vorderen heeft" moet worden bedacht dat art. 3:288 aanhef
en onder e, eerste zinsdeel BW eenzelfde regel beoogt te geven als
art. 1195 aanhef en onder 6 (oud) BW, dat van "loon" sprak(23). Voor
een andere redactie is slechts gekozen omdat de rechtspraak de neiging
vertoonde het loonbegrip te eng te interpreteren:
"De redactie van dit onderdeel van het artikel is in bepaalde
opzichten verruimd ten opzichte van artikel 1195, sub 4o., B.W.(24),
alwaar slechts van loon wordt gesproken. De rechtspraak vertoont de
neiging om het loonbegrip van artikel 1195, sub 4o., B.W. eng te
interpreteren en daaronder niet te begrijpen hetgeen de werknemer uit
hoofde van z.g. secundaire arbeidsvoorwaarden toekomt. Art. 3.4.10.1,
sub c(25), stelt buiten twijfel, dat ook het laatste onder de
bevoorrechting valt."(26)
Dat de redactie van de bepaling is uitgebreid om zeker te stellen dat
daaronder "loon in ruime zin", met inbegrip van secundaire
arbeidsvoorwaarden van financiële aard, zou zijn begrepen, brengt niet
mee dat de aanspraak die de (gewezen) werknemer erop kan maken dat
zijn (voormalige) werkgever de aanwas van zijn premievrije
pensioenaanspraak bij pensioenfonds of verzekeraar financiert, als
vordering in geld van de werknemer jegens de werkgever heeft te
gelden. Ook in het licht van de schadevergoeding die de werkgever
(mogelijk) aan de werknemer is verschuldigd als hij zijn verplichting
tot affinanciering niet naar behoren nakomt, is dat mijns inziens niet
anders.
2.16 Naar mijn mening zijn de aanspraken van jegens zijn
(voormalige) werkgeefster tot affinanciering van zijn premievrije
aanspraak niet onder art. 3:288 aanhef en onder e, eerste zinsdeel,
geprivilegieerd en mist daarom belang bij subonderdeel 3.1. Ik
teken daarbij echter aan dat in de literatuur ook wel anders over de
betekenis van het voorrecht voor premievorderingen wordt geoordeeld.
Tulfer stelt (overigens slechts onder verwijzing naar Lutjens(27)) dat
de werknemers tegenover de werkgever voor de niet afgedragen, op hun
loon ingehouden pensioenpremies en voor de werkgeversbijdragen een
bevoorrechte vordering op grond van art. 3:288 onder e BW hebben(28).
Lutjens stelt in zijn door Tulfer aangehaalde artikel dat het
voorrecht van art. 3:288 sub e BW mede de verschuldigde
pensioenpremies omvat, zonder daarbij overigens tussen werknemers- en
werkgeversbijdragen te onderscheiden(29).
2.17 Subonderdeel 3.2 omvat een motiveringsklacht. Volgens is
de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan zijn als essentieel aan te
merken stelling dat IMK op grond van de pensioentoezegging en/of in
verband met het faillissement van IMK was gehouden om bij beëindiging
van de deelneming, althans ten tijde van de faillietverklaring, de
affinancieringsverplichting (volledig) te voldoen.
2.18 Na zich bij conclusie van eis tot verificatie voor de beweerde
verplichting tot onmiddellijke affinanciering op de pensioentoezegging
te hebben beroepen(30), heeft , nadat de curator bij conclusie
van antwoord het beroep op de pensioentoezegging gemotiveerd had
betwist(31), bij repliek gesteld:
"11. De stelling als zou er van een contractuele of wettelijke
verplichting tot onmiddellijke affinanciering geen sprake zijn, doet
er in casu niet toe omdat als gevolg van het faillissement wel
vaststaat dat die nimmer zal worden nagekomen"
(...)
"17 (...) Hij ( ; LK) weerspreekt het standpunt van de curator -
zie ook alinea 11 hiervoor - dat er geen sprake zou zijn van de
verplichting tot onmiddellijke affinanciering omdat op het moment dat
de werkgever geraakt in een toestand van hebben opgehouden te betalen
en dus op dat moment vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming
onmogelijk zal zijn, de vordering in zijn geheel direct opeisbaar is."
Kennelijk en alleszins begrijpelijk heeft het hof uit de geciteerde
stellingen van afgeleid dat deze in verband met het moment van
opeisbaarheid niet bij zijn beroep op de pensioentoezegging
persisteerde.
