Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF0444 Zaaknr: R02/027HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 7-02-2003
Datum publicatie: 7-02-2003
Soort zaak: civiel - personen-en familierecht
Soort procedure: cassatie
7 februari 2003
Eerste Kamer
Rek.nr. R02/027HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
, wonende te ,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. J. Groen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 16 februari 2000 ter griffie van de Rechtbank te Utrecht
ingekomen verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te
noemen: de man - zich gewend tot die Rechtbank en verzocht zijn
ontkenning van het vaderschap van uit verzoekster tot cassatie -
verder te noemen: de vrouw - op 10 februari 1999 te
geboren minderjarige gegrond te verklaren.
De vrouw heeft het verzoek bestreden en verzocht de man
niet-ontvankelijk te verklaren omdat het verzoek te laat is ingediend,
althans het verzoek af te wijzen.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 19 juli 2000 de man in zijn
verzoek niet-ontvankelijk verklaard.
Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Amsterdam.
Bij tussenbeschikking van 10 mei 2001 heeft het Hof de man in de
gelegenheid gesteld zijn stelling dat hij niet de biologische vader
van is te bewijzen door op zijn kosten een DNA-onderzoek te
laten verrichten en de resultaten van dat onderzoek aan het Hof over
te leggen. Nadat rapport was uitgebracht heeft het Hof bij
eindbeschikking van 24 januari 2002 de bestreden beschikking
vernietigd en het verzoek van de man tot gegrondverklaring van de
ontkenning van het vaderschap van voornoemd toegewezen.
Beide beschikkingen van het Hof zijn aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide beschikkingen van het Hof heeft de vrouw beroep in
cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht
en maakt daarvan deel uit.
De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot
verwerping van het cassatieberoep, voor zover gericht tegen de
bestreden tussenbeschikking van 10 mei 2001, tot vernietiging van de
bestreden eindbeschikking van 24 januari 2002 en tot verwijzing van de
zaak naar een ander Hof.
De advocaat van de man heeft bij brief van 27 november 2002 op deze
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De man en de vrouw zijn op 15 oktober 1997 in Marokko met elkaar
gehuwd.
(ii) Op 18 november 1998 heeft de man aan een ambtenaar van politie
onder meer verklaard dat de vrouw hem begin november 1998 heeft
verteld dat zij zwanger was van een andere man.
(iii) Op 10 februari 1999 is de vrouw bevallen van een zoon, genaamd
. De vrouw heeft aangifte gedaan van de geboorte. De man
wist niet wanneer de bevalling zou plaatsvinden en is daarbij niet
aanwezig geweest. Hij heeft eerst op 11 maart 1999 van de geboorte van
vernomen door kennisname van een persoonslijst van de
gemeente Soest, waarop hij als vader van stond vermeld.
(iv) Het huwelijk van de man en de vrouw is op 4 mei 2000 ontbonden
door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van
de burgerlijke stand.
(v) Uit DNA-onderzoek is inmiddels gebleken dat de man niet de
biologische vader van is.
3.2 De man, die op grond van art. 1:199, aanhef en onder a, BW de
vader van het kind is, heeft bij verzoekschrift, ingekomen op 16
februari 1999, verzocht de ontkenning van het vaderschap van [het
kind] gegrond te verklaren. De Rechtbank heeft de man
niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Zij heeft geoordeeld dat
naar analogie van de regeling van art. 1:203 lid 2 BW de wetenschap
van de man direct na de geboorte van het kind is ontstaan. Zij heeft
vervolgens overwogen dat de man reeds begin november 1998 bekend was
met de zwangerschap van de vrouw en dat het kind op 10 februari 1999
is geboren, terwijl de man eerst op 16 februari 2000, derhalve na het
verstrijken van de wettelijke termijn, het verzoekschrift tot
ontkenning van het vaderschap heeft ingediend. Ook op grond van art. 8
lid 2 EVRM kan de man, aldus de Rechtbank, niet in zijn verzoek worden
ontvangen.
In zijn tussenbeschikking van 10 mei 2001 heeft het Hof overwogen dat
de termijn van één jaar, genoemd in art. 1:200 lid 5 BW, in ieder
geval niet eerder aanvangt dan de termijn waarbinnen ontkenning door
de moeder moet worden gedaan, dat wil zeggen bij de geboorte van het
kind, en dat het in deze bepaling vermelde criterium "bekend is
geworden" subjectief moet worden opgevat, in die zin dat de vader wist
van de geboorte van het kind, zodat de termijn aanvangt op de dag van
zijn bekendheid met de geboorte van het kind (rov. 4.4 en 4.5). Op
grond van een en ander heeft het Hof de man ontvankelijk geacht in
zijn verzoek en hem in de gelegenheid gesteld zijn stelling dat hij
niet de biologische vader van is te bewijzen door een
DNA-onderzoek.
Het Hof heeft in zijn eindbeschikking van 24 januari 2002 op grond van
het rapport betreffende het DNA-onderzoek geoordeeld dat de man is
uitgesloten van het vaderschap van , en het primaire verweer
van de vrouw, dat zich richtte tegen de stelling van de man dat hij
niet de biologische vader van het kind is, verworpen. Het subsidiaire
verweer van de vrouw dat de man haar tegen haar zin heeft aangezet tot
daden die de verwekking van tot gevolg kunnen hebben gehad,
immers haar heeft gedwongen tot prostitutie, heeft het Hof eveneens
verworpen.
3.3 Middel 1 richt zich tegen de tussenbeschikking van het Hof met de
klacht dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting door te oordelen dat de termijn van art. 1:200 lid 5
BW, ofschoon de vader reeds vóór de geboorte van het kind vermoedt dat
hij niet de biologische vader van het kind is, toch geen aanvang neemt
vóór de geboorte.
Ingevolge art. 1:203 lid 1 (oud) BW kon de vader een verzoek tot
ontkenning van het vaderschap indienen binnen zes maanden, nadat te
zijner kennis was gekomen dat de moeder het kind ter wereld heeft
gebracht. Bij de op 1 april 1998 in werking getreden Wet van 24
december 1997, Stb. 772, is het huidige art. 1:200 BW vastgesteld;
daarin is de termijn verlengd tot een jaar, en is voor het
aanvangstijdstip van de termijn bepalend de bekendheid van de vader
met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is van het
kind. Uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling blijkt niet dat ook
het geval onder ogen is gezien waarin een man bekend is geworden met
het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is, voordat
hij kennis had gekregen van de geboorte. Niet aannemelijk is evenwel
dat de nieuwe bepaling van het aanvangstijdstip van de termijn zou
meebrengen dat de met de langere termijn beoogde verruiming voor dit
geval geheel of gedeeltelijk tenietgedaan zou worden. In dit verband
is mede van belang dat een man die vermoedt dat hij niet de
biologische vader is van een kind waarvan zijn echtgenote zwanger is,
in het algemeen geen aanleiding zal hebben stappen te nemen om het
vaderschap te ontkennen voordat hij kennis heeft gekregen van de
geboorte van een levend kind. Aangenomen moet dan ook worden dat de
termijn van art. 1:200 lid 5 BW niet gaat lopen voordat de man bekend
is geworden zowel met de geboorte van het kind als met het feit dat
hij vermoedelijk niet de biologische vader is van het kind.
Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
3.4 Middel 2 bestrijdt de verwerping door het Hof van het subsidiaire
verweer van de vrouw, inhoudende dat de man door haar aan te zetten
tot prostitutie heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het
kind tot gevolg kan hebben gehad. Bij de beoordeling van dit middel
moet worden vooropgesteld dat de tekst van zowel art. 1:200 lid 3 BW
als art. 1:201 lid 1 (oud) BW spreekt van instemming met (toestemming
tot) een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben
gehad, derhalve niet een daad die de verwekking tot gevolg heeft
gehad. Uit de wetsgeschiedenis van laatstgenoemde bepaling, zoals
weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13,
blijkt dat in de opvatting van de wetgever toestemming tot overspel
waaruit het kind kan zijn geboren, waarbij als voorbeeld is genoemd
dat een souteneur de wettigheid ontkent van het kind dat is verwekt
bij zijn echtgenote die zich voor hem prostitueert, in de weg behoort
te staan aan ontkenning van het vaderschap. Een verdergaande eis,
inhoudende dat de verwekking het naar ervaringsregels te verwachten
gevolg is van overspel waarvoor toestemming is verleend, is
uitdrukkelijk van de hand gewezen. In de wetsgeschiedenis van het
huidige art. 1:200 BW zijn geen aanwijzingen te vinden voor de
opvatting dat het criterium "een daad die de verwekking van het kind
tot gevolg kan hebben gehad" thans beperkter moet worden opgevat. Met
name volgt dit niet uit de door het Hof in rov. 4.5 van zijn
beschikking aangehaalde passage uit de nadere memorie van antwoord aan
de Eerste Kamer inzake het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet
van 24 december 1997, Stb. 772. Het door het Hof gedeeltelijk
weergegeven antwoord had immers betrekking op een andere vraag, te
weten of instemming met een bepaalde daad die verwekking tot gevolg
kan hebben gehad (bijv. kunstmatige donorinseminatie) mede omvat
instemming met een andersoortige daad die verwekking tot gevolg kan
hebben gehad (bijv. geslachtsgemeenschap met een andere man).
In de tweede alinea van rov. 4.5 heeft het Hof onder meer overwogen
dat uit de geciteerde kamerstukken blijkt dat bij de totstandkoming
van het huidige art. 1:200 BW is gedacht aan de situatie waarin de man
met de bevruchting heeft ingestemd. Voorts heeft het Hof van belang
geacht dat personen die vrouwen tot prostitutie aanzetten en op deze
wijze hun geld verdienen "daarmee niet beogen die vrouwen te laten
bevruchten en vervolgens te laten baren". Ten slotte heeft het Hof
"meer in het algemeen" - waarmee het Hof kennelijk tot uitdrukking
heeft gebracht dat dit argument niet alleen ziet op instemming met
prostitutie, maar ook op andere gevallen van instemming met een daad
die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad - betekenis gehecht aan
de ontwikkeling van moderne contraceptie-technieken.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het Hof aldus blijk heeft
gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zodat middel 2, dat hierover
klaagt, doel treft.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep, voor zover het is gericht tegen de beschikking
van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 mei 2001;
vernietigt de beschikking van dat Hof van 24 januari 2002;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere
behandeling en beslissing.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman, als
voorzitter, en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en
D.H. Beukenhorst, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer
F.B. Bakels op 7 februari 2003.
*** Conclusie ***
R 02/027 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 15 november 2002
Conclusie inzake:
tegen
1.
2. Mr. G.R. Dorhout-Tielken q.q.
Dit geding betreft de aanvang van de vervaltermijn voor een ontkenning
van het vaderschap. Daarnaast gaat het om de vraag of het aanzetten
tot prostitutie valt onder de uitzondering "indien de man heeft
ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan
hebben gehad" in art. 1:200 lid 3 BW.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1):
1.1.1. Partijen zijn op 15 oktober 1997 in Marokko met elkaar gehuwd.
1.1.2. Op 18 november 1998 heeft verweerder in cassatie (hierna: de
man) aan een ambtenaar van politie verklaard dat verzoekster in
cassatie (hierna: de vrouw) begin november 1998 hem heeft verteld dat
zij zwanger was van een andere man(2).
1.1.3. Op 10 februari 1999 is de vrouw bevallen van een zoon, genaamd
. De vrouw heeft aangifte gedaan van de geboorte. Ingevolge
art. 1:199 onder a BW geldt de man voor de wet als de vader van [het
kind].
1.1.4. De man wist niet wanneer de bevalling zou plaatsvinden en is
daarbij niet aanwezig geweest. De man heeft eerst op 11 maart 1999 van
de geboorte van vernomen door kennisname van een
persoonlijst van de gemeente Soest waarop hij als vader van
stond vermeld.
1.1.5. Het huwelijk van partijen is op 4 mei 2000 ontbonden door
inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.
1.1.6. Uit DNA-onderzoek is inmiddels gebleken dat de man niet de
biologische vader van is.
1.2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 14 februari 2000, ter griffie
ingekomen op 16 februari 2000, heeft de man aan de rechtbank te
Utrecht verzocht zijn ontkenning van het vaderschap van de zoon
gegrond te verklaren.
1.3. De vrouw heeft aangevoerd dat de man in zijn verzoek
niet-ontvankelijk is omdat het te laat is ingediend. Ingevolge het
bepaalde in art. 1:200 lid 5 BW had de man het verzoek moeten indienen
binnen één jaar nadat hij bekend is geworden met het feit dat hij
vermoedelijk niet de biologische vader is van het kind. Aangezien de
man op 18 november 1998 heeft verklaard dat de vrouw hem kort tevoren
had gezegd dat zij zwanger was van een ander, is de termijn voor
indiening van het verzoek in elk geval gaan lopen op 18 november 1998
en dus verstreken op 18 november 1999. Zou de termijn van één jaar
worden gerekend vanaf de geboorte van , dan is deze
verstreken op 10 februari 2000. Ook dan is het verzoek te laat
ingediend. Subsidiair heeft de vrouw aangevoerd dat de man in zijn
verzoek niet kan worden ontvangen omdat hij heeft ingestemd met een
daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad:
volgens de vrouw heeft de man haar aangezet tot prostitutie(3).
