Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF2835 Zaaknr: C01/200HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 21-03-2003
Datum publicatie: 21-03-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
21 maart 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/200HR
AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. LANDELIJK INSTITUUT SOCIALE VERZEKERINGEN,
2. STICHTING BEDRIJFSPENSIOENFONDS,
3. STICHTING RISICOFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,
4. STICHTING OPLEIDINGS- EN ONTWIKKELINGSFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,
5. STICHTING UITTREDEN BOUWNIJVERHEID,
6. STICHTING FONDS ROOSTERVRIJE DAGEN VOOR HET BOUWBEDRIJF,
7. STICHTING SCHOLINGSFONDS VOOR HET BOUWBEDRIJF,
8. STICHTING AANVULLINGSFONDS W.W. VOOR DE BOUWNIJVERHEID,
gezamenlijk vertegenwoordigd door SFB UIT-VOERINGSORGANISATIE SOCIALE
VERZEKERINGEN N.V.,
alle gevestigd te Amsterdam,
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove,
t e g e n
, handelende onder de naam , wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. G.C. Makkink.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseressen tot cassatie - tezamen verder te noemen: SFB - hebben bij
exploit van 30 september 1996 verweerder in cassatie - verder te
noemen: - gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en
gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
te veroordelen om aan SFB te betalen een bedrag van f
358.644,95 aan nota's, vermeerderd met een bedrag van f 51.060,-- aan
onderzoekskosten, alsmede een bedrag van f 14.919,-- aan
buitengerechtelijke kosten, het totaal van deze bedragen te
vermeerderen de wettelijke rente vanaf 18 maart 1996, zijnde de datum
van ingebrekestelling, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de
dag der algehele voldoening, met veroordeling van in de
kosten van deze procedure, die van de conservatoire beslagen en
gerechtelijke bewaring daaronder begrepen.
heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft na een tussenvonnis van 9 september 1997 bij
eindvonnis van 19 mei 1998 de vordering geheel toegewezen.
Tegen het tussenvonnis van 9 september 1997 heeft bij
exploiten van 5 december 1997 (rolnr. 130/98) en bij exploiten van 14
augustus 1997 (rolnr. 734/98) heeft tegen zowel voormeld
tussenvonnis als tegen het eindvonnis van 19 mei 1998 hoger beroep
ingesteld bij de het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij arrest van 13 maart 2001 heeft het Hof:
- vernietigd het tussenvonnis van 9 september 1997 ten aanzien van
hetgeen in de rechtsoverwegingen 3.9 en 3.10 van dat vonnis is
overwogen.
- bekrachtigd voormeld vonnis voor het overige.
- vernietigd het eindvonnis van 19 mei 1998 voor zover
daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van f 51.060,= aan
onderzoekskosten en een bedrag van f 14.919,= aan buitengerechtelijke
kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 maart 1996
tot de dag der algehele voldoening, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- de vordering van het SFB tot vergoeding van een bedrag aan
onderzoekskosten afgewezen;
- veroordeeld om aan het SFB ter vergoeding van
buitengerechtelijke kosten een bedrag van f 4.000,-- te betalen, te
vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30
september 1998 tot de dag der algehele voldoening;
- het door het SFB terzake meer of anders gevorderde afgewezen;
- bekrachtigd het eindvonnis van 19 mei 1998 voor het overige en voor
de mate waarin aan dat vonnis nog zal dienen te worden voldaan
verwezen naar het in rov. 4.5.2 van dit arrest overwogene, en
- veroordeeld in de kosten van het hoger beroep voor
zover door het tussentijds beroep van het tussenvonnis nodeloos
veroorzaakt, welke kosten aan de zijde van het SFB tot de dag van deze
uitspraak worden begroot op het door SFB in het hoger beroep tegen het
tussen vonnis betaalde griffierecht ten bedrage van f 8.700,-- en
onder welke kosten aan de zijde van zelf de kosten van de
dagvaarding tot het hoger beroep tegen het tussen vonnis, het
griffierecht in dat hoger beroep en de kosten van de - met die in het
hoger beroep tegen de beide vonnissen overeenstemmende - memorie van
grieven in het appel tegen het tussenvonnis zijn te rekenen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft SFB beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het
beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) is bestuurder van een eenmanszaak. Sedert 1 januari
1990 was zijn bedrijf aangesloten bij de Bedrijfsvereniging voor de
Bouwnijverheid.
