Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AD9782 Zaaknr: 36558
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 21-02-2003
Datum publicatie: 21-02-2003
Soort zaak: belasting -
Soort procedure: cassatie
Nr. 36.558
21 februari 2003
AB
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van
Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 18
augustus 2000, nr. 00/0787, betreffende na te melden ten aanzien van X
te Z gegeven beschikking als bedoeld in artikel 3d, lid 2, van de
Ziekenfondswet (tekst 2000; hierna: de Wet).
1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof
De Inspecteur heeft bij beschikking verklaard dat belanghebbende wat
betreft het jaar 2000 niet voldoet aan de voorwaarden als bedoeld in
artikel 3d, lid 1, van de Wet.
Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur
bij uitspraak de verklaring herroepen en in de plaats daarvan een
nieuwe verklaring verstrekt met dezelfde inhoud.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de bestreden uitspraak
vernietigd en verklaard dat belanghebbende voldoet aan de in artikel
3d, lid 1, van de Wet bedoelde voorwaarden. De uitspraak van het Hof
is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in
cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest
gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 28 december 2001
geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
Belanghebbende, die voorheen in dienstbetrekking werkzaam was en wiens
inkomen toen niet uitkwam boven de ziekenfondsgrens, genoot in 1996
een WAO-uitkering wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid en
voorzag daarnaast - sinds 20 mei 1996 - in zijn levensonderhoud door
het drijven van een onderneming. In 1996 ontving hij van zijn
voormalige werkgever een schadevergoeding ten bedrage van f 65.000 in
verband met de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst. Zijn
belastbare inkomen over de jaren 1995, 1996, 1997 en 1998 bedroeg
onderscheidenlijk f 38.631, f 85.321, f 8612 negatief en f 27.203. Met
ingang van 1996 is belanghebbende verzekerd ingevolge artikel 3, lid
1, aanhef en letter a, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering
zelfstandigen.
3.2. Ingevolge artikel 3d, lid 1, van de Wet is gedurende een
kalenderjaar verzekerd de zelfstandige die - voorzover in cassatie van
belang - een inkomen heeft dat (voor 2000) niet meer bedraagt dan f
41.200. In artikel 3d, lid 4, van de Wet is - voorzover in cassatie
van belang - bepaald dat voor de toepassing van het eerste lid voor
binnenlandse belastingplichtigen onder inkomen wordt verstaan het
inkomen bedoeld in artikel 3, lid 1, van de Wet op de
inkomstenbelasting 1964, met dien verstande dat, indien de berekening
van het inkomen tot een negatief bedrag leidt, dat inkomen op nul
wordt gesteld. Voorts is in dat artikellid bepaald dat bij
ministeriële regeling wordt bepaald over welk tijdvak het inkomen in
aanmerking wordt genomen en nadere regels kunnen worden gesteld ter
uitvoering van onder meer lid 1. In artikel 4, lid 1, aanhef en letter
a, van de Regeling tijdvak en inkomen ziekenfondsverzekering
zelfstandigen (tekst tot en met 30 augustus 2000; hierna: de Regeling)
is bepaald dat voor het jaar 2000 voor de beoordeling van de
ziekenfondsverzekering van een zelfstandige die vanaf 1996 en daarna
zelfstandige is respectievelijk is gebleven, in aanmerking wordt
genomen het gemiddelde inkomen dat hij heeft genoten over de jaren
1996 en 1997.
Gelet op deze bepalingen zou de partijen verdeeld houdende vraag of
belanghebbende als verzekerde in de zin van de Wet kan worden
aangemerkt, ontkennend moeten worden beantwoord.
3.3. Voor zelfstandigen die vanaf een eerder jaar dan 1996 en daarna
zelfstandige zijn respectievelijk zijn gebleven, geldt - voorzover in
cassatie van belang - ingevolge artikel 2 van de Regeling het
volgende. Voor de toepassing van artikel 3d, lid 1, van de Wet wordt
in aanmerking genomen het gemiddelde van de inkomens over de jaren van
de zogenoemde basisreferteperiode, dat is de periode van het derde tot
en met vijfde jaar vóór het kalenderjaar waarvoor de beoordeling
ingevolge de Wet plaatsvindt (artikel 2, lid 1, in verbinding met
artikel 1, lid 1, aanhef en letter d, van de Regeling). Voor het jaar
2000 wordt in afwijking hiervan op aanvraag van de zelfstandige voor
de toepassing van artikel 3d, lid 1, van de Wet het gemiddelde van
zijn inkomens over twee jaren in de basisreferteperiode in aanmerking
genomen (artikel 2, lid 6, van de Regeling; artikel 2, lid 2, in de
latere, gewijzigde tekst van de Regeling tijdvak en inkomen
ziekenfondsverzekering zelfstandigen, zoals weergegeven in onderdeel
2.7 van de bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal (hierna:
de Bijlage)).
3.4. Het Hof heeft geoordeeld dat aan belanghebbende als starter wordt
onthouden de keuzemogelijkheid - geboden door artikel 2, lid 6, van de
Regeling - die eerder (bijvoorbeeld in 1995) begonnen ondernemers wel
hebben, terwijl ten aanzien van de in deze relevante maatstaf (te
weten de invloed van een sterk afwijkend inkomen in één jaar op het
gemiddelde inkomen) in het algemeen niet een zodanig verschil in
positie bestaat tussen starters en reeds gevestigde zelfstandigen dat
zulks een ongelijke behandeling met betrekking tot de
verzekeringsplicht rechtvaardigt. Die rechtvaardiging ontbreekt in
ieder geval, aldus het Hof, in een geval als het onderwerpelijke,
waarin sprake is van een bijzondere bate (een in een jaar genoten
ontbindingsvergoeding ter beëindiging van een dienstverband). Daarbij
heeft het Hof erop gewezen dat met betrekking tot de relevante
maatstaf sprake is van gelijke gevallen. Dit een en ander heeft het
Hof tot de slotsom gebracht dat de Regeling op het punt van het
keuzerecht om een sterk afwijkend inkomen buiten beschouwing te laten,
een ongeoorloofd onderscheid maakt tussen vergelijkbare gevallen,
zodat het ook belanghebbende moet worden toegestaan het inkomen van
het jaar 1996 buiten beschouwing te laten, waardoor belanghebbende aan
de voorwaarden voldoet en als verzekerde dient te worden aangemerkt.
Tegen deze oordelen en slotsom richt zich het middel.
3.5. Bij de beoordeling van het middel dient acht geslagen te worden op de navolgende karakteristieken van de Wet en de Regeling.
3.5.1. Na uitvoerige discussie in de Tweede Kamer, culminerend in
verwerping van een door de minister onaanvaardbaar genoemd amendement,
heeft de ziekenfondsverzekering voor zelfstandigen - overeenkomstig
het voorstel van wet - een verplicht karakter gekregen (artikel 3d,
lid 1, van de Wet). Aldus kan ingevolge de formele wet niet
tegemoetgekomen worden aan een persoonlijke voorkeur ten aanzien van
de verzekeringsvorm, hoe begrijpelijk een van de Wet afwijkende
voorkeur in het individuele geval ook mag zijn uit een oogpunt van -
bijvoorbeeld - premiedruk, dekkingsomvang of streven naar continuïteit
van verzekeringsvorm.
3.5.2. Met het verplichte karakter van de ziekenfondsverzekering
strookt dat gewaakt moet worden tegen (de mogelijkheid van)
manipulatie van gegevens die de verzekeringsplicht bepalen.
3.5.3. Voorts brengt het verplichte karakter van de
ziekenfondsverzekering mee dat bij (op- of neerwaartse) overschrijding
van de inkomensgrens van verzekeringsvorm gewisseld móet worden, bij
fluctuerend inkomen mogelijk zelfs meermalen (het zogenoemde
jojo-effect). Dit effect en de daaruit in concrete gevallen mogelijk
voortvloeiende acceptatieproblemen zijn tijdens de parlementaire
behandeling van de Wet herhaaldelijk ter sprake geweest. Hoezeer ook
in de Regeling is gestreefd naar beperking van dit jojo-effect, niet
mag uit het oog worden verloren dat het risico dat het nochtans
optreedt een uitvloeisel is van de Wet.
3.5.4. Als toetsinkomen is niet gekozen voor de (gemiddelde) winst uit
onderneming, maar voor het (gemiddelde) belastbare inkomen (artikel
3d, lid 4, van de Wet), omdat de wetgever de verzekeringsplicht
afhankelijk heeft willen stellen van de draagkracht (onderdeel 1.16
van de Bijlage).
3.5.5. De duur van de referteperiode waarover het gemiddelde wordt
genomen, is gesteld op drie jaar (artikel 1, lid 1, aanhef en letter
d, van de Regeling), zulks ter bestrijding van het jojo-effect
(onderdeel 2.2 van de Bijlage). Het risico van een jojo-effect wordt
daardoor echter niet uitgebannen.
3.5.6. Als refertejaren zijn gekozen het derde tot en met vijfde jaar
vóór het kalenderjaar waarvoor de beoordeling van de
verzekeringsplicht plaatsvindt (artikel 1, lid 1, aanhef en letter d,
van de Regeling), op grond van de overweging dat voor die jaren het
belastbare inkomen voor het gros van de zelfstandigen door de
belastingdienst vastgesteld pleegt te zijn, en de verzekeringsplicht
beoordeeld moet worden op basis van betrouwbare gegevens (onderdeel
2.14 van de Bijlage).
3.5.7. Degene die gedurende de volle drie jaar van de referteperiode
zelfstandige was, mag één van de drie refertejaren elimineren (artikel
2, lid 6, van de Regeling), volgens de toelichting op grond van de
overweging dat hiermee "kan worden voorkomen dat zelfstandigen van
verzekeringsvorm moeten veranderen doordat het gemiddelde inkomen
wordt beïnvloed door een sterk afwijkend inkomen in één van de drie
jaren uit de basisreferteperiode." Opmerking verdient dat de tekst van
artikel 2, lid 6, van de Regeling ruimer is dan strookt met deze
toelichting: degeen die eliminatie verzoekt behoeft niet aan te tonen
dat, noch behoeft de belastingdienst te onderzoeken of en zo ja door
welke oorzaak, het inkomen over het desbetreffende jaar als "sterk
afwijkend" kan worden aangemerkt.
3.5.8. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet heeft de
minister herhaaldelijk gezegd dat de belastingdienst de beschikkingen
ter zake van het al dan niet bestaan van verzekeringsplicht in een
zeker kalenderjaar omstreeks 1 november van het voorafgaande jaar zal
geven, opdat de betrokkenen voldoende tijd wordt gelaten om een
(eventueel) noodzakelijke wijziging van verzekeringsvorm te
bewerkstelligen. Aangezien de belastingdienst in verband met het
bepaalde in artikel 3d, lid 3, van de Wet de beschikking in de regel
niet eerder kan geven dan op 1 oktober, en het jaarlijks gaat om
ettelijke honderdduizenden beschikkingen, zal het belang van de
(administratieve) hanteerbaarheid van het beoordelingssysteem terdege
in het oog gehouden moeten worden.
3.6. Uit het hiervoor in 3.5 overwogene blijkt dat het gekozen systeem
het resultaat is van een afweging, waarbij een compromis moest worden
gevonden tussen een aantal soms onverenigbare doelstellingen, waarvan
de voornaamste zijn: beperking van het jojo-effect; de beoordeling van
de verzekeringsplicht op basis van objectieve en betrouwbare gegevens;
praktische uitvoerbaarheid voor de belastingdienst.
3.7. Het gekozen systeem is ontworpen voor het normaaltype van de
reeds duurzaam gevestigde zelfstandige, dat wil zeggen voor degeen die
reeds gedurende de volle drie jaar van de referteperiode zelfstandige
was. Het is niet zonder meer toepasbaar op startende zelfstandigen,
noch op degenen die op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet
nog niet (in vorenbedoelde zin) duurzaam gevestigde zelfstandigen
waren. Voor (alle modaliteiten van) deze beide categorieën moest een
afwijkende regeling worden getroffen, waarbij de besluitgever telkens
moest kiezen welke van de onverenigbare doelstellingen hij zou
opofferen.
