Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AE8462 Zaaknr: C01/327HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 21-03-2003
Datum publicatie: 21-03-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
21 maart 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/327HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. STICHTING WATERPAKT, gevestigd te Amsterdam,
2. STICHTING NATUUR EN MILIEU, gevestigd te Utrecht,
3. VERENIGING CONSUMENTENBOND, gevestigd te 's-Gravenhage,
4. , wonende te ,
5. , wonende te ,
6. , wonende te ,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
t e g e n
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en
Visserij en Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en
Milieubeheer), gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. G.J.H. Houtzagers.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eisers tot cassatie - verder te noemen: Waterpakt c.s. - hebben bij
exploit van 31 maart 1998 verweerder in cassatie - verder te noemen:
de Staat - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd
bij vonnis, voor zover mogelijk bij voorraad:
I voor recht te verklaren dat het in deze zaak bedoelde handelen c.q.
nalaten van de Staat onrechtmatig is jegens de eisende partijen;
II de Staat te veroordelen om binnen een maand na betekening van het
in deze zaak te wijzen vonnis, althans met ingang van een door de
Rechtbank in goede justitie vast te stellen tijdstip, al het nodige te
doen om aan de in deze zaak bedoelde onrechtmatigheid een einde te
maken, waartoe de Staat in elk geval een nieuw actieprogramma
ingevolge artikel 5 van de nitraatrichtlijn dient op te stellen, welk
actieprogramma in ieder geval dient te voldoen aan het vereiste dat
eutrofiëring wordt teruggedrongen en voorkomen, waartoe in elk geval
moet worden voldaan
- aan de in bijlage I van de nitraatrichtlijn neergelegde eis dat in
Nederland niet meer dan 50 mg nitraat per liter in grond- en
oppervlaktewater mag voorkomen, althans uiterlijk aan het einde van
het eerste actieprogramma (18 december 1999) aan deze eis wordt
voldaan, althans aan het einde van het tweede actieprogramma (18
december 2003), althans op een door de Rechtbank in goede justitie
vast te stellen tijdstip;
- aan de in bijlage III van de nitraatrichtlijn neergelegde eis dat
uiterlijk aan het einde van het eerste actieprogramma (18 december
1999) maximaal 210 kilo stikstof per hectare per jaar uit dierlijke
mest in of op de bodem wordt gebracht en uiterlijk 18 december 2003
een maximum van 170 kilo stikstof per hectare per jaar;
- althans aan door de Rechtbank in goede justitie vast te stellen
eisen.
De Staat heeft voor antwoord geconcludeerd. Daarbij heeft de Staat
gevorderd dat het de Rechtbank moge behagen zichzelf in deze procedure
niet bevoegd te verklaren voor zover het betreft het in het petitum
van de inleidende dagvaarding onder II gevorderde, althans Waterpakt
c.s. in hun vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze
aan hen te ontzeggen.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 24 november 1999:
- voor recht verklaard dat het nalaten van de Staat, daarin bestaande
dat hij niet heeft gewaarborgd dat tussen 18 december 1998 en 18
december 1999 per landbouw- of veehouderijbedrijf per hectare niet
meer dierlijke mest op of in de bodem wordt gebracht dan die welke 210
kg stikstof bevat, onrechtmatig is jegens Waterpakt c.s.;
- de Staat veroordeeld zodanige maatregelen te nemen dat wordt
gewaarborgd dat in het jaar, lopende van 1 januari 2002 tot en met 31
december 2002 aan de gebruiksnorm voor dierlijke mest van 210 kg
stikstof per landbouw- of veehouderijbedrijf per hectare wordt
voldaan, met dien verstande dat, voor zover de Staat van de zijde van
de Europese Gemeenschap toestemming verkrijgt een hogere gebruiksnorm
te hanteren, deze hogere gebruiksnorm treedt in de plaats van de norm
van 210 kg,
- deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te 's-Gravenhage. Waterpakt c.s. hebben incidenteel hoger
beroep ingesteld.
Bij arrest van 2 augustus 2001 heeft het Hof:
in het principaal beroep:
- het bestreden vonnis vernietigd wat betreft de daarin achter het
tweede streepje van het dictum vermelde veroordeling van de Staat tot
het treffen van nader aangeduide maatregelen en de daaraan gekoppelde
uitvoerbaarverklaring bij voorraad;
- de desbetreffende vordering afgewezen;
- de behandeling van grief 1, gericht tegen de verklaring voor recht
als vermeld achter het eerste streepje van het dictum, aangehouden
totdat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de
litigieuze inbreukzaak C 322/00 uitspraak zal hebben gedaan, zulks met
verwijzing van de zaak naar de rol;
in het incidenteel beroep:
- de behandeling van de grieven II, III en IV aangehouden totdat het
Hof van Justitie in de inbreukzaak uitspraak zal hebben gedaan, zulks
met verwijzing van de zaak naar de rol.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof hebben Waterpakt c.s. beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor
Waterpakt c.s. mede door mr. J.M. Haasnoot en voor de Staat mede door
mr. J. van Duijvendijk-Brand, beiden advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot
vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak
naar een ander gerechtshof.
De advocaat van de Staat heeft bij brief van 18 oktober 2002 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 12 december 1991 heeft de Raad van de Europese Gemeenschappen
een richtlijn vastgesteld inzake de bescherming van water tegen
verontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen (Richtlijn 91/676
van de Raad, Pb nr. L 375/1, hierna: de Nitraatrichtlijn). Ingevolge
art. 12 van de Nitraatrichtlijn doen de lidstaten de nodige wettelijke
en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om binnen een
termijn van twee jaar te rekenen vanaf de kennisgeving, die heeft
plaatsgevonden op 19 december 1991, aan deze richtlijn te voldoen.
(ii) Ter uitvoering van art. 3 en 4 van de Nitraatrichtlijn heeft de
Staat op 5 januari 1994 aan de Europese Commissie medegedeeld dat hij
geen kwetsbare zones zou aanwijzen maar een actieprogramma zou
opstellen dat op het gehele grondgebied van Nederland zou worden
toegepast, en heeft hij de Nederlandse code van goede
landbouwpraktijken aan de Europese Commissie toegezonden.
(iii) Ter uitvoering van art. 5 van de Nitraatrichtlijn heeft de Staat
op 18 december 1995 - nadat de Staat door de Europese Commissie op 10
juli 1995 in gebreke was gesteld - een actieprogramma als bedoeld in
art. 5 van de Nitraatrichtlijn opgesteld, dat hij op 22 december 1995
aan de Europese Commissie heeft toegezonden.
(iv) Op 12 november 1996 heeft de Staat dit actieprogramma
ingetrokken, waarna hij op 13 juli 1997 aanvullend in gebreke is
gesteld. Op 15 december 1997 heeft de Staat wederom een actieprogramma
aan de Europese Commissie toegezonden.
(v)Waterpakt c.s. hebben de Staat op 22 december 1997 gesommeerd
ervoor te zorgen dat alle maatregelen worden genomen om op tijd en
volledig aan de eisen van de Nitraatrichtlijn te voldoen. Bij brief
van 5 februari 1998 heeft de Staat aan Waterpakt c.s. medegedeeld dat
met het actieprogramma dat op 15 december 1997 aan de Europese
Commissie was toegezonden, aan de eisen van de Nitraatrichtlijn werd
voldaan.
(vi) Op 29 september 1998 heeft de Europese Commissie de Staat ter
zake van de uitvoering van de Nitraatrichtlijn wederom in gebreke
gesteld. Nadat de Staat op deze ingebrekestelling had gereageerd,
heeft de Europese Commissie terzake op 3 augustus 1999 een met redenen
omkleed advies als bedoeld in art. 226 EG uitgebracht.
(vii) Bij brief van 29 november 1999 heeft de Staat op dit advies
gereageerd. Nader overleg met de Europese Commissaris voor het milieu
heeft niet tot overeenstemming met de Commissie geleid. Op 28 augustus
2000 heeft de Europese Commissie bij het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen een inbreukprocedure tegen Nederland aanhangig
gemaakt.
3.2 In het onderhavige geding hebben Waterpakt c.s. gevorderd,
samengevat weergegeven, voor recht te verklaren dat het in deze zaak
bedoelde handelen of nalaten van de Staat onrechtmatig is jegens hen,
alsmede de Staat te veroordelen al het nodige te doen om aan de
onrechtmatigheid een einde te maken, waartoe de Staat in elk geval een
nieuw actieprogramma zal moeten opstellen, dat in elk geval zal moeten
voldoen aan het vereiste dat de eutrofiëring wordt teruggedrongen en
voorkomen. Zij hebben, voor zover in cassatie van belang, gesteld dat
de onrechtmatigheid hierin is gelegen dat de Staat door na te laten
voldoende uitvoering te geven aan de richtlijn, in het bijzonder ter
zake van de daarin opgenomen tijdslimieten en maximumhoeveelheden
nitraat en stikstof, in strijd heeft gehandeld met zijn wettelijke
plicht.
3.3 De Rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht met enige
nader omschreven beperkingen toegewezen. Zij heeft voorts de Staat
veroordeeld zodanige maatregelen te nemen dat wordt gewaarborgd dat in
het jaar, lopende van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2002 aan
de gebruiksnorm voor dierlijke mest van 210 kg stikstof per landbouw-
of veehoudersbedrijf per hectare wordt voldaan, met dien verstande
dat, voor zover de Staat van de zijde van de Europese Gemeenschap
toestemming verkrijgt een hogere gebruiksnorm te hanteren, deze hogere
gebruiksnorm treedt in de plaats van de norm van 210 kg.
In het door de Staat tegen het vonnis van de Rechtbank ingestelde
principaal hoger beroep heeft het Hof de behandeling van grief 1 van
de Staat, gericht tegen de verklaring voor recht, aangehouden totdat
het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak zal
hebben gedaan in de hiervoor in 3.1 onder (vii) vermelde, op 28
augustus 2000 tegen Nederland aanhangig gemaakte inbreukprocedure. Met
betrekking tot grief 4 van de Staat, die was gericht tegen de door de
Rechtbank uitgesproken veroordeling, heeft het Hof het standpunt van
de Staat aldus weergegeven dat de Rechtbank met deze veroordeling in
wezen aan de Staat een bevel heeft gegeven formele wetgeving tot stand
te brengen en dat de rechter in het Nederlandse staatsbestel daartoe
de bevoegdheid mist (rov. 7). Het Hof heeft de stelling van de Staat
onderschreven dat implementatie van de Nitraatrichtlijn
noodzakelijkerwijs door middel van formele wetgeving dient te
geschieden (rov. 8), en vervolgens overwogen "dat het de rechter op
grond van zijn staatsrechtelijke positie niet vrijstaat in het proces
van formele wetgeving in te grijpen conform de strekking van deze
vordering. Deze strekking verzet zich ook tegen het bevelen van
materiële wetgeving omdat deze ten nauwste is verweven met formele
wetgeving" (rov. 9). Het Hof heeft het vonnis wat betreft deze
veroordeling vernietigd en de vordering afgewezen.
3.4 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel moet het
volgende worden vooropgesteld.
a. Het oordeel van het Hof dat implementatie van de Nitraatrichtlijn
uitsluitend mogelijk is door middel van formele wetgeving - wijziging
van de Meststoffenwet dan wel totstandbrenging van andere formele
wetgeving - is in cassatie niet bestreden, zodat hiervan moet worden
uitgegaan.
b. Het Hof heeft zijn oordeel of het nalaten van de Staat als
onrechtmatig moet worden aangemerkt, aangehouden totdat het Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak zal hebben gedaan in
de inbreukprocedure.
