Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF2342 Zaaknr: 00704/02 P
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 18-03-2003
Datum publicatie: 18-03-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
18 maart 2003
Strafkamer
nr. 00704/02 P
KD/IK
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te
's-Hertogenbosch van 11 juli 2001, nummer 20/003147-99, op een
vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten
laste van:
, geboren te op 1953,
wonende te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een uitspraak van
de Arrondissementsrechtbank te Roermond van 6 juli 1999 - de
betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een
bedrag van f 365.600,--, subsidiair 33 maanden hechtenis.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr.
A.A. Franken en mr. L. Zegveld, beiden advocaat te Amsterdam, bij
schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit
arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Voorzover het middel de klachten behelst dat de redelijke termijn
als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in eerste aanleg en in hoger
beroep is overschreden, faalt het, reeds omdat in cassatie niet met
vrucht kan worden geklaagd over overschrijding van de redelijke
termijn als gevolg van het tijdsverloop vóór de bestreden uitspraak,
wanneer - zoals te dezen het geval is geweest - de zaak in laatste
feitelijke aanleg in tegenwoordigheid van de betrokkene en diens
raadsman is behandeld en ter terechtzitting een dergelijk verweer niet
is gevoerd (vgl. HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, rov. 3.9).
3.2. Voorzover het middel de klacht behelst dat de redelijke termijn
in de cassatiefase zal worden overschreden, waarbij het middel
overigens ten onrechte uitgaat van een termijn van zestien maanden,
voldoet het niet aan de aan een middel van cassatie te stellen eisen,
nu daarin in zoverre niet wordt geklaagd over een jegens de betrokkene
gemaakte inbreuk op art. 6, eerste lid, EVRM als gevolg van
tijdsverloop na de uitspraak waartegen beroep in cassatie is
ingesteld, doch slechts over de mogelijkheid van een dergelijke
inbreuk (vgl. HR 22 oktober 2002, LJN AE7385).
3.3. Voorzover het middel de klacht behelst dat de inzendtermijn in de
cassatiefase is overschreden, is het terecht voorgesteld. De
betrokkene heeft op 17 juli 2001 beroep in cassatie ingesteld.
Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn
deze op 19 maart 2002 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat
brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid,
EVRM is overschreden.
Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde
betalingsverplichting en de duur van de vervangende hechtenis.
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof het terzake
van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel namens de
betrokkene gevoerde verweer ten onrechte, althans onjuist en/of
onbegrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen.
4.2. De bestreden uitspraak houdt als samenvatting en verwerping van
het in de klacht bedoelde verweer het volgende in:
"Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het
oordeel, dat de verweerder door middel van het begaan van voormelde
feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van
Strafrecht heeft gehad en dat dit voordeel moet worden geschat op
netto fl. 365.600,--.
(...)
1.1 Namens verweerder is aangevoerd dat de concrete bedrijfskosten, te
weten een diefstal van een lading hashish door een chauffeur met een
geschatte waarde van f. 600.000,-- en het verlies van twee
vrachtwagencombinaties door inbeslagname daarvan door de politie met
een geschatte waarde van f. 100.000,--, in mindering moeten worden
gebracht als kosten op het wederrechtelijk verkregen voordeel zoals
dat is berekend in het BFO-rapport.
1.2 Het hof verwerpt dat verweer. Het voordeel in genoemd rapport is
berekend volgens een abstracte methode, te weten op grond van de
gedachte dat hetgeen geïnvesteerd is in transporten eerst verdiend
moet zijn door andere transporten. Bij een dergelijke wijze van
berekening, die het hof zal overnemen, is geen plaats voor aftrek van
concrete kostenposten."
4.3.1. Blijkens de bestreden uitspraak heeft het Hof onderzocht of en
zo ja in hoeverre de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft
verkregen door middel van of uit de baten van de feiten die in de
hoofdzaak ten laste van de betrokkene zijn bewezenverklaard, te weten,
zakelijk samengevat, dat hij zich gedurende een periode van ruim twee
jaren heeft schuldig gemaakt aan het met anderen meermalen telkens
opzettelijk uitvoeren van hoeveelheden hashish naar Engeland en het
als bestuurder deelnemen aan een criminele organisatie die het
opzettelijk binnen en buiten Nederland brengen van hoeveelheden
hashish tot oogmerk had.
4.3.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a,
tweede lid, Sv houdt als door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, aan de
inhoud waarvan het heeft ontleend op welk bedrag het wederrechtelijk
verkregen voordeel wordt geschat, onder meer in:
"1. Een proces-verbaal van bevindingen van regiopolitie Limburg-Noord, Bureau Financiële Ondersteuning (hierna: BFO), nummer 950123.100a, in de wettelijke vorm opgemaakt door P.Th.J.G. Jentjens, ambtenaar van politie, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, financieel deskundige bij het BFO van regiopolitie Limburg-Noord te Venlo, en H.A.Chr. Scholtens, inspecteur van politie, tactisch rechercheur bij het BFO voornoemd, houdt onder meer, zakelijk weergegeven, in:
als relaas van verbalisanten voornoemd:
Wij hebben een onderzoek ingesteld naar de omvang van het
wederrechtelijk verkregen voordeel van .
wordt ervan verdacht betrokken geweest te zijn bij transporten van
verdovende middelen van Nederland naar Engeland en pogingen daartoe en
twee pogingen tot invoer van partijen verdovende middelen vanuit
Turkije en Marokko naar Nederland.