3.8.1. Met betrekking tot gevallen als dat van belanghebbende - die in
1996 zelfstandige werd, en in de normale referteperiode voor het jaar
2000 (1995-1997) dus slechts twee jaar zelfstandige was - had de
besluitgever ervoor kunnen kiezen om nochtans het inkomen over het
jaar 1995 in de beoordeling te betrekken. Blijkens de onder 3.1
vermelde gegevens zou dat ertoe hebben geleid dat belanghebbende -
overeenkomstig zijn wens - in het jaar 2000 verplicht verzekerd zou
zijn geweest. De keuze van de besluitgever is evenwel anders
uitgevallen. Klaarblijkelijk heeft de besluitgever voor deze gevallen
het uitgangspunt dat de Wet ziet op zelfstandigen met een inkomen
beneden een bepaalde grens zwaarder laten wegen dan de doelstelling
het jojo-effect te beperken.
3.8.2. Met betrekking tot gevallen als dat van belanghebbende had de
besluitgever ook ervoor kunnen kiezen om - in afwijking van de
hoofdregel - het inkomen over het jaar 1998 in de beoordeling te
betrekken. Blijkens de onder 3.1 vermelde gegevens zou belanghebbende
ook in dat geval - overeenkomstig zijn wens - in het jaar 2000
verplicht verzekerd zijn geweest. Ook op dit punt is de keuze van de
besluitgever echter anders uitgevallen. Klaarblijkelijk heeft de
besluitgever voor deze gevallen zijn doelstelling om de
verzekeringsplicht te beoordelen op basis van betrouwbare gegevens
(zie 3.5.6) zwaarder laten wegen dan de doelstelling het jojo-effect
te beperken.
3.8.3. De wens van belanghebbende zou evenzeer in vervulling zijn
gegaan indien de wetgever ervoor had gekozen om de verzekeringsplicht
te beoordelen naar (slechts) de winst uit onderneming. De keuze van de
wetgever is echter anders uitgevallen (zie 3.5.4).
3.8.4. Dat de Regeling niet de mogelijkheid biedt rekening te houden
met de omstandigheid dat in het bijzondere geval van belanghebbende
evident is dat zijn inkomen over 1995 "sterk afwijkend" was als gevolg
van de eenmalige ontslaguitkering, is klaarblijkelijk een uitvloeisel
van de doelstelling de praktische uitvoerbaarheid van de Regeling te
waarborgen (zie 3.5.7, slot, en 3.5.8).
3.8.5. Ten slotte heeft de besluitgever met betrekking tot gevallen
als dat van belanghebbende - zelfstandigen met slechts twee
refertejaren - ervoor gekozen om - in afwijking van de hoofdregel - de
mogelijkheid van eliminatie van één refertejaar te ontzeggen.
Klaarblijkelijk heeft de besluitgever zich hier laten leiden door de
overweging dat in het andere geval van middeling van inkomens in het
geheel geen sprake zou zijn en de betrokkene, indien zijn belastbare
inkomen in het ene refertejaar onder, in het andere boven de
inkomensgrens zou liggen, in feite de vrije keuze zou hebben tussen de
ziekenfonds- en de particuliere verzekering, hetgeen strijdig zou zijn
met het objectieve karakter van de verzekeringsplicht (zie 3.5.2), en
die overweging zwaarder laten wegen dan de doelstelling het
jojo-effect te beperken.
3.9. Mede gelet op de hiervoor onder 3.5.1 tot en met 3.5.8 omschreven
karakteristieken van de Wet en de Regeling kan niet worden gezegd dat
de besluitgever in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot de
hiervoor onder 3.8.1 tot en met 3.8.5 omschreven afwegingen, en bij
het maken daarvan in strijd gehandeld heeft met het
gelijkheidsbeginsel of enig ander algemeen rechtsbeginsel. 's Hofs
andersluidend oordeel is mitsdien onjuist.
3.10. Het middel treft derhalve doel. 's Hofs uitspraak kan niet in
stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.
Belanghebbende heeft voor het Hof nog als grief naar voren gebracht
dat de uitspraak op het bezwaarschrift niet met de nodige
zorgvuldigheid is gedaan doordat - kort gezegd - daarin niet
bepaaldelijk op de door hem geformuleerde bezwaren is ingegaan, en die
uitspraak daarom niet in stand kan blijven. Die grief faalt. Nu in
beroep en in cassatie wel bepaaldelijk op belanghebbendes bezwaren is
ingegaan en de Inspecteur bij de beslissing op het bezwaar gebonden is
aan wettelijke bepalingen die hem geen beleidsvrijheid laten, heeft
belanghebbende geen belang bij een nieuwe behandeling van zijn
bezwaar. Er is derhalve geen reden voor vernietiging van de uitspraak
van de Inspecteur wegens de door belanghebbende gestelde onzorgvuldige
behandeling.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de
proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent
het griffierecht, en
bevestigt de uitspraak van de Inspecteur.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E. Korthals Altes als
voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, J.W. van den Berge,
A.R. Leemreis en C.J.J. van Maanen, in tegenwoordigheid van de
waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar
uitgesproken op 21 februari 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 36.558
mr P.J. Wattel
Derde Kamer B
Art. 3d, lid 2, Ziekenfondswet
Conclusie in de zaak:
de Staatssecretaris van Financiën
tegen
X
28 december 2001
Feiten en procesverloop
1.1 De belanghebbende was vertegenwoordiger in dienstbetrekking bij
een bedrijf in schoolbenodigheden. Zijn inkomen kwam niet uit boven de
ziekenfondsgrens, waardoor hij zijn werkzame leven lang tegen
ziektekosten verzekerd was in het ziekenfonds.
1.2 De werkomstandigheden leidden tot psychische belasting als gevolg
waarvan de belanghebbende in 1995 in overwegende mate ziek thuis zat.
In 1996 werd hij deels arbeidsongeschikt verklaard en genoot hij in
zoverre een WAO-uitkering. De belanghebbende gebruikt veel medicijnen.
Zijn werkgever heeft in 1996 ontbinding van de arbeidsovereenkomst
geëntameerd, welke ontbinding nog in 1996 door de kantonrechter is
uitgesproken, onder toekenning van een schadevergoeding aan de
belanghebbende ad f 65.000(1).
1.3 Vanaf 20 mei 1996 voorzag de belanghebbende met toestemming van de
WAO-uitkeringsinstantie deels in zijn levensonderhoud als zelfstandige
kantoorboekhandelaar.
1.4 De vastgestelde belastbare inkomens van de belanghebbende beliepen
in de jaren 1995 tot en met 1998 de volgende bedragen:
1995 fl. 38.631
1996 fl. 85.321
1997 fl. 8.612 negatief
1998 fl. 27.203
1.5 De belanghebbende heeft voorts het volgende gesteld en de
inspecteur heeft het niet weersproken. Belanghebbendes inkomen werd in
het jaar 1996 in zeer aanzienlijke mate beïnvloed door de
ontbindingsvergoeding ad fl. 65.000. In de tweede helft van 1996 en in
1997 weigerde de uitkeringsinstantie aanvankelijk om aan de
belanghebbende een WAO-uitkering te betalen omdat zij van mening was
dat de belanghebbende niet meer arbeidsongeschikt was, nu hij in staat
bleek zijn eigen onderneming te drijven. Door de Rechtbank Zwolle werd
echter alsnog zijn arbeidsongeschiktheid vastgesteld en de uitkering
toegekend. In 1997 heeft de belanghebbende aldus geen WAO-uitkering
ontvangen. De belanghebbende en zijn gezin leefden in dat jaar van de
ontbindingsvergoeding. In 1998 werd in één keer de WAO-uitkering over
een deel van 1996, over 1997 en over een deel van 1998 uitbetaald.
Door negatieve opbrengsten van de onderneming in dat jaar beliep
belanghebbendes belastbare inkomen in dat jaar niettemin slechts fl.
27.203.
1.6 Aan de belanghebbende is bij beschikking gedagtekend 24 januari
2000 een verklaring verstrekt houdende dat hij niet voldoet aan de
voor het jaar 2000 geldende voorwaarden voor ziekenfondsverzekering,
nu zijn toetsinkomen volgens de Regeling tijdvak en inkomen
ziekenfondsverzekering zelfstandigen (het gemiddelde inkomen van de
jaren 1996 en 1997) hoger was dan fl. 41.200.
1.7 De belanghebbende heeft gesteld en de inspecteur heeft niet
weersproken dat de belanghebbende in 1999 in verband met
ziektekostenverzekering fl. 249,19 aan premie voor het gehele jaar
betaalde. In 2000, in welk jaar hij als gevolg van toepassing van de
Wet zelfstandigen in het ziekenfonds (ZZFW) niet meer
ziekenfondsverzekerd was maar zich particulier moest verzekeren wegens
een te hoog inkomen, betaalde hij fl. 429 per maand, met een eigen
risico van fl. 5.421 per jaar.
1.8 De krachtens art. 3d, lid 4, Ziekenfondswet (ZFW) per 1 januari
2000 van kracht geworden ministeriële Regeling tijdvak en inkomen
ziekenfondsverzekering zelfstandigen schrijft voor dat voor de
bepaling van de verzekeringspositie van zelfstandigen in het jaar 2000
het toetsinkomen berekend moet worden door de inkomens van de jaren
1995 t/m 1997 te middelen. In art. 2, lid 2, van deze regeling wordt
aan zelfstandigen het recht verleend om naar eigen inzicht één van
deze drie jaarinkomens buiten beschouwing te laten. De belanghebbende
komt voor 2000 niet voor deze twee-uit-drie-regeling in aanmerking
omdat hij pas in 1996 begonnen is met zijn onderneming. Voor zijn
verzekeringspositie worden slechts de jaren 1996 en 1997 in aanmerking
genomen.
2 Geschil voor het Hof Arnhem
Voor het Hof houdt de partijen verdeeld of de Inspecteur terecht het
standpunt inneemt dat belanghebbende in 2000 niet voldoet aan de
voorwaarden voor ziekenfondsverzekering, hetgeen belanghebbende
bestrijdt.
3 Achtergrond
Voor een overzicht van de (politieke) achtergronden, de regelgeving,
de parlementaire geschiedenis en het juridische beoordelingskader
verwijs ik naar de bijlage bij deze conclusie, die tevens bijlage
vormt bij de bij u aanhangige zaken met rolnummers 36.621 en 36.642.
4 De uitspraak van het Hof
Het Hof is van oordeel dat de krachtens art. 3d, lid 4, Ziekenfondswet
(ZFW) gegeven ministeriële Regeling tijdvak en inkomen
ziekenfondsverzekering zelfstandigen ter zake van het recht om een
sterk afwijkend inkomen buiten beschouwing te laten een ongeoorloofd
onderscheid maakt tussen starters en niet-starters, en dat het ook de
belanghebbende moet worden toegestaan om een jaar (in casu 1996)
buiten beschouwing te laten. De belanghebbende voldoet alsdan aan de
voorwaarden en dient als verzekerde te worden aangemerkt. Het Hof
overweegt aldus:
"4.10. De Inspecteur heeft klaarblijkelijk op de voet van artikel 3d,
vierde lid, van de Wet, in samenhang gelezen met artikel 4, eerste
lid, onderdeel a, van de Regeling, zich voor het onderhavige geval op
het standpunt gesteld dat belanghebbende vanaf 1996 zelfstandige is en
daarna zelfstandige is gebleven, zodat voor het jaar 2000 als inkomen
heeft te gelden het gemiddelde inkomen dat belanghebbende heeft
genoten over de jaren 1996 en 1997.