Tenslotte heeft de vrouw ontkend dat het kind van een
andere man is.
1.4. De belangen van zijn in de procedure behartigd door
mr. G.R. Dorhout-Tielken, die op de voet van art. 1:212 BW tot
bijzonder curator is benoemd. Zij heeft een DNA-onderzoek voorgesteld.
1.5. Bij beschikking van 19 juli 2000 heeft de rechtbank de man in
zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding.
De relevante overwegingen luiden:
"De termijn van 1 jaar gesteld bij artikel 1:200 lid 5 BW nieuw berust
op een door de wetgever gemaakte afweging van belangen, waaronder
enerzijds het belang van het kind, dat omtrent zijn afstamming niet
lang onzekerheid bestaat, en anderzijds het belang van de wettige
vader die voldoende gelegenheid moet hebben een door hem in te dienen
verzoek tot ontkenning voor te bereiden. De afweging van de belangen
van het kind en de wettige vader is voorbehouden aan de wetgever en
leent zich dan ook niet voor heroverweging door de rechter.
Nu het mogelijk is een vrucht te erkennen en de rechtshandeling van de
erkenning op grond van artikel 1:203 lid 2 BW gevolg heeft vanaf het
tijdstip waarop zij is gedaan en vanaf de geboorte van het kind
familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en de erkenner
bestaan, is de rechtbank naar analogie van de wettelijke regeling van
oordeel dat de wetenschap van de man direkt na de geboorte van het
kind een aanvang heeft genomen.
De man was reeds begin november 1998 bekend met het feit dat de vrouw
zwanger was. Het kind is op 10 februari 1999 geboren, terwijl de man
eerst op 16 februari 2000 zijn verzoekschrift tot gegrondverklaring
van de ontkenning van het vaderschap heeft ingediend. Het verzoek tot
gegrondverklaring is derhalve na het verstrijken van de wettelijke
termijn ingediend.
De rechtbank zal ambtshalve beoordelen of de man, ondanks
overschrijding van de wettelijke termijn van indiening van zijn
verzoekschrift, op grond van artikel 8 lid 2 EVRM in zijn verzoek kan
worden ontvangen.
Het binden van de indiening van het verzoekschrift tot ontkenning aan
de bij artikel 1:200 lid 5 BW gestelde termijn van 1 jaar betekent een
inmenging in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM. Nochtans kon de wetgever
het stellen van die termijn, die bovendien aanzienlijk ruimer is dan
de op grond van het oude recht geldende termijn van zes maanden,
redelijkerwijs aanmerken als in een democratische samenleving
noodzakelijk teneinde de rechtszekerheid te dezen te waarborgen en de
belangen van het kind te beschermen."
1.6. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te
Amsterdam. Bij tussenbeschikking van 10 mei 2001 (FJR 2001, 48) heeft
het hof, anders dan de rechtbank, de man ontvankelijk geacht in zijn
verzoek. Het hof overwoog dat een redelijke uitleg van art. 1:200 lid
5 BW meebrengt dat de termijn voor de man niet eerder aanvangt dan op
de dag van de geboorte van het kind. Het criterium "bekend geworden"
moet subjectief worden opgevat, in die zin dat de man wist van de
geboorte van het kind, zodat de bedoelde termijn aanvangt op de dag
van zijn bekendheid met de geboorte van het kind (rov. 4.5). Aangezien
vaststaat dat de man eerst op 11 maart 1999 bekend is geworden met de
geboorte van , verstrijkt de termijn op 11 maart 2000 en is
het verzoek dus tijdig ingediend.
1.7. Vervolgens heeft het hof een DNA-onderzoek gelast. Nadat uit dit
onderzoek was gebleken dat de man niet de biologische vader van [het
kind] kan zijn, heeft het hof bij eindbeschikking van 24 januari 2002
de desbetreffende stelling van de vrouw verworpen. De man heeft
ontkend dat hij de vrouw tot prostitutie heeft aangezet. Hij heeft
gesteld dat de vrouw kort na haar aankomst in Nederland(4) iedere
avond wegging met een Marokkaanse vriend en na enkele weken de
echtelijke woning verliet; de man heeft de indruk dat de vrouw alleen
maar met hem getrouwd is om een verblijfsvergunning te kunnen
krijgen(5). De vrouw heeft vervolgens bewijs aangeboden van haar
stelling dat de man haar tot prostitutie heeft aangezet. Het hof heeft
dit bewijsaanbod verworpen in rov. 4.5 van zijn eindbeschikking, de
beschikking van de rechtbank vernietigd en het verzoek van de man tot
gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap alsnog
toegewezen.
1.8. De vrouw heeft tegen beide beschikkingen van het hof tijdig(6)
cassatieberoep ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot verwerping
van het beroep. De bijzonder curator van is, hoewel
opgeroepen, in cassatie niet verschenen.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Middel 1 is gericht tegen de tussenbeschikking en betreft de
aanvang van de termijn als bedoeld in art. 1:200 lid 5 BW. Middel 2 is
gericht tegen de eindbeschikking en richt zich tegen de verwerping van
het verweer dat de man heeft ingestemd met een daad die de verwekking
van het kind tot gevolg kan hebben gehad.
2.2. In de toelichting op middel 1 wordt terecht gesteld dat de
termijn als bedoeld in art. 1:200 lid 5 BW van openbare orde is. Deze
termijn berust op een door de wetgever gemaakte afweging van belangen,
waaronder enerzijds het belang van het kind, dat omtrent zijn
afstamming niet lang onzekerheid bestaat, en anderzijds het belang van
de wettige vader om voldoende gelegenheid te hebben tot het
voorbereiden van de door hem in te stellen rechtsvordering tot
ontkenning. Deze afweging is voorbehouden aan de wetgever en leent
zich dan ook niet voor een heroverweging door de rechter. Weliswaar
kan het binden van de rechtsvordering tot ontkenning aan een
dergelijke termijn worden beschouwd als een inmenging in de zin van
art. 8 lid 2 EVRM, maar de wetgever heeft het stellen van die termijn
redelijkerwijs kunnen aanmerken als in een democratische samenleving
noodzakelijk teneinde de rechtszekerheid te dezen te waarborgen en ter
bescherming van de belangen van het kind(7).