(ii) De opsporingsdienst van SFB heeft naar aanleiding van een
onderzoek naar zwartwerken een onderzoek ingesteld naar het mogelijk
overtreden door van art. 225 Sr. en art. 18 lid 2 in
verbinding met art. 10 Coördinatiewet Sociale Verzekering.
(iii) Blijkens het van laatstgenoemd onderzoek opgemaakte rapport
waren bij naast de door hem aan de bedrijfsvereniging
opgegeven vier werknemers nog vijf andere in dienst.
(iv) Aan de hand van de door de werknemers van bij de
sociale recherche afgelegde getuigenverklaringen is het verzwegen loon
en het verzwegen aantal gewerkte dagen berekend over de premiejaren
1991 tot en met 1995.
(v) Bij brief van 18 maart 1996 heeft SFB aansprakelijk
gesteld voor de kosten van het strafrechtelijk onderzoek alsmede voor
de onbetaalde sociale verzekeringspremies en de CAO-gerelateerde
premies, met de mededeling dat een boete van 100% zal worden
gevorderd.
3.2 SFB heeft zich tot de Rechtbank gewend en gevorderd
te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van f
358.644,95. Daartoe heeft zij gesteld dat uit het strafrechtelijk
onderzoek van de FIOD en SFB is komen vast te staan dat
onrechtmatig jegens SFB heeft gehandeld: heeft niet, niet
volledig of onjuist aangifte gedaan aan SFB van door zijn werknemers
genoten loon, ten gevolge waarvan SFB tot genoemd bedrag nadeel heeft
geleden in de vorm van niet afgedragen premies. Daarnaast heeft SFB
gevorderd te veroordelen tot betaling van de kosten van
de opsporingsdienst ten bedrage van f 51.060,-- en van een bedrag van
f 14.919,-- aan buitengerechtelijke kosten. De Rechtbank heeft deze
vorderingen toegewezen.
3.3 In hoger beroep heeft het Hof, voor zover in cassatie van belang,
de grieven die gericht waren tegen het oordeel van de Rechtbank dat de
f 51.060,-- bedragende kosten van het opsporingsonderzoek op grond van
art. 6:96 lid 2, onder b, BW toewijsbaar zijn, gegrond bevonden.
Hetgeen het Hof daartoe heeft overwogen kan, voor zover thans van
belang, als volgt worden samengevat. SFB treedt in deze procedure niet
op pro se maar als vertegenwoordiger van Lisv en de andere
oorspronkelijke eisers. Aan het enkele feit dat SFB geen
overheidsorgaan is, kan derhalve - anders dan de Rechtbank heeft
gedaan - geen doorslaggevende betekenis worden toegekend voor het
antwoord op de vraag of genoemde kosten al dan niet toewijsbaar zijn
(rov. 4.2.2). Bij het door SFB uitgevoerde opsporingsonderzoek gaat
het om een publiekrechtelijke taak, strekkende tot bestrijding van
fraude en misbruik op het gebied van de sociale zekerheid. Dit
onderzoek heeft het opsporen van met strafrechtelijke of
administratieve sancties bedreigde feiten ten doel en niet specifiek
de vaststelling van schade en aansprakelijkheid, zodat de daarmee
gemoeide kosten niet kunnen worden aangemerkt als kosten in de zin van
art. 96 lid 2, onder b, BW. Zij vormen geen schade die het gevolg is
van het onrechtmatig handelen van (rov. 4.2.3).