Dit een en ander betekent dat in cassatie de vraag moet worden
beantwoord of, ook ingeval het niet tot stand brengen van wetgeving
ter implementatie van een richtlijn onrechtmatig is, het Nederlandse
recht eraan in de weg staat dat de rechter de Staat een bevel geeft
wetgeving in formele zin tot stand te brengen teneinde de
onrechtmatige toestand op te heffen. Zo deze vraag bevestigend moet
worden beantwoord, moet vervolgens de vraag onder ogen worden gezien
of het EG-recht tot een andere beslissing noopt.
3.5 Wetten in formele zin worden ingevolge art. 81 Gr.w vastgesteld
door de regering en de Staten-Generaal, waarbij de vraag of, wanneer
en in welke vorm een wet tot stand zal komen, moet worden beantwoord
op grond van politieke besluitvorming en afweging van de erbij
betrokken belangen. De evenzeer op de Grondwet berustende verdeling
van bevoegdheden van de verschillende staatsorganen brengt mee dat de
rechter niet vermag in te grijpen in die procedure van politieke
besluitvorming. Dit een en ander is niet anders ingeval het met deze
wetgeving te bereiken resultaat en de termijn waarbinnen het resultaat
moet zijn bereikt, vast liggen op grond van een Europese richtlijn.
Ook ingeval de wetgever heeft nagelaten binnen de implementatietermijn
van een richtlijn wetgeving vast te stellen om het vereiste resultaat
te bereiken, en indien moet worden aangenomen dat de Staat daarmee
onrechtmatig handelt, kan de rechter niet een bevel geven binnen een
door hem te bepalen termijn alsnog die wetgeving vast te stellen. Ook
dan geldt nog steeds dat de vraag of wetgeving tot stand moet worden
gebracht en zo ja welke inhoud deze moet hebben, noopt tot een
afweging van vele belangen, ook van niet bij een procedure als de
onderhavige betrokken partijen, en een politieke beoordeling vergt,
waarin de rechter niet kan treden. Evenzeer is het een kwestie van
politieke beoordeling of de Staat, wanneer niet, niet tijdig of niet
op de juiste wijze formele wetgeving is tot stand gebracht ter
implementatie van een richtlijn, het wil laten aankomen op een
eventuele inbreukprocedure.
Aan het voorgaande doet niet af dat degene die verplicht is een
onrechtmatige toestand op te heffen, daartoe op grond van art. 3:296
BW door de rechter kan worden veroordeeld, en dat deze bepaling ook
dit geval bestrijkt indien ervan wordt uitgegaan dat de Staat
verplicht is de onrechtmatige toestand op te heffen, die is ontstaan
door zijn nalaten de Nitraatrichtlijn te implementeren. Dit artikel
voorziet immers ook erin dat onder meer uit de wet en uit de aard van
de verplichting anders kan voortvloeien. Aangenomen moet worden dat,
gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, deze uitzondering van
toepassing is.
Voor de beoordeling van de hiervoor in 3.4 bedoelde vraag is evenmin
van belang dat de rechter formele wetgeving, als zij eenmaal is tot
stand gekomen, op grond van art. 94 Gr.w buiten toepassing moet laten,
voor zover zij in strijd is met een ieder verbindende bepalingen van
verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Het
buiten toepassing laten van formele wetgeving op deze grond heeft een
ander karakter dan een bevel wetgeving tot stand te brengen: het
buiten toepassing laten geldt immers alleen jegens de eiser(s) in de
procedure en het heeft niet ten gevolge dat de desbetreffende regel
wordt gewijzigd of ingetrokken, terwijl met een bevel formele
wetgeving tot stand te brengen wordt beoogd een algemeen, ook voor
anderen dan de procespartijen geldende regeling in het leven te
roepen.
Ten slotte verdient nog opmerking dat ook zonder dat voor de rechter
de mogelijkheid bestaat een bevel te geven tot vaststelling van
wetgeving in formele zin, degenen te wier bescherming een richtlijn
strekt niet iedere rechtsbescherming missen, ingeval de Staat nalaat
binnen de gestelde termijn wetgeving tot stand te brengen om het met
de richtlijn te bereiken resultaat te verwezenlijken.
In dat geval is de rechter immers gehouden tot richtlijnconforme
interpretatie van bestaande wetgeving, terwijl voorts de Staat onder
omstandigheden tot schadevergoeding kan zijn gehouden. Indien de
richtlijn directe werking heeft - waartoe onder meer is vereist dat de
richtlijn een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurig omschreven
verplichting aan de lidstaten oplegt en als zodanig aan de burgers
rechten jegens de Staat toekent - kunnen de burgers bovendien daarop
een beroep doen en daarin rechtsbescherming vinden.
3.6 Ten aanzien van de vraag of het EG-recht noopt tot een andere
beslissing is in de eerste plaats van belang dat volgens het arrest
van het HvJEG van 19 november 1991, Jur. 1991 blz. I-5357, NJ 1994, 2
(Francovich), "de nationale rechter die in het kader van zijn
bevoegdheden belast is met de toepassing van de
gemeenschapsrechtelijke bepalingen, de volle werking van die
bepalingen dient te verzekeren en de daarin aan particulieren
toegekende rechten moet beschermen". Aangenomen moet worden dat de
taak van de rechter de volle werking van de gemeenschapsrechtelijke
bepalingen te verzekeren, te dezen slechts kan worden vervuld binnen
het kader van de voor hem bestaande bevoegdheden, en dat deze
bevoegdheden worden bepaald door het nationale recht (vgl. HvJEG 24
december 1995, Jur. 1995, blz. I-4705, NJ 1997, 116 (Van Schijndel)).
Uit hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen, volgt dat de rechter naar
Nederlands recht niet bevoegd is de wetgever te bevelen formele
wetgeving tot stand te brengen.
Opmerking verdient voorts dat volgens art. 228 EG het Hof van Justitie
wel kan vaststellen dat een Staat een krachtens het Verdrag op hem
rustende verplichting niet is nagekomen, in welk geval deze Staat
gehouden is de maatregelen te nemen ter uitvoering van het arrest van
het Hof, maar dat in dit artikel niet aan het Hof de bevoegdheid is
gegeven een Staat te bevelen formele wetgeving tot stand te brengen.
Ook in het licht hiervan kan niet worden aangenomen dat het EG-recht
ertoe noopt de Nederlandse rechter de specifieke bevoegdheid toe te
kennen de Staat een bevel te geven formele wetgeving vast te stellen,
ofschoon deze bevoegdheid hem naar Nederlands recht niet toekomt en
zij door het EG-Verdrag ook niet aan de Europese rechter is toegekend.
Dit een en ander leidt tot de slotsom dat redelijkerwijs buiten
twijfel is dat in het EG-recht geen grond kan worden gevonden voor een
andere beslissing.
3.7 Hetgeen hiervoor in 3.5 en 3.6 is overwogen brengt mee dat de
beide in 3.4 vermelde vragen ontkennend moeten worden beantwoord, en
dat het middel tevergeefs is voorgesteld.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Waterpakt c.s. in de kosten van het geding in cassatie,
tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op EUR 301,85
aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman, als
voorzitter, en de raadsheren J.B. Fleers, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst
en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B.
Bakels op 21 maart 2003.
*** Conclusie ***
C 01/327 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 4 oktober 2002
Conclusie inzake:
1. de Stichting Waterpakt
2. de Stichting Natuur en Milieu
3. de Consumentenbond
4.
5.
6.
tegen
de Staat der Nederlanden
In dit geding wordt aangevoerd dat de Staat onrechtmatig jegens eisers
handelt door niet naar behoren uitvoering te geven aan een Europese
richtlijn. Het cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde of de
Nederlandse rechter aan de Staat een bevel kan geven tot het uitvoeren
van de richtlijn, óók wanneer dit betekent dat daartoe formele
wetgeving tot stand moet worden gebracht.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):
1.1.1. Op 12 december 1991 heeft de Raad van de Europese
Gemeenschappen een richtlijn vastgesteld inzake de bescherming van
water tegen verontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen
(hierna: de Nitraatrichtlijn)(2).
1.1.2. Ter uitvoering van het bepaalde in artikel 3 (leden 2 en 5) van
de Nitraatrichtlijn heeft de Staat op 5 januari 1994 aan de Europese
Commissie medegedeeld dat hij geen kwetsbare zones als bedoeld in de
Nitraatrichtlijn zal aanwijzen, maar een actieprogramma zal opstellen
voor het gehele grondgebied van Nederland. Ter uitvoering van artikel
4 heeft de Staat een code van goede landbouwpraktijken aan de Europese
Commissie toegezonden.
1.1.3. Ter uitvoering van artikel 5 van de Nitraatrichtlijn heeft de
Staat op 18 december 1995 een actieprogramma als bedoeld in dat
artikel opgesteld, dat op 22 december 1995 aan de Europese Commissie
is toegezonden.
1.1.4. Op 12 november 1996 heeft de Staat dit actieprogramma weer
ingetrokken, waarna hij op 13 juli 1997 door de Europese Commissie in
gebreke is gesteld. Op 15 december 1997 heeft de Staat een nieuw
actieprogramma aan de Europese Commissie toegezonden.
1.1.5. De Stichting Waterpakt en anderen hebben de Staat op 22
december 1997 gesommeerd ervoor te zorgen dat alle maatregelen worden
genomen die nodig zijn om tijdig en volledig aan de eisen van de
Nitraatrichtlijn te voldoen. Bij brief van 5 februari 1998 heeft de
Staat aan de Stichting Waterpakt c.s. geantwoord dat met het
actieprogramma dat op 15 december 1997 aan de Europese Commissie was
toegezonden aan de eisen van de Nitraatrichtlijn is voldaan.
1.1.6. De Europese Commissie heeft de Staat opnieuw in gebreke gesteld
bij brief van 29 september 1998. Nadat de Staat op deze
ingebrekestelling had gereageerd, heeft de Europese Commissie een
gemotiveerd advies als bedoeld in art. 226 E.G.-verdrag uitgebracht.
Bij brief van 29 november 1999 heeft de Staat hierop geantwoord.
Overleg met de Europese Commissaris belast met milieuzaken heeft niet
tot overeenstemming geleid. Op 28 augustus 2000 heeft de Europese
Commissie bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ
EG) een inbreukprocedure tegen Nederland aanhangig gemaakt(3).
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 31 maart 1998 hebben drie
belangenorganisaties (Waterpakt c.s.) en drie privépersonen(4) de
Staat gedagvaard in een bodemprocedure voor de rechtbank te
's-Gravenhage. Zij hebben gevorderd voor recht te verklaren dat het in
de dagvaarding omschreven handelen of nalaten van de Staat (kort
samengevat: het niet naar behoren uitvoering geven aan de
Nitraatrichtlijn) jegens hen onrechtmatig is(5). Daarnaast hebben zij
gevorderd:
"de Staat te veroordelen om binnen één maand na betekening van het in
deze zaak te wijzen vonnis, althans met ingang van een door de
Rechtbank in goede justitie vast te stellen tijdstip, al het nodige te
doen om aan de in deze zaak bedoelde onrechtmatigheid een einde te
maken, waartoe de Staat in elk geval een nieuw actieprogramma
ingevolge artikel 5 van de nitraatrichtlijn dient op te stellen, welk
actieprogramma in ieder geval dient te voldoen aan het vereiste dat
eutrofiëring(6) wordt teruggedrongen en voorkomen, waartoe in elk
geval moet worden voldaan
- aan de in bijlage I van de nitraatrichtlijn neergelegde eis dat in
Nederland niet meer dan 50 mg nitraat per liter in grond- en
oppervlaktewater mag voorkomen, althans uiterlijk aan het einde van
het eerste actieprogramma (18 december 1999) aan deze eis wordt
voldaan, althans aan het einde van het tweede actieprogramma (18
december 2003), althans op een door de Rechtbank in goede justitie
vast te stellen tijdstip;
- aan de in bijlage III van de nitraatrichtlijn neergelegde eis dat
uiterlijk aan het einde van het eerste actieprogramma (18 december
1999) maximaal 210 kilo stikstof per hectare per jaar uit dierlijke
mest in of op de bodem wordt gebracht en uiterlijk 18 december 2003
een maximum van 170 kilo stikstof per hectare per jaar;
- althans aan door de rechtbank in goede justitie vast te stellen
eisen."