(...)
Uit het ingestelde strafrechtelijke onderzoek, noch aan de hand van
technische acties, noch aan de hand van verklaringen van verdachten of
getuigen, noch aan de hand van aangetroffen bescheiden of anderszins
is concreet gebleken hoeveel geld per drugstransport
ontving.
Derhalve is een stelling (het hof heeft gekozen voor stelling 2; deze
is het gunstigst van beide stellingen voor de verweerder) gehanteerd
om te komen tot de bepaling van het door wederrechtelijk
verkregen voordeel. Deze stelling houdt in dat binnen de organisatie
persoonlijk het meeste verdiende aan de drugstransporten.
Het uiteindelijke wederrechtelijke voordeel voor
persoonlijk was tenminste gelijk aan het totaalbedrag dat ter zake van
de drugstransporten werd geïnvesteerd en hetgeen aan derden voor hun
diensten is betaald. Deze stelling kan als een minimale
uitgangspositie worden aangemerkt."
4.3.3. Voorts houdt voormelde aanvulling onder 2 tot en met 13 in de
inhoud van verklaringen van medeverdachten en bevindingen van
verbalisanten, op grond waarvan het Hof de verschillende
hashtransporten naar en uit
Nederland heeft aangenomen, telkens afgesloten met het relaas van de
bevindingen van voornoemde verbalisanten, inhoudende, kort gezegd, een
overzicht van de van de betrokkene als bestuurder van de organisatie
afkomstige bedragen aan gedane investeringen, vergoedingen aan derden
en dergelijke per drugstransport of per cluster van drugstransporten,
met telkens daaraan de toevoeging dat het Hof de desbetreffende
schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel overneemt en tot
de zijne maakt.
Ten slotte houdt de aanvulling in:
"Op grond van de gehanteerde stelling bedroeg het wederrechtelijk
verkregen voordeel voor uit de voormelde drugstransporten
naar schatting van het Hof derhalve:
(...)
totaal: f. 365.600,--."
4.4.1. De onder 4.3.2 bedoelde stelling 2 uit het gebezigde rapport
van het Bureau Financiële Ondersteuning (BFO), die het Hof heeft
overgenomen, komt hierop neer dat, bij gebreke van concrete gegevens
omtrent de hoeveelheid geld die de betrokkene per drugstransport
ontving, voor de schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk
verkregen voordeel het bedrag van dat voordeel moet worden gesteld op
het totaalbedrag dat ter zake van de desbetreffende drugstransporten
door de betrokkene werd geïnvesteerd en aan derden voor hun diensten
betaald. In de keuze voor die stelling ligt als het - niet
onbegrijpelijke - oordeel van het Hof besloten dat voorshands moet
worden uitgegaan van de aannemelijkheid dat het wederrechtelijk
verkregen voordeel tenminste op het bedrag van die investeringen en
kosten kan worden bepaald. Tegen de achtergrond van het karakter van
een procedure als de onderhavige - waaronder hetgeen de wetgever ten
aanzien van de 'bewijslastverdeling' voor ogen heeft gestaan - en in
het licht van de stukken van het geding, waaronder het rapport van het
BFO waarin de bedoelde stelling is beargumenteerd, lag het op de weg
van de verdediging concreet en gemotiveerd aan te voeren waarom
vorenbedoeld uitgangspunt onjuist is (vgl. HR 25 juni 2002, NJ
2003,97; LJN AD8950).
4.4.2. Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen dat blijkens
de onder 4.3 weergegeven vaststellingen van het Hof de betrokkene - de
bestuurder van de organisatie - persoonlijk binnen de organisatie het
meeste verdiende aan de desbetreffende drugstransporten en dat het
gaat om een beredeneerde methode van voordeelsberekening gebaseerd op
wettige bewijsmiddelen, terwijl voorts niet blijkt dat de betrokkene
in feitelijke aanleg heeft aangevoerd dat en waarom het aan de hand
van de bedoelde methode te schatten voordeel hier niet kan gelden als
wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van art. 36e Sr, heeft
het Hof zonder schending van enige rechtsregel het bedrag aan
wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e Sr kunnen
schatten aan de hand van het bedrag van al de terzake van de
desbetreffende hashtransporten gedane investeringen en gemaakte kosten
en heeft het kunnen oordelen dat er dan geen plaats meer is voor de
door de verdediging voorgestane aftrek van vergeefs gedane
investeringen of gemaakte kosten.
Derhalve geeft 's Hofs verwerping van het onder 4.2 weergegeven
verweer geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij is ook zonder
nadere motivering niet onbegrijpelijk.
4.5. De klacht kan dus niet tot cassatie leiden.
4.6. De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie
leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beoordeling van het derde en het vierde middel
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art.
81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of
de rechtsontwikkeling.
6. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden
uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen
hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de
hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk
verkregen voordeel en de duur van de vervangende hechtenis;
Vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan EUR
160.000,-- bedraagt;
Vermindert de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 30
maanden beloopt;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als
voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster en W.A.M. van Schendel, in
bijzijn van de waarnemend-griffier I.W.P. Verboon, en uitgesproken op
18 maart 2003.