2.3. Middel 1 valt uiteen in twee rechtsklachten. Allereerst wordt
geklaagd over het oordeel dat de termijn, niettegenstaande het feit
dat de man reeds vóór de geboorte van het kind vermoedde dat hij niet
de biologische vader was, geen aanvang neemt vóór de geboorte van het
kind (onderdeel 1.5). Subsidiair wordt geklaagd dat het hof de termijn
zelfs niet doet aanvangen op de geboortedatum, maar eerst op 11 maart
1999, toen de man de geboorte van het kind vernam. Klaagster is
bereid, met het hof, aan te nemen dat de wetgever met de term "bekend
is geworden" in art. 1:200 lid 5 BW een subjectief criterium voor ogen
heeft gehad, maar stelt dat het hof uit het oog heeft verloren dat de
vereiste (subjectieve) wetenschap betrekking heeft op het al dan niet
zijn van biologische vader van het kind; niet op de geboorte van het
kind (onderdeel 1.6).
2.4. Het vroegere recht (art. 1:203, eerste lid BW) bepaalde:
"De man kan de rechtsvordering slechts
instellen binnen zes maanden, nadat te zijner kennis is gekomen dat de
moeder het kind ter wereld heeft gebracht."
Onder vigeur van deze bepaling ving de termijn dus nimmer vóór de
geboorte aan. In 1988 is bij de Tweede Kamer een voorstel tot
herziening van het afstammingsrecht ingediend(8), waarin de relevante
bepaling luidde:
"Het verzoek moet worden ingediend binnen zes maanden na de geboorte
van het kind of, indien de man niet aanstonds bekend was met het feit
van de geboorte van het kind, binnen zes maanden nadat dit te zijner
kennis is gekomen".
Het voorstel is in 1993 ingetrokken. In 1995 is een nieuw voorstel van
wet om advies aan de Raad van State voorgelegd, waarin art. 1:200
luidde:
"5. Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning wordt door de
vader of de moeder bij de rechtbank ingediend binnen een jaar na de
geboorte van het kind of, indien de vader niet bekend was met het feit
van de geboorte van het kind, binnen een jaar nadat dit te zijner
kennis is gekomen.
6. Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning wordt door het
kind bij de rechtbank ingediend binnen drie jaren nadat het kind
bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn
biologische vader is. (...)."
De Raad van State deelde het standpunt van de regering dat, uit een
oogpunt van rechtszekerheid, aan de ontkenning van het vaderschap
termijnen gesteld moeten worden. Hij merkte echter op:
"Voor het kind en de "bedrogen" echtgenoot kent het wetsvoorstel
verschillende momenten waarop die termijnen aanvangen. Met een beroep
op de rechtszekerheid wordt dit verschil naar de mening van de Raad
onvoldoende gemotiveerd, omdat artikel 202 daarin reeds genoegzaam
voorziet. Het college adviseert het verschil op te heffen zodat voor
de vader de termijn aanvangt op het moment dat hij het vermoeden kan
hebben niet de verwekker van het kind te zijn."(9)
Vervolgens is in 1996 een voorstel van wet ingediend dat de huidige
tekst van art. 1:200 lid 5 BW bevat. De memorie van toelichting
vermeldt:
"Uit een oogpunt van rechtszekerheid zijn er aan de ontkenning van het
door huwelijk ontstane vaderschap termijnen gesteld. De bestaande
termijn van zes maanden voor de vader is verdubbeld tot een jaar.
(...) Voorgesteld wordt het aanvangstijdstip voor de termijn die voor
de vader geldt, dezelfde te doen zijn als voor het kind: het moment
dat de vader bekend wordt met het feit dat hij vermoedelijk niet de
biologische vader is. Er is geen goede reden om tussen vader en kind
in dit opzicht verschil te maken. Voor de moeder loopt de termijn
vanaf de geboorte tot een jaar nadien."(10)
In de verdere parlementaire behandeling is ruim aandacht besteed aan
de termijnen in het voorgestelde artikel(11), maar is niet meer
gedebatteerd over de dag waarop de vervaltermijn voor een ontkenning
door de wettige vader aanvangt. In de toelichting op de desbetreffende
overgangsbepaling (art. III lid 4) wordt nog eens bevestigd dat in de
nieuwe wet een ander aanvangstijdstip geldt(12).
2.5. De vakliteratuur geeft de regel van art. 1:200 lid 5 BW weer,
maar gaat niet specifiek in op het vraagstuk dat het cassatiemiddel
thans aan de orde stelt. Wel wordt door enkele schrijvers kritische
aandacht besteed aan het feit dat voor een ontkenning door de moeder
een andere aanvangsdatum van de termijn geldt dan voor een ontkenning
door de wettige vader(13). In zijn conclusie (2.4.6), voorafgaand aan
HR 24 oktober 1997, NJ 1999, 96 m.nt. JdB, - een geval waarin art.
1:203 lid 1 (oud) BW nog van toepassing was, maar waarin de vraag
opkwam of anticipatie op het voorgestelde art. 1:200 BW mogelijk was -
bepleitte mijn ambtgenoot Moltmaker een anticipatie op het
wetsvoorstel. Hij vervolgde:
"Het doen aanvangen van de termijn op het moment van de ontdekking
(niet van de geboorte, maar van het niet zijn van de biologische
vader) lijkt mij redelijk en logisch. Dit is naar mijn mening de meest
voor de hand liggende (en daarom vermoedelijk niet eens uitdrukkelijk
uitgesproken) verklaring waarom het wetsvoorstel daarvoor kiest (en
dan - uiteraard - zowel geldend in geval van ontkenning door de vader
als in geval van ontkenning door het kind). De enige kritiek daarop
(afgezien van het feit, dat de lengte van een termijn altijd arbitrair
is) zou m.i. kunnen behelzen, dat ook voor de moeder een gelijk
aanvangstijdstip zou moeten gelden (...)".
De Hoge Raad aanvaardde in die zaak "dat de termijn van art. 1:203 in
omstandigheden als hier aan de orde zijn gesteld, niet gaat lopen
voordat de betrokken echtgenoot kennis heeft gekregen van het feit dat
hij van het tijdens het huwelijk geboren kind vermoedelijk niet de
biologische vader is" (rov. 3.5). Voor een goed begrip zij herhaald
dat de termijn van art. 1:203 (oud) BW niet ging lopen vóór de
geboorte. De A-G en de Hoge Raad hadden dus een verlenging van de
termijn voor ogen. Deze verruiming werd door de Hoge Raad
gerechtvaardigd met een beroep op art. 8 EVRM in verbinding met EHRM
27 oktober 1994, NJ 1995, 248 m.nt. JdB.