3.4 De eerste klacht van het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.2.2 dat aan het enkele feit dat SFB geen overheidsorgaan is geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend voor het antwoord op de vraag of de kosten van het onderzoek al dan niet toewijsbaar zijn. De klacht houdt niet meer in dan dat dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is en voldoet aldus niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv. aan een middel van cassatie te stellen eisen, zodat zij niet tot cassatie kan leiden.
3.5.1 De tweede klacht is gericht tegen de hiervoor in 3.3 weergegeven
eerste twee volzinnen van rov. 4.2.3. Naar de klacht betoogt, miskent
het Hof met het daarin overwogene dat het niet, niet volledig of
onjuist doen van aangifte bij de uitvoeringsorganen van het door de
werknemers genoten loon primair een onrechtmatige daad oplevert jegens
de sociale verzekeringsfondsen of de verzekerden ten aanzien van wie
wel correct is voldaan aan de aangifteplicht. Bij het vermoeden dat
deze plicht geschonden wordt, dient te worden onderzocht of werkelijk
van schending sprake is. Per geval wordt beoordeeld welke
onderzoeksmethoden en -middelen worden ingezet. Soms worden de
uitvoeringsorganisaties gedwongen hun controleurs met strafrechtelijke
opsporingsbevoegdheid in te zetten of de FIOD en Justitie in te
schakelen. Hoofddoel is en blijft het incasseren van de verschuldigde
premies.
3.5.2 Uitgangspunt bij de beoordeling van deze klacht, die er in de
eerste plaats toe strekt dat de door SFB gemaakte kosten wél zijn aan
te merken als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid
in de zin van art. 6:96 lid 2, onder b, BW, moet zijn dat die kosten
voortvloeien uit - zoals SFB steeds ook zelf heeft gesteld - de
uitoefening van een in het strafrecht wortelende bevoegdheid. Het door
SFB met gebruikmaking van die bevoegdheid uitgevoerde
opsporingsonderzoek is een uitvloeisel van haar publiekrechtelijke
taak, strekkende tot het opsporen van met strafrechtelijke of
administratieve sancties bedreigde feiten. De kosten van een dergelijk
onderzoek, verbonden aan de uitoefening van een bijzondere
opsporingsbevoegdheid die primair het algemeen belang dient, worden in
het algemeen niet op individuele burgers afgewenteld. De
publiekrechtelijk regelgeving waarop de opsporingsbevoegdheid van de
functionarissen van SFB die onderzoeken als de onderhavige verrichten
berust, houdt geen afwijking in van dit uitgangspunt: die regelgeving
voorziet niet in de mogelijkheid van kostenverhaal. Een kostenverhaal
via het privaatrecht, zoals het SFB voorstaat, zou dan ook op
onaanvaardbare wijze de publiekrechtelijke regeling doorkruisen, ook
indien het SFB bij een onderzoek als hier aan de orde in de eerste
plaats erom te doen zou zijn alsnog ten onrechte niet betaalde premies
te innen.
3.6 De derde klacht keert zich, met een betoog dat geen relevante
verschillen vertoont met hetgeen ten aanzien van de tweede klacht naar
voren is gebracht, eveneens tegen 's Hofs oordeel dat de kosten van
het opsporingsonderzoek niet kunnen worden aangemerkt als kosten als
bedoeld in art. 96 lid 2, onder b, BW. Op grond van hetgeen hiervoor
onder 3.5.2 is overwogen, faalt ook deze klacht.
3.7 De vierde klacht voldoet niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv. aan een middel van cassatie te stellen eisen, nu die klacht slechts de stelling inhoudt dat aan het feit dat zich jegens SFB in civielrechtelijk opzicht heeft schuldig gemaakt aan verzekeringsfraude niet afdoet dat die fraude een bij de wet verplichte sociale werknemersverzekering betreft, zonder dat duidelijk wordt gemaakt waarom dit afbreuk zou doen aan 's Hofs oordeel.
3.8 De vijfde klacht, die zich richt tegen een in de gedachtengang van het Hof ten overvloede gegeven overweging, behoeft na hetgeen hiervoor in 3.5.2 is overwogen geen afzonderlijke bespreking.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt SFB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 674,86 aan
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, D.H.