*** Conclusie ***
Nr.00704/02 P
Mr. Jörg
Zitting 17 december 2002
Conclusie inzake:
1. Bij arrest van 11 juli 2001 heeft het gerechtshof te
's-Hertogenbosch verzoeker ter ontneming van het wederrechtelijk
verkregen voordeel de verplichting opgelegd een bedrag van f.
365.600,-, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 33
maanden hechtenis, aan de Staat te betalen.
2. Namens verzoeker heeft mr. T.A.M. van de Ven, advocaat te
's-Hertogenbosch, beroep in cassatie ingesteld, en hebben mrs. A.A.
Franken en L. Zegveld bij schriftuur vier middelen van cassatie
voorgesteld.
3. In het eerste middel wordt geklaagd over schending van de redelijke
termijn. De termijn zowel in zijn geheel als in zijn afzonderlijke
onderdelen moet als onredelijk worden aangemerkt, aldus het middel.
4. De stukken houden ten aanzien van het verloop van de procedure het volgende in. De terechtzittingen in eerste aanleg in de strafzaak hebben plaatsgevonden op 1 en 2 juli 1997. Ter terechtzitting van 2 juli 1997 heeft de officier van justitie aangekondigd voornemens te zijn een ontnemingsvordering ex art. 36e Sr tegen verzoeker aanhangig te maken. Op 16 juli 1997 heeft de rechtbank vonnis gewezen in de strafzaak. Zowel verzoeker als de officier van justitie hebben hoger beroep ingesteld. Op 4 maart 1998 heeft het hof arrest gewezen in de strafzaak. Op 12 november 1998 is de ontnemingsvordering aan verzoeker betekend. Op 1 december 1998 en 25 mei 1999 hebben de terechtzittingen in eerste aanleg in de ontnemingszaak plaatsgevonden. Op 6 juli 1999 heeft de rechtbank vonnis gewezen. Verzoeker heeft op 7 juli 1999 hoger beroep doen instellen. Bij brief van 24 januari 2001 heeft de advocaat-generaal verzoeker verzocht mee te werken aan een schriftelijke voorbereiding van de zaak onder overlegging van het standpunt van het openbaar ministerie. Bij brief van 15 maart 2001 heeft de raadsman van verzoeker op dit standpunt gereageerd. Bij brief van 6 april 2001 heeft de advocaat-generaal gereageerd op de brief van de raadsman van verzoeker. Op 29 juni 2001 is de zaak ter terechtzitting van het hof behandeld, dat op 11 juli 2001 arrest heeft gewezen. Op 17 juli 2001 heeft verzoeker beroep in cassatie ingesteld. Op 19 maart 2002 zijn de stukken bij de Hoge Raad binnengekomen.
5. Aangenomen kan worden dat de redelijke termijn is aangevangen op 2
juli 1997 (zie HR 9 januari 2001, NJ 2001, 307, r.o. 3.8), toen de
officier van justitie blijkens het proces-verbaal van de
terechtzittingen van 1 en 2 juli 1997 aankondigde een
ontnemingsvordering tegen verzoeker aanhangig te zullen maken. Ervan
uitgaande dat de Hoge Raad in februari uitspraak zal doen, zal de
totale duur van de procedure ruim vijf en een half jaar bedragen. Dit
levert, gelet op de behandeling van de zaak in drie instanties en mede
gezien het feit dat voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep
een schriftelijke voorbereiding van de zaak heeft plaatsgevonden, geen
schending op van de redelijke termijn.
6. In het middel wordt tevens geklaagd over schending van de redelijke
termijn van de procedure in eerste aanleg. Uit het arrest van de Hoge
Raad van 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, m.nt. JdH, volgt dat indien
omtrent overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van het
tijdsverloop vóór de bestreden uitspraak in hoger beroep geen verweer
is gevoerd, terwijl de zaak in hoger beroep in aanwezigheid van de
verdachte en/of diens raadsman is behandeld, het verweer in cassatie
tardief is. Nu verzoeker en zijn raadsman in hoger beroep ter
terechtzitting aanwezig waren en een dergelijk verweer niet is
gevoerd, is het verweer tardief.
7. Overigens blijkt uit de gedingstukken, anders dan in het middel
wordt gesteld, dat de ontnemingsvordering niet pas aanhangig is
gemaakt vlak vóór het verstrijken van de termijn die daarvoor wordt
gesteld in art. 511b, eerste lid, Sv, te weten twee jaar na het vonnis
van de rechtbank in de strafzaak, maar na één jaar en vijf maanden.
8. Voorts klaagt het middel erover dat de procedure in hoger beroep
meer dan twee jaar in beslag heeft genomen. Inderdaad is het juist dat
deze fase twee jaar en vier dagen in beslag heeft genomen. Onder
verwijzing naar HR NJ 2000, 721, merk ik op dat ook dit verweer
tardief is.
9. Onjuist is de zijdelingse opmerking van de steller van het middel,
dat uit de stukken niet kan worden opgemaakt of de termijn voor
inzending van de stukken door de rechtbank is overschreden. Bij de
stukken bevindt zich immers de inventaris van de rechtbank met daarop
een stempel van het hof gedateerd 30 december 1999, hetgeen betekent
dat de stukken na vijf maanden bij het hof zijn binnengekomen.