2.6. Op het eerste gezicht laat de tekst van art. 1:200 lid 5 BW
ruimte voor de opvatting die in het middel primair wordt verdedigd,
nl. dat wanneer de man vóór de geboorte bekend wordt met het feit dat
hij vermoedelijk niet de biologische vader is van het (nog ongeboren)
kind, de vervaltermijn voor een ontkenning door de man reeds een
aanvang neemt. Mijns inziens is dat echter niet de bedoeling van de
wetswijziging geweest. Met de wet van 24 december 1997, Stb. 772, werd
een verruiming ten opzichte van het vroegere recht beoogd. In art.
1:203 lid 1 (oud) BW begon de vervaltermijn voor een ontkenning van
het vaderschap door de wettige vader immers te lopen zodra te zijner
kennis was gekomen dat de moeder het kind ter wereld had gebracht.
Wanneer de man later dan zes maanden na kennisneming van de geboorte
erachter kwam dat hij vermoedelijk niet de biologische vader van het
kind is, was het inmiddels te laat om het vaderschap te ontkennen.
Daar heeft de wetgever, op advies van de Raad van State, iets aan
willen doen. Er is toen voor gekozen de vervaltermijn niet te laten
aanvangen bij de kennisneming van de geboorte, maar (evenals bij een
ontkenning door het kind zelf, die per definitie eerst kan
plaatsvinden ná de geboorte) te laten aanvangen op het moment waarop
de wettige vader bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk
niet de biologische vader is. Noch het advies van de Raad van State
noch de verdere parlementaire behandeling wijst erop dat het de
bedoeling is geweest de aanvang van de termijn, in vergelijking met
het vroegere recht, naar voren te halen. Op deze grond deel ik de
opvatting van het hof, dat de vervaltermijn voor een verzoek tot
gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap door de wettige
vader niet aanvangt vóórdat het kind geboren is.
2.7. Onderdeel 1.6 berust kennelijk subsidiair op de gedachte dat, ook
indien wordt aangenomen dat de vervaltermijn op zijn vroegst kan
aanvangen bij de geboorte van het kind, zulks niet wegneemt dat een
gebeurtenis vóór de geboorte (in casu: de bekendheid van de man op 18
november 1998 met het vermoeden dat zijn echtgenote zwanger was van
een ander) tot gevolg kan hebben dat de vervaltermijn gaat lopen vanaf
de dag van de geboorte, ongeacht of de wettige vader wel of niet
bekend is met het feit van de geboorte.
2.8. De rechtbank heeft, bij wege van analogie, gekeken naar de
regeling voor erkenning. Een erkenning is mogelijk vóór de geboorte en
heeft, indien het kind levend ter wereld komt, gevolgen vanaf de dag
van de geboorte(14). De rechtbank oordeelde dat de bekendheid (met het
vermoeden dat de vrouw zwanger was van een ander) de vervaltermijn
heeft doen aanvangen vanaf de dag van de geboorte. Het hof heeft zijn
andersluidend standpunt gemotiveerd met een verwijzing naar HR 6 april
2001, NJ 2002, 383 m.nt. HJS onder nr. 384. Dat lag niet onmiddellijk
voor de hand: het aangehaalde arrest, een van de asbestzaken, gaat
alleen over de verjaring van het recht op schadevergoeding als bedoeld
in art. 3:310, eerste lid, BW. Nog daargelaten dat een
verjaringstermijn niet van openbare orde is, kunnen uit art. 3:310 BW
geen consequenties worden getrokken voor de uitleg van art. 1:200 lid
5 BW. Ik vermoed dan ook dat het hof hiermee iets anders heeft
bedoeld, namelijk dat het niet aangaat een vervaltermijn te laten
aanvangen zonder dat de vorderingsgerechtigde dit weet. Heel sterk is
dat argument niet. Het argument spreekt vooral in die gevallen waarin
de vorderingsgerechtigde door onbekendheid met zijn vorderingsrecht
vóór het verstrijken van de vervaltermijn nimmer een reële kans heeft
gehad om een vordering in te stellen. In dit geval was de man niet
verstoken van de mogelijkheid tot ontkenning van het vaderschap: hij
heeft tussen 11 maart 1999 en 10 februari 2000 daarvoor de gelegenheid
gehad.
2.9. Voor een keuze, zoals het hof hier heeft gemaakt, lijkt mij een
eenvoudiger motivering mogelijk. De in art. 1:200 lid 5 BW bedoelde
bekendheid van de man heeft inderdaad alleen betrekking op het feit
dat de man vermoedelijk niet de biologische vader is. Maar dat is niet
los te denken van het feit van de geboorte. Een vaderschap
veronderstelt - per definitie - het bestaan van het kind. Tijdens de
zwangerschap kan hoogstens worden gesproken van iemand die vader hoopt
te worden(15). De vereiste bekendheid "met het feit dat hij
vermoedelijk niet de biologische vader is" impliceert naar mijn mening
een bekendheid met de geboorte van het kind. De juridische fictie van
art. 1:2 BW doet hieraan niet af. Het gaat in art. 1:2 om de
objectieve regel dat het kind waarvan een vrouw zwanger is als reeds
geboren wordt aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert. In art.
1:200 BW gaat het, zoals ook het middel tot uitgangspunt neemt, om de
subjectieve wetenschap van de wettige vader. Wel is juist dat deze
subjectieve wetenschap stukje bij beetje tot stand kan komen, bijv.
doordat op de ene dag aan de man bekend wordt dat zijn echtgenote
zwanger is van een ander en hem op een andere (eerder of later
gelegen) dag bekend wordt dat het kind is geboren. Als bijkomend
argument noem ik, dat het bericht van de zwangerschap voor de man nog
geen aanleiding behoeft te zijn om actie te ondernemen. Pas nadat hem
de geboorte van een levend kind bekend is geworden heeft hij reden om
stappen te zetten tot ontkenning van het vaderschap.
2.10. In mijn zienswijze treft middel 1 geen doel. Mocht de Hoge Raad
hierover anders oordelen, dan zou hij de zaak zelf kunnen afdoen door
de beschikkingen van het hof te vernietigen en de beschikking van de
rechtbank te bekrachtigen.
2.11. Middel 2 bestrijdt het oordeel in de eindbeschikking dat, óók
indien sprake is van het (door de vrouw gestelde en te bewijzen
aangeboden) aanzetten door de man tot prostitutie in het
conceptietijdvak, dit nog geen instemming inhoudt met een daad die de
verwekking van het kind tot gevolg kan hebben (art. 1:200 lid 3 BW).
De klacht wordt in het cassatieverzoekschrift uitgebreid toegelicht.