Beukenhorst en O. de Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken
door de raadsheer F.B. Bakels op 21 maart 2003.
*** Conclusie ***
nr. C01/200HR
Mr. Hartkamp
zitting 20 december 2002
Conclusie inzake
1. Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen
2. Stichting Bedrijfspensioenfonds
3. Stichting Risicofonds voor de Bouwnijverheid
4. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor de bouwnijverheid
5. Stichting Uittreden Bouwnijverheid
6. Stichting Fonds Roostervrije dagen voor het Bouwbedrijf
7. Stichting Scholingsfonds voor het Bouwbedrijf
8. Stichting Aanvullingsfonds WW voor de Bouwnijverheid
(tezamen vertegenwoordigd door de naamloze vennootschap SFB
Uitvoeringsorganisatie Sociale Verzekeringen N.V.
tegen
Feiten en procesverloop
1) In dit cassatiegeding gaat het om de vraag of er een recht op
vergoeding van kosten ter vaststelling van civielrechtelijke
aansprakelijkheid (art. 6:95 jo art. 6:96 lid 2 onder b BW) bestaat,
indien deze kosten betrekking hebben op de uitoefening van een in het
strafrecht wortelende bevoegdheid. Meer in het bijzonder gaat het erom
of kosten die door een rechtspersoon zijn gemaakt ter opsporing van
fraude, waarbij gebruik is gemaakt van een bijzondere
opsporingsbevoegdheid, vallen onder art. 6:96 lid 2 onder b BW.
De volgende feiten zijn van belang. Verweerder in cassatie,
, is bestuurder van een eenmanszaak. Sedert 1 januari 1990
is zijn bedrijf aangesloten bij de bedrijfsvereniging voor de
bouwnijverheid. De opsporingsdienst van SFB Uitvoeringsorganisatie
sociale verzekering N.V. (hierna SFB), de vertegenwoordigster van
eiseressen tot cassatie, heeft naar aanleiding van een onderzoek naar
zwartwerken door uitkeringstrekkers, een onderzoek ingesteld naar
mogelijke overtreding door van art. 225 Sr en art. 18.2
jo. 10 Coördinatiewet Sociale Verzekering. Van dit onderzoek is een
rapport opgemaakt, gedateerd 28 juni 1996. Uit dit rapport blijkt dat
bij observaties in de periode november 1995 tot 18 maart 1996 aan het
licht is gekomen dat naast de vier werknemers die door
zijn opgegeven, tevens vijf andere werknemers werkzaam zijn bij het
bedrijf.
Nadat deze bevindingen aan de officier van justitie waren gemeld, is
tegen een gerechtelijk vooronderzoek geopend en heeft op
18 maart 1996 een huiszoeking plaatsgevonden. De werknemers zijn door
de sociale recherche als getuigen gehoord. Aan de hand van deze
verklaringen is het verzwegen loon en het verzwegen aantal gewerkte
dagen berekend over de premiejaren 1991 tot en met 1995. Deze gegevens
liggen ten grondslag aan de door de regionaal inspecteur bij SFB,
P.M.M. Roks, gemaakte schadeberekening.
Bij brief van 18 maart 1996 (productie 1 bij conclusie van eis) heeft
SFB , onder toezending van een aantal voorlopige
premienota's, aansprakelijk gesteld voor de kosten van het
strafrechtelijk onderzoek en de onbetaalde SV-premies en
CAO-gerelateerde premies, met mededeling dat een boete van maximaal
100 % zal worden gevorderd.