1.3. De Staat heeft verweer gevoerd. Het verweer m.b.t. de
ontvankelijkheid van eisers, door de rechtbank verworpen, blijft in
cassatie buiten beschouwing. Inhoudelijk heeft de Staat onder meer
aangevoerd (i) dat een toetsing door de nationale rechter "niet
opportuun" is, gelet op de door de Europese Commissie voorgenomen
inbreukprocedure tegen Nederland; (ii) dat de door eisers bedoelde
normen van de Nitraatrichtlijn geen directe werking hebben; (iii) dat
er geen sprake is van strijdigheid met de Nitraatrichtlijn omdat
Nederland het door de richtlijn verlangde actieprogramma bij de
Europese Commissie heeft ingediend en eisers niet hebben aangetoond
dat dit actieprogramma niet toereikend is om het door de
Nitraatrichtlijn vereiste resultaat te behalen(7). Bovendien is
volgens de Staat niet voldaan aan het relativiteitsvereiste:
verondersteld dat de Staat tekort is geschoten in de uitvoering van de
Nitraatrichtlijn, dan wordt daardoor noch aan eisers zelf, noch aan
personen wier belangen door eisers worden behartigd, nadeel
toegebracht.
1.4. Bij vonnis van 24 november 1999(8) heeft de rechtbank het onder
(i) bedoelde verweer verworpen (rov. 3.10 Rb). De rechtbank heeft de
verweren onder (ii) en (iii) afzonderlijk behandeld voor ieder punt
waarop de Staat volgens eisers te kort is geschoten in de
implementatie van de Nitraatrichtlijn, te weten:
a. de grenswaarde van 50 mg nitraat per liter grond- en
oppervlaktewater, alsmede de verplichting om eutrofiëring tegen te
gaan en te voorkomen(9);
b. de verplichting om binnen bepaalde termijnen actieprogramma's van
een bepaalde inhoud op te stellen(10);
c. de verplichting om te waarborgen dat per jaar per hectare niet meer
dierlijke mest op de bodem wordt gebracht dan die welke 170 kg N (voor
het eerste actieprogramma van vier jaar: 210 kg N) bevat(11). (rov.
3.11 Rb).
De rechtbank heeft ten aanzien van de punten onder a en b het verweer
onder (ii) gevolgd en geoordeeld dat eisers zich niet rechtstreeks op
de bepalingen van de Nitraatrichtlijn kunnen beroepen (rov. 3.12 en
3.13 Rb). Ten aanzien van punt c was de rechtbank van oordeel dat de
norm in de Nitraatrichtlijn voldoende stellig en nauwkeurig is om
rechtstreeks te worden toegepast. Door haar formulering kent deze
richtlijnbepaling impliciet rechten toe aan individuele burgers die
door overschrijding van de norm schade lijden, alsook aan organisaties
die zich richten op de bescherming van het grondgebied van Nederland,
aldus de Rb. in rov. 3.14. Vervolgens heeft de rechtbank vastgesteld
dat de Staat niet heeft gezorgd voor een tijdige en behoorlijke
uitvoering van dit gedeelte van de richtlijn (rov. 3.17-3.21 Rb). De
rechtbank kwam tot het volgende dictum:
"Verklaart voor recht dat het nalaten van de Staat, daarin bestaande
dat hij niet heeft gewaarborgd dat tussen 18 december 1998 en 18
december 1999 per landbouw- of veehouderijbedrijf per hectare niet
meer dierlijke mest op of in de bodem wordt gebracht dan die welke 210
kg stikstof bevat, onrechtmatig is jegens Waterpakt c.s.;
Veroordeelt de Staat zodanige maatregelen te nemen dat wordt
gewaarborgd dat in het jaar, lopende van 1 januari 2002 tot en met 31
december 2002 aan de gebruiksnorm voor dierlijke mest van 210 kg
stikstof per landbouw- of veehouderijbedrijf per hectare wordt
voldaan, met dien verstande dat, voor zover de Staat van de zijde van
de Europese Gemeenschap toestemming verkrijgt een hogere gebruiksnorm
te hanteren, deze hogere gebruiksnorm treedt in de plaats van de norm
van 210 kg."
De rechtbank wees het meer of anders gevorderde af.
1.5. De Staat heeft hoger beroep ingesteld. Voor het cassatieberoep is
grief IV van belang. In deze grief betoogde de Staat dat de rechtbank
in wezen hem een bevel heeft gegeven om wetgeving in formele zin tot
stand te brengen. Daartoe mist de rechter in het Nederlandse
staatsbestel de bevoegdheid: de totstandkoming en de inhoud van een
wet in formele zin worden door de wetgever (regering en parlement
tezamen) bepaald. Dat het om een Europese richtlijn gaat doet volgens
de Staat aan deze grief niet af: de nationale rechter kan geen andere
bevelen geven dan het nationale recht hem toestaat te geven. De Staat
acht de rechtbank niet bevoegd een bevel van deze aard te geven.
Subsidiair, voor het geval de Nederlandse rechter die bevoegdheid wel
zou hebben, heeft de Staat een beroep gedaan op art. 6:168 BW. Ter
toelichting op dit laatste heeft de Staat aangevoerd dat reeds de
voorgenomen maatregelen ter uitvoering van de Nitraatrichtlijn
ingrijpende gevolgen hebben voor de omvang van de veestapel en voor de
werkgelegenheid. Een nog verdere aanscherping van de stikstofnorm en
een versnelde uitvoering van de maatregelen ter uitvoering van de
Nitraatrichtlijn zullen volgens de Staat een te grote belasting voor
de agrarische sector vormen.
1.6. Waterpakt c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld waardoor
naast het punt onder c ook de punten onder a en b aan het hof werden
voorgelegd. Bij arrest van 2 augustus 2001(12) heeft het gerechtshof
te 's-Gravenhage grief I van de Staat gegrond geacht. In deze grief
had de Staat bepleit dat het hof de uitkomst van de inmiddels door de
Europese Commissie bij het HvJ EG aanhangig gemaakte inbreukprocedure
zal afwachten. Het hof heeft om die reden de beslissing over de
gevorderde verklaring voor recht aangehouden. Het hof zou hierin
aanleiding hebben kunnen vinden om óók de beslissing omtrent het
gevorderde bevel aan te houden. Het hof heeft dat echter niet
gedaan(13). Het hof heeft het vonnis van de rechtbank op dit punt
vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het door eisers gevorderde bevel
alsnog afgewezen. Naar aanleiding van grief IV van de Staat heeft het
hof overwogen:
"Het hof onderschrijft de visie van de Staat m.b.t. de uitleg en de
gevolgen van het door de rechtbank opgelegde gebod (veroordeling) en
oordeelt dat het de rechter op grond van zijn staatsrechtelijke
positie niet vrijstaat in het proces van formele wetgeving in te
grijpen conform de strekking van deze vordering. Deze strekking verzet
zich ook tegen het bevelen van materiële wetgeving omdat deze ten
nauwste is verweven met formele wetgeving. Ook deze grief slaagt,
zodat dit deel van de vordering alsnog zal worden afgewezen inclusief
de daaraan verbonden uitvoerbaarverklaring bij voorraad." (rov. 9).
1.7. Waterpakt c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten met re- en dupliek.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
2.1. Het cassatiemiddel richt een rechtsklacht tegen rov. 9. Het
middel benadrukt dat de Staat niet de vrijheid heeft om geen
uitvoering te geven aan de Nitraatrichtlijn noch de vrijheid heeft om
van de bepalingen van de richtlijn af te wijken (behalve voor zover de
richtlijn zelf daartoe de ruimte biedt). Volgens het cassatiemiddel
kan - anders dan het hof heeft geoordeeld - de Nederlandse rechter aan
de Staat bevelen datgene te doen wat volgens de Nitraatrichtlijn moet
gebeuren, óók indien dit feitelijk meebrengt dat de Staat genoodzaakt
is formele wetgeving daartoe tot stand te brengen.
2.2. 's Hofs beslissing om het gevorderde bevel nu reeds af te wijzen heeft tot gevolg dat de rechtsklacht moet worden beoordeeld in een stadium van de procedure, waarin het antwoord van het hof (1) op de vraag of de Staat jegens eisers onrechtmatig heeft gehandeld door niet naar behoren uitvoering te geven aan de Nitraatrichtlijn en (2) op de vraag of de desbetreffende bepalingen van de Nitraatrichtlijn voldoende concreet en nauwkeurig zijn voor rechtstreekse toepassing, nog geheel open ligt. Het hof heeft de beantwoording van die vragen immers aangehouden in afwachting van de uitkomst van de inbreukprocedure bij het HvJ EG. De thans aangevallen rechtsoverweging 9 is algemeen en zonder voorbehoud geformuleerd. 's Hofs oordeel omvat dus ook de - op dit moment geheel hypothetische - situatie dat het hof in een eindarrest beide vragen bevestigend zal beantwoorden. Houdt de afwijzing, op de in rov. 9 gebezigde gronden, van het door Waterpakt c.s. gevorderde rechterlijk bevel ook dán nog stand?
2.3. Hoewel de Staat in zijn s.t. onder 4.31-4.38 anders meent, kan
m.i. niet worden volgehouden dat eisers bij het gevorderde bevel geen
belang hebben. Hun belang is voorwaardelijk aanwezig, namelijk voor
het geval het hof te zijner tijd in een eindarrest de bovengenoemde
vragen alsnog bevestigend beantwoordt. Het argument van de Staat dat
een eventuele toewijzing van het gevorderde bevel zonder gevolgen
blijft omdat eisers aan hun vordering geen dwangsomsanctie hebben
verbonden, gaat m.i. niet op. Reële executie van het bevel tegen de
Staat is inderdaad uitgesloten, maar een indirecte executie niet. Het
is in Nederland reeds lang goed gebruik om bij een vordering tegen de
Staat een nevenvordering tot vaststelling van een dwangsom achterwege
te laten in het vertrouwen dat de Staat iedere veroordeling door een
rechter stipt nakomt. Ervan uitgaand dat de Staat (in casu de
wetgever) dat vertrouwen ook ditmaal niet zal beschamen, gaat het hier
niet om een "tandeloze" vordering maar om een vordering die, indien
toegewezen, naar redelijke verwachting ertoe leidt dat de Staat zijn
verplichting tot uitvoering van de Nitraatrichtlijn daadwerkelijk
nakomt. In de veronderstelde situatie dat het hof in een eindarrest de
bovengenoemde vragen bevestigend beantwoordt, behoeven eisers geen
genoegen te nemen met de enkele constatering in een verklaring voor
recht dat de Nitraatrichtlijn niet naar behoren door de Staat is
uitgevoerd. In dat hypothetische geval hebben zij er belang bij dat de
rechter een bevel aan de Staat geeft om de richtlijn daadwerkelijk uit
te voeren.