4.11. Aan belanghebbende wordt als starter de keuzemogelijkheid
onthouden die eerder (bijvoorbeeld in 1995) begonnen ondernemers wel
krijgen, terwijl ten aanzien van de in deze relevante maatstaf (te
weten: de invloed van een sterk afwijkend inkomen in één jaar op het
gemiddelde inkomen) in het algemeen niet een zodanig verschil in
positie bestaat tussen starters en reeds gevestigde zelfstandigen dat
zulks een zo ongelijke behandeling met betrekking tot de
verzekeringsplicht rechtvaardigt. Die rechtvaardiging ontbreekt in
ieder geval in een geval als het onderwerpelijke waarin er sprake is
van een bijzondere bate (een in een jaar genoten ontbindingsvergoeding
ter beëindiging van een arbeidsverband). Het Hof wijst er daarbij op
dat met betrekking tot de relevante maatstaf sprake is van gelijke
gevallen."
5 Geschil in cassatie
De staatssecretaris stelt één middel van cassatie voor, dat erop
neerkomt dat een zelfstandige met een inkomensreferteperiode van twee
jaren niet vergelijkbaar is met een zelfstandige met een
inkomensreferteperiode van drie jaren omdat bij een referteperiode van
twee jaren niet te zeggen valt welk inkomen het afwijkende is en er
aldus teveel, althans meer dan bij
driejaarsreferteperiode-zelfstandigen, ruimte voor manipulatie van de
verzekeringspositie door de belanghebbende zou ontstaan.
6 Beoordeling
6.1 Zoals uit het overzicht in de bijlage bij deze conclusie blijkt,
is de bedoeling van de ZZFW om zelfstandigen met een bescheiden
inkomen toegang te garanderen tot een betaalbaar en volledig
verzekeringspakket. Uit deze doelstelling vloeit geenszins voort dat
zelfstandigen die ziekenfondsverzekerd zijn, gedwongen moeten worden
het ziekenfonds te verlaten om zich te onderworpen aan acceptatie door
een particuliere verzekeraar.
6.2 De genoemde Regeling van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn
en Sport gaat voor de bepaling van de verzekeringsvorm in jaar n in
beginsel uit van een toetsinkomen bestaand uit het gemiddelde inkomen
over de jaren n-5 t/m n-3, een en ander op grond van twee
overwegingen: (i) een jojo-effect (ziekenfonds in - ziekenfonds uit)
moet worden voorkomen, althans gedempt, door inkomensmiddeling, en
(ii) er moet zoveel mogelijk worden uitgegaan van betrouwbare
inkomensgegevens, dat zijn gegevens zoals die door de belastingdienst
zijn vastgesteld. Voor de startende ondernemers, althans ondernemers
zonder een zo lang zelfstandigenverleden is een starters- en
overgangsregeling opgenomen. Op grond daarvan is voor de bepaling van
de verzekeringsplicht in sommige gevallen het inkomen van slechts één
(oud) jaar (het startjaar) of over twee jaren (de eerste twee
ondernemingsjaren) beslissend, óók indien dat inkomen geenszins
representatief is (hetgeen in een startjaar zelden het geval zal
zijn), óók indien dat inkomen niet door de belastingdienst is
vastgesteld (en dus in de ogen van de wetgever onbetrouwbaar is), óók
indien gegevens over latere jaren voorhanden zijn en zelfs indien er
al een inkomen over een later jaar door de belastingdienst is
vastgesteld en aan betrouwbaarheid dus volgens de wetgever niet meer
getwijfeld hoeft te worden. Voor (quasi-)starters bestaat voorts niet
de mogelijkheid om gebruik te maken van de keuzemogelijkheid die
gewone ondernemers wel hebben, nl. om naar eigen inzicht één jaar
buiten aanmerking te laten.
6.3 De belanghebbende valt onder de overgangsregeling voor
quasi-starters. Zijn verzekeringspositie in 2000 wordt bepaald op
basis van zijn inkomen van twee jaren, nl. 1996 en 1997, zijn eerste
twee ondernemersjaren. Op grond daarvan moet hij het ziekenfonds uit.
Het is echter duidelijk dat, gezien de toevallig in 1996 vallende
ontbindingsvergoeding en de overigens voorhanden zijnde gegevens over
de hoogte van zijn inkomen in de omliggende jaren, zijn toetsinkomen
structureel onder de ziekenfondsgrens verkeert. Slechts als gevolg van
de ontbindingsvergoeding onstond in 1996 een atypisch piekinkomen. Het
argument dan de Staatssecretaris dat in het geval van de
belanghebbende bij een tweejaarsreferteperiode niet zou kunnen worden
vastgesteld welk inkomen jet afwijkende is, snijdt derhalve geen hout.
Het is evident dat 1996 het afwijkende jaar is.
6.4 Ik meen met het Hof Arnhem dat in de omstandigheden van
belanghebbendes geval de genoemde ministeriële Regeling zodanig
uitwerkt dat van een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling van
vergelijkbare gevallen (starters en niet-starters) gesproken moet
worden, gezien de ratio van de twee-uit-drie-regeling, nl. de demping
van het ongewenste "jojo-effect" (ziekenfonds in - ziekenfonds uit).
Als er iemand voor demping van dit ongewenste effect in aanmerking
komt, dan is het wel deze belanghebbende. Ik merk op dat
belanghebbendes belastbare inkomen 1998 kennelijk voldoende vaststaat,
zodat niets, ook niet de door de wetgever gewenste betrouwbaarheid van
de gebruikte inkomensgegevens, zich er in belanghebbendes geval tegen
verzet om niet 1996 en 1997, maar 1997 en 1998 als referteperiode te
nemen en hem aldus dezelfde keuzemogelijkheid te gunnen als
niet-starters aan wie het wél vergund is onrepresentatieve jaren te
elimineren.
6.5 Voorts meen ik op grond van de in de bijlage vermelde
jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens
(EHRM), met name zijn arrest in de zaak Gaygusuz, dat in casu sprake
is van regulerende inmenging van de Staat in het recht van de burger
op ongestoord genot van zijn "possessions/biens" in de zin van art. 1
van het Eerste Protocol bij het Europese Verdrag voor de Rechten van
de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Bij een dergelijke
regulerende inmenging heeft de Staat een ruime beleidsmarge, maar
dient wel een redelijke verhouding te bestaan tussen het beleidsdoel
en de individuele gevolgen van het gebruikte middel. Weliswaar is de
aanwezigheid van betere beleidsalternatieven op zichzelf geen reden om
aan te nemen dat de inbreuk ongerechtvaardigd is, maar in het
specifieke geval van de belanghebbende is mijns inziens sprake van een
zodanige wanverhouding tussen enerzijds het met de overheidsmaatregel
te dienen doel van algemeen belang (het garanderen van toegang tot
betaalbare en volledige verzekering voor kleine ondernemers) en
anderzijds de individuele nadelige gevolgen voor de belanghebbende van
het daartoe gebruikte middel (het voorzienbaar voor slechts één jaar
uit het ziekenfonds gegooid worden met als gevolg een voor dat jaar
astronomische verhoging van de te betalen premie en het te dragen
eigen-risico zonder verbetering - integendeel - van aanspraken), dat
zelfs bij een marginale rechterlijke toetsing de conclusie moet zijn
dat van een "fair balance" in zijn geval geen sprake is.
7 Conclusie
7.1 Ik geef U in overweging het beroep van de Staatssecretaris
ongegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal
Bij de Hoge Raad der Nederlanden
(a.-g.)
1 In belanghebbendes pleitnotities is sprake van f 80.000.
Parket bij de Hoge Raad der Nederlanden
P.J. Wattel
Bijlage bij de conclusies van 28 december 2001 in de zaken
36621 (X),
36642 (X) en
36558 (X),
betreffende beschikkingen op basis van art. 3d Ziekenfondswet.
1 De ziekenfondsverzekering zelfstandigen
1.1 In 1986 werd de vrijwillige ziekenfondsverzekering afgeschaft. Als
gevolg daarvan hadden zelfstandigen geen gegarandeerde toegang meer
tot een volledige ziektekostenverzekering tegen een betaalbare premie.
Zij waren aangewezen op in het algemeen duurdere particuliere
verzekeraars, hetgeen soms significante financiële gevolgen had voor
zelfstandigen met een laag inkomen en hun medeverzekerden. Daardoor
konden moeilijk te rechtvaardigen ongelijkheden ontstaan tussen
werknemers en zelfstandigen met vergelijkbare inkomens en hun
medeverzekerden.
1.2 De regering achtte het bij nader inzien toch noodzakelijk dat
zelfstandigen met een laag inkomen tegen een vergelijkbare premie als
werknemers werden verzekerd van een volledig pakket. Zulks geschiedde
uiteindelijk met de invoering van de Wet Zelfstandigen in de ZFW
(Ziekenfondswet) (hierna: Wet ZZFW)(1). Deze wet breidt de kring van
verzekerden ingevolge de Ziekenfondswet uit tot zelfstandigen voor
wie, gelet op hun inkomen, sociale ziektekostenverzekering is
aangewezen.
1.3 De MvT(2) bij de Wet ZZFW vermeldt onder meer het volgende:
"In het regeerakkoord van 1998 is aangekondigd dat zelfstandigen
toegang tot de ziekenfondsverzekering zullen krijgen. Dit wetsvoorstel
omvat de daarvoor noodzakelijke maatregelen. De verzekeringssituatie
voor de ziektekosten van zelfstandigen, in het bijzonder zelfstandigen
met een bescheiden inkomen, is een probleem geworden sinds het
afschaffen van de vrijwillige ziekenfondsverzekering in 1986. Tot die
tijd konden verschillende groepen, waaronder zelfstandigen, die niet
tot de hogere inkomenscategorieën behoorden, zich verzekeren voor een
volledig pakket (het ziekenfondspakket). De premie hiervoor was
weliswaar niet inkomensafhankelijk, maar werd betaalbaar gehouden,
onder andere door middel van rijksbijdragen. Sinds het wegvallen van
deze verzekeringsmogelijkheid is het in toenemende mate als een
knelpunt ervaren dat zelfstandigen geen gegarandeerde toegang hebben
tot een volledige ziektekostenverzekering tegen een aan het inkomen
gerelateerde premie."
1.4 De verzekering is niet vrijwillig: zelfstandigen die aan de
wettelijke voorwaarden voldoen, zijn van rechtswege verzekerd bij het
ziekenfonds. Zie art. 3d ZFW (tekst opgenomen in 1.14 hieronder). Dit
betekent dat een kleine zelfstandige die naar genoegen particulier
verzekerd is en voor wie ziekenfondsverzekering geen verbetering van
zijn financiële positie inhoudt, desniettegenstaande zijn particuliere
verzekering moet verruilen voor het ziekenfonds.
1.5. In theorie is het mogelijk om particulier verzekerd te blijven ondanks verplichte ziekenfondsverzekering. De verzekerde zou ondanks zijn ziekenfondsverzekering van rechtswege kunnen afzien van inschrijving bij een ziekenfonds, bij gebreke waarvan hij zijn aanspraken niet geldend kan maken (zie art. 5 ZFW). Ik neem aan dat aldus niet aan betaling van ziekenfondspremie te ontkomen valt. Hij zou daarnaast zijn particuliere verzekering kunnen aanhouden. Publiekrechtelijk verzet zich daartegen bij mijn weten niets. De particuliere verzekeraars nemen echter volgens telefonisch door mij ingewonnen inlichtingen veelal een voorwaarde in hun polissen op die inhoudt dat indien de verzekerde recht op een wettelijke verzekering verwerft, de particuliere verzekering beëindigd wordt voor zover overeenkomend met de wettelijke verzekering, dan wel niet uitbetaalt voor zover de kosten gedekt worden door de wettelijke verzekering.
1.6. Hieruit volgt dat de zelfstandige die particulier verzekerd is en van rechtswege ziekenfondsverzekerd geraakt, weliswaar desgewenst zijn particuliere verzekering kan aanhouden en kan afzien van inschrijving bij een ziekenfonds, maar dat zulks zinloos of contraproductief is: zijn particuliere verzekeraar zal niet uitbetalen, en het ziekenfonds evenmin zolang hij niet ingeschreven is. Weliswaar kan een ziekenfondsverzekerde die zich niet heeft ingeschreven zich volgens door mij telefonisch ingewonnen inlichtingen achteraf alsnog met terugwerkende kracht inschrijven (de zgn. "laatinschrijvers"), en heeft hij daarmee aanspraak op verstrekkingen/betalingen, maar dan zal hij alsnog de zgn. nominale premie moeten betalen.