2.12. Art. 1:201, eerste lid, (oud) BW luidde aanvankelijk:
"De rechtsvordering tot ontkenning kan niet worden toegewezen, indien
de man toestemming heeft gegeven tot een daad die de verwekking van
het kind tot gevolg kan hebben gehad."
Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat bij het woord "daad" is
gedacht zowel aan geslachtsgemeenschap van de echtgenote met een
andere man, als aan kunstmatige (donor-)inseminatie. De wet spreekt
van een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad. Dit
betekent enerzijds dat een daad, gepleegd buiten het tijdvak waarin
(medisch beschouwd) de conceptie moet hebben plaatsgevonden, voor de
toepassing van deze bepaling niet relevant is. Anderzijds wordt niet
de eis gesteld dat de man toestemming heeft gegeven tot een daad die
de verwekking van het kind tot gevolg hééft gehad; dat zou zelden of
nooit te bewijzen zijn(16).
2.13. In de parlementaire behandeling van deze bepaling is aan de hand
van gevarieerde casuïstiek onderzocht waar de grens ligt. Enige leden
opperden de mogelijkheid dat een man (bijv. een langdurig
gedetineerde) ermee instemt dat zijn echtgenote samenleeft met een
andere man onder het voorbehoud dat zij vermijdt dat er kinderen van
komen. Zou er dan toch een kind worden geboren, dan zou de echtgenoot
de mogelijkheid moeten hebben het vaderschap te ontkennen. Anderzijds,
aldus deze leden, "zou het niet mogelijk moeten zijn, dat een
souteneur de wettigheid ontkent van een kind dat door een derde is
verwekt bij zijn echtgenote, die zich voor hem prostitueert". Andere
leden waren hiervan niet onder de indruk: als de echtgenoot zich op
een dergelijk standpunt stelt, dan dient hij de gevolgen daarvan te
dragen; hem behoort geen mogelijkheid te worden gegeven aan het kind
de wettigheid te ontnemen(17). De regering sloot zich bij dit laatste
standpunt aan:
"(...) behoort een toestemming om overspel te plegen in de weg te
staan aan een rechtsvordering tot ontkenning van het vaderschap van
een kind dat uit dat overspel kan zijn geboren. In een misrekening dat
de vrouw wel niet zwanger zal worden of een uitdrukkelijke of
stilzwijgende conditie dat de vrouw hiertegen moet waken, is geen
rechtvaardiging te zien om het kind zijn status van wettig kind te
ontnemen."
Van de zijde van de kamercommissie werd aangevoerd dat de bepaling in
deze vorm te ruim was: er zijn veel situaties denkbaar waarin gezegd
zou kunnen worden dat de man toestemming heeft gegeven tot een
handeling die voor de vrouw overspel mogelijk heeft gemaakt, bijv. in
het geval de man zijn vrouw heeft toegestaan met een derde op reis te
gaan. Van de zijde van de regering werd hierop geantwoord:
"(...) dat dit niet voldoende zou zijn. Er moet toch een causaal
verband kunnen bestaan tussen daad en verwekking, in die zin dat
verwekking van een kind met voldoende graad van waarschijnlijkheid te
voorzien was als mogelijk gevolg van de daad waartoe de man
toestemming gaf."
Het Kamerlid Goudsmit bleef aandringen. Zij achtte het te vaag dat de
verwekking het gevolg geweest kàn zijn van de toestemming en bepleitte
dat de regel zó wordt opgevat "dat het naar ervaringsregels te
verwachten gevolg van de toestemming de daad en van de daad de
verwekking is"(18). Minister Polak wees dit standpunt af:
"Bijna nooit kan men immers van overspel, van het hebben van
gemeenschap, zeggen dat het redelijkerwijs te verwachten gevolg de
geboorte van een kind heeft. Wil de bepaling enige reële betekenis
hebben dan moet voldoende zijn, dat de man toestemming geeft tot een
daad, die verwekking van een kind tot gevolg kàn hebben, dat wil
zeggen, die geschikt is om tot verwekking te leiden. Toestemming tot
overspel valt onder de bepaling, ook al bindt de man daaraan de door
de geachte afgevaardigde zo duidelijk geschetste voorwaarden.
Toestemming tot bezoek met een vriend aan een bioscoop valt echter
niet onder de bepaling, omdat gezamenlijk kijken naar een film geen
kinderen geboren doet worden en die toestemming zich gewoonlijk niet
zal uitstrekken tot het nog eens naspelen van alle toepasselijke
scènes uit de film."(19).
Bij gebreke van een amendement is de opvatting van mw. Goudsmit c.s.
niet in stemming gebracht(20). De discussie leert in elk geval dat het
belang van het kind bij het behoud van zijn juridische status als
wettig kind hoog werd geacht en dat, zelfs in de opvatting van de
"rekkelijke" Kamerleden, een man die zijn echtgenote tot prostitutie
aanzet niet de mogelijkheid zou behoren te krijgen om het vaderschap
te ontkennen(21).
2.14. In wetsvoorstel 26 649 zijn de termen "wettig", "onwettig" en
"natuurlijk" kind vervallen. Daarvoor in de plaats treedt het al dan
niet in familierechtelijke betrekking staan tot een ouder(22). De
memorie van toelichting op het nieuwe art. 1:200 lid 3 BW vermeldt:
"Ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap is mogelijk op
de grond dat de echtgenoot niet de biologische vader is van het kind.
Zonder nadere regeling zou ook in geval van KID of in geval van in
vitro fertilisatie met zaad van een donor dan wel in geval de
echtgenoot de moeder toestemming heeft gegeven tot
geslachtsgemeenschap met een andere man, het vaderschap door de vader,
moeder en door het kind kunnen worden ontkend. In het belang van het
kind dient de wet niet toe te laten dat op een later moment - als de
vrouw al zwanger is of het kind al is geboren - door de vader of
moeder wordt teruggekomen op de beslissing tot kunstmatige bevruchting
die zij eerder hebben genomen."(23)
De wettige vader is als zodanig onderhoudsplichtig (art. 1:392 BW). De
man die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die
de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad is, als ware
hij ouder, verplicht tot het voorzien in de kosten van verzorging en
opvoeding van het kind (art. 1:394 BW). Op dezelfde grond kan, op
verzoek van de moeder of van het kind, het vaderschap van de verwekker
gerechtelijk worden vastgesteld (art. 1:207 lid 1 BW).