Aspecten van Europees gemeenschapsrecht
2.4. Art. 249 (voorheen 189) van het EG-verdrag bepaalt dat een
richtlijn ten aanzien van het te bereiken resultaat verbindend is voor
elke lidstaat waarvoor zij bestemd is. Aan de lidstaten wordt de
bevoegdheid gelaten vorm en middelen voor de uitvoering te kiezen. Een
richtlijn verplicht de lidstaten niet rechtstreeks tot het vaststellen
van wetgeving in formele zin. De inhoud van een richtlijn ("het te
bereiken resultaat") kan echter van dien aard zijn dat de lidstaat
praktisch geen andere keuze heeft dan het vaststellen van formele
wetgeving. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EG vereist de
omzetting van een richtlijn in nationaal recht weliswaar niet
noodzakelijkerwijs het optreden van de wetgever van de lidstaat, doch
dient het nationale recht daadwerkelijk de volledige toepassing van de
richtlijn te verzekeren, moet de uit dit recht voortvloeiende
rechtstoestand met voldoende nauwkeurigheid bepaald en duidelijk zijn
en moeten, indien de richtlijn beoogt rechten voor particulieren in
het leven te roepen, de begunstigden in staat zijn om kennis te nemen
van al hun rechten en deze, zo nodig, geldend te maken voor de
nationale rechterlijke instanties(14). Ik werk dit thema niet verder
uit, want partijen zijn eensluidend van mening dat op grond van rov. 8
- in cassatie niet bestreden - bij de beoordeling van het
cassatiemiddel tot uitgangspunt dient dat Nederlandse wetgeving in
formele zin noodzakelijk is om aan de eisen van de Nitraatrichtlijn te
kunnen voldoen(15).
2.5. De verplichting tot uitvoering van een richtlijn is in de eerste
plaats een verplichting van de lidstaat tegenover de Europese Unie en
tegenover de andere lidstaten. Het Europees gemeenschapsrecht voorziet
in sancties wanneer een lidstaat niet, niet tijdig of niet behoorlijk
uitvoering geeft aan een richtlijn. In zo'n geval kan de Europese
Commissie de zaak voorleggen aan het HvJ EG. Een gelijke bevoegdheid
hebben de overige lidstaten mits zij eerst de Europese Commissie
hebben ingeschakeld. Wanneer het Hof van Justitie vaststelt dat een
lidstaat zijn verplichting niet is nagekomen, is de lidstaat gehouden
die maatregelen te nemen welke nodig zijn ter uitvoering van het
arrest. Zo nodig kunnen in een volgende procedure bij het HvJ EG
financiële sancties aan de lidstaat worden opgelegd(16). Zie voor dit
alles de art. 226 - 228 EG-verdrag. Het aanhangig zijn van een
inbreukprocedure bij het HvJ EG doet, vanzelfsprekend, de verplichting
van de lidstaat om uitvoering te geven aan de richtlijn niet
vervallen.
2.6. Is naast de inbreukprocedure bij het HvJ EG nog enige taak
weggelegd voor de nationale rechter? In beginsel kan deze vraag, naar
ik meen, bevestigend worden beantwoord. Het HvJ EG is immers van
oordeel dat de uit een richtlijn voortvloeiende verplichting van de
lidstaten om het daarmee beoogde doel te verwezenlijken, alsook de
verplichting van de lidstaten krachtens art. 5 EEG-verdrag [thans art.
10 van het EG-verdrag] om alle algemene of bijzondere maatregelen te
treffen die geschikt zijn om de nakoming van de verplichting te
verzekeren, voor alle met overheidsgezag beklede instanties in de
lidstaten gelden en dus ook, binnen het kader van hun bevoegdheden,
voor de rechterlijke instanties van de lidstaten(17). De verplichting
van de nationale rechter tot handhaving van het gemeenschapsrecht kan
op verschillende wijzen tot uitdrukking komen. Zo kan bijv. nodig zijn
dat de nationale rechter, nadat de uitvoeringstermijn is verstreken
die de richtlijn aan de lidstaten vergunt, bepalingen van nationaal
recht die strijdig zijn met de richtlijn buiten toepassing laat dan
wel aan het nationale recht een zodanige uitleg geeft dat het met de
richtlijn in overeenstemming is(18). Aan deze vorm van
rechtstoepassing zijn echter grenzen. Anders dan een Europese
verordening kan een Europese richtlijn niet rechtstreeks
verplichtingen aan particulieren opleggen. Bepalingen van een
richtlijn kunnen door particulieren worden tegengeworpen aan de Staat
of aan een ander overheidsorgaan, maar een richtlijn die niet in
nationaal recht is omgezet kan niet tegen particulieren worden
ingeroepen(19). Dit laatste wil overigens niet zeggen dat de belangen
van derden nooit geraakt zouden kunnen worden, wanneer een particulier
tegenover een overheidsorgaan een beroep doet op rechtstreeks werkende
bepalingen van een richtlijn. Dit blijkt met name in het milieurecht,
waar de verplichting tot uitvoering van een Europese milieurichtlijn
bijv. in de weg kan staan aan de afgifte van een milieuvergunning(20).
In de vakliteratuur wordt dit verschijnsel aangeduid als "horizontale
effecten van de verticale rechtstreekse werking". De kwestie is van
gewicht omdat, zoals hierna zal blijken, een belangrijk argument van
de Staat in cassatie is, dat door een toewijzing van het gevorderde
bevel de belangen van derden (de agrarische sector) geschaad zouden
worden.
2.7. De plicht van de nationale rechter tot handhaving van het
gemeenschapsrecht komt voorts tot uitdrukking in de mogelijkheid van
toekenning van schadevergoeding wegens nalatigheid in het uitvoeren
van een richtlijn. Wanneer particulieren schade lijden door het
uitblijven van tijdige en behoorlijke uitvoering van een Europese
richtlijn, kunnen zij onder zekere - gemeenschapsrechtelijk bepaalde -
voorwaarden de in gebreke gebleven lidstaat dagvaarden voor de
nationale rechter en vergoeding vorderen voor de schade die zij
dientengevolge hebben geleden(21). In de vakliteratuur is
geconstateerd dat de rechtspraak van de Nederlandse burgerlijke
rechter over overheidsaansprakelijkheid verder gaat dan de Europese
rechtspraak die een gekwalificeerde schending van gemeenschapsrecht
eist voor aansprakelijkheid. Van zulk een gekwalificeerde schending is
sprake wanneer de lidstaat "in de uitoefening van zijn normatieve
bevoegdheid de grenzen waarbinnen hij bij de uitoefening van zijn
bevoegdheid dient te blijven, kennelijk en ernstig heeft
overschreden"(22). Het HvJ EG heeft overwogen dat de eisen voor
aansprakelijkheid van een lidstaat naar gemeenschapsrecht niet
uitsluiten dat de staat naar nationaal recht onder minder beperkende
voorwaarden aansprakelijk is(23).
2.8. Aan het Francovich-arrest ontleen ik:
"dat het EEG-Verdrag een eigen rechtsorde in het leven heeft geroepen,
die in de rechtsorde der Lid-Staten is opgenomen en waarmee de
nationale rechter rekening dient te houden. Binnen die rechtsorde zijn
niet alleen de Lid-Staten, maar ook hun onderdanen gerechtigd en,
evenzeer als het gemeenschapsrecht ten laste van particulieren
verplichtingen in het leven roept, schept het ook rechten die dezen
uit eigen hoofde kunnen doen gelden. Deze rechten ontstaan niet alleen
wanneer het Verdrag ze uitdrukkelijk toekent, maar ook als weerslag
van de verplichtingen die het Verdrag zowel aan particulieren als aan
de Lid-Staten en de gemeenschapsinstellingen oplegt (...). Bovendien
is het vaste rechtspraak dat de nationale rechter die in het kader van
zijn bevoegdheden belast is met de toepassing van de
gemeenschapsrechtelijke bepalingen, de volle werking van die
bepalingen dient te verzekeren en de daarin aan particulieren
toegekende rechten moet beschermen (...)" (rov. 31-32) en
"(...) in artikel 5 EEG-Verdrag, dat de Lid-Staten verplicht alle
algemene of bijzondere maatregelen te treffen welke geschikt zijn om
de nakoming van de krachtens het gemeenschapsrecht op hen rustende
verplichtingen te verzekeren. Hiertoe behoort ook de verplichting om
de onwettige gevolgen van een schending van het gemeenschapsrecht
ongedaan te maken (...)" (rov. 36).
Uit het voorgaande leid ik af dat het Europese gemeenschapsrecht niet
in de weg staat aan een vordering tegen de lidstaat bij de nationale
rechter welke ertoe strekt door een bevel, zoals hier door de
rechtbank gegeven, de daadwerkelijke uitvoering van de richtlijn door
die lidstaat te verzekeren.
2.9. De vraag of het gemeenschapsrecht zich verzet tegen een vordering
als de onderhavige, is niet gelijk aan de vraag of het
gemeenschapsrecht de nationale rechter ook verplicht om, desgevorderd,
een bevel te geven tot uitvoering van de richtlijn. Het antwoord op
deze laatste vraag is van belang ingeval de Hoge Raad van oordeel
mocht zijn dat het - hierna te bespreken - nationale recht in de weg
staat aan deze vordering. Deze laatste vraag is bij mijn weten nog
niet door het HvJ EG beantwoord. Het Francovich-arrest spreekt over de
nationale rechter die in het kader van zijn bevoegdheden belast is met
de toepassing van de gemeenschapsrechtelijke bepalingen. Ik noem,
naast de reeds aangehaalde jurisprudentie, HvJ EG 19 juni 1990
(Factortame I), Jur. 1990 blz. I-2433, rov. 20, waarin het Hof
herhaalde:
"dat met de vereisten welke in de eigen aard van het gemeenschapsrecht
besloten liggen, onverenigbaar is elke bepaling van een nationale
rechtsorde of enige wetgevende, bestuurlijke of rechterlijke praktijk
die ertoe zou leiden, dat aan de werking van het gemeenschapsrecht
wordt afgedaan, doordat aan de rechter die dit gemeenschapsrecht heeft
toe te passen, de bevoegdheid wordt ontzegd, daarbij terstond al het
nodige te doen om toepassing te onthouden aan de nationale wettelijke
bepalingen die, al is het maar tijdelijk(24), de volle werking van de
gemeenschapsregels zouden kunnen verhinderen."
Indien de Hoge Raad aan deze vraag toekomt lijkt mij aangewezen dat
zij prejudicieel aan het HvJ EG wordt voorgelegd.
Het toetsingsverbod
2.10. Had het hof naar Nederlands nationaal recht de mogelijkheid om
het gevorderde bevel te geven? Art. 3:296 BW biedt in het algemeen de
rechter de mogelijkheid tot het geven van een bevel voor zover uit de
wet of uit de aard van de verplichting niet anders voortvloeit. Er
moet dus worden onderzocht of uit de wet of uit de aard van de
verplichting anders voortvloeit. Het verweer van de Staat, zoals door
het hof aanvaard, komt erop neer dat de burgerlijke rechter niet een
bevel aan de Staat kan geven dat (impliciet) ertoe strekt dat
wetgeving in formele zin tot stand wordt gebracht. De beslissing om
een wet in formele zin al dan niet tot stand te brengen komt volgens
de Staat bij uitsluiting toe aan de daartoe bevoegde organen, te
weten: de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk (art. 81
Grondwet).