10. Tot slot klaagt het middel over overschrijding van de redelijke
termijn in cassatie. Zowel de inzendingstermijn van acht maanden als
de termijn van zestien maanden na het instellen van het beroep in
cassatie waarbinnen de Hoge Raad uitspraak zou dienen te doen zijn
overschreden, aldus het middel.
11. Het middel slaagt voor zover het klaagt over overschrijding van de
termijn voor inzending van de stukken. Nu deze termijn evenwel slechts
met twee dagen is overschreden kan de Hoge Raad mijns inziens volstaan
met het oordeel dat de geconstateerde verdragsschending voldoende is
gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op
art. 6 EVRM.
12. Voor het overige faalt de klacht reeds omdat een klacht over de
mogelijke schending van de redelijke termijn niet voldoet aan de aan
een middel van cassatie te stellen eisen, nu daarin niet wordt
geklaagd over een jegens verzoeker gemaakte inbreuk op art. 6, eerste
lid, EVRM als gevolg van tijdsverloop na de uitspraak waartegen beroep
in cassatie is ingesteld, doch slechts over de mogelijkheid van een
dergelijke inbreuk (zie HR 22 oktober 2002, LJN: AE7385).
13. Het middel slaagt derhalve voor zover wordt geklaagd over
schending van de inzendingstermijn in cassatie en faalt voor het
overige.
14. Het tweede middel komt met een aantal klachten op tegen de
vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
15. Het middel richt zich in de eerste plaats tegen de hantering door
het hof van een abstracte methode om het wederrechtelijk verkregen
voordeel vast te stellen. Door een abstracte methode te hanteren heeft
het hof ten onrechte bij het bepalen van de omvang van het
wederrechtelijk verkregen voordeel wel rekening gehouden met andere
dan de bewezen verklaarde feiten (terwijl de ontnemingsvordering is
gebaseerd op het voordeel dat verzoeker zou hebben verkregen uit de
bewezen verklaarde feiten) en met feiten die geen voordeel hebben
opgeleverd, en géén rekening gehouden met concrete kostenposten, aldus
het middel.
16. Verzoeker is in de hoofdzaak veroordeeld wegens - kort gezegd -
het over een periode van ruim twee jaar uitvoeren van hash naar
Engeland (feit 1) en het als bestuurder deelnemen aan een criminele
organisatie die tot oogmerk had het in- en uitvoeren van hash (feit
2). Het hof heeft in de bestreden uitspraak geoordeeld dat de
bewezenverklaarde feiten een voordeel hebben opgeleverd van f 365.600.
Blijkens de bewijsmiddelen heeft het hof bij de schatting van de
hoogte van dit voordeel eveneens een aantal hashtransporten vanuit
Marokko en Turkije naar Nederland betrokken. Het hof is er dus
kennelijk van uitgegaan dat de criminele organisatie waarvan verzoeker
deel uitmaakte het oogmerk heeft gehad tot het uitvoeren van de
laatstbedoelde transporten. Dit oordeel vindt bevestiging in de
bewijsmiddelen.
17. Het middel berust dus op een onjuiste lezing van de bestreden
uitspraak voor zover het betoogt dat het hof ook andere dan de
bewezenverklaarde feiten aan zijn schatting van de hoogte van het
voordeel ten grondslag heeft gelegd. In zoverre faalt het bij gebrek
aan feitelijke grondslag.
18. Het middel faalt eveneens voor zover het berust op de opvatting
dat alleen als bewezenverklaarde feiten kunnen worden aangemerkt de
transporten die met zoveel woorden in de bewezenverklaring zijn
vermeld. Deze opvatting vindt immers geen steun in het recht. Art. 140
Sr verplicht juist niet tot het separaat tenlasteleggen van ieder
misdrijf dat de organisatie beoogt te plegen of heeft gepleegd. Het
ligt dan niet voor de hand, integendeel, om die eis wel te stellen als
het om de ontneming van het met die misdrijven verkregen voordeel
gaat. Dit betekent niet dat een bewezenverklaring of vaststelling van
de omvang van wederrechtelijk voordeel noodzakelijkerwijs een natte
vingerslag in de lucht is.
19. De door het hof gehanteerde methode ter schatting van het door
verzoeker verkregen voordeel is afkomstig uit het door het Bureau
Financiële Ondersteuning van de regiopolitie Limburg-Noord in verband
met deze zaak opgemaakt rapport. Het hof heeft als bewijsmiddel 1 een
zakelijke weergave van gedeelten van het tot dit rapport behorende
proces-verbaal van bevindingen opgenomen. Voor de beoordeling van het
middel is het verband waarin de door het hof als bewijsmiddel
gebruikte passages zijn geplaatst van belang. In het onderstaande
citaat uit bedoeld rapport heb ik de passages die door het hof niet
als bewijsmiddel zijn gebruikt tussen haken geplaatst.
"Uit het ingestelde strafrechtelijke onderzoek, noch aan de hand van
technische acties, noch aan de hand van verklaringen van verdachten of
getuigen, noch aan de hand van aangetroffen bescheiden of anderszins
is concreet gebleken hoeveel geld per drugstransport
ontving().