1.7. Effectief houdt de Wet ZZFW daarmee een gedwongen verzekeringsmigratie in, ook voor een significante groep zelfstandigen (die kennelijk groter is dan de wetgever verwachtte) die wezenlijk niet tot de doelgroep van die wet behoren omdat zij reeds volledig particulier verzekerd zijn en geen verbetering van hun financiële positie te verwachten hebben van ziekenfondsverzekering. Het komt mij niet geheel verklaarbaar voor dat de wens om kleine zelfstandigen toegang te garanderen tot een volledige ziektekostenverzekering tot gevolg zou moeten hebben dat zij gedwongen worden in het ziekenfonds te gaan, ook indien zij reeds tot ieders genoegen particulier verzekerd zijn en hun financiële positie niet verbeterd wordt, met name niet indien te verwachten valt dat zij kort daarop het ziekenfonds weer zullen moeten verlaten. Noch solidariteit, noch "de verzekeringsgedachte" lijken hiervoor adequate verklaringen.
1.8. Een gedwongen verzekeringsmigratie doet zich opnieuw voor zodra het inkomen van de zelfstandige (hetzelfde geldt voor de werknemer) boven de inkomensgrens voor de ziekenfondsverzekering uitkomt. Alsdan moet hij het ziekenfonds uit en dus, als hij verzekerd wil blijven, een particuliere verzekeringsvorm in. Voor de particuliere verzekeraars bestaat echter geen acceptatieplicht en als zij commercieel handelen, zullen zij geen brandende huizen verzekeren, althans niet zonder daarop afgestemde uitsluitingen, premiehoogte of eigen risico's. Voor de ex-ziekenfondser met risico's zit een betaalbare "maatschappijpolis" er dan wellicht niet in, maar als hij zich binnen vier maanden na beëindiging van de ziekenfondsverzekering meldt bij een particuliere verzekeraar, kan hij wel een zogenoemde standaardpakketpolis krijgen die particuliere verzekeraars moeten aanbieden op grond van art. 3 van de Wet op de toegang tot ziektekostenverzekeringen 1998 (WTZ)(3), zulks tegen een ministerieel gereguleerde maximumpremie op basis van art. 7 van die wet.
1.9 Naar de mogelijke ongewenste effecten van een en ander gevraagd,
wees de minister van VWS op de maatschappelijke verantwoordelijkheid
van de betrokkenen:(4)
"(...) Het probleem waarvoor aandacht wordt gevraagd is een gevolg van
de omstandigheid dat mensen door wijziging van hun arbeidsrechtelijke
of inkomenspositie moeten veranderen van verzekeringsvorm. Daarbij is
gebleken dat zich acceptatiemoeilijkheden kunnen voordoen in de sfeer
van de particuliere verzekeringen. Ik heb al eerder aangegeven dat ik
niet gelukkig ben met de consequenties van dit duale systeem. Op de
wijze waarop particuliere verzekeringsmaatschappijen hun
acceptatiebeleid uitvoeren en hoe zij hun polisvoorwaarden inrichten
heb ik evenwel geen invloed. Het lijkt mij in rede liggen dat
acceptatiebeleid en polisvoorwaarden worden afgestemd op veranderende
wetgeving en dat partijen zich daarbij bewust zijn van hun
maatschappelijke verantwoordelijkheid."
1.10 Ik kan mij voorstellen dat particuliere verzekeraars,
geconfronteerd met deze opvatting van de minister, zouden kunnen
opmerken dat het hun in de rede lijkt te liggen dat politici zich
bewust zijn van hun politieke en maatschappelijke verantwoordelijkheid
voor onwenselijke gevolgen van door hen opgelegde regelgeving.
1.11 De instroom van zelfstandigen in het ziekenfonds, die voor de
meeste (verzekerde) zelfstandigen financieel gunstig zou zijn, moest
budgettair min of meer neutraal geschieden. Om het evenwicht tussen de
sociale en de particuliere ziektekostenverzekering op de
verzekeringsmarkt te handhaven, moesten personen met een hoger inkomen
uit de Ziekenfondswet "uitstromen" naar de particuliere
verzekeringsmarkt (hetgeen in veel gevallen verhoging van de premie
voor hetzelfde product of, zoals bleek, een standaardpakketpolis zou
kunnen betekenen). Een en ander werd bewerkstelligd door (tijdelijke)
wijziging van de indexering van de loongrens voor de ZFW (zie
hieronder, punt 1.12), en een verhoging van de ZFW-premie met
0,2%-punt.(5)
1.12 De MvT bij de overgangsbepalingen van de Wet ZZFW(6) vermeldt het
volgende:(7)
"In artikel II van het voorstel is een bepaling opgenomen op grond
waarvan de toename van het aantal ziekenfondsverzekerden door de
instroom van zelfstandigen wordt gecompenseerd door een even grote
uitstroom van werknemers (en hun medeverzekerden) uit de
ziekenfondsverzekering. Hiertoe wordt de gebruikelijke methodiek,
waarbij de loongrens van de ziekenfondsverzekering wordt aangepast op
grond van de ontwikkeling van de loonindex, tijdelijk vervangen door
een indexering op grond van de prijsindex. Deze tijdelijke wijziging
van de indexeringsmethodiek wordt toegepast tot aan het jaar waarin
het beoogde evenwicht tussen instroom en uitstroom van
ziekenfondsverzekerden wordt bereikt. In dat laatste jaar vindt nog
een zogenaamde `fine-tuning' plaats door middel van een eenmalige
nominale aanpassing van het bedrag van de ziekenfondsloongrens en wel
zodanig dat aan het einde van dat kalenderjaar het beoogde nieuwe
evenwicht zal zijn bereikt. Een en ander moet worden toegepast op een
zodanige wijze dat er nooit een nominale verlaging van de
ziekenfondsloongrens zal optreden. Naar verwachting zal op grond van
dit correctiemechanisme binnen een tijdsbestek van 2 tot 3 jaar een
nieuw evenwicht in het aantal ziekenfondsverzekerden zijn bereikt."
1.13 De financiële paragraaf bij het wetsvoorstel(8) vermeldt voorts dat circa 120.000 zelfstandigen met tevens looninkomen (inclusief medeverzekerden) het Ziekenfonds zullen verlaten. Daartegenover stromen naar schatting 400.000 zelfstandigen (inclusief medeverzekerden) in. Per saldo een instroom van circa 280.000 zelfstandigen (inclusief medevezekerden). Deze instroom moest worden gecompenseerd door uitstroom van een zelfde aantal werknemers.
1.14 De ziekenfondsverzekering van rechtswege van zelfstandigen
beneden een bepaald inkomen is per 1 januari 2000 in de Ziekenfondswet
opgenomen door invoeging van art. 3d, dat per die datum als volgt
luidde:
"1. Verzekerd gedurende een kalenderjaar is de zelfstandige, die
verzekerd is ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van
de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen en wiens
inkomen niet meer bedraagt dan f 41 200,-.
2. De inspecteur van de rijksbelastingdienst verstrekt bij voor
bezwaar vatbare beschikking aan de persoon, bedoeld in of krachtens
het eerste lid, een verklaring waaruit blijkt dat hij voldoet aan de
in het eerste lid bedoelde voorwaarden.
3. Voor de toepassing van het eerste lid blijven buiten beschouwing
wijzigingen in het inkomen die door de inspecteur van de
rijksbelastingdienst na 1 oktober worden vastgesteld.
4. Voor de toepassing van het eerste en het derde lid wordt onder
inkomen verstaan voor binnenlands belastingplichtigen, het inkomen
bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet op de inkomensbelasting
1964 en voor buitenlands belastingplichtigen het binnenlandse inkomen
bedoeld in artikel 48, eerste lid, van die wet met dien verstande dat
indien de berekening van het inkomen tot een negatief bedrag leidt,
dat inkomen op nul wordt gesteld. Bij ministeriële regeling wordt
bepaald over welk tijdvak het inkomen in aanmerking wordt genomen en
kunnen nadere regels worden gesteld ter uitvoering van het eerste,
tweede en derde lid.
5. Artikel 3a is van overeenkomstige toepassing op het bedrag, genoemd
in het eerste lid.
6. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan uitbreiding of
beperking worden gegeven aan de in het eerste lid bedoelde
verzekering."
1.15 Verzekerd ingevolge de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering
zelfstandigen (WAZ) is een persoon jonger dan 65 jaar die in Nederland
woont en winst uit onderneming geniet dan wel niet in Nederland woont
maar wel winst uit binnenlandse onderneming geniet, tenzij hij de
onderneming feitelijk niet voor eigen rekening drijft.
1.16 Alleen zelfstandigen met een belastbaar inkomen lager dan 41.200
(per 1 januari 2001: f 42.000) zijn onder de verplichte
ziekenfondsverzekering gebracht. Dat bedrag is 64% van de loongrens
voor de ziekenfondsverzekering voor werknemers. Op grond van
onderzoeksgegevens(9) is de wetgever er van uitgegaan dat het
belastbare inkomen van zelfstandigen met een bruto-inkomen ter hoogte
van de loongrens gemiddeld 64% van hun bruto-inkomen bedraagt. De
inkomensgrens voor zelfstandigen is daarom gesteld op 64% van de
loongrens. Het belastbare inkomen is als maatstaf gekozen omdat dat
inkomen het beste de draagkracht van de zelfstandige zou
weergeven.(10)
1.17 Lid 2 van art. 3d ZFW draagt de inspecteur op om jaarlijks aan
alle bij hem bekende en in aanmerking komende ondernemers bij
beschikking een verklaring te verstrekken waaruit blijkt dat zij
verzekerd zijn ingevolge de ZFW.
1.18 De verklaring voor jaar n wordt gebaseerd op de per 1 oktober van
jaar n-1 bij de belastingdienst bekende gegevens over de hoogte van
het gemiddelde inkomen over in beginsel de jaren n-5 t/m n-3 (zie
hieronder, punt 2.14). Wijzigingen vastgesteld na 1 oktober worden op
grond van lid 3 van art. 3d ZFW genegeerd voor de bepaling van dat
gemiddelde.
1.19 De beschikking, houdende de verklaring, is kennelijk declaratoir,
nu de verzekering er immers één van rechtswege is. De beschikking is
wel "voor bezwaar vatbaar" (art. 3d, lid 2, ZFW), maar volgens de
wettekst uitsluitend indien zij een verklaring inhoudt dat de
geadresseerde wél verzekerd is ingevolge de ZFW, niet indien de
verklaring luidt dat de geadresseerde niet (meer) voldoet aan de
voorwaarden voor de ziekenfondsverzekering (welke laatste verklaring
impliceert dat indien de geadresseerde verzekerd wenst te zijn, hij
zich tot een particuliere verzekeraar moet wenden). In de praktijk is
gebleken, dat de inspecteur ook verklaringen van een dergelijke
negatieve strekking afgeeft.
1.20 De MvT(11) gaat er van uit dat ook tegen zulke negatieve
verklaringen bezwaar (en beroep en cassatieberoep) open staat:
"Jaarlijks zullen alle bij de rijksbelastingdienst bekende ondernemers
een beschikking ontvangen waaruit blijkt dat zij al dan niet voldoen
aan de voorwaarden voor ziekenfondsverzekering. Tegen de beschikking
kan de zelfstandige bezwaar maken volgens de regels van de Algemene
wet inzake rijksbelastingen" (curs. PJW).
1.21 Deze uitleg lijkt mij juist. Een onteleologische en
wetsonhistorische strikt grammaticale uitleg die belanghebbenden een
rechtsmiddel tegen een hen rechtstreeks rakende beschikking onthoudt,
heeft in elk geval de schijn van onjuistheid tegen.