2.15. In reactie op de vraag vanuit de PvdA, wanneer er sprake is van
"instemming" en of de instemming schriftelijk moet worden vastgelegd,
antwoordde de regering dat de instemming juridisch relevant is "indien
zij ziet op het doel waarvoor zij gegeven wordt, namelijk de
verwekking van een kind met het zaad van een andere man dan de
echtgenoot of levensgezel dan de moeder". De instemming
behoeft niet op schrift te zijn gesteld(24). In het verdere debat in
de Tweede Kamer ging de aandacht vooral uit naar de nieuwe, maar voor
dit geding niet relevante, mogelijkheid van ontkenning van het
vaderschap door het kind zelf.
2.16. Het hof citeert in rov. 4.5 van zijn eindbeschikking een
gedeelte uit het debat in de Eerste Kamer. Dat debat heeft in het
cassatiemiddel dan ook de aandacht gekregen. Ik zal niet alles
herhalen; de relevante passages worden in het middel (onder 2.7 - 2.8)
correct weergegeven. Met de auteur van het middel (onder 2.9), ben ik
van mening dat het aangehaalde antwoord van de staatssecretaris alleen
iets zegt over de vraag over het causaal verband die haar in de Eerste
Kamer werd voorgelegd, nl. in de situatie dat een man aan zijn
echtgenote toestemming heeft gegeven om zich te laten bevruchten door
middel van KID, waarna die echtgenote zich op de natuurlijke wijze
laat bevruchten. In zo'n geval mag aan de man niet worden
tegengeworpen dat hij heeft ingestemd met een daad die de verwekking
van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Daarover gaat het in dit
geding niet.
2.17. Met het ecarteren van het citaat uit rov. 4.5 is nog niet
gegeven dat het vervolg van rov. 4.5 op een onjuiste rechtsopvatting
berust. Het cassatiemiddel verdedigt (onder 2.4 en 2.10) de opvatting
dat in art. 1:200 lid 3 BW de term "heeft ingestemd met een daad die
de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad" op dezelfde
wijze moet worden begrepen als in art. 1:201, eerste lid, (oud) BW.
M.i. denkt het hof daar niet anders over(25). In rov. 4.5 heeft het
hof immers overwogen dat in geval van gedwongen prostitutie geen
sprake is van causaal verband tussen de instemming met de daad en de
verwekking "in die zin dat verwekking met een voldoende graad van
waarschijnlijkheid te voorzien was als mogelijk gevolg van de daad
waartoe werd aangezet". Dit criterium sluit aan bij het antwoord van
de regering, geciteerd in alinea 2.13 van deze conclusie.
2.18. Onder 2.10 en 2.11 verwijt het cassatiemiddel aan het hof, dat het in rov. 4.5 lippendienst bewijst aan het juiste criterium, maar vervolgens toch toetst of de instemming van de man gericht was op de verwekking van het kind. Dit laatste zou, indien door het hof als maatstaf gebezigd, m.i. inderdaad blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is in veel gevallen (zoals KID) de toestemming gericht op de verwekking, maar de vroegere noch de huidige wet stelt de eis dat de toestemming is gericht op de verwekking. Voldoende is de instemming met een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad. De in alinea 2.15 hiervoor aangehaalde passage uit de Nota n.a.v. het verslag doet aan de tekst van de bepaling niet af.
2.19. Het hof overweegt dat van algemene bekendheid is dat personen
die vrouwen tot prostitutie aanzetten en op deze wijze hun geld
verdienen daarmee niet beogen die vrouwen te laten bevruchten en
vervolgens te laten baren. Dit vormt een eerste aanwijzing dat het hof
het instemmingsvereiste rechtstreeks betrekt op de verwekking van het
kind, in plaats van op een daad die de verwekking tot gevolg kan
hebben gehad. Een tweede aanwijzing dat het hof niet de juiste
maatstaf toepast is dat het hof in rov. 4.5 een beroep doet op
kamerstukken waaruit zou blijken "dat bij de totstandkoming van de wet
gedacht is aan de situatie waarin de man met bevruchting heeft
ingestemd". In zoverre is de klacht gegrond: instemming met de
bevruchting is niet vereist; instemming met de geslachtsgemeenschap in
het conceptietijdvak is voldoende. Reden tot twijfel zou kunnen zijn
dat het hof aan het slot van rov. 4.5 toch weer een juist criterium
noemt ("een daad die met voldoende graad van waarschijnlijkheid de
verwekking van een kind tot gevolg kan hebben"). Maar de wijze waarop
het hof het slot van rov. 4.5 motiveert duidt erop dat het hof een
zekere mate van instemming van de man met de verwekking als criterium
voor ogen heeft gehad: als de vrouw de beschikbare anticonceptiva niet
heeft gebruikt en de man het niet kan helpen dat zij zwanger geworden
is, zou het aanzetten tot prostitutie in de visie van het hof niet
langer relevant zijn.
2.20. Tenslotte kan de vraag worden gesteld of voor de uitleg van dit
artikellid thans nog veel betekenis toekomt aan een parlementair debat
uit de jaren '60 van de vorige eeuw. Door het wegvallen van het
onderscheid tussen "wettige" en "onwettige" kinderen - één van de
doelstellingen van wetsvoorstel 24 649 - en de toegenomen
maatschappelijke acceptatie van buitenechtelijke geboorten is het
belang van het kind, dat de man tijdens wiens huwelijk met de moeder
het kind wordt geboren voor de wet als de vader wordt aangemerkt,
minder zwaarwegend dan voorheen. Is dat geen reden om het vereiste van
instemming met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan
hebben gehad thans zo beperkt mogelijk uit te leggen? Men zou kunnen
zeggen dat het standpunt, dat de vrouw in dit geding heeft verdedigd,
slechts een vaderschap bestendigt dat niet op de biologische
werkelijkheid berust. Ik acht deze veronderstelde tegenwerping niet
doorslaggevend. Respect for family life requires that biological and
social reality prevail over a legal presumption which, as in the
present case, flies in the face of both established fact and the
wishes of those concerned without actually benefiting anyone(26). In
het onderhavige geval heeft de moeder door haar verweer (in eerste
aanleg: tezamen met de bijzondere curator die voor het kind optrad)
bewust gekozen voor het voortduren van een vaderschap dat niet op de
biologische werkelijkheid berust(27). Er is dus geen sprake van een
situatie waarin de fictie van art. 1:199 onder a BW in strijd komt met
the wishes of those concerned, without actually benefiting anyone.
2.21. De slotsom van het voorgaande is dat middel 2 doel treft. Na
vernietiging en verwijzing zal alsnog op het verweer van de vrouw op
grond van art. 1:200 lid 3 BW - en op het daarbij behorende
bewijsaanbod - moeten worden ingegaan.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep, voor zover
gericht tegen de bestreden tussenbeschikking van 10 mei 2001, tot
vernietiging van de bestreden eindbeschikking van 24 januari 2002 en
tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 2.1-2.8 van de tussenbeschikking resp. 2.1 van de
eindbeschikking van het hof, hier verkort weergegeven.