()
[Derhalve hebben wij 2 stellingen gehanteerd om te komen tot de
bepaling van het door de verdachte wederrechtelijk
verkregen voordeel:
1. per geslaagd drugstransport naar Engeland zou
tenminste f. 100.000,- ontvangen en voor geslaagde drugstransporten
vanuit Turkije dan wel Marokko een bedrag van tenminste f. 250.000,-;
hieruit dienden de kosten voor de eigen organisatie betaald te worden.
Hierbij zijn wij er van uitgegaan dat het risico voor het verlies van
onderschepte partijen softdrugs voor rekening zou komen van de
opdrachtgever(s) en dat hiervoor derhalve niet
aangesproken zou worden gelet op de wanverhouding hierbij tussen
enerzijds de verdiensten voor de opdracht gevende organisatie en
anderzijds de verdiensten ad f. 100.000,-- per transport en de
mogelijke omvang van het aandeel voor bij verrekening van
verliezen van onderschepte partijen, welk aandeel mogelijk 1/3 deel
van = f 400.000,-- zou kunnen
bedragen. De organisatie zou bij dergelijke afspraken
-los van de eigen kosten- tenminste 4 geslaagde drugstransporten
moeten uitvoeren om het verlies van een onderschepte partij te
compenseren. Naar onze mening zou een aanzienlijk hogere
vergoeding dan f 100.000,-- per transport ontvangen indien hij mede
aansprakelijk zou worden gesteld ingeval van het verlies van een
onderschepte partij softdrugs.
2.] binnen de organisatie verdiende persoonlijk het
meeste aan de drugstransporten. Het uiteindelijke wederrechtelijke
voordeel voor persoonlijk was tenminste gelijk aan het
totaalbedrag dat ter zake van de drugstransporten werd geïnvesteerd en
hetgeen aan derden voor hun diensten is betaald. Deze stelling kan als
een minimale uitgangspositie worden aangemerkt.
[De uitkomst van deze stellingen lijkt alleszins redelijk gelet op het
feit dat -blijkens recente cijfers van de drugsunit van Europol- de
groothandelsprijs voor een kilo kwalitatief goede hashish van f
4.000,-- à f 5.000,-- in Nederland tot omgerekend f 5.670,-- à f
11.025,-- in Engeland stijgt; een meerprijs van f 1.670,-- à f
6.025,-. Op een vracht van bijv. 300 kilogram hashish betekent dit
voor de tot uitvoer opdracht gevende organisatie een meerwaarde (lees:
bruto verdienste) van tenminste f 501.000,-- tot liefst ruim f
1.000.000,--; zelfs na betaling van een genereuze vergoeding aan de
transporteur resteert nog een zéér lucratieve winst. Voor de invoer
vanuit Turkije en Marokko gelden -gezien de beloningen voor de
chauffeurs- aanzienlijk hogere bedragen.]"
Het hof heeft zijn keuze voor de in stelling 2 neergelegde methode als
volgt toegelicht:
"het hof heeft gekozen voor stelling 2; deze is het gunstigst van
beide stellingen voor verweerder."
20. Het hof heeft een door de verdediging gevoerd verweer met
betrekking tot door verzoeker gemaakte kosten als volgt verwoord en
verworpen:
"1.1 Namens verweerder is aangevoerd dat de concrete bedrijfskosten,
te weten een diefstal van een lading hashish door een chauffeur met
een geschatte waarde van f. 600.000,-- en het verlies van twee
vrachtwagencombinaties door inbeslagname daarvan door de politie met
een geschatte waarde van f. 100.000,--, in mindering moeten worden
gebracht als kosten op het wederrechtelijk verkregen voordeel zoals
dat is berekend in het BFO-rapport.
1.2 Het hof verwerpt dat verweer. Het voordeel in genoemd rapport is
berekend volgens een abstracte methode, te weten op grond van de
gedachte dat hetgeen geïnvesteerd is in transporten eerst verdiend
moet zijn door andere transporten. Bij een dergelijke wijze van
berekening, die het hof zal overnemen, is geen plaats voor aftrek van
concrete kostenposten."
21. Het middel klaagt over de bruikbaarheid van de door het hof
toegepaste methode. Het voert aan dat deze methode gebaseerd is op een
'speculatieve veronderstelling', namelijk dat het voordeel voor
verzoeker even groot moet zijn geweest als de door hem in de
transporten geïnvesteerde bedragen. Bovendien, zo redeneert het
middel, komt deze methode erop neer dat niet de bewezenverklaarde
transporten maar andere transporten de basis vormen voor de berekening
van het voordeel.
22. Bij de bepaling van het voordeel dient te worden uitgegaan van het
voordeel dat verzoeker in de concrete omstandigheden van het geval
daadwerkelijk heeft genoten. Aan dit uitgangspunt kan niet onverkort
recht worden gedaan als uit gevoerd financieel onderzoek naar de
hoogte van het voordeel feiten naar voren komen die er weliswaar op
duiden dat verzoeker voordeel heeft genoten uit de feiten waarvoor hij
is veroordeeld, maar de omvang van het voordeel uit dat onderzoek niet
eenduidig blijkt. (In § 2.3 van genoemd rapport wordt uit de doeken
gedaan dat verzoeker zich bediende van verschillende rechtspersonen,
maar dat hij kennelijk bedrijfsadministraties, bankafschriften en
vermogensbestanddelen heeft verdonkeremaand.) De wet schrijft dan ook
voor dat in zulke gevallen het voordeel wordt geschat en dat de
rechter het voordeel op een lager bedrag dan het geschatte voordeel
kan vaststellen (art. 36e, vierde lid).