2.11. In het Nederlandse staatsbestel kan de rechter op eigen kracht
geen wetgeving tot stand brengen, evenmin als de wetgever recht kan
spreken. Dit volgt uit de leer van de trias politica. Wel wordt - met
de hierna te noemen beperkingen - in het Nederlandse staatsbestel
aanvaard dat de rechter achteraf het werk van de wetgever beoordeelt.
De Grondwet bepaalt immers in art. 94 dat binnen het Koninkrijk
geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden indien de
toepassing niet verenigbaar is met voor een ieder verbindende
bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke
organisaties. Een toetsing van wettelijke voorschriften aan het
Europees gemeenschapsrecht zou in theorie kunnen worden gebaseerd op
het EG-Verdrag in verbinding met art. 94 Grondwet. Onder invloed van
de jurisprudentie van het HvJ EG wordt de voorrang van het Europese
recht gegrond op de eigen rechtsorde van de gemeenschap, waarmee de
nationale rechter die daarvan deel uitmaakt rekening dient te
houden(25). Toetsing van formele wetgeving aan de Grondwet is de
rechter niet toegestaan: luidens art. 120 Grondwet treedt de rechter
niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en
verdragen(26). De Hoge Raad leest in art. 120 Grondwet tevens een
verbod om wetten in formele zin te toetsen aan algemene (ongeschreven)
rechtsbeginselen(27). Recent is voorgesteld het toetsingsverbod van
art. 120 Grondwet te doen vervallen voor zover het betreft de toetsing
aan bepaalde grondwettelijke voorschriften, waaronder de klassieke
grondrechten, en voor het overige te behouden(28). Toetsing door de
rechter van regelgeving die geen formele wetgeving is (zoals
plaatselijke verordeningen of ministeriële uitvoeringsregels) is
toegestaan(29).
2.12. Waar toetsing is toegestaan, kan zij door iedere rechter (de
burgerlijke rechter, de strafrechter, de bestuursrechter) geschieden,
ook in procedures waarin de Staat geen partij is. De rechter kan een
algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laten; de term
"buiten toepassing laten" wordt gebruikt in art. 94 Grondwet. Bij de
bestuursrechter kan een toetsing aan de orde komen wanneer een
besluit, door een bestuursorgaan genomen ter uitvoering van een
algemeen verbindend voorschrift, voorwerp van beroep is en de
verbindendheid van dat voorschrift wordt bestreden. In verband met
art. 8:2 Awb heeft de wetgever zich recent beraden over de vraag of
wenselijk is dat de bestuursrechter rechtstreeks het besluit
beoordeelt waarbij het algemeen verbindend voorschrift wordt
vastgesteld. In dat geval zou een vernietiging van het besluit tot
vaststelling van het voorschrift mogelijk zijn. Vooralsnog is dit niet
mogelijk(30). Een besluit tot vaststelling van formele wetgeving komt
bij de bestuursrechter niet ter beoordeling; volgens art. 1:1 lid 2
Awb is de wetgever geen bestuursorgaan. De techniek van het "buiten
toepassing laten" kan niet worden benut in de gevallen waarin een
nationale regel ontbreekt. Wanneer een verdragsbepaling de lidstaten
verplicht tot het treffen van bepaalde (wettelijke) voorzieningen en
Nederland daarin nalatig is, ziet de rechter zich gesteld voor de
vraag of hij zelf, aan de hand van de verdragsbepaling, invulling mag
geven aan de rechtstoestand waarin de betrokken procespartijen
verkeren. De rechter is over het algemeen niet snel geneigd "op de
stoel van de wetgever te gaan zitten"(31). De problematiek is helder
uiteengezet in de afscheidsrede van Martens, waarnaar ik moge
verwijzen(32).
Onrechtmatige wetgeving
2.13. Wanneer de rechter een wettelijk voorschrift in een bepaalde
casus buiten toepassing laat, blijft het voorschrift als zodanig
bestaan. Er bestaat een maatschappelijke behoefte om vooraf, d.w.z.
vóórdat het tot uitvoering van het voorschrift is gekomen, een oordeel
van de burgerlijke rechter te verkrijgen over de rechtmatigheid ervan.
Ook achteraf kan, in verband met schadeclaims, behoefte bestaan aan
een uitspraak van de burgerlijke rechter over de rechtmatigheid van
het uitvaardigen resp. het handhaven van een algemeen verbindend
voorschrift. De Nederlandse rechtspraak over onrechtmatige wetgeving
heeft zich stapsgewijs ontwikkeld.
2.14. In HR 15 juni 1956, NJ 1959, 7 m.nt. HKB, werd nog overwogen dat
het niet tot stand brengen van een regeling bij wet niet een
aansprakelijkheid van de Staat uit onrechtmatige daad kan opleveren.
In HR 24 januari 1969, NJ 1969, 316 m.nt. HD (Pocketbook II) werd voor
het eerst aanvaard dat een daad van materiële wetgeving (in dat geval:
de vaststelling van een vestigingsbeschikking door de staatssecretaris
van Economische Zaken) een onrechtmatige daad in de zin van art. 1401
(oud) BW kan opleveren. De rechter had schadevergoeding toegewezen.
Annotator Drion schreef met een vooruitziende blik:
"Als het een onrechtmatige daad van de Staat is om in strijd met de
Grondwet bepaalde gedragingen bij een wettelijke regeling te verbieden
en daardoor met sancties te dreigen tegen overtreding ervan, zal
degeen, jegens wie dit onrechtmatig is, ook van te voren - in geval
van reële dreiging - een verbod kunnen vragen."
2.15. In HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360 m.nt. MS, werd door een
belangenorganisatie, de LSV, in kort geding op grond van art. 1401
(oud) BW gevorderd dat de Staat een algemeen verbindend voorschrift
"buiten werking" zou stellen. Het hof wees de vordering toe. De Hoge
Raad beschouwde de buitenwerkingstelling als een in algemene termen
vervat verbod, daartoe strekkende dat de Staat zich heeft te onthouden
van gedragingen die op de werking van die beschikking zijn
gegrond(33). De Hoge Raad besliste dat zulk een buitenwerkingstelling
mogelijk is, zij het dat hij van de rechter in kort geding
terughoudendheid vroeg:
"Zij zal in beginsel slechts in aanmerking komen, indien de
beschikking (...) onmiskenbaar onverbindend is, zodat van de
betrokkenen (...) niet kan worden gevergd dat zij zich naar de -
voorshands onmiskenbaar onrechtmatige - uitvoering daarvan richten,
terwijl er geen andere rechtsgang openstaat om zich met de vereiste
spoed een voorziening te dier zake te verschaffen."
De Hoge Raad vervolgde:
"Voor de beoordeling (...) is voorts van belang dat ook een algemeen
geformuleerde uitspraak als in het onderhavige geval is gegeven,
slechts rechten geeft aan de partijen die haar hebben verkregen, zij
het dat derden kunnen profiteren van het praktische gevolg, gelegen in
de verwachting dat die rechter in volgende soortgelijke zaken in
dezelfde zin zal beslissen."
2.16. In HR 6 mei 1983, NJ 1984, 361 m.nt. MS, ging het om een
plaatselijke belastingverordening van het eilandgebied Curaçao, die
wegens strijdigheid met een landsverordening onverbindend werd
verklaard. Het hof had de vaststelling van de verordening aangemerkt
als een onrechtmatige daad, een dienovereenkomstige verklaring voor
recht gegeven en het eilandgebied veroordeeld tot schadevergoeding. De
Hoge Raad sauveerde deze beslissing, zij het met een thans niet
relevante correctie. Het oordeel werd herhaald in HR 9 mei 1986, NJ
1987, 252 m.nt. MS. De Staat had betoogd slechts aansprakelijk te zijn
voor een daad van onverbindende wetgeving "indien de Staat de grenzen
van zijn bevoegdheid op klaarblijkelijke en ernstige wijze heeft
overschreden". De Hoge Raad verwierp dat standpunt:
"De Staat handelt onrechtmatig en is, wanneer aan de overige vereisten
van art. 1401 BW is voldaan, aansprakelijk wanneer hij een met een
hogere regeling strijdig en mitsdien onverbindend voorschrift
uitvaardigt en op grond van dat voorschrift belasting heft. (...) In
geval een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een met
een hogere regeling strijdig en mitsdien onverbindend voorschrift uit
te vaardigen en op grond van dit voorschrift te handelen is daarmede
in beginsel de schuld van het overheidslichaam gegeven".
2.17. In HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251 m.nt. MS (landbouwvliegers) werd
in een kort geding de buitenwerkingstelling gevorderd van bepalingen
in een AMvB resp. een uitvoeringsregeling. Het middel stelde de vraag
aan de orde of algemeen verbindende voorschriften kunnen worden
getoetst aan algemene (ongeschreven) rechtsbeginselen. De Hoge Raad
achtte dit
"in zoverre juist dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de
rechter een zodanig, niet door de formele wetgever gegeven voorschrift
onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering
daarvan onrechtmatig kan oordelen op de grond dat sprake is van
willekeur in dier voege (enz.)" (cursivering van mij, A-G).
In HR 9 juni 1989, NJ 1989, 718 werd door kort-verband-vrijwilligers
schadevergoeding van de Staat gevorderd op grond van een onrechtmatige
daad, hierin bestaande dat de Staat (de wetgever in formele zin)
bepaalde pensioentoezeggingen niet gestand had gedaan. Het hof had de
vordering toegewezen. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep, maar
hield een slag om de arm voor gevallen waarin van de rechter wordt
gevraagd onrechtmatig te oordelen dat een bepaalde aanspraak geen
regeling in de wet heeft gevonden terwijl de wetgever, toen hij de wet
tot stand bracht, na een afweging waarin de aangevoerde omstandigheden
reeds zijn betrokken, heeft geoordeeld dat hij de desbetreffende
aanspraak niet heeft moeten honoreren. Ook hier was de Hoge Raad dus
niet snel geneigd op de stoel van de wetgever te gaan zitten.
Tenslotte vermeld ik HR 18 januari 1991, NJ 1992, 638 m.nt. CJHB
(Leffers/Staat), waarin het uitvaardigen van een algemeen verbindend
voorschrift, niet zijnde een wet in formele zin, onrechtmatig werd
geoordeeld wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel, te weten het
verbod van willekeur. Schadevergoeding werd door de Hoge Raad mogelijk
geacht, maar de vordering tot buitenwerkingstelling van het
voorschrift werd afgewezen "omdat uitvaardiging en onmiddellijke
onverkorte uitvoering van de regeling wegens de hiervoor weergegeven
zwaarwegende maatschappelijke belangen ook door varkensmesters als
Leffers behoort te worden geduld". Deze formulering sluit aan bij de
maatstaf van art. 6:168 BW. Over het leerstuk onrechtmatige wetgeving
is vakliteratuur beschikbaar(34).
2.18. Zie ik het goed, dan heeft de Hoge Raad tot dusver slechts ten
aanzien van wetgeving in materiële zin beslist dat het uitvaardigen of
handhaven ervan een onrechtmatige daad kan zijn in de zin van art.
1401 (oud) resp. art. 6:162 BW. In de stapsgewijze ontwikkeling van de
rechtspraak ligt m.i. voor de hand, dat de ingezette lijn wordt
doorgetrokken door te erkennen dat wetgeving in formele zin in
beginsel onrechtmatig kan zijn(35). Hiervan uitgaande, is de volgende
stap dat een schending van gemeenschapsrecht (in casu de verplichting
tot uitvoering van een Europese richtlijn) in beginsel een
onrechtmatige daad oplevert in de zin van art. 6:162 BW(36). Aan de
vraag of hier sprake is van een onrechtmatige daad jegens deze eisers
komt de cassatierechter m.i. niet toe. Zoals in alinea 2.2 is
uiteengezet, moet ten gevolge van het deelarrest in cassatie van deze
hypothese worden uitgegaan.