2 De verklaring is vastgelegd in een proces-verbaal (prod. 1 bij het
verweerschrift in eerste aanleg). De tekst luidt, voor zover thans van
belang: "Mijn marokkaanse vrouw heeft in augustus 1998, de preciese
datum weet ik niet, de woning verlaten. Tevens vertelde zij mij in het
begin van deze maand, november 1998, dat zij zwanger was van een
ander. Voor mij bestaat het huwelijk niet meer en ik heb een advocaat
in de arm genomen om een scheiding voor mij te regelen."
3 Het hof (eindbeschikking rov. 4.5) vat dit verweer op als: aangezet
tot prostitutie in het conceptietijdvak.
4 Het hof heeft de datum van aankomst niet vastgesteld; volgens het
verweerschrift van de vrouw in eerste aanleg (blz. 2) is zij op 23
april 1998 Nederland binnengekomen.
5 Pleitnotities zijdens de man in eerste aanleg, blz. 2.
6 Ingevolge art. 426 lid 1 Rv, zoals deze bepaling sedert 1 januari
2002 luidt, bedraagt de cassatietermijn drie maanden. Zie art. VII van
de wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580 (herziening van het
procesrecht voor burgerlijke zaken). Uit de MvT op die bepaling
(Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, blz. 196): "Uit artikel
VII, eerste lid, volgt dat als het rechtsmiddel wordt aangewend voor
die datum
het oude procesrecht van toepassing blijft en, a contrario, dat als
het rechtsmiddel wordt aangewend op of na die datum het nieuwe
procesrecht van toepassing is."
7 HR 17 september 1993, NJ 1994, 372, m.nt. WH-S en EAA onder nr. 373.
De Hoge Raad verwijst t.a.p. naar EHRM 28 november 1984, NJ 1986, 4.
De uitspraak had betrekking op art. 1:203 lid 1 (oud) BW, maar kan
m.i. ook als norm gelden voor het huidige art. 1:200 BW. Laatstgenoemd
artikel is ingevoerd bij de wet van 24 december 1997, Stb. 772, in
werking getreden op 1 april 1998.
8 Kamerstukken II 1987/88, 20 626, nrs. 1-2, ontwerp-artikel 1:205 BW.
Zie ook de MvT, 20 626, nr. 3, blz. 29: "ófwel vanaf de geboorte van
het kind ófwel, voor het geval de man niet direkt op de hoogte is van
de geboorte, vanaf het tijdstip waarop deze hem bekend is geworden".
9 Kamerstukken II 1995/96, 24 649, B, blz. 1.
10 Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3, blz. 17.
11 Een amendement Doelman-Pel (24 469 nr. 14) stelde voor de termijn
van één jaar te verlengen tot vijf jaren. Na een rechtsvergelijkend
overzicht (24 469 nr. 28 blz. 5-6), heeft de regering zich verzet
tegen het amendement (wetgevingsoverleg 24 649 en 25 189 nr. 35, blz.
11), waarna het amendement werd ingetrokken (24 649 en 25 189 nr. 35,
blz. 26). In de Eerste Kamer heeft senator Le Poole gevraagd of art.
200, mede in het licht van art. 8 EVRM, niet uitgebreid zou moeten
worden met een hardheidsclausule "voor die gevallen waarin geen enkel
belang gediend is met het stellen van de termijn van een jaar"
(Kamerstukken I 1997/98, 24 649, nr. 11f; Hand. I 22 december 1997,
blz. 13-586). De regering beantwoordde deze vraag ontkennend (Hand. I
23 december 1997, blz. 14-620/621).
12 Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 7, blz. 5.
13 Van de literatuur noem ik: Asser-De Boer (1998) nr. 785h; S.F.M.
Wortmann, FJR 1996, blz. 126-131, i.h.b. blz. 129; V.M. Smits, Nemesis
1997, blz. 27-31;; P. Vlaardingerbroek, WPNR 6319 (1998), blz. 403
e.v., i.h.b. blz. 405, en in NJCM-bull. 1999, blz. 712-735, i.h.b.
blz. 723; dezelfde in: losbl. Personen- en Familierecht (aant. 7 op
art. 1:200 BW); T&C BW, aant. 5 op art. 1:200 (Broekhuijsen-Molenaar
2002) verwijst naar de thans bestreden beschikking.
14 MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3, blz. 18. Zie ook art.
1:2 BW.
15 Dat in het dagelijks spraakgebruik al vóór de bevalling wordt
gevraagd: "Wie is de vader?" doet hieraan niet af.
16 MvT, Parl. Gesch. Inv. Boek 1, blz. 1301.
17 VV II Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 1, blz. 1303; zie voor het
antwoord van de regering blz. 1307 resp. blz. 1309/1310.
18 Parl. Gesch. Inv. Boek 1, blz. 1313.
19 Parl. Gesch. Inv. Boek 1, blz. 1317.
20 Een amendement Van Schaik c.s. werd ingetrokken; zie Parl. Gesch.
Inv. Boek 1, blz. 1318. Zie voorts de reactie van mw. Goudsmit op blz.
1320.
21 Vgl. M.J.C. Koens e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht,
1995, blz. 149: "Het ontkenningsverzoek ex art. 201 lid 1 BW is niet
mogelijk indien de man toestemming heeft gegeven tot seksueel verkeer
van zijn vrouw met andere mannen. Daarbij kan worden gedacht aan
partnerruil (ook als door de man het voorbehoud is gemaakt, dat uit
die overspelsituatie geen zwangerschap mag ontstaan) en prostitutie."
22 MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3, blz. 1.
23 MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3, blz. 8-9; zie ook blz.
17.
24 NV II, Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 6, blz. 10-11.
25 Ook in T&C BW, aant. 3 op art. 1:200 BW (Broekhuijsen-Molenaar)
wordt ter explicatie van deze maatstaf de parlementaire geschiedenis
van art. 1:201 (oud) aangehaald.
26 Vgl. EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248 m.nt. JdB, rov. 40.
27 Wat haar motief is (een verwachte bijdrage in de kosten van
verzorging en opvoeding; consequenties op het gebied van de
Vreemdelingenwetgeving; erfrecht etc.) blijkt uit de stukken niet en
is m.i. ook niet beslissend. Uit de gedingstukken blijkt overigens
niet dat een ander zich als (biologische) vader heeft gemeld.