Bij brief van 10 september 1996 heeft SFB , onder
toezending van de definitieve nota's ten bedrage van in totaal f
358.644,95, aansprakelijk gesteld voor de geleden schade en tot
betaling gesommeerd (productie 2 bij conclusie van eis). Deze
vordering tot vergoeding van schade berust volgens SFB op een
onrechtmatige daad, waarbij zij heeft gesteld dat uit het
strafrechtelijk onderzoek van FIOD en SFB is komen vast te staan dat
niet, niet volledig of onjuist aangifte heeft gedaan aan
SFB van door werknemers genoten loon, ten gevolge waarvan SFB nadeel
heeft geleden ten bedrage van f 358.644,95 aan niet afgedragen
premies. Daarnaast heeft SFB op grond van artikel 6:96 lid 1 onder c
BW gevorderd vergoeding van de kosten van de opsporingsdienst ad f
51.060,- alsmede van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van f
14.919,-, berekend volgens het incassotarief van de Nederlandse Orde
van Advocaten.
heeft erkend de door SFB gestelde fraude te hebben
gepleegd, maar heeft de hoogte van het door SFB gevorderde bedrag van
f 358.644,95 betwist. Deze kwestie is in cassatie niet meer aan de
orde.
2) SFB heeft bij exploot van 30 september 1996 gedagvaard
voor de Arrondissementsrechtbank te Breda. Zij heeft gevorderd
bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
verklaard vonnis te veroordelen om aan SFB te betalen een bedrag van f
358.644,95 aan nota's, vermeerderd met een bedrag van f 51.060,- aan
onderzoekskosten, alsmede een bedrag van f 14.919,- aan
buitengerechtelijke kosten.
heeft verweer gevoerd. Voor zover in cassatie van belang
was dit erop gericht dat hij niet de kosten van de opsporing
verschuldigd is, omdat het opsporen van strafbare feiten een
overheidstaak is waarvan de kosten niet op hem, als verdachte van een
strafbaar feit, verhaald kunnen worden. Deze kosten zijn geen
"redelijke kosten".
Bij repliek en dupliek zijn met betrekking tot dit geschilpunt geen
nieuwe en/of andere argumenten aangevoerd.
3) Bij tussenvonnis van 9 september 1997 heeft de rechtbank ten
aanzien van de vergoeding van de kosten van de opsporingsdienst en de
buitengerechtelijke kosten overwogen deze te zijner tijd toe te zullen
wijzen.
Bij vonnis van 19 mei 1998 heeft de rechtbank alle vorderingen van SFB
toegewezen.
4) is bij exploit van 5 december 1997 onder aanvoering
van drie grieven tegen het voormelde tussenvonnis van de rechtbank van
9 september 1997 in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Den
Bosch. Vervolgens is hij bij exploit van 14 augustus 1998 bij
hetzelfde hof in hoger beroep gekomen van zowel dit tussenvonnis als
van het vonnis van 19 mei 1998. Bij die gelegenheid heeft
vier grieven aangevoerd waarvan de eerste drie overeenstemmen met de
grieven die in het hoger beroep tegen het tussenvonnis zijn
voorgesteld. De vierde grief is gericht tegen het eindvonnis van de
rechtbank.
Bij arrest van 13 maart 2001 heeft het hof het tussenvonnis voor zover
dat betrekking heeft op de kosten van de opsporing en de
buitengerechtelijke kosten vernietigd. In het verlengde daarvan is het
eindvonnis vernietigd voor zover daarbij is veroordeeld
tot betaling van een bedrag van f 51.060,- aan onderzoekskosten en een
bedrag van f 14.919,- aan buitengerechtelijke kosten. Vervolgens heeft
het hof de vordering van SFB tot vergoeding van de onderzoekskosten
afgewezen en heeft het de vordering van SFB tot vergoeding van de
buitengerechtelijke kosten toegewezen tot een bedrag van f 4.000,-.
Voor het overige heeft het hof de vonnissen van de rechtbank
bekrachtigd.