1.22 Op het bezwaar en beroep is Hoofdstuk V (bezwaar en beroep) van
de Algemene wet inzake rijksbelastingen van overeenkomstige
toepassing. Art. 76 ZFW bepaalt:
"Met betrekking tot bezwaar tegen een beschikking als bedoeld in
artikel 3d, tweede lid, met betrekking tot beroep terzake van een
uitspraak op het desbetreffende bezwaar, alsmede met betrekking tot
beroep in cassatie terzake van de desbetreffende rechterlijke
uitspraak, gelden dezelfde regels als die welke van toepassing zijn op
bezwaar, beroep of beroep in cassatie als bedoeld in hoofdstuk V van
de Algemene wet inzake rijksbelastingen."
1.23 Zoals boven bleek, is de situatie per 1 oktober van jaar n-1
bepalend voor de verzekeringspositie van de zelfstandige in jaar n. De
MvT(12) merkt daarover op:
"Voor de ziekenfondsverzekering is de situatie per 1 oktober bepalend.
Voldoet de zelfstandige op die datum aan de criteria (WAZ-verzekerde
zelfstandige en een belastbaar inkomen niet hoger dan het bedrag van
de inkomensgrens ZFW voor zelfstandigen) dan ontvangt hij een
positieve beschikking. De verklaring is gebaseerd op de bij de
rijksbelastingdienst op 1 oktober voorafgaande aan het jaar van
verzekering bekende gegevens over de WAZ-status en de hoogte van het
gemiddelde inkomen van twee, drie en vier jaar geleden. Voor het
ingangsjaar is de peildatum derhalve 1 oktober 1999. Rond 1 november
zullen de beschikkingen over de verzekering voor het daaropvolgende
jaar worden verzonden. Treedt na de datum van 1 oktober een wijziging
op in het (gemiddelde) inkomen van de zelfstandige dan wordt daarmee
geen rekening gehouden. Wanneer bijvoorbeeld na 1 oktober zou blijken
dat een gekwalificeerde zelfstandige een hoger belastbaar inkomen
heeft dan per 1 oktober was vastgesteld, dan heeft dit geen gevolg
voor de eventueel reeds vastgestelde ziekenfondsverzekering."
1.24 Invoering per 1 januari 2000 van de ZZFW stuitte op een aantal problemen. De leden van de Vaste Commissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) van de Eerste Kamer betwijfelden of een verantwoorde invoering van de ziekenfondsverzekering voor zelfstandigen per 1 januari 2000 überhaupt mogelijk was. De plenaire behandeling in de Eerste Kamer vond pas plaats op 26 oktober 1999,(13) hoewel het inkomen per 1 oktober daaraan voorafgaand bepalend zou zijn. Aan omstandigheden van vóór de aanneming van de wet werden dus ingrijpende consequenties voor belanghebbenden verbonden. De minister van VWS achtte desondanks invoering per 1 januari 2000 geboden en verantwoord. Als het wetsvoorstel op 26 oktober zou worden aangenomen, zouden de betrokken zelfstandigen nog twee maanden hebben om zich op eventuele wijziging van hun verzekeringssituatie voor te bereiden(14).
1.25 De belastingdienst raadde invoering per 1 januari 2000 af in verband met de kort daarop volgende invoering van het Belastingplan 2001 die het fiscale begrippenapparaat waaraan de Wet ZZFW knoopte overhoop zou gooien. De minister van VWS wilde juist gelijktijdige invoering met het Belastingplan 2001 voorkomen omdat zij meende dat samenloop in de tijd teveel van het apparaat zou vergen, nu "de automatiseringswijzigingen voor de belastingherziening en/of voor de ziekenfondsverzekering van zelfstandigen niet tijdig en niet op de juiste wijze zouden kunnen worden doorgevoerd."(15)
1.26 De verplichte ziekenfondsverzekering voor zelfstandigen werd per
1 januari 2000 ingevoerd.
1.27 Art. 3d, lid 4, ZFW werkt uit wat onder inkomen wordt verstaan en
bepaalt dat indien dat inkomen negatief is, het op nul wordt gesteld.
De Kamerstukken(16) vermelden:
"De wijziging in artikel 3d, vierde lid, waarin wordt verwezen naar
bepaalde artikelen van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 betreft de
wijziging dat indien een inkomen negatief is het voor de beoordeling
voor de ziekenfondsverzekering op nul wordt gesteld. Dit voorkomt dat
een negatief inkomen het gemiddelde van de belastbare inkomens in het
toetsingstijdvak twee keer beïnvloedt."
1.28 Lid 4 van art. 3d ZFW geeft de minister de bevoegdheid te regelen
over welk tijdvak het inkomen in aanmerking wordt genomen en om
uitvoeringsregels te stellen. De daartoe strekkende Regeling tijdvak
en inkomen ziekenfondsverzekering zelfstandigen van 13 december 1999,
zonder welke regeling de wet niet toepasbaar is bij gebreke van een
inkomensbepalingsmechanisme, is op 23 december 1999 in de
Staatscourant gepubliceerd. Ik ga in onderdeel 2 op die regeling in.
1.29 Lid 6 bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur uitbreiding of beperking aan de ziekenfondsverzekering kan worden gegeven, hetgeen de mogelijkheid biedt om in afwijking van de hoofdregel (een WAZ-verzekerde beneden een bepaald inkomen is het gehele kalenderjaar verzekerd), het begin of einde van de verzekering gedurende een kalenderjaar nader te bepalen.(17)
2 De (Ministeriële) Regeling tijdvak en inkomen ziekenfondsverzekering
zelfstandigen(18)
2.1 De in art. 3d, lid 4, ZFW aan de minister van VWS gedelegeerde
bevoegdheid om regels te geven voor de beoordeling van de
verzekeringsstatus van zelfstandigen is door haar uitgeoefend door
plaatsing in de Staatscourant van 13 december 1999 van de in het
paragraafhoofd genoemde ministeriële Regeling.
2.2 De omvang en inhoud van de aan de Minister gedelegeerde
bevoegdheid is met name in de Nota naar aanleiding van het verslag(19)
en in de Nota van wijziging(20) omlijnd. Over het tijdvak waarover het
toetsinkomen berekend wordt en over de ratio van de regeling vermeldde
de Nota(21) naar aanleiding van het verslag het volgende:
"(...) De regeling zal bepalen dat het gaat om de berekening van het toetsinkomen, waarbij wordt uitgegaan van het gemiddelde inkomen over drie jaren. Deze periode is genomen om bij fluctuerende inkomens niet voortdurend de verzekeringsrechten te behoeven aanpassen. Met deze termijn wordt ook beoogd te putten uit gegevens, die niet te ver verwijderd zijn van het verzekeringsjaar. Een langere termijn dan drie jaar, waarbij gegevens van oudere jaren bepalend zouden zijn, betekent dat onvoldoende aansluiting met de actuele situatie aanwezig is. Een ander aspect dat hierbij speelt, is dat een langere periode dan drie jaren het voor de verzekerde niet inzichtelijker maakt."
2.3 De Regeling moest ook voorzien in de situatie van startende
ondernemers, die immers geen zelfstandigenverleden zouden hebben.
Daarover vermeldde de Nota(22) het volgende:
"(...) In dezelfde ministeriële regeling wordt ook bepaald welk
tijdvak voor startende ondernemers in aanmerking wordt genomen. Het is
de bedoeling dat er een startersregeling komt voor zelfstandigen die
vanaf 1 januari 2000 een onderneming beginnen. Voor de toets over het
jaar 2000 zal het door de ondernemer geschatte inkomen over het jaar
2000 worden gehanteerd. Per 1 oktober 2000 wordt getoetst of de
starter voor 2001 verplicht verzekerd is ingevolge deze wet. Per 1
oktober 2001 vindt de toets voor 2002 en per 1 oktober 2002 de toets
voor 2003 plaats. Steeds zal het inkomen over 2000 als uitgangspunt
worden gebruikt. Wel kan de hoogte van dit inkomen verschillen."
2.4 Voorts werd een overgangsregeling in het vooruitzicht gesteld voor zelfstandigen die startten in de jaren 1996-1999:(23)
"Naast de startersregeling komt er ook een overgangsregeling voor degenen die in de jaren 1996 tot en met 1999 een onderneming zijn begonnen. Per 1 oktober 1999 wordt het gemiddelde inkomen over de jaren 1995, 1996 en 1997 getoetst. Daarbij worden alleen de inkomens in aanmerking genomen over de jaren waarin de onderneming werd gedreven. Is men op 1 oktober 1999 ondernemer maar heeft men in de jaren 1995, 1996 en 1997 geen winst uit onderneming, dan wordt gekeken naar het inkomen over 1998, respectievelijk 1999."
2.5 De regering hield wel een slag om de arm met betrekking tot het tijdvak waarover het inkomen wordt gemiddeld:(24)
"(...) De genoemde regeling geeft de mogelijkheid om deze, mocht daartoe aanleiding zijn, op korte termijn aan te passen. De rijksbelastingdienst zal immers voor het eerst ervaring opdoen met het toetsen van het belastbaar inkomen in het kader van de ziekenfondsverzekering. Ook zou bijvoorbeeld uit een evaluatie van de gevolgen van de wet (...) kunnen blijken dat een wijziging van het tijdvak waarover het inkomen in aanmerking wordt genomen, gewenst is."
2.6 Over de overgangsregeling vermeldde de Nota:(25)
"Ook voor dit onderdeel van de regeling geldt dat er nog de nodige ervaring mee moet worden opgedaan en is het gewenst om zonodig tot een snelle aanpassing van de regelgeving te kunnen komen."
2.7 De Regeling luidt per 1 januari 2000 als volgt:
"Regeling van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,
handelende in overeenstemming met de Minister van Financiën, van 13
december 1999, nr. 20 27136, Stcrt. 1999, 248, laatstelijk gewijzigd
bij Regeling van de Minister van
Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 21 november 2000, nr. 21 29905,
Stcrt. 2000, 229.
Art. 1. 1. In deze regeling wordt verstaan onder:
a. zelfstandige: een persoon als bedoeld in artikel 3, eerste lid,
aanhef en onder a, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering
zelfstandigen;
b. inkomen: het inkomen, bedoeld in artikel 3d, vierde lid, van de
Ziekenfondswet;
c. winst uit onderneming: winst uit onderneming als bedoeld in
hoofdstuk II, afdeling 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964;
d. basisreferteperiode: de periode van het derde tot en met het vijfde
jaar vóór het kalenderjaar waarvoor de beoordeling ingevolge de
Ziekenfondswet plaatsvindt.
2. Met een zelfstandige wordt gelijkgesteld degene die over enig jaar
vóór 1 januari 1998 winst uit onderneming genoot.
Art. 2. 1. Voor de toepassing van artikel 3d, eerste lid, van de
Ziekenfondswet voor enig jaar wordt ten aanzien van een zelfstandige
die gedurende de basisreferteperiode en daarna zelfstandige is
gebleven, in aanmerking genomen
het gemiddelde van de definitief vastgestelde inkomens over de jaren
van de basisreferteperiode.
2. In afwijking van het eerste lid wordt op aanvraag van de
zelfstandige voor de toepassing van artikel 3d, eerste lid, van de
Ziekenfondswet het gemiddelde van zijn inkomens over twee jaren in de
basisreferteperiode in aanmerking
genomen. De aanvraag wordt slechts in behandeling genomen indien deze
is gedaan binnen zes weken na dagtekening van de in artikel 3d, tweede
lid, van de Ziekenfondswet bedoelde verklaring.
3. Indien over enig jaar het inkomen nog niet definitief is
vastgesteld, wordt het voorlopig vastgestelde inkomen in aanmerking
genomen.
4. Indien over enig jaar het inkomen nog niet voorlopig is
vastgesteld, wordt het inkomen volgens de aangifte voor dat jaar in
aanmerking genomen.
5. Indien over enig jaar nog geen aangifte is gedaan, wordt voor dat
jaar het laatste door de belastingplichtige aan de Inspecteur
opgegeven geschatte inkomen voor dat jaar in aanmerking genomen.