23. Het hof heeft zich laten leiden door een financieel onderzoek,
uitgevoerd door daartoe gekwalificeerde personen, de één een
financieel deskundige bij het BFO van de regiopolitie Limburg-Noord,
de ander tactisch rechercheur bij dat bureau. Het heeft, evenals de
rechtbank in eerste aanleg, gekozen voor de laagste van de twee
schattingen die hun onderzoek opleverde; de voordeligste voor
verzoeker dus. Zoals blijkt uit de hiervoor onder 17 weergegeven
passages uit dat onderzoek en uit het bestreden oordeel van het hof
gaat die schatting ervan uit dat het totale bedrag dat ter zake van de
drugstransporten is geïnvesteerd en aan derden voor hun diensten is
uitbetaald ten minste gelijk is aan het door verzoeker persoonlijk
verkregen voordeel.
24. Deze door het hof toegepaste berekeningsmethode van het voordeel
abstraheert dus van de concrete transporten - en de daarmee in
concreto verkregen inkomsten - en gaat uit van de veronderstelling dat
uit de drugstransporten als geheel voor verzoeker een netto opbrengst
is voortgevloeid die gelijk is aan het totaal van de in die
transporten geïnvesteerde bedragen. Deel van die veronderstelling is
dat alle kosten, ook die van niet geslaagde transporten, in de
voordeelsberekening zijn verdisconteerd. In feitelijke aanleg is
namens verzoeker, hoewel hij daartoe ruimschoots in de gelegenheid is
geweest, de juistheid van dit uitgangspunt niet aangevochten. Wel is
namens hem - evenals voor de rechtbank - voor het hof aangevoerd dat
bepaalde kosten in mindering op het aldus berekende voordeel zouden
moeten komen (zie hierboven onder 18).
25. In cassatie wordt betoogd dat 's hofs verwerping van dit verweer
onvoldoende gemotiveerd is. Verder voert het middel aan dat
onbegrijpelijk is dat het hof bij de berekening van het voordeel ook
acht heeft geslagen op investeringen in transporten waarvan vaststaat
dat deze geen voordeel hebben opgeleverd.
26. Het middel miskent de aard van de toegepaste berekeningsmethode,
gelijk het door het hof verworpen verweer omtrent de kosten deze aard
miskende. De stellingname van de verdediging voor het hof en in
cassatie komt er kennelijk op neer dat voor wat betreft de opbrengsten
van geslaagde transporten de abstracte methode niet tot een onredelijk
resultaat leidt, maar dat investeringen in mislukte transporten en in
transporten die in een poging zijn blijven steken niet mogen worden
meegenomen in die berekening en dat kosten in aftrek moeten worden
gebracht op het aldus berekende voordeel (zoals de rechtbank deed).
Het middel pleit dus in essentie voor toepassing van de hierboven
onder 17 weergegeven stelling 2 voor zover het de geslaagde
transporten betreft en voor toepassing van stelling 1 (de concrete
methode) voor zover het de mislukte transporten en de kosten betreft.
27. Die vlieger gaat uiteraard niet op. Het is van tweeën één.
Hanteert men de concrete methode, dan kan het verweer dat bepaalde
transporten om de een of andere reden geen voordeel hebben opgeleverd
en dat daarom bepaalde kosten op het voordeel in mindering moeten
worden gebracht, het beoogde effect van vermindering van de omvang van
het voordeel hebben (als die stelling tenminste aannemelijk wordt
gemaakt). Ondanks een dergelijke vermindering ten gevolge van
verliezen zou het eindresultaat voor verzoeker ongunstiger zijn dan de
abstracte methode.
28. Indien de abstracte methode wordt gehanteerd, zijn juist alle
kosten de basis voor de berekening van de winst. Die berekening is
niet onaantastbaar, maar het is aan de verdediging om te stellen en
aannemelijk te maken dat het resultaat van deze methode onjuist of
onredelijk is. Zulks brengt de bewijsvoering in ontnemingszaken nu
eenmaal met zich mee. Aangezien de verdediging dit heeft nagelaten, is
het oordeel van het hof dat de abstracte berekeningsmethode een
redelijke schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
oplevert, voldoende gemotiveerd. Kort en nog eens anders gezegd: men
kan niet enerzijds de kosten als basis voor de winstberekening
opvoeren en die kosten vervolgens op die winstberekening in mindering
brengen. Op zichzelf onbegrijpelijk is de abstracte methode evenmin,
gelet op het hiervoor onder 17 weergegeven verband waarin deze moet
worden geplaatst en op de daaraan ten grondslag liggende
ervaringscijfers.
29. Het oordeel van het hof dat consequente toepassing van die methode
tot resultaat heeft dat ook investeringen in mislukte transporten in
de berekening moeten worden meegenomen en dat voor aftrek van kosten
geen plaats is, is gelet op het bovenstaande niet onbegrijpelijk en,
gezien het gevoerde verweer, voldoende gemotiveerd.