In cassatie is van belang dat het hof wat betreft de afwijzing van de
vordering van SFB tot vergoeding van de onderzoekskosten voorop heeft
gesteld dat reeds omdat SFB niet optreedt pro se doch als
vertegenwoordigster van geïntimeerden aan het enkele feit dat SFB geen
overheidsorgaan is, niet een doorslaggevende betekenis kan worden
toegekend voor het antwoord op de vraag of de kosten van het
opsporingsonderzoek ingevolge art. 6:96 lid 2 onder b BW al dan niet
toewijsbaar zijn (4.2.1. en 4.2.2.). Vervolgens heeft het overwogen
dat het door SFB uitgevoerde opsporingsonderzoek kan worden
gekenschetst als een publiekrechtelijke taak, strekkende tot
bestrijding van fraude en misbruik op het gebied van de sociale
zekerheid. Het opsporingsonderzoek heeft het opsporen van met
strafrechtelijke of administratieve sancties bedreigde feiten ten doel
en niet specifiek de vaststelling van schade en aansprakelijkheid,
zodat de kosten van het opsporingsonderzoek niet kunnen worden
aangemerkt als kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub b BW. Deze
kosten zijn geen schade die het gevolg is van de verwijtbare
onrechtmatige daad van (4.2.3). Ten overvloede heeft het
hof daarop laten volgen dat ook indien het wel kosten zou betreffen
die daarvan het gevolg zijn, verhaal van die kosten langs
privaatrechtelijke weg onverenigbaar moet worden geacht met het feit
dat in de daarop betrekking hebbende wet- en regelgeving voor het bij
het opsporingsonderzoek geconstateerde frauduleuze handelen van
slechts in een strafrechtelijke of administratieve
sanctie is voorzien en niet in een verhaalsmogelijkheid voor de kosten
van het opsporingsonderzoek.
5) SFB is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen.
Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat uit
verschillende klachten bestaat, die niet in genummerde onderdelen zijn
verdeeld. heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens
hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) Het middel is in zijn geheel gericht tegen de (hierboven onder 4
samengevatte) r.o. 4.2.2. tot en met 4.2.4. van 's hofs arrest. De
eerste klacht voert aan dat het in r.o. 4.2.2. vervatte oordeel van
het hof, inhoudend dat aan het enkele feit dat SFB geen
overheidsorgaan is niet een doorslaggevende betekenis kan worden
toegekend voor het antwoord op de vraag of de kosten van het onderzoek
al dan niet toewijsbaar zijn, zonder nadere motivering (die ontbreekt)
onbegrijpelijk is.
Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat niet
wordt aangegeven waarom het bestreden oordeel onbegrijpelijk zou zijn.
Zie art. 407 lid 2 Rv. en daarover recent A.E.B. Ter Heide,
Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen, TCR 2001, p. 79.
7) De tweede klacht is gericht tegen de eerste twee volzinnen van r.o.
4.2.3. De klacht komt er samengevat op neer dat het hof heeft miskend
dat als uitgangspunt geldt dat het niet, niet volledig of onjuist doen
van aangifte primair een onrechtmatige daad oplevert jegens de sociale
verzekeringsfondsen c.q. de verzekerden ten aanzien van wie wel
correct is voldaan aan de aangifteplicht. Indien schending van de
aangifteplicht wordt vermoed dient onderzoek te worden ingesteld om te
achterhalen of er inderdaad sprake is (geweest) van schending.
Afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval wordt
beoordeeld welke onderzoeksmethoden gebruikt zullen worden. Daaronder
begrepen kan zijn dat uitvoeringsorganisaties gedwongen worden hun
controleurs met strafrechtelijke opsporingsbevoegdheid in te zetten
en/of dat zij de FIOD en/of justitie in moeten schakelen. Doch dat is
niet het primaire doel van het onderzoek. Het primaire doel is dat de
werkgever alsnog voldoet aan zijn verplichting premies te betalen,
aldus de klacht.
8) SFB betoogt dus dat het opsporingsonderzoek primair tot doel heeft
gehad de civielrechtelijke onrechtmatige daad te bewijzen en dat als
neveneffect daarvan gebleken is dat eveneens een strafbaar feit is
gepleegd.