6. Indien over enig jaar door de belastingplichtige geen schatting van
zijn inkomen aan de Inspecteur is opgegeven, wordt voor dat jaar het
door de Inspecteur te schatten inkomen in aanmerking genomen.
Art. 3. 1. Voor de toepassing van artikel 3d, eerste lid van de
Ziekenfondswet, wordt ten aanzien van degene die in het voorafgaande
jaar nog geen zelfstandige was, voor het eerste en voor de drie daarop
volgende jaren in aanmerking genomen het inkomen over het jaar waarin
hij zelfstandige is geworden. Voor het daaropvolgende jaar wordt het
gemiddelde inkomen in aanmerking genomen dat hij in het eerste en
tweede jaar heeft genoten.
2. Het bepaalde in artikel 2, derde tot en met zesde lid, is op het
eerste lid van overeenkomstige toepassing. De peildatum voor de
vaststelling van het inkomen voor de beoordeling van de
ziekenfondsverzekering van een zelfstandige voor het eerste jaar is
het tijdstip waarop de schatting van het inkomen door de zelfstandige
wordt gedaan. De peildatum voor de vaststelling
van het inkomen voor de beoordeling van de ziekenfondsverzekering van
een zelfstandige voor het tweede tot en met het vijfde jaar is telkens
1 oktober.
Art. 4. 1. Voor de beoordeling van de ziekenfondsverzekering van een
zelfstandige voor het jaar 2000 wordt in aanmerking genomen:
a. voor een zelfstandige die vanaf 1996 en daarna zelfstandige is
gebleven: het gemiddelde inkomen dat hij heeft genoten over de jaren
1996 en 1997;
b. voor een zelfstandige die vanaf 1997 en daarna zelfstandige is
gebleven: het inkomen over 1997;
c. voor een zelfstandige die vanaf 1998 en daarna zelfstandige is
gebleven: het inkomen over 1998;
d. voor een zelfstandige die in 1999 voor het eerst verzekerd is
geworden ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de
Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen: het geschatte
inkomen over 1999.
2. Voor de in het eerste lid, onder b tot en met d, bedoelde
zelfstandige wordt voor het jaar 2001 als inkomen in aanmerking
genomen:
a. voor de zelfstandige, bedoeld onder b: het gemiddelde inkomen dat
hij heeft genoten in 1997 en 1998;
b. voor een zelfstandige die vanaf 1997 en daarna zelfstandige is
gebleven: het inkomen over 1997;
c. voor een zelfstandige die vanaf 1998 en daarna zelfstandige is
gebleven: het inkomen over 1998;
d. voor een zelfstandige die in 1999 voor het eerst verzekerd is
geworden ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de
Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen: het geschatte
inkomen over 1999.
2. Voor de in het eerste lid, onder b tot en met d, bedoelde
zelfstandige wordt voor het jaar 2001 als inkomen in aanmerking
genomen:
a. voor de zelfstandige, bedoeld onder b: het gemiddelde inkomen dat
hij heeft genoten in 1997 en 1998;
b. voor de zelfstandige, bedoeld onder c: het inkomen dat hij in 1998
heeft genoten;
c. voor de zelfstandige, bedoeld onder d: het inkomen dat hij in 1999
heeft genoten.
3. Voor de in het eerste lid, onder c en d, bedoelde zelfstandige
wordt voor het jaar 2002 als inkomen in aanmerking genomen:
a. voor de zelfstandige, bedoeld onder c: het gemiddelde inkomen dat
hij heeft genoten in 1998 en 1999;
b. voor de zelfstandige, bedoeld onder d: het inkomen dat hij in 1999
heeft genoten.
4. Voor de in het eerste lid, onder d, bedoelde zelfstandige wordt
voor het jaar 2003 als inkomen in aanmerking genomen het gemiddelde
inkomen dat hij in 1999 en 2000 heeft genoten.
5. Het bepaalde in artikel 2, derde tot en met zesde lid, is op het
eerste tot en met vierde lid van overeenkomstige toepassing. De
peildatum voor de vaststelling van het inkomen voor de beoordeling van
de ziekenfondsverzekering van een zelfstandige is telkens 1 oktober.
Art. 5. Deze regeling treedt in werking met ingang van 1 januari 2000.
Art. 6. Deze regeling wordt aangehaald als: Regeling tijdvak en
inkomen ziekenfondsverzekering zelfstandigen.
Deze regeling zal met de toelichting in de Staatscourant worden
geplaatst."
2.8 In verband met de spoedige invoering van de ziekenfondsverzekering
voor zelfstandigen werden reeds in november 1999, dus vóór de
publikatie van de Regeling in de Staatscourant (13 december 1999), aan
zelfstandigen beschikkingen verstrekt inhoudende een verklaring dat de
desbetreffende zelfstandige al dan niet verzekerd was voor de
ziekenfondswet.
2.9 De gerechtshoven Amsterdam(26) en Den Bosch(27) oordeelden dat
dergelijke beschikkingen niet rechtsgeldig genomen kunnen worden op
grond van een concept van een ministeriële regeling, ook niet indien
deze tijdens de parlementaire behandeling van de wet aan de orde is
geweest, en dat de beschikkingen daarom rechtskracht missen.
2.10 De Tweede-Kamerleden Hermann en Vendrik stelden de minister van
VWS en de staatssecretaris van Financiën hierover de volgende
vragen:(28)
"(...) 2. Klopt het dat het ministerie van Financiën heeft verzuimd de
regeling tijdig te publiceren?
3. Welke consequenties heeft deze rechterlijke uitspraak voor de
overgang naar het ziekenfonds van deze groep zelfstandigen?
4. Deelt u de mening dat de overgang naar het ziekenfonds in het licht
van deze uitspraak per 1 januari 2000 niet langer haalbaar is?
5. Deelt u de mening dat de bestaande particuliere polissen in dat
geval per 1 januari 2000 voortgezet dienen te worden op basis van
gelijkblijvende voorwaarden? Op welke wijze denkt u dit te
verwezenlijken?
2.11. De minister van VWS antwoordde mede namens de staatssecretaris
van Financiën als volgt:
"(...) 2. Nee, dit is niet juist. De regeling is genomen in
overeenstemming met de Minister van Financiën, maar behoort tot de
bevoegdheid van de Minister van VWS.
De regeling is gepubliceerd in de Staatscourant van 23 december 1999,
nr. 248, en is aldus tijdig, vóór de inwerkingtreding van de wet
gepubliceerd.
3, 4 en 5. De uitspraak van de President van het gerechtshof in
Amsterdam, waarbij de werking van de bestreden beschikking is
geschorst, heeft naar mijn oordeel slechts zeer beperkte
consequenties.
Strikt genomen is de schorsende werking immers alleen van toepassing
op de beschikking(en) waartegen een voorlopige voorziening is
gevraagd.
Om onduidelijkheid over de verzekeringssituatie die door deze
uitspraak mogelijk zou kunnen ontstaan, te voorkomen, is in nauw
overleg met het Ministerie van Financiën besloten om iedereen die
bezwaar tegen de beschikking van 9 november 1999 heeft aangetekend,
een nieuwe beschikking te sturen die is gedagtekend na de
inwerkingtreding van de Wet ziekenfondsverzekering voor
zelfstandigen."
2.12 Een praktische oplossing dus: wie bezwaard was, kreeg een nieuwe,
opportuner gedateerde beschikking.
2.13 De Regeling beoogt te voorkomen dat een zelfstandige regelmatig
van ziektekostenverzekering zou moeten veranderen. Het jaarinkomen van
een zelfstandige kan aanzienlijk fluctueren waardoor hij mogelijk jaar
in, jaar uit, zou moeten omschakelen van het ziekenfonds naar een
particuliere verzekering en andersom. Een dergelijk "jojo-effect" van
de wet werd onwenselijk geacht en de regering heeft gezocht naar
demping van dit effect door middeling van jaarinkomens over drie
jaren.
2.14 Art. 1, onderdeel d, van de Regeling wijst daartoe een
basisreferteperiode aan waarover het gemiddelde jaarinkomen wordt
bepaald. Die periode bestrijkt het derde tot en met vijfde jaar (jaren
n-5 t/m n-3) voorafgaand aan het kalenderjaar (jaar n) waarvoor de
beoordeling ingevolge de Ziekenfondswet plaatsvindt. De gegevens
waarop de verzekeringspositie wordt gebaseerd, zijn dus nogal belegen.
De belastbare inkomens van die drie jaren worden samengeteld en
gedeeld door drie (art. 2, lid 2, Regeling). Deze gedateerde gegevens
worden gebruikt omdat de regering zich op betrouwbare (zo weinig
mogelijk manipuleerbare of onzekere) gegevens wilde baseren en het
belastbare inkomen van de meeste zelfstandigen pas definitief door de
fiscus wordt vastgesteld in het tweede jaar na het desbetreffende
belastingjaar. Indien het inkomen nog niet definitief is vastgesteld,
gelden de uitwijkregels van art. 2, leden 3 tot en met 6 (waarover
nader in punt 2.17).
2.15 Art. 2, lid 2, Regeling, laat toe dat op aanvraag van de
zelfstandige het gemiddelde van de inkomens over twee in plaats van
drie jaren uit de basisreferteperiode wordt gebruikt. Deze
mogelijkheid werd speciaal voor het jaar 2000 opgenomen, naar
aanleiding van overleg met de branche-organisaties LTO Nederland en
MKB Nederland, en dient ertoe een afwijkend jaar buiten beschouwing te
laten. Voorwaarde is dat het gemiddelde over de twee niet-afwijkende
jaren significant verschilt van het gemiddelde over drie jaren.(29)
2.16 De Belastingdienst licht de zelfstandige per brief in wanneer middeling over twee basisrefertejaren tot een andere uitkomst leidt dan toepassing van de hoofdregel. Volgens de toelichting bij de Regeling(30) komen circa 65.000 zelfstandigen in aanmerking voor toepassing van de twee-uit-drie-regeling. Slechts 20.000 zelfstandigen hebben er daadwerkelijk gebruik van gemaakt.(31) Het College voor Zorgverzekering (CVZ) heeft in zijn rapport "Zelfstandigen in de Ziekenfondswet, openstaande onderwerpen" geadviseerd de twee-uit-drie-mogelijkheid te continueren in volgende jaren, welk advies gevolgd is, hetgeen moet bijdragen aan de stabiliteit van de verzekeringspositie van zelfstandigen. De aanvraag voor de toepassing van de twee-uit-drie-regeling moet binnen zes weken na dagtekening van de beschikking worden ingediend, zulks ter voorkoming dat een zelfstandige pas veel later alsnog een verzoek doet en dat daardoor achteraf alsnog, in verband met een gewijzigde uitkomst van de inkomenstoets, de verzekeringspositie anders zou komen te liggen(32).
2.17 Volgens de leden 3, 4, 5 en 6 van artikel 2 wordt in beginsel het
definitief vastgesteld inkomen in aanmerking genomen voor de
berekening van het gemiddelde inkomen. Indien het inkomen nog niet
definitief werd vastgesteld gaat men uit van voorlopig vastgestelde
inkomen. Indien ook dit ontbreekt wordt het inkomen volgens de
aangifte voor dat jaar in aanmerking genomen. In het geval dat er nog
geen aangifte was gedaan dient men uit te gaan van het aan de
Inspecteur opgegeven geschatte inkomen. Indien men niets aan de
Inspecteur heeft opgegeven, bepaalt de Inspecteur zelf welk bedrag er
in aanmerking wordt genomen.
2.18 Art. 3 van de Regeling voorziet voor starters in een van art. 2
afwijkende regeling. Voor starters is vier jaar lang het belastbare
inkomen van het startjaar bepalend.