Voor zover zich met de geciteerde stellingen op het
faillissement van IMK (en, in verband daarmee, impliciet op art. 6:40
BW en art. 131 Faillissement) heeft beroepen, had de rechtbank naar
mijn mening niet, althans niet zonder nadere motivering, mogen
oordelen, dat van opeisbare verplichtingen van de werkgever (in het
geheel) geen sprake was. Ook in zoverre kan het subonderdeel echter
niet tot cassatie leiden. Een ander oordeel over het tijdstip van
opeisbaarheid van de verplichting tot affinanciering van de
premievrije aanspraak brengt immers niet mee dat het ingeroepen
voorrecht van art. 3:288 aanhef en onder e, eerste zinsdeel BW alsnog
van toepassing kan worden geacht. Om dezelfde redenen als uiteengezet
naar aanleiding van subonderdeel 3.1 mist ook bij de klacht
van het onderhavige subonderdeel belang.
Onderdeel 4
2.19 Onderdeel 4 betreft rov. 5.5, waarin de rechtbank heeft
geoordeeld dat het ingeroepen voorrecht niet kan worden gebaseerd op
het bepaalde in art. 3:288 aanhef en onder e, tweede zinsdeel BW,
omdat niet is voldaan aan het vereiste dat de werkgever het gevorderde
bedrag is verschuldigd uit hoofde van de bepalingen van het BW
betreffende de arbeidsovereenkomst (zie hiervóór, 1.5). voert
in cassatie aan dat het in eerste instantie van de inhoud van de
pensioentoezegging afhankelijk is of en in hoeverre voor de werkgever
een affinancieringsverplichting ontstaat. Dat de PSW regelt hoe aan
die affinancieringsverplichting dient te worden voldaan, kan daaraan
volgens niet afdoen.
2.20 Art. 3:288 aanhef en onder e, tweede zinsdeel BW luidt als volgt:
"De bevoorrechte vorderingen op alle goederen zijn de vorderingen ter
zake van: (...)
e. (...) alsmede de bedragen door de werkgever aan de werknemer in
verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verschuldigd uit
hoofde van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek betreffende de
arbeidsovereenkomst."
wil kennelijk betogen dat het van de inhoud van
pensioentoezegging als onderdeel van de arbeidsovereenkomst afhangt of
en in hoeverre een affinancieringsverplichting ontstaat en dat dus
sprake is van een vordering uit hoofde van de bepalingen van het BW
betreffende de arbeidsovereenkomst. Dat een pensioentoezegging
onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst, betekent echter niet
dat de werkgever uit hoofde van de bepalingen van het BW betreffende
de (beëindiging van de) arbeidsovereenkomst tot affinanciering van
premievrije pensioenaanspraken zou zijn gehouden. Het BW bevat immers
geen bepalingen met betrekking tot de verplichting van de (voormalige)
werkgever tot affinanciering van premievrije pensioenaanspraken op
grond van pensioentoezeggingen. Indien de verplichting van IMK tot
affinanciering al onderdeel zou vormen van de arbeidsovereenkomst van
, rust deze verplichting op IMK uit hoofde van de
arbeidsovereenkomst (die in zoverre waarschijnlijk een uitvloeisel zou
zijn van de dwingende regeling van de PSW) en niet uit hoofde van de
bepalingen van het BW betreffende de arbeidsovereenkomst.(32) Ook
onderdeel 4 van het cassatiemiddel faalt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 2 van het bestreden vonnis van 27 februari 2001.
2 Bedoeld is kennelijk: schuldeiser.
3 De cassatietermijn eindigde op zondag 27 mei 2001, zodat deze
termijn werd verlengd tot en met maandag 28 mei 2001 (art. 1, eerste
lid Algemene termijnenwet).
4 PG NBW, Boek 3, p. 878.
5 Vgl. Van Dale Groot woordenboek der Nederlandse taal, 13e uitgave,
op "aan": "ter uitdrukking van de wijze waarop iets gevormd is of de
toestand waarin het zich bevindt: een gulden aan centen; voor 500
gulden aan cheques; iets aan stukken breken".
6 Art. 1195 aanhef en onder 3 (oud) BW betrof, evenals het huidige
art. 3:288 aanhef en onder c, reeds vervallen pensioentermijnen.
7 Tweede Kamer, zitting 1966-1967, 9010, nr. 3, p. 1.
8 Tweede Kamer, zitting 1967-1968, 9010, nr. 4, p. 2 l.k..
9 Hier wordt gerefereerd aan het voornemen een commissie in te stellen
ter bestudering van het privilegevraagstuk. Dit voornemen heeft
uiteindelijk geresulteerd in het "Rapport van de commissie
bevoorrechting van vorderingen" (1974). De bedoelde commissie wordt
meestal als de "commissie Houwing" aangeduid.