Bij de behandeling van deze klacht is het uitgangspunt dat vaststaat
dat de door SFB gemaakte kosten voortvloeien uit de uitoefening van
een in het strafrecht wortelende bevoegdheid.(1) De kosten van het
effectueren van een op het strafrecht gebaseerde bevoegdheden worden
in het algemeen niet op een individuele burger afgewenteld. In dit
concrete geval is dat niet anders, nu de regelgeving met betrekking
tot deze bijzondere opsporingsbevoegdheid niet in de mogelijkheid
voorziet de kosten die daaraan zijn verbonden te verhalen op de pleger
van het strafbare feit.
Vervolgens moet worden nagegaan of deze schade op grond van het
civiele recht wel vergoed moet worden. Zijn dit kosten die zijn aan te
merken als kosten die gemaakt zijn ter vaststelling van de
civielrechtelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 6:96 lid 2
onder b BW?
In dit verband vermeld ik HR 11 december 1992, NJ 1994, 639, m.nt. MS
(brandweerkosten). In dat geval sprak de gemeente de eigenaar van een
schip waarop brand was uitgebroken, aan tot vergoeding van de kosten
die door haar in het kader van bluswerkzaamheden waren verricht. De
vraag of deze vordering, die was gegrond op overeenkomst, art. 552
(oud) K, zaakwaarneming en onrechtmatige daad, kon worden toegewezen,
werd beantwoord aan de hand van de in HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393
m.nt. MS (Windmill) aangelegde toets. De Brandweerwet 1985 bevat over
het verhaal van de gevorderde kosten geen regeling. Uit de
wetsgeschiedenis bleek dat op aan het openbaar belang ontleende
gronden verhaal langs publiekrechtelijke weg was uitgesloten.
Kostenverhaal langs privaatrechtelijke weg zou een onaanvaardbare
doorkruising van de publiekrechtelijke regeling meebrengen en werd
afgewezen. Daarbij werd aangetekend dat er geen reden is hierop een
uitzondering te maken voor gevallen waarin de brand te wijten is aan
opzet of grove schuld.
Het komt mij voor dat volgens deze redenering de vordering van SFB tot
vergoeding van de kosten eveneens moet worden afgewezen. De bijzondere
opsporingsbevoegdheid is aan het strafrecht ontleend en dient als
zodanig primair het aan het algemeen belang ontleende belang van de
opsporing van strafbare feiten. De regelgeving op het gebied van de
sociale zekerheid kent geen bepaling die voorziet in de mogelijkheid
dat kosten verbonden aan het opsporen van en onderzoek naar misbruik
en/of fraude door de premieplichtige moeten worden vergoed. Nu het
publieke recht niet voorziet in het verhaal van de aan de uitoefening
van de desbetreffende publiekrechtelijke bevoegdheid verbonden kosten
is dat een belangrijke aanwijzing dat verhaal van kosten langs de
privaatrechtelijke weg ook is uitgesloten.(2)
Bij dit laatste is bovendien van belang dat de uitgeoefende
bevoegdheid in casu een duidelijk publiekrechtelijk karakter draagt,
en dus niet lijkt op een bevoegdheid die ook particulieren zouden
kunnen uitoefenen. Indien dit het geval is zouden de kosten die
voortvloeien uit de uitoefening van de bevoegdheid sterk gelijken op
de nadelen die ook particulieren ondervinden.(3) Niet in te zien valt
waarom in zo'n geval de kosten niet voor vergoeding op grond van het
burgerlijk recht in aanmerking komen.
9) Het voorgaande overlapt deels het betoog van Bloembergen dat de
legaliteitseis niet in de weg staat aan het beginsel dat schade die
door een toerekenbare onrechtmatige daad is veroorzaakt, door de
veroorzaker moet worden vergoed. Deze gedachte heeft niet alleen
betrekking op de hiervoor bedoelde kosten die sterk gelijken op kosten
die particulieren ook kunnen maken. Zij gaat immers uit van het in
art. 6:162 BW en art. 8:73 Awb neergelegde uitgangspunt waaruit het
volgende wordt afgeleid: "...ook de burger behoort zich in een
rechtsstaat, in een staat waar het recht (de rule of law) heerst, in
beginsel te houden aan zijn geschreven en ongeschreven verplichtingen