2.19 De vaststelling van het startjaarinkomen geschiedt het eerste
jaar door schatting door de zelfstandige zelf. Het eerste jaar heeft
hij dus zelf in de hand. Wanneer het inkomen in het startjaar in één
of meer van de volgende drie jaren op een ander bedrag wordt
vastgesteld dan bij de eerdere schatting is aangegeven, zal bij de
beoordeling voor de verzekering van het daarop volgende jaar van dat
andere bedrag worden uitgegaan.(33)
2.20 Volgens de laatste volzin van art. 3, lid 1, Regeling wordt voor
het vijfde jaar het gemiddelde inkomen in aanmerking genomen dat de
starter in het eerste en tweede jaar heeft genoten, ook al zijn latere
inkomens definitief vastgesteld. De starter kan op grond van art. 3,
lid 2, geen beroep doen op de twee-uit-drie-regeling voor reguliere
ondernemers. De regels van het derde tot en met zesde lid van artikel
2 (bepaling van het inkomen indien er geen vastgesteld inkomen
beschikbaar is) zijn wel op de starter van toepassing. Hierdoor kan in
die eerste twee jaren een voorlopig of geschat inkomen een rol spelen
indien er geen vastgesteld inkomen beschikbaar is, maar inkomen
genoten in latere jaren (zelfs indien definitief vastgesteld) telt
niet mee. Met deze inkomsten wordt pas rekening gehouden vanaf het
jaar zes.
2.21 Over deze startersregeling zijn aan de minister van VWS vragen
gesteld door leden van de Tweede Kamer,(34) onder meer naar aanleiding
van de thans te beoordelen uitspraken van het Hof Arnhem. De minister
ziet geen aanleiding tot aanpassing van de startersregeling(35). Zij
verdedigt de startersregeling als volgt(36):
"(...) De uitspraak van het Hof Arnhem van 5 september jl. gaat
voorbij aan de specifieke systematiek die, in verband met de
bijzondere situatie van starters ten opzichte van zelfstandigen die al
wel kunnen voldoen aan t-3 tot en met t-5, noodzakelijkerwijs voor die
groep in de Regeling is neergelegd. Voor een starter die in 2000 is
begonnen (...) is er maar één toetsjaar. Welk "duurzaam
inkomensperspectief" voor die zelfstandige in het verschiet ligt, is
op het moment van de toetsing per definitie onduidelijk. Om een
zogenaamd jojo-effect zoveel mogelijk te voorkomen wordt het inkomen
over het jaar waarin een starter zelfstandige is geworden, gedurende
vier jaar in aanmerking genomen en wordt zodra dit mogelijk is, het
inkomen van meerdere jaren in aanmerking genomen."
2.22 De problemen waarmee de regelgevers geconfronteerd werden bij de bepaling van het toetsinkomen van starters deden zich deels ook voor bij zelfstandigen met een kort (korter dan vijf jaar) zelfstandigenverleden. Voor het eerste jaar na inwerkingtreding van de Regeling zouden de jaren 1995 tot en met 1997 bepalend zijn voor het toetsinkomen. Voor zelfstandigen die niet al vanaf 1995 zelfstandig waren, is op basis van de aanwijzingen in de Nota naar aanleiding van het verslag en in de Nota van wijziging een overgangsregeling geschreven in het boven geciteerde art. 4 van de Regeling.
2.23 Volgens de toelichting bij de Regeling(37) komen de
overgangsregeling van art. 4 in haar uitwerking overeen met de
startersregeling van art. 3.
3. Toetsing van (materiële) wetgeving door de rechter
3.1 Het is de rechter niet toegestaan wetgeving in formele zin zoals de Wet ZZFW te toetsen aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen, zoals het willekeurverbod, het gelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel (HR 14 april 1989 (Harmonisatiewet), NJ 1989, 469, met conclusie Mok en noot MS), ook niet over de band van een toets die de wet op zichzelf weliswaar in stand laat, maar tot schadevergoeding leidt voor bepaalde individuele belanghebbenden die door die wet in onevenredige mate in hun belangen worden getroffen (HR 14 april 2000, NJ 2000, 713, met conclusie Mok en noot ARB).
3.2 Maar geen rechtsregel verbiedt de rechter om algemeen verbindende
voorschriften, niet zijnde wetgeving in formele zin, zoals de
ministeriële Regeling, te toetsen aan ongeschreven rechtsbeginselen
zoals de genoemde (zie onder meer HR 16 mei 1986 (Spuitvlieger), NJ
1987, 251, met conclusie Mok en noot MS, en voor een fiscaal geval HR
7 oktober 1992 (legesverordening Beerta), BNB 1993/4, met conclusie
Moltmaker en noot Van Leijenhorst). Ook op zichzelf rechtmatige en
verbindende lagere regelgeving kan tot een oordeel van
onrechtmatigheid, althans schadevergoedingsplicht in individuele
gevallen leiden voor zover de regelgeving individuele belangen van
bepaalde interessenten onevenredig treft zonder dat daarvoor door de
regelgever compensatie wordt geboden (zie onder meer HR 18 januari
1991 (Leffers/Staat), NJ 1992, 638, met conclusie Koopmans en noot
CJBH onder HR 15 februari 1991, NJ 1992/639).
3.3 Toetsing van de (effecten) van de ministeriële Regeling aan
ongeschreven rechtsbeginselen is dus mogelijk. Daarbij zal echter
voorkomen moeten worden dat in wezen niet de gedelegeerde wetgeving,
maar de formele wetgeving zelf getoetst wordt. Het Hof Amsterdam 3 mei
2000, V-N 2000/34.2, en 31 mei 2000, V-N 2000/44.6, achtte zich in
twee aan hem voorgelegde ZZFW-beschikkingsgevallen op die grond niet
bevoegd de Regeling te toetsen:
"Het Hof is van oordeel dat de minister in de Regeling een inhoud
heeft gegeven aan de begrippen tijdvak en inkomen van art. 3d van de
Ziekenfondswet die overeenkomt met de bedoeling van de wetgever. Een
beoordeling van de door de belanghebbende beweerde strijd van de
regeling met het rechtszekerheidsbeginsel zou neerkomen op het toetsen
van de wet aan dat beginsel en dat mag het Hof nu eenmaal niet."
3.4 Ik meen met het Hof Arnhem dat niet goed te begrijpen valt waarom
de Regeling voor starters rigide vasthoudt aan één jaar, het
startjaar, ook als het inkomen geschat is, ook als er al volgende
jaren bekend of zelfs vastgesteld zijn en ook als dat startjaar niet
representatief is. Het zou juist bij starters eerder in de rede liggen
zo snel en zo veel mogelijk latere dan startjaren in aanmerking te
nemen, nu een startjaar per definitie afwijkt van een normaal
ondernemersjaar.
3.5 De Staatssecretaris wijst erop dat de wetgever niet alleen op een
meer duurzaam inkomensperspectief wenste te bouwen, maar ook op
betrouwbare en als gevolg daarvan oude (nl. door de belastingdienst
vastgestelde) gegevens, die bij (quasi)starters nu eenmaal niet
voorhanden zijn. De gekozen inkomensbepaling bij starters (en in
mindere mate bij quasi-starters) beantwoordt in elk geval niet aan het
duurzaamheidsperspectief en de wens jojo-effecten te voorkomen, maar
draagt mijns inziens evenmin bij aan de gewenste betrouwbaarheid van
de gegevens omtrent het inkomen, die kennelijk pas bereikt wordt
indien zij minstens drie jaar oud zijn. Het door de minister gekozen
startjaarinkomen is in deze benadering drie jaar lang onbetrouwbaar,
althans niet betrouwbaarder dan dat van volgende jaren, maar wordt
niettemin allesbepalend gemaakt voor vier jaren, terwijl een
startjaar, zoals gezegd, per definitie weinig representatief lijkt.
Overigens mag bij gewone ondernemers voor de jaren n-3 en verder terug
toch van aangifte-inkomens of schattingen uitgegaan worden als een
vaststelling door de belastingdienst nog steeds ontbreekt. Waarom dan
bij starters aangifte-inkomens of schattingen over recentere jaren dan
het startjaar niet mogen meedoen, blijft onopgehelderd. Het
betrouwbaarheidsargument levert, kortom, geen rechtvaardiging op voor
het rigide vasthouden aan één jaar. Het betrouwbaarheidsargument zou
er voorts toe nopen om door de fiscus vastgestelde inkomens over
latere jaren dan het startjaar wél in aanmerking te nemen, hetgeen
echter niet gebeurt zolang er geen vier jaar verstreken zijn. Waarin
de positie van starters overigens afwijkt van gewone ondernemers op
een wijze die noopt tot een dergelijke regeling, blijkt niet.
4 Het eigendomsgrondrecht (art. 1 Eerste Protocol EVRM)
4.1 De kleine zelfstandige die naar genoegen particulier verzekerd is, die niets heeft aan de financiële bescherming die de Staat hem opdringt, en die voor een verzekeraar een risico vormt wegens gebleken ziekte of gebrek, wordt door de invoering van art. 3d ZFW en de daarop gebaseerde Regeling blootgesteld aan een - al dan niet gedempt - jojospel. Hij wordt gedwongen zijn particuliere verzekering te verlaten en zich bij het ziekenfonds te verzekeren, dat hem weer zal uitwerpen zodra zijn gemiddelde inkomen stijgt, waarna een particuliere verzekeraar hem niet meer zal verzekeren, althans niet zonder uitsluitingen of premieverhogingen dan wel voor een standaardpakketpolis. Hoewel zulks zou passen in de ratio van de regeling, kan de kleine zelfstandige die jaarlijks ten genoegen van de inspecteur aantoont dat hij voldoende verzekerd is, niet kiezen particulier verzekerd te blijven. De wetgever heeft ook niet voorzien in een verbod voor particuliere verzekeraars om kleine zelfstandigen uit te sluiten voor zover zij in een wettelijke verzekering worden opgenomen. De Staat neemt deze zelfstandigen aldus iets af. De vraag is of dit een inbreuk op hun eigendomsrecht is, dan wel een regulering van hun eigendomsrecht in de zin van art. 1 Eerste Protocol EVRM.
4.2 Art. 1 van het Eerste Protocol EVRM luidt in de authentieke
Engelse en Franse teksten als volgt:
"Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment
of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except
in the public interest and subject to the conditions provided for by
law and by the general principles of international law.
The preceding provisions shall not, however, in any way impair the
right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control
the use of property in accordance with the general interest or to
secure the payment of taxes or other contributions or penalties.''
"Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens.
Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité
publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes
généraux du droit international.
Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que
possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent
nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à
l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres
contributions ou des amendes."
4.3 Er is een inmiddels uitgebreide casuïstiek(38) voorhanden van het
Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over de vraag naar de
inhoud van de begrippen "eigendom," "ontneming van eigendom" en
"regulering van eigendom." Voor een overzicht daarvan verwijs ik naar
de conclusies van plv. P.-G. Mok voor HR 14 april 2000 (Kooren
Maritiem/Staat), NJ 2000, 713, en voor HR 16 november 2001, rolnr C
00/142 (Nederlandse vakbond van varkenshouders en 14 anderen tegen de
Staat), alsmede naar Van Dijk/Van Hoof,(39) paragraaf 13.2.
4.4 Uit deze jurisprudentie blijkt dat de genoemde begrippen niet naar
nationaal recht maar autonoom moeten worden uitgelegd, dat het begrip
"possession/bien" ruim moet worden uitgelegd, en dat het vaak om een
casuïstistische, feitelijke beoordeling gaat, onder meer omdat niet
alleen een ontneming zelf, maar ook de beperking van het (zinvolle)
gebruik van eigendomsrechten een inbreuk op art. 1 eerste Protocol kan
betekenen.
4.5 Tot de "possessions/biens" worden door het EHRM ook gerekend
"certain other rights and interests constituting assets" zoals
zekerheidsrechten,(40) goodwill,(41) drank-, exploitatie- en andere
vergunningen(42) en wettelijke erkenning (inschrijving in een
register) van een beroep.(43) Uit het arrest van het EHRM in de zaak
Pressos Compania Naveira SA and others v. Belgium(44) blijkt dat ook
een "legitimate expectation (to) obtain compensation" (in casu een
betwiste vordering uit onrechtmatige daad jegens de Staat) onder het
begrip "possessions/biens" valt. Kennelijk moet het dus in beginsel
gaan om vermogensrechten met een economische waarde. Of dat meebrengt
dat zij ook verhandelbaar moeten zijn, is minder duidelijk. Uit de
zaken Van Marle (inschrijving in een accountantsregister) en
Gaygusuz(45)(aanspraak op "emergency assistance") lijkt te volgen van
niet. Volgens de Commissie voor de Rechten van de Mens viel niet onder
"possessions/biens" een persoonlijk woonrecht.(46) Van Dijk/Van Hoof
(blz. 620) veronderstellen dat een zeker verband bestaat met het
begrip "civil rights and obligations" in art. 6 EVRM (eerlijk proces)
in die zin dat indien van het laatste geen sprake is, Straatsburg
minder genegen is om aan te nemen is dat sprake is van een
"possession/bien".