10 Eerste Kamer, zitting 1967-1968 , 9010, nr. 100a, p. 2 l.k..
11 Tweede Kamer, zitting 1967-1968, 9010, nr. 5, p.2 l.k.
12 Wetsontwerp 9515.
13 Zie voor de vermelding van die indiening het verslag van de
algemene beraadslaging, Handelingen Tweede Kamer, zitting 1967-1968,
p. 1559, l.k..
14 Rapport van de commissie Houwing, p. 61-64.
15 Voorrecht en bodemrecht, Rapport van de interdepartementale
werkgroep Voorrecht en bodemrecht (1990), p. 29-31.
16 Voorstel van wet houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, de
Faillissementswet en enige andere wetten in verband met de
bevoorrechting van vorderingen, het verbinden van een bijzonder
verhaalsrecht aan bepaalde vorderingen en de invoering van de
mogelijkheid van een vereenvoudigde afwikkeling van faillissement,
Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 942, nrs. 1 en 2.
17 Zie het in art. III voorgestelde art. 280, onder 5g en h; zie ook
de memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22
942, nr. 3, p. 10.
18 Rapport van de commissie Houwing, p. 64.
19 E. Lutjens, "Bescherming pensioenrechten bij faillissement", NJB
(1992), p. 896-899, in het bijzonder p. 898; G.G.M. Bak en R.P.W.
Frima, "Pensioenaanspraken", TVVS (1980), p. 42-45, in het bijzonder
p. 44; W.P.M. Thijssen, "Pensioen en faillissement",
Pensioenvraagstukken (1990), p. 80-83, in het bijzonder p. 82;
Ph.H.J.G. van Huizen en P.M.C. de Lange, Pensioenverzekering (1994),
p. 31; P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars (1997), p.
429; E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers, juridische
beschouwingen over ouderdomspensioen (1989), p. 421/422.
20 Rechtbank 's-Hertogenbosch 24 september 1999, JOR 1999, 241, m.nt.
E. Loesberg, Pensioen Jurisprudentie 2000, 13, m.nt. P.M.C. de Lange
(de kantonrechter had anders geoordeeld: zie Kantonrechter Eindhoven 3
april 1997, TvI 1998, p. 19-20 en PensioenJurisprudentie 1997, p.
441-450, m.nt. R.A.C.M. Langemeijer); bindend advies van A.I.M. van
Mierlo van 21 december 1998, TvA 2000, 20.
21 Zie de beschrijving in de conclusie van eis tot verificatie, 4-5,
en de daarmee zakelijk overeenstemmende beschrijving in de conclusie
van antwoord, 2.2-2.5.
22 Kort gezegd is dat evenredige ouderdomspensioen het verschil tussen
het pensioen dat betrokkene zou hebben gekregen als zijn deelneming
tot de pensioengerechtigde leeftijd zou hebben geduurd en het pensioen
dat zou zijn verkregen bij deelneming vanaf het moment waarop de
deelneming van betrokkene in werkelijkheid is geëindigd tot het moment
waarop betrokkene de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.
23 PG NBW, Boek 3, p. 878.
24 Dit lid is bij art. I onder a van de wet van 30 mei 1968 (Stbl.
1968, 270) vernummerd tot lid 6; het geciteerde V.V. II dateert uit
1954, en spreekt daarom nog van art. 1195, sub 4o.
25 Het latere art. 3:288 aanhef en onder e, eerste zinsdeel BW.
26 V.V. II; PG Boek 3, p. 879.
27 Zie noot 29.
28 P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars (1997), p. 429.
29 E. Lutjens, "Bescherming pensioenrechten bij faillissement", NJB
(1992), p. 896-899, in het bijzonder p. 898. Vgl. E. Lutjens,
Pensioenvoorzieningen voor werknemers, juridische beschouwingen over
ouderdomspensioen (1989), p. 421, waar Lutjens in verband met het
huidige voorrecht spreekt van de premievordering van de werknemer,
zonder dat duidelijk is of hij daarmee ook de werkgeversbijdrage op
het oog heeft; vgl. voorts het bindende advies van A.I.M. van Mierlo
van 21 december 1998, TvA 2000, 20, waarin het voorrecht van
toepassing werd geacht op de door de werkgever ingehouden
werknemersbijdrage, in een situatie waarin de werkgever in het geheel
geen pensioenvoorziening had getroffen.
30 Conclusie van eis, 6.
31 Conclusie van antwoord, 3.5.
32 Zie ook Asser/Mijnssen, Zakenrecht, zekerheidsrechten (1994), p.
355/356.