Rechterlijk bevel mogelijk bij onrechtmatige wetgeving?
2.19. Het hof heeft zijn beslissing gebaseerd op het argument dat het de rechter op grond van zijn staatsrechtelijke positie niet vrijstaat in het proces van formele wetgeving in te grijpen. Ten overvloede heeft het hof hieraan toegevoegd dat hetzelfde kan worden aangenomen ten aanzien van materiële, d.w.z. niet-formele, wetgeving.
2.20. In de NJV-vergadering 1987 is de mogelijkheid van een
rechterlijk bevel kort besproken. Van Buuren (preadvies blz. 81)
achtte een rechterlijk bevel tot intrekking van een onverbindend
verklaard voorschrift niet uitgesloten. Met betrekking tot het
vaststellen van nieuwe wetgeving dacht hij aan een verklaring voor
recht, inhoudende dat een voorgesteld algemeen verbindend voorschrift
onverbindend zal zijn indien het in die vorm zal worden
vastgesteld(37). Preadviseur Polak achtte een rechterlijk bevel aan de
Staat in beginsel mogelijk(38). Hun opvatting werd bestreden door C.
Flinterman, die stelde dat een rechterlijk gebod tot het vaststellen
van formele wetgeving slechts illusies wekt. Volgens hem is daaraan
geen behoefte. De vraag of een verdragsbepaling noopt tot het tot
stand brengen van nationale wetgeving is weliswaar een juridische
vraag, maar de vraag hoe - en in de meeste gevallen: wanneer - de
wetgever aan zijn verplichting voldoet, is zijns inziens van politieke
aard. De preadviseurs bleken niet terstond overtuigd. Uit het antwoord
van Polak(39):
"Een verbod zou ik (...) wanneer het parlement nog moet spreken niet
wenselijk achten (...). Een gebod zou (...) alleen maar kunnen,
wanneer uit verdragen een rechtsplicht voortvloeit. Ik meen (...) dat
in dat geval de vraag of de rechter zich boven het parlement verheft
niet speelt: wanneer uit een verdrag verbindend voortvloeit dat de
wetgever een regeling voor een bepaalde tijd tot stand moet brengen,
geloof ik niet dat de rechter zich boven het parlement stelt, wanneer
de rechter die plicht ook aan de formele wetgever zou opleggen". (40)
2.21. In de s.t. namens Waterpakt c.s. wordt verwezen naar diverse
rechterlijke uitspraken. Ik beperk mijn weergave tot een selectie. Op
vordering van een belangenorganisatie gaf de president van de Haagse
rechtbank aan de Staat het bevel om een reeds beoogde wijziging van de
WWV, waartoe de Staat werd genoopt door een EG-richtlijn gelijke
behandeling waarvan de implementatietermijn reeds lang was verstreken,
te realiseren vóór 1 maart 1985(41). In hoger beroep werd het vonnis
vernietigd voor zover het was gebaseerd op nationaal recht. Het hof
overwoog dat:
"een toetsing door de rechter van de formele wet aan algemene
rechtsbeginselen er hoogstens toe kunnen leiden dat de rechter
de met die beginselen in strijd zijnde wet buiten toepassing laat. Die
toetsing kan evenwel niet leiden tot het oordeel dat het niet
intrekken van die wet of wetsbepaling een onrechtmatige daad oplevert
van de formele wetgever en mitsdien van de Staat."
Tot zover stemt het oordeel overeen met de HR-jurisprudentie. Het hof
voegde toe:
"Bovendien geeft de Grondwet aan de rechter niet de bevoegdheid om aan
de formele wetgever een opdracht tot wetgeving te geven en met name
niet om die wetgeving voor een bepaald tijdstip te realiseren".
Voor zover het door de president gegeven bevel was gebaseerd op
gemeenschapsrecht, overwoog het hof dat de eiseres en de Staat het
erover eens waren dat indien de desbetreffende bepaling van de
EG-richtlijn rechtstreekse werking heeft en dit ten gevolge heeft dat
de (oude) bepaling in de WWV sinds het verstrijken van de termijn voor
uitvoering van de richtlijn buiten toepassing behoort te blijven -
iets, waarover het hof toen prejudiciële vragen aan het HvJ EG heeft
gesteld -, de Staat onrechtmatig jegens eiseres handelt door de (oude)
bepaling in de WWV te blijven toepassen(42).
2.22. In een kort geding te Haarlem ging het om een vordering tegen
een gemeente, strekkende tot vaststelling (door de gemeenteraad) van
een plaatselijke verordening op grond van de Winkelsluitingswet. De
president overwoog dat voor toewijzing slechts aanleiding is "wanneer
vaststelling van de betreffende wetgeving voor een bepaalde datum
onmiskenbaar kenbaar door een hogere regeling wordt voorgeschreven en
de inhoud van de vast te stellen wetgeving door deze regeling in
voldoende mate geconcretiseerd is"(43). Annotator Teunissen merkt op
dat een orgaan met regelgevende bevoegdheid dat een hem door de wet
opgelegde verplichting tot vaststelling van een bepaalde regeling niet
opvolgt "uiteraard" in strijd met de wet handelt. Teunissen bracht een
element in de discussie dat ook in het huidige cassatiedebat een rol
speelt, te weten de positie van derden:
"(...) lijkt mij een rechterlijk bevel tot vaststelling van een
materieel-wettelijke regeling niet mogelijk, omdat een rechterlijke
uitspraak in beginsel slechts tussen partijen kan werken. Een
materieel-wettelijke regeling richt zich echter tot een ieder. Zie ook
art. 12 van de Wet Algemene Bepalingen. Hiertegen zou men kunnen
aanvoeren dat ook een rechterlijk bevel tot "buitenwerkingstelling"
(...) in feite een effect erga omnes heeft.".
2.23. In de discussie over dit onderwerp wordt wel eens het argument
gebruikt dat de volksvertegenwoordiging democratisch tot
besluitvorming over regelgeving is gelegitimeerd en dat dit niet kan
worden gezegd van de door de overheid benoemde rechter. Voor zover
hiermee wordt bedoeld dat de rechter zich geheel van toetsing zou
moeten onthouden, wordt het argument in de vakliteratuur verworpen: in
een rechtsstaat is uiteindelijk the rule of law beslissend(44). Het is
waar dat de volksvertegenwoordiging - ongeacht of dit een gemeenteraad
is dan wel de Staten-Generaal - in het algemeen over een breder
blikveld beschikt dan de rechter omdat zij niet alleen de juridische
gezichtspunten maar bijv. ook economische, sociale, ethische,
financiële of politieke aspecten van het probleem in de besluitvorming
kan betrekken. Het feit dat Nederland deel uitmaakt van een Europese
rechtsorde brengt echter met zich mee dat de plaats, waar al deze
aspecten in de besluitvorming worden betrokken, is gelegen bij het
orgaan van de Europese Unie dat de richtlijn uitvaardigt. Is eenmaal
sprake van een richtlijn die voor Nederland een rechtsplicht tot het
vaststellen van nationale regelgeving met een bepaalde inhoud
meebrengt - de hypothese waarvan in dit cassatiegeding wordt uitgegaan
-, dan worden economische, sociale, ethische, financiële of politieke
problemen die de lidstaat bij de uitvoering van de richtlijn
ondervindt door het HvJ EG niet aanvaard als een geldig excuus voor
het niet-uitvoeren van de richtlijn. Slechts voor zover de richtlijn
de lidstaten enige margin of appreciation laat, zal de rechter zich
van ingrijpen onthouden.
2.24. De aangevallen rov. 9 maakt duidelijk dat het hof een norm voor
ogen heeft gehad die zowel geldt voor wetgeving in formele zin als
voor wetgeving in materiële zin. Ik versta rov. 9 zó, dat het hof geen
probleem ermee heeft dat wetgeving achteraf door de burgerlijke
rechter wordt getoetst aan Europees gemeenschapsrecht, maar bezwaar
heeft tegen een toetsing vooraf, met andere woorden: tegen het
ingrijpen door de rechter in een nog niet afgerond wetgevingsproces.
Het is niet moeilijk te raden wat daarvan de achtergrond is: de leer
van de trias politica. De staatsrechtelijke verhoudingen brengen met
zich mee dat het niet aangaat dat een buitenstaander zich dwingend
mengt in de besluitvorming in de volksvertegenwoordiging. De wetgever
moet in alle vrijheid zijn keuze kunnen bepalen. In zijn algemeenheid
is dat een - ook door de rechter - te respecteren uitgangspunt. Dit
uitgangspunt levert echter problemen op in die gevallen, waarin de
wetgever zélf zijn beslissingsmarge heeft ingeperkt door Nederland te
binden aan verdragen met een ieder verbindende bepalingen of door
Nederland lid te maken van een internationale organisatie zoals de
Europese Unie, met alle juridische verplichtingen van dien.
2.25. Toetsing van een formele wet aan de Grondwet wordt door het
cassatiemiddel niet verlangd, evenmin als een toetsing aan
ongeschreven rechtsbeginselen; art. 120 Grondwet is niet aan de orde.
Voor zover 's hofs oordeel berust op de opvatting dat art. 94 Grondwet
slechts spreekt over "buiten toepassing laten" en dat de rechter niet
verder mag gaan dan dat(45), is juist dat de toetsing of voorgestelde
wetgeving voldoet aan de relevante verdragsrechtelijke verplichtingen,
in beginsel een taak voor de wetgever zelf is. De rechter heeft hier
een aanvullende rol(46). In HR 19 november 1999, NJ 2000, 160 m.nt TK,
rov. 3.4, heeft de Hoge Raad het antwoord op de vraag of ingrijpen
door de rechter mogelijk is indien het gaat om de voorbereiding en
behandeling van een wetsvoorstel ten aanzien waarvan wordt aangevoerd
dat een of meer bepalingen op grond van art. 94 Grondwet onverbindend
zijn omdat zij in strijd zijn met een ieder verbindende bepalingen van
verdragen of van besluiten van volkenrechtelijke organisaties,
uitdrukkelijk open gelaten.
2.26. Het komt mij voor, dat allereerst een vraag van nationaal recht
door de Hoge Raad moet worden beantwoord: loopt de beoordeling van de
toewijsbaarheid van het door Waterpakt c.s. gevorderde bevel over de
katrol van art. 94 Grondwet en, zo ja, betekent dit dat de rechter
zich dient te beperken tot het buiten toepassing laten van (formele)
wetgeving die in strijd is met een regel van gemeenschapsrecht en zich
moet onthouden van het geven van een bevel aan de Staat? Ik meen dat
deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het Europese
gemeenschapsrecht heeft een eigen rechtsorde tot stand gebracht. Van
die rechtsorde maakt deel uit de verplichting van de lidstaat om
onverkort uitvoering te geven aan de richtlijn. De stelling van de
Staat, luidende:
"Het is aan de Staat, of beter gezegd aan de nationale wetgever, om
die verschillende belangen tegen elkaar af te wegen bij de tot stand
te brengen wetgeving. Die afweging kán onder omstandigheden zelfs
meebrengen, dat de wetgever er vooralsnog van afziet om de richtlijn
(geheel) te implementeren."(47)
verdraagt zich naar mijn mening niet met zijn verplichting ingevolge
de eigen rechtsorde van het gemeenschapsrecht. Uitgaande van de
hypothese (1) dat de Staat jegens eisers onrechtmatig heeft gehandeld
door, op de door eisers genoemde punten, onvoldoende uitvoering te
geven aan de Nitraatrichtlijn en (2) dat de desbetreffende bepalingen
van de Nitraatrichtlijn voldoende concreet en nauwkeurig zijn voor
rechtstreekse toepassing, heeft de wetgever geen keuzevrijheid meer.