30. Het middel faalt dan ook in al zijn onderdelen.
31. Het derde middel klaagt erover dat de beslissing van het hof omtrent de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan volgen uit de bewijsmiddelen, althans dat de beslissing onvoldoende is gemotiveerd. Het middel bestaat uit drie klachten, die min of meer los staan van het tweede cassatiemiddel, aldus de steller van het middel.
32. De eerste klacht richt zich tegen de schatting van het
wederrechtelijk verkregen voordeel voor wat betreft de betalingen aan
(aanvulling bewijsmiddelen, p. 33). Volgens de steller van
het middel is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof, dat
volgens de steller van het middel overweegt dat verzoeker gedurende
ongeveer één jaar f. 5.000,- per week heeft betaald, het
totale bedrag schat op 54 maal f. 500,- = F. 27.000,-, terwijl een
jaar 52 weken telt.
33. Ik kan de steller van het middel hierin niet volgen. Nu het hof op
grond van de verklaringen van zowel verzoeker als heeft
vastgesteld dat verzoeker ongeveer (curs. v. NJ) één jaar
kende en hem f. 500 per week betaalde (en niet f. 5.000), is een
schatting van 54 maal f. 500 niet onbegrijpelijk.
34. De tweede klacht richt zich tegen het overnemen door het hof van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van f. 148.400,- uit vijf transporten, op of rond 20 februari 1995, 26 februari 1995, 6 maart 1995, 20 maart 1995 en 27 maart 1995.
35. Als bewijsmiddel is gebezigd een verklaring van
(aanvulling bewijsmiddelen, p. 8 en 9), inhoudende:
"Vaak was het ook zo dat mij op zaterdag belde en zei dat
ik morgen werken moest. Ik wist dan dat er hash geladen zou worden.
Hierna heb ik opgebeld en hem medegedeeld dat hij op
zondag dan naar de hal moest komen.
()
U vraagt mij hoeveel transporten voor mij heeft gereden en
wanneer.
()
Het tweede transport moet rond 26 februari 1995 zijn geweest. Van dit
transport weet ik zeker dat er verdovende middelen geladen zijn.
Vervolgens zie ik dat hij op 6 maart weer in Engeland moest zijn, dus
hier kan ook hash bij geladen zijn. Als verklaart dat hij
toen gereden heeft met verdovende middelen, is dat mogelijk. Daarna is
hij weer op 20 maart naar Engeland gereden. Ik zie ook dat hij op 27
maart in Engeland is geweest. Als heeft verklaard toen
verdovende middelen bij zich te hebben , is dat mogelijk."
36. Tevens zijn als bewijsmiddel gebezigd twee verklaringen van afgelegd tegenover opsporingsambtenaren (aanvulling bewijsmiddelen, p. 12). heeft verklaard bij het inzien van zijn agenda van 1995 dat hij het eerste drugstransport op 19 februari 1995 had verricht. Na hernieuwde inzage in zijn agenda verklaarde hij dat het zo kon zijn dat hij tussen 19 februari 1995 en 6 maart 1995 een hashishtransport had uitgevoerd op 27 februari 1995.
37. Voorts is als bewijsmiddel gebezigd een verklaring van
(aanvulling bewijsmiddelen, p. 12), inhoudende:
"Ik heb echter nooit alles van betaald gekregen. Ik denk
dat hij mij nog f. 60.000,- schuldig is.
38. Volgens de steller van het middel had het hof nader moeten
motiveren waarom het is uitgegaan van vijf transporten, aangezien: a)
slechts zou hebben verklaard dat het mogelijk was dat
hashish was vervoerd, b) aan in strijd met de waarheid zou
zijn voorgehouden dat had verklaard dat op de betreffende
dagen hashish was vervoerd, en c) uit bewijsmiddel 4 (aanvulling
bewijsmiddelen, p. 8 t/m 11) volgt dat niet iedere keer dat [persoon
2] naar Engeland reed hashish werd bijgeladen.
39. Voorop staat dat art. 511f Sv bepaalt dat de schatting van het
voordeel slechts kan worden ontleend aan de inhoud van wettige
bewijsmiddelen, maar dat de wet de strafvorderlijke regels omtrent de
bewijskracht van die bewijsmiddelen niet van overeenkomstige
toepassing verklaart. Dat betekent dat in het onderhavige geval niet
het bewijs 'beyond reasonble doubt' moet zijn, maar dat
aannemelijkheid voldoende is. Het oordeel van het hof, dat aannemelijk
is dat vijf transporten hebben plaatsgevonden is, gelet op de
bewijsmiddelen, niet onbegrijpelijk, en kan in cassatie niet verder
worden getoetst (vgl. Borgers, De ontnemingsmaatregel, pp. 268-271).
40. In de derde klacht wordt aangevoerd dat, nu het arrest in de
hoofdzaak niet is aangevuld met de bewijsmiddelen en het hof in de
hoofdzaakzaak tot een andere bewezenverklaring kwam dan de rechtbank,
het hof in de ontnemingszaak niet had mogen teruggrijpen op de
bewijsmiddelen behorend bij het vonnis in de hoofdzaak. Volgens de
steller van het middel is het arrest in de ontnemingszaak ondeugdelijk
gemotiveerd, omdat het "ten aanzien van de kernvraag van het aantal
transporten is gebaseerd op bewijsmiddelen van een vonnis dat is
vernietigd."