4.6 De zaak Gaygusuz(47) betrof het in Oostenrijk bestaande recht op
"emergency assistance" voor personen voor wie het recht op
werkloosheidsuitkeringen afgelopen is. Het EHRM overwoog:
"39 (...) Entitlement to this social benefit is (...) linked to the
payment of contributions to the unemployment insurance fund (...) It
follows that there is no entitlement to emergency assistance where
such contributions have not been made.
40 (...)
41 The Court considers that the right to emergency assistance -
insofar as provided for in the applicable legislation - is a pecuniary
right for the purposes of Article 1 of protocol No. 1. That provision
is therefore applicable without it being necessary to rely solely on
the link between entitlement to emergency assistance and the
obligation to pay 'taxes or other contribution'.
4.7 Mede gezien de omstandigheden dat een particuliere verzekering een privaatrechtelijk contract is, dat de betrokken zelfstandigen verzekeringspremies betalen en dat hun rechten uit de verzekering contractuele rechten zijn die een vermogenswaarde vertegenwoordigen, meen ik dat het in casu gaat om "possessions/biens" in de zin van art. 1 Eerste Protocol EVRM, ook al zijn de vorderingsrechten uit het verzekeringscontract mogelijk niet verhandelbaar.
4.8 De vraag is vervolgens of sprake is van een ontneming in de zin van het eerste lid van art. 1 Eerste Protocol of van een regulering van eigendom in de zin van het tweede lid. Een ontneming zonder compensatie is slechts "in exceptional circumstances" toelaatbaar.(48) Nu kan men zeggen dat in casu sprake is van een ontneming mét compensatie, nl. bestaande in toegang tot het ziekenfonds: de ene verzekeringsvorm (particulier) wordt vervangen door de andere (wettelijk). Dat is echter niet alles: de zelfstandige wordt te eniger tijd - indien zijn nering loopt - weer uitgeworpen uit het ziekenfonds, om vervolgens weer aangewezen te zijn op een particuliere verzekering waar hij vóór de ingreep reeds verzekerd was, veelal tegen gunstiger condities. Effectief wordt hem aldus een bestaande contractuele positie afgenomen, waarvoor hem na een gedwongen kort verblijf in het ziekenfonds slechts een ongunstiger contractuele positie met uitsluitingen of premieverhogingen of een standaardpakketpolis wordt geboden. Niettemin meen ik dat dit geheel van maatregelen en effecten een regulering van "possessions/biens" oplevert in de zin van het tweede lid van art. 1 Eerste Protocol EVRM.
4.9 Bij een aantasting van "possessions/biens" tot regulering in het
algemeen belang heeft de Staat een ruime "margin of appreciation,"
maar moet de rechter wel marginaal controleren of sprake is van een
"fair balance" tussen het doel van algemeen belang en (de individuele
gevolgen van) het daartoe gebruikte middel. In de zaak Allan
Jacobsson(49) overwoog het EHRM als volgt:
"-38. Under the second paragraph of Article 1 of Protocol No. 1, the
contracting States are entitled (...) to control the use of property
in accordance with the general interest, by enforcing such laws as
they deem necessary for the purpose. However, as this provision is to
be construed in the light of the general principle enunciated in the
first sentence of the first paragraph, there must exist a reasonable
relationship of proportionality between the means employed and the aim
sought to be realized. In striking the fair balance thereby required
between the general interest of the community and the requirements of
the protection of the individual's fundamental rights, the authorities
enjoy a wide margin of appreciation."
En in de zaak Pressos Compania de Naveira als volgt:(50)
An interference with the peaceful enjoyment of possessions must strike
a "fair balance" between the demands of the general interest of the
community and the requirements of the protection of the individual's
fundamental rights. (...) In particular, there must be a reasonable
relationship of proportionality between the means employed and the aim
sought to be realised by any measure depriving a person of his
possessions.
(...) In this connection, the taking of property without payment of an
amount reasonably related to its value will normally constitute a
disproportionate interference and a total lack of compensation can be
considered justifiable under Article 1 only in exceptional
circumstances (....)."
Uit het arrest van het EHRM in de zaak James e.a.(51) blijkt dat de
enkele aanwezigheid van betere alternatieven voor de gewraakte
overheidsmaatregel nog geen reden is om aan te nemen dat geen sprake
is van een fair balance.
4.10 De beoordeling van die fair balance in een individueel geval is
afhankelijk van de gevolgen van de overheidsmaatregel in dat geval. Ik
verwijs daarvoor naar de afzonderlijke individuele conclusies.
1 Wet van 28 oktober 1999, Stb. 1999, 461
2 Kamerstukken II 1998/99, 26 553, nr. 3, blz. 1
3 Wet van 1 juli 1998, Stb. 1998, 438.
4 Antwoord op vraag 2 van het lid Dankers (CDA) ingezonden op 1
februari 2001, Tweede-Kamer, 2000-2001, nr. Aanhangsel 753, blz. 1559,
VN 2001/17.25.5 MvT bij ZFW, Kamerstukken II 1998/99, 26 553, nr. 3,
blz. 1 en blz. 9.
6Wet Zelfstandigen in ZFW, Stb. 1999, 461
7Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 553, nr.3, blz. 7.
8 Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar
1999-1999, 26 553, nr. 5, VN 1999/35.9 en Nota van wijziging, Tweede
Kamer, vergaderjaar 1998-1999, nr. 26.553, nr. 6, VN 1999/35.9
9 Er is sprake van een onderzoek van het EIM inzake "Inventarisatie
van beslissingen bij een overgang naar een ziekenfondsverzekering op
basis van een fiscaal inkomensbegrip", verzonden op 29 april 1998 aan
de Voorzitter van de Vaste Commissie voor Volksgezondheid, Welzijn en
Sport van de Tweede Kamer. Mede op grond van dit rapport is in het
Regeerakkoord 1998 (kamerstukken II, 1998/1999, 26 024, nr. 10)
opgenomen dat zelfstandigen toegang krijgen tot de
ziekenfondsverzekering.
10 Kamerstukken II 1997/98, 24 515, nr. 39
11 Kamerstukken II 1998/99, 26 553, nr. 3, blz. 4
12 Kamerstukken II 1998/99, 26 553, nr. 3, blz. 3
13 Eerste Kamer, vergaderjaar 1999-2000, nr. 26 553, nr. 28a, VN
1999/48.9
14 Eerste Kamer, vergaderjaar 1999-2000, nr. 26 553, nr. 28a, VN
1999/48.9
15 Zie nota naar aanleiding van het verslag, vergaderjaar 1998-1999,
26 553, nr. 5, V-N 1999/35.9, blz. 3156
16 Kamerstukken II 1998/99, 26 553, nr. 6, VN 1999/35.9
17 Toelichting bij de nota van wijziging van het voorstel van wet;
Kamerstukken II 1998/99, 26 553, nr. 6, VN 1999/35.9.
18 Regeling van 13 december 1999, Stcrt. 1999, 248, zoals nader
gewijzigd.
19 Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar
1998-1999, 26 553, nr. 5, VN 1999/35.9.
20 Nota van wijziging, Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, nr. 26
553, nr. 6, VN 1999/35.9.
21 Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 553, nr. 5, blz. 8.
22 Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 553, nr. 5, blz. 8
23 Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 553, nr. 5, blz. 824
Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 553, nr. 5, blz. 7.25 Tweede
Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 553, nr. 5, blz. 8.26 Hof Amsterdam
3 mei 2000, nr. 00/470, VN 2000/34.2.27 Hof Den Bosch 28 januari 2000,
nr. 99/30582, VN 2000/20.3 en Hof Den Bosch 23 februari 2000, nr.
00/00047, VN 2000/20.2.28 Tweede Kamer 1999-2000, Aanhangsel van de
Handelingen nr. 600, VN 2000/8.4.29 Toelichting bij de Regeling van 25
augustus 2000, nr. 2101232, Stcrt. 2000, 166, VN 2000/45.16.
30 Toelichting bij de Regeling van 25 augustus 2000, nr. 2101232,
Stcrt. 2000, 166, VN 2000/45.16.
31 Toelichting bij de Regeling van 25 augustus 2000, nr. 2101232,
Stcrt. 2000, 166, VN 2000/45.16.32 Toelichting bij de Regeling van 25
augustus 2000, nr. 2101232, Stcrt. 2000, 166.
33 Toelichting bij de Regeling van 13 december 1999, nr. 20 27137,
Stcrt. 1999, 248.
34 Vragen van het lid Dankers (CDA) ingezonden op 13 september 2000,
VN 2000/49.23 ; vragen van het lid Van Blerck-Woerdman (VVD)
ingezonden op 26 september 2000, Tweede-Kamer, vergaderjaar 2000-2001,
Aanghangsel nr. 135, blz. 275; vragen van het lid Dankers (CDA)
ingezonden op 1 februari 2001, Tweede-Kamer, vergaderjaar 2000-2001,
nr. Aanhangsel 753, blz. 1559, VN 2001/17.25 .
35 Antwoord op vraag 4 van de vragen van het lid Dankers (CDA)
ingezonden op 13 september 2000, VN 2000/49.23.36 Antwoord op vraag 3
van het lid Dankers (CDA), TK 2000-2001, Aanhangsel nr 134, blz. 273.
37 Toelichting bij de Regeling van 13 december 1999, nr. 20 27137,
Stcrt. 1999, 248.
38 Zie onder meer de zaken James a.o., EHRM 21 februari 1986, Series
A, Vol. 98; Van Marle, EHRM 26 juni 1986 NJ 1987, 581, m.nt. E.A.
Alkema; Tre Traktörer, EHRM 7 juli 1989 Series A, Vol. 159; Fredin
EHRM 18 februari 1991, Series A, Vol. 192, Pine Valley, EHRM 29
november 1991, Series A. Vol. 222; Pressos Compania Naviera S.A. e.a.,
EHRM 20 november 1995, Series A, Vol.332, NJ 1996, 593, Matos e Silva,
EHRM 16 september 1996, Reports 1996-IV; Iatridis EHRM 25 maart 1999,
en Chassagnou, EHRM 29 april 1999, NJ 1999, 649.
39 P. van Dijk en G.J.H. van Hoof: Theory and Practice of the European
Convention of Human Rights, 3rd edition, Kluwer Law International,
1998.
40 EHRM 23 februari 1995 (Gasus Dosier- und Fördertechnik), Series A.
306-B, par. 53, BNB 1995/262, m.n. M.W.C. Feteris .
41 Zaken Van Marle en Iatridis (zie noot 38)
42 Zaken Tre Träktorer, Fredin en Pine Valley (zie noot 38).
43 Zaak Van Marle (zie noot 38).
44 EHRM 20 november 1995, (Pressos Compania Naviera S.A. e.a.), Series
A. Vol. 332, NJ 1996, 593, met noot EJD , BNB 1996/123, met noot
Feteris.
45 Zie noot 47.
46 ECieRM zaak 19217/91, Durini v. Italy, Decisions and Reports 76-A
(1994), blz. 76.
47 EHRM 16 september 1996, Gaygusuz, NJ 1998, 738, Reports 1996-IV,
Vol. 14, para. 41.
48 Zie onder meer r.o. 38 in de zaak Pressos Compania de Naveira (zie
noot 44).
49 EHRM 25 oktober 1989, Series A, Vol. 163.
50 Zie noot 44.
51 Zie noot 38.