Voor die hypothetische situatie valt niet goed in te zien waarom de
burgerlijke rechter niet een bevel aan de Staat zou mogen geven om
uitvoering te geven aan deze richtlijnbepalingen(48). Art. 94 Grondwet
betreft de doorwerking van verdragen in de Nederlandse rechtsorde,
maar beperkt m.i. niet de verplichtingen welke voortvloeien uit de
eigen rechtsorde van het gemeenschapsrecht.
2.27. Indien de Hoge Raad van oordeel mocht zijn dat art. 94 Grondwet
of een ander voorschrift van nationaal recht in de weg staat aan
toewijzing van het gevorderde bevel, dient zich de vraag aan of die
regel van nationaal recht verenigbaar is met het gemeenschapsrecht en
in het bijzonder met art. 10 EG-verdrag. Het ligt in dat geval in de
rede dat deze vraag als prejudiciële vraag aan het HvJ EG wordt
voorgelegd. Mocht de Hoge Raad onvoldoende duidelijk achten of het
gemeenschapsrecht (naast de verplichting tot richtlijnconforme uitleg,
naast de verplichting tot buiten toepassing laten van met
gemeenschapsrecht strijdig nationaal recht en naast de bevoegdheid tot
het toekennen van Francovich-schadevergoeding) voor de nationale
rechter de verplichting meebrengt de Staat te dwingen om uitvoering te
geven aan de richtlijn, dan zou die vraag als eerste aan het HvJ EG
kunnen worden voorgelegd.
2.28. Aangenomen dat de zaak zonder prejudiciële vraagstelling wordt
afgedaan houd ik twee lijnen voor mogelijk. Beide lijnen resulteren in
een vernietiging van de thans bestreden beslissing. De eerste lijn
gaat uit van de eenheid van sancties binnen het nationale
onrechtmatige daadsrecht: wanneer een onrechtmatige daad wordt begaan
en zelfs nog voortduurt, dient de rechter, desgevorderd, op grond van
art. 3:296 BW aan de betrokkene te gelasten het onrechtmatig handelen
te staken. De bijzondere positie van de Staat als formele wetgever zou
in deze zienswijze hoogstens tot uitdrukking kunnen komen via art.
6:168 lid 1 BW: de rechter kan een vordering, strekkende tot verbod
van een onrechtmatige gedraging, afwijzen op de grond dat deze
gedraging op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort
te worden geduld. De benadeelde behoudt dan het recht op vergoeding
van de schade. De Staat heeft zich in hoger beroep subsidiair op art.
6:168 BW beroepen; het hof is aan dit verweer niet toegekomen. De
parlementaire geschiedenis van art. 6:168 BW maakt duidelijk "dat het
hier om uiteenlopende belangen van maatschappelijke aard kan gaan, die
tezamen met de bij het geval betrokken persoonlijke belangen in de
afweging zullen moeten worden betrokken"(49). Er is dus een
belangenafweging nodig: een oordeel in abstracto, inhoudende dat het
belang van de Staat om gevrijwaard te blijven van rechterlijk
ingrijpen in het wetgevingsproces onder alle omstandigheden voorrang
geniet, kan op basis van art. 6:168 BW niet worden gegeven.
2.29. Een tweede lijn, die ik prefereer boven de eerste, zoekt
aansluiting bij het Europese overheidsaansprakelijkheidsrecht. Dit
vereist een korte toelichting. Het m.i. belangrijkste argument dat de
Staat in cassatie te berde brengt is het verweer dat een rechterlijk
bevel, dat strekt tot het stand brengen van (formele) wetgeving,
steeds gevolgen heeft voor de rechtspositie van derden, die niet in
het geding zijn betrokken(50). Dat is inderdaad een verschil met een
toetsing van wetgeving achteraf, waarbij een schadevergoeding wordt
toegekend: door toekenning van een schadevergoeding ten laste van de
Staat wordt de rechtspositie van derden niet geschaad. De Staat
benadrukt dat dit bezwaar niet slechts theoretisch van aard is: zoals
de Hoge Raad heeft gemerkt, verzetten agrarische bedrijven zich in
rechte tegen de voorgenomen maatregelen ter implementatie van de
Nitraatrichtlijn(51). Wanneer de ene partij in rechte eist dat een
bepaalde wet wordt ingevoerd en een andere partij eist dat de
invoering van diezelfde wet wordt uit- of afgesteld, dreigt de rechter
terecht te komen in een afweging van de belangen van velen. Voor die
afweging is nu juist de (formele) wetgever in het leven geroepen,
aldus het verweer van de Staat.
2.30. Dat de belangen van derden kunnen worden geraakt als gevolg van
de zgn. verticale werking van Europese richtlijnen tegen de overheid
is onvermijdelijk: zie alinea 2.6 hierboven. Het ingrijpen van de
rechter in een lopend wetgevingsproces is ongewenst wanneer de
wetgever over een margin of appreciation beschikt; het is bezwaarlijk
wanneer - zoals hier - tussen uiteenlopende groepen van
belanghebbenden verschil van mening bestaat over de vraag òf de
wetgever over een bepaalde margin of appreciation beschikt. Wanneer de
nationale wetgever geen enkele keuzemogelijkheid heeft, kan niet
worden gezegd dat derden in hun rechtspositie worden benadeeld wanneer
aan de Staat wordt bevolen de richtlijn uit te voeren. Een
gegrondbevinding van de klacht in cassatie - die grotendeels berust op
de omstandigheid dat het hof zich in rov. 9 in zó algemene termen
heeft uitgesproken dat een bevel zelfs niet toewijsbaar zou zijn in
gevallen waarin de nationale wetgever geen enkele keuzemogelijkheid
heeft - behoeft niet te betekenen dat de discussie of de Staat aan
zijn gemeenschapsrechtelijke verplichtingen heeft voldaan voortaan
wordt verplaatst naar de zittingzaal van de nationale burgerlijke
rechter. Aansluiting zoekend bij de Francovich-jurisprudentie, zou de
Hoge Raad kunnen beslissen dat een bevel van de burgerlijke rechter
aan de Staat tot het uitvoeren van een Europese richtlijn, in gevallen
waarin daartoe formele wetgeving tot stand moet worden gebracht,
uitsluitend toewijsbaar is wanneer sprake is van een gekwalificeerde
schending van gemeenschapsrecht of wanneer (in een inbreukprocedure)
reeds door het HvJ EG is vastgesteld dat de Staat zijn verplichtingen
niet nakomt.
2.31. Het valt mij op dat de maatstaf van het HvJ EG (de
gequalificeerde aansprakelijkheid) gelijkenis vertoont met de maatstaf
die de toenmalige president van de Haarlemse rechtbank heeft
gehanteerd (zie alinea 2.22 hiervoor). Wanneer de Hoge Raad voor de
tweede lijn kiest, zou deze maatstaf tot een meer algemene regel
kunnen worden gemaakt(52).
2.32. De slotsom is dat rov. 9 te algemeen is geformuleerd en daarom
niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal opnieuw moeten worden
onderzocht of de vordering tot het geven van een bevel voor toewijzing
in aanmerking komt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot
verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Vgl. rov. 1 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 1 van
het vonnis in eerste aanleg.
2 Richtlijn 91/676 van de Raad, Pb EG nr. L 375/1. Zie art. 12 voor de
implementatietermijn.
3 Zaaknr. C-322/00. De zaak staat thans voor conclusie van de A-G bij
het HvJ EG. De uitspraak van het HvJ EG wordt eerst in de loop van
2003 verwacht. In een verwante procedure tegen Duitsland (C-161/00)
heeft het HvJ EG op 14 maart 2002 uitspraak gedaan.
4 De eiseressen onder 1 en 2 hebben de behartiging van milieubelangen
tot doel. Eiseres onder 3 heeft de behartiging van consumentenbelangen
tot doel (volgens de inleidende dagvaarding is het haar te doen om de
kosten van drinkwaterzuivering). De eisers onder 4 - 6 zijn bezitters
van particuliere waterputten.
5 De vordering was mede gebaseerd op andere grondslagen dan de
Nitraatrichtlijn. Deze andere grondslagen zijn verworpen in rov. 12
van het bestreden arrest en spelen in cassatie geen rol.
6 Eutrofiëring wordt in de Nitraatrichtlijn omschreven als: een
verrijking van het water door stikstofverbindingen, die leidt tot een
versnelde groei van algen en hogere plantaardige levensvormen met als
gevolg een ongewenste verstoring van het evenwicht tussen de
verschillende in het water aanwezige organismen en een verslechtering
van de waterkwaliteit.
7 Het hof heeft in dit verband vastgesteld dat per 1 januari 2001
wijzigingen van de Meststoffenwet in werking zijn getreden waarbij het
stikstofbeleid is aangescherpt en dat een verdere aanscherping in
voorbereiding is. Met dit laatste doelt het hof kennelijk op het
wetsvoorstel, dat heeft geleid tot de wet van 28 juni 2001, Stb. 312
(aanscherping verliesnormen voor 2002 en 2003 in art. 19
Meststoffenwet).
8 Gepubliceerd in Jur. Milieurecht 2000, 4 m.nt. C. Lambers; Milieu &
Recht-katern 2000 nr. 24 m.nt. Jans en Verschuuren.
9 Art. 3 lid 1 jo. Bijlage I onder A van de Nitraatrichtlijn.
10 Art. 5 lid 1 van de Nitraatrichtlijn.
11 Art. 5 lid 4 jo. Bijlage III onder 2 van de Nitraatrichtlijn. Zie
voor een overzicht van de problemen m.b.t. de uitvoering van de
Nitraatrichtlijn: H.F.M.W. van Rijswick, De kwaliteit van water, diss.
2001, blz. 267-286. Zie voorts: Y. Hofhuis en J.H. Jans, Afwijken van
de Nitraatrichtlijn?, M&R 1996, blz. 76-79; G.J.M. de Jager, Wet
herstructurering varkenshouderij Europeesrechtelijk gezien, Agr. R.
1999, blz. 60-78.
12 M&R katern 2001 nr. 95 m.nt. Jans en De Jong.
13 Mogelijk houdt dit verband met de uitvoerbaarverklaring bij
voorraad in het vonnis van de rechtbank. In het per 1 januari 2002
gewijzigde WvBRv is voor het ongedaan maken van een
uitvoerbaarverklaring bij voorraad een bepaling getroffen in art. 351.
In de annotatie in M&R 2001, 95, en in de raio-congresbundel
"Magistraten zonder grenzen", 2002, blz. 47-48, door M. Fierstra,
wordt de beslissing tot aanhouding gekritiseerd. Nu deze
tussenbeslissing in cassatie niet ter discussie staat, onthoud ik mij
van commentaar.
14 O.m.: HvJ EG 23 mei 1985 (29/84), Jur. 1985 blz. 1667 (rov. 23);
HvJ EG 9 april 1987 (363/85), Jur. 1987 blz. 1733 (rov. 7); HvJ EG 8
oktober 1996, Jur. 1996, blz. I-4845, NJ 1997, 493 (rov. 48). Zie over
implementatie in het algemeen: R. Barents en L.J. Brinkhorst,
Grondlijnen van Europees recht, 2001, blz. 167-168; Kapteyn/VerLoren
van Themaat, Inleiding tot het recht van de Europese Gemeenschappen,
1995, blz. 202-206 en blz. 322-327; R.H. Lauwaars en C.W.A.
Timmermans, Europees recht in kort bestek, 1999, blz. 105-109; F.H.
van der Burg, Europees gemeenschapsrecht in de Nederlandse rechtsorde
(1998), hoofdstukken 2 en 4; J.H. Jans, R. de Lange, S. Prechal en
R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het Europees bestuursrecht (2002)
blz. 32-39; L.A. Geelhoed en H. Hijmans, De rechter en gebreken in de
implementatie van gemeenschapsrecht, raiocongresbundel "Magistraten
zonder grenzen", 2002, blz. 17-37; B.M. Veltkamp, Implementatie van
EG-milieurichtlijnen in Nederland, diss. 1998, hoofdstuk 3.
15 Zie de s.t. namens de Staat onder 4.4 en 4.5; cassatierepliek
namens Waterpakt c.s. onder 9. Art. 61 Meststoffenwet, dat voor
bepaalde gevallen vereenvoudigde implementatie bij ministeriële
regeling toestaat, biedt hier blijkbaar geen soelaas.
16 Een voorbeeld m.b.t. milieubescherming: HvJ EG 4 juli 2000, NJ
2000, 731.
17 HvJ EG 14 juli 1994, Jur. 1994 blz. I-3325, NJ 1995, 321, rov. 26.
In gelijke zin reeds het arrest inzake Van Gend & Loos (HvJ EG 5
februari 1963, nr. 26/62): "dat immers de omstandigheid, dat het
verdrag bij bovengenoemde bepalingen de commissie en de lid-staten het
recht geeft om een staat, welke zijn verplichtingen niet is nagekomen,
voor het hof te dagen, geenszins meebrengt dat particulieren in
voorkomende gevallen deze zelfde verplichtingen niet voor de nationale
rechter zouden kunnen inroepen (...)".
18 M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht,
diss. 2001.
19 HvJ EG 8 oktober 1987, Jur. 1987 p. I-3969, NJ 1988, 1029.
20 HvJ 16 september 1999, Jur. 1999, blz. I-5613, AB 2000, 39 m.nt.
ChB; ABRS 31 maart 2000, AB 2000, 302 m.nt. ChB. Zie, met verdere
verwijzingen, over dit onderwerp: Jans/de Lange/Prechal/Widdershoven,
Inleiding tot het Europees bestuursrecht, 2002, blz. 111-117; H.F.M.W.
van Rijswick, De kwaliteit van water, diss. 2001, blz. 32-35.
21 Zie achtereenvolgens: HvJ EG 19 november 1991 (Francovich), Jur.
1991 blz. I-5357, NJ 1994, 2; HvJ EG 5 maart 1996 (Brasserie du
pêcheur en Factortame), Jur. 1996 blz. I-1029, NJ 1997, 145; HvJ EG 26
maart 1996 (British Telecommunications), Jur. 1996 blz. I-1631, NJ
1997, 146; HvJ EG 23 mei 1996 (Hedley Lomas), Jur. 1996 blz. I-2553,
NJ 1997, 228; HvJ 8 oktober 1996 (Dillenkofer), Jur. 1996 blz. I-4845,
NJ 1997, 493; HvJ EG 17 oktober 1996 (Denkavit), Jur. 1996 blz.
I-5063; HvJ EG 4 juli 2000 (Haim), NJ 2000, 732. Zie, naast de reeds
genoemde literatuur: L.A.D. Keus, De post-Francovich-arresten en het
Nederlandse overheidsaansprakelijkheidsrecht, A&V 1997/1.
22 Zie rov. 38 van HvJ EG 4 juli 2000, NJ 2000, 732. De twee andere
eisen voor aansprakelijkheid zijn: dat de geschonden regel van
gemeenschapsrecht ertoe strekt particulieren rechten toe te kennen en
dat een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen de schending en de
schade die de particuliere eiser heeft geleden. Wanneer een lidstaat
geheel in gebreke blijft enige maatregel te nemen ter uitvoering van
de richtlijn, geldt dit als een gekwalificeerde schending: zie rov. 27
en 28 van het genoemde arrest inzake Dillenkofer.
23 Zie rov. 66 van het arrest van 5 maart 1996.
24 Het ging in die zaak om het gelasten van voorlopige maatregelen
door de nationale rechter.
25 F.H. van der Burg, Europees gemeenschapsrecht in de Nederlandse
rechtsorde, 1998, blz. 79-80.
26 Het toetsingsverbod maakt geen verschil tussen de vraag of de
inhoud van de wet in overeenstemming is met de Grondwet en de vraag of
bij de totstandkoming van de wet de door de Grondwet voorgeschreven
procedure in acht is genomen: HR 27 januari 1961, NJ 1963, 248 m.nt.
DJV; HR 19 november 1999, NJ 2000, 160 m.nt. TK.
27 HR 14 april 1989, NJ 1989, 469 m.nt. MS (Harmonisatiewet), herhaald
in HR 14 april 2000, NJ 2000, 713 m.nt. ARB en HR 16 november 2001,
RvdW 2001, 183. Uit eerstgenoemd arrest volgt dat ook toetsing aan het
Statuut van het Koninkrijk uitgesloten is.
28 Kamerstukken II 2001/02, 28 331 nr. 2 (initiatiefwetvoorstel
Halsema); Kamerstukken II 2001/02, 28 355 (kabinetsnotitie). Zie ook:
L. Prakke, T. Koopmans en J.M. Barendrecht, Toetsing, preadviezen NJV
1992; M.L.P. van Houten, Meer zicht op wetgeving, diss. 1997. Ik breng
in herinnering dat de Hoge Raad en de P.-G. op 31 oktober 1991 (nr.
96) en 11 november 1997 (nr. 110) aan de regering advies hebben
uitgebracht over het toetsingsrecht; in hoofdstuk III van het advies
van 1991 worden de diverse mogelijkheden besproken die de rechter ter
beschikking staan wanneer hij van oordeel is dat een bepaalde regel in
strijd is met een regel van hogere rang.
29 O.m.: HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251 m.nt. MS (landbouwvliegers).
30 Art. 8:2 Awb, dat beroep uitsluit tegen een besluit inhoudende een
algemeen verbindend voorschrift, zou aanvankelijk na vijf jaar
vervallen. Bij wet van 24 december 1998, Stb. 738, is deze bepaling
toch behouden. Blijkens de MvT (Kamerstukken II 1997/98, 26 077, nr.
3, blz. 2) is de reden: dat rechter en bestuur zich v.w.b. de
toepassing van de Awb nog in een gewenningsfase bevinden; dat
invoering van een dergelijke beroepsmogelijkheid enige
procesrechtelijke voorzieningen vergt; tenslotte wordt verwezen naar
de lopende discussie over onnodige juridisering in het openbaar
bestuur (zie voor dit laatste: Kamerstukken II 1998/99, 26 360, nr.
1).
31 Als voorbeeld wordt dikwijls genoemd: HR 12 oktober 1984, NJ 1985,
230 m.nt. G.
32 S.K. Martens, De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter,
NJB 2000 blz. 747 e.v.
33 Vgl. HR 1 juli 1983, RvdW 1983, 131 (Staat/KNB) en HR 11 december
1987, NJ 1990, 73 m.nt. WHH en MS. Scheltema attendeert erop dat de
burgerlijke rechter niet de bevoegdheid heeft om een algemeen
verbindend voorschrift te schorsen of te vernietigen. Zie voor een
recent voorbeeld van een buitenwerkingstelling: HR 17 september 1999,
NJ 1999, 736.
34 P.J.J. van Buuren en J.E.M. Polak, De rechter en onrechtmatige
wetgeving, preadviezen NJV 1987 (zie ook: J.E.M. Polak, Burgerlijke
rechter of bestuursrechter, diss. 1999); J.A.E. van der Does en G.
Snijders, Overheidsprivaatrecht (2001) blz. 80-83; H.D. van Wijk,
Hoofdstukken van bestuursrecht, bew. door W. Konijnenbelt en R.M. van
Male (1999) blz. 752-759; Asser-Hartkamp 4-III, nrs. 290g-290i; R.M.
van Male, Gevolgen van onrechtmatige regelgeving in Nederland,
preadvies Ver. voor de vergelijkende studie van het recht van België
en Nederland, 1995; A.J. Bok, Rechterlijke toetsing van regelgeving,
diss. 1991, hoofdstuk 3.
35 Vgl. Van der Does en Snijders, a.w. 2001, blz. 83; A.J. Bok, diss.
blz. 131; Rb. Utrecht 25 oktober 1995, JB 1995, 305 m.nt. Lefevere;
Rb. Amsterdam 11 september 1996, JB 1996, 237.
36 Vgl. G. Betlem, RegelMaat 1996, blz. 138; L.A.D. Keus, A&V 1997/1,
onder punt 7; C.T. Dekker, SEW 1991, blz. 789.
37 Enkele jaren later is een vordering van die strekking afgewezen
door het hof te 's-Gravenhage, 27 september 1990, NJ 1991, 584.
38 Hand. NJV 1987-I blz. 170. In gelijke zin: J.E.M. Polak, Gelijke
behandeling en onrechtmatige wetgeving, NJB 1988, blz. 600 e.v.,
i.h.b. blz. 603 punt 7.
39 Hand. NJV 1987-II, achtereenvolgens: blz. 29-31; blz. 53 en blz.
60-61.
40 R.M. van Male, preadvies 1995, blz. 44, acht een rechterlijk bevel
tot vaststelling van een regeling mogelijk, mits "de regelgevende
bevoegdheid procedureel en materieel door voor rechterlijke toepassing
vatbare rechtsnormen is bepaald".
41 Pres. Rb. 's-Gravenhage 17 januari 1985, NJ 1985, 262.
42 Hof 's-Gravenhage 13 maart 1985, NJ 1985, 263, AB 1985, 253 m.nt.
FHvdB.
43 Pres. Rb. Haarlem 10 oktober 1985, AB 1986, 176 m.nt. FHvdB;
Regelmaat 1986, blz. 76 m.nt. J.M.F.H. Teunissen.
44 S.K. Martens, NJB 2000, blz. 751; J.M. Barendrecht, preadvies NJV
1992, blz. 90 en blz. 108-116.
45 Vanuit eenzelfde gedachte als ten grondslag lag aan HR 4 mei 1984,
NJ 1985, 510 m.nt. EAAL en EAA: wel de bevoegdheid een wettelijk
voorschrift buiten toepassing te laten, maar niet de bevoegdheid om
een niet bij de wet voorziene en in het wettelijk systeem niet
passende voogdijregeling te treffen.
46 Vgl. par. 7 van het in noot 28 aangehaalde advies van 11 november
1997: "dat toetsing van de formele wet in de praktijk moeilijk anders
kan geschieden dan in de vorm van een samenspel tussen wetgever en
rechter, waarbij de taak van de laatste onontbeerlijk is omdat de aard
van de materie meebrengt dat ten tijde van de totstandkoming van de
wet zelden volledig kan worden overzien op welke punten die wet in de
toekomst mogelijk met een grondrecht in botsing zal komen."
47 S.t. namens de Staat onder 4.24.
48 Vgl. A.J. Bok, diss. 1991, blz. 176.
49 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 671.
50 S.t. namens de Staat blz. 14-15.
51 Zie HR 16 november 2001, RvdW 2001, 183, en HR 14 juni 2002, RvdW
2002, 99.
52 Tot deze uitkomst kwam ook A.J. Bok, diss. 1991, blz. 177.