41. Het middel miskent hiermee het karakter van een ontnemingszaak. De
kernvraag is niet hoeveel transporten het hof in de hoofdzaak heeft
bewezenverklaard. Het hof is in de ontnemingszaak gebonden aan de
bewezenverklaring van het hof in de hoofdzaak. De hier van belang
zijnde feiten waarvoor verzoeker is veroordeeld heb ik hiervoor onder
16 samengevat.
42. Het hof is in de ontnemingszaak aan deze bewezenverklaring
gebonden. In de ontnemingszaak moet vervolgens worden bepaald of en zo
ja hoeveel voordeel verzoeker uit de bewezen verklaarde feiten heeft
verkregen. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat alle transporten
waarop in de ontnemingszaak het wederrechtelijk verkregen voordeel is
gebaseerd vallen onder de bewezenverklaring in de hoofdzaak. Dit
oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin
onbegrijpelijk. Ik verwijs kortheidshalve naar hetgeen ik hierover
onder 18 heb opgemerkt.
43. Het middel faalt dan ook in al zijn onderdelen.
44. Het vierde middel richt zich tegen de verwerping door het hof van het door verzoeker gevoerde draagkrachtverweer.
45. Blijkens het proces-verbaal van 29 juni 2001 heeft verzoeker als
volgt verklaard:
"Ik heb geen bezittingen. Ik ben failliet verklaard. Ik heb geen
voordeel gehad van de feiten die door het hof in de hoofdzaak zijn
bewezen verklaard. Ik weet niet exact wat de opbrengsten van de
hashishtransporten waren, maar mijn schulden uit een eerder
faillissement waren aanmerkelijk hoger dan die opbrengsten.
Ik weet niet wat een transport van 100 kilogram hashish naar Engeland
opbracht, maar het was in ieder geval geen f. 100.000,--. Ik weet niet
wat mijn marge per kilogram hashish was.
De meeste mensen gaan in drugs handelen omdat zij schulden hebben. Ik
heb door de drugshandel nog meer schulden gekregen dan dat ik daarvoor
had. Mijn leven is kapot. Ik ben failliet verklaard voor een bedrag
van f. 30.000,--."
46. Blijkens het proces-verbaal voert de raadsman van verzoeker
vervolgens aan:
"Het faillissement van de verweerder is opgeheven vanwege een gebrek
aan baten. ()
De verweerder heeft een maandsalaris van enkele honderden guldens. Hij
is momenteel huisman. De fiscus heeft een claim op hem van ongeveer f.
1.000.000,--.
De verweerder heeft geen mogelijkheid om in de toekomst een vermogen
te verwerven waaruit hij het gevorderde bedrag zou kunnen voldoen. Hij
kan geen bedrijf opstarten."
47. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:
"Het hof is evenwel, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in
hoger beroep, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden
dat verweerder niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting
te voldoen, mede gelet op het feit dat de verjaringstermijn voor de
tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76
juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht zestien jaar is,
terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt
uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan
toestaan."
48. Volgens de steller van het middel is de overweging van het hof in
lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad, maar is de verwerping van
het draagkrachtverweer onbegrijpelijk gelet op de aangevoerde feiten
en omstandigheden, zoals het faillissement van verzoeker en de
opheffing daarvan wegens gebrek aan baten, de claim van de fiscus en
het gebrek aan inkomen en perspectief.
49. Volgens vaste jurisprudentie moet op een uitdrukkelijk
voorgedragen en met argumenten ondersteund draagkrachtverweer een
uitdrukkelijk en gemotiveerd antwoord volgen (zie onder meer HR 16
april 1996, NJ 1998, 631 en HR 7 mei 1996, NJ 1997, 404).
50. Zoals de steller van het middel erkent, is de overweging van het hof in lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad (zie HR NJ 1998, 631 en HR 23 november 1999, 111.841 P). Ik zie niet in waarom de verwerping door het hof nadere motivering behoefde, nu bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening dient te worden gehouden met belastingheffing (zie HR 17 februari 1998, NJ 1998, 499) en het faillissement van verzoeker slechts iets zegt over zijn huidige financiële toestand. Ten aanzien van de toekomstige draagkracht verplicht de enkele opmerking dat verzoeker geen bedrijf kan opstarten het hof niet tot een nadere motivering. Waarom verzoeker nooit meer een bedrijf kan opstarten is mij niet duidelijk: na het betalen van alle schulden staat daaraan niets in de weg; en waarom het opstarten van een eigen bedrijf de enige mogelijke inkomensbron voor verzoeker zou zijn is eveneens onduidelijk. Het hof heeft het verweer dan ook, zonder blijk te geven van een verkeerde rechtsopvatting, op toereikende gronden verworpen. Het middel faalt.
51. De middelen falen en lenen zich - met uitzondering van het tweede middel voor zover de abstracte methode ter discussie wordt gesteld - voor toepassing van art. 81 RO. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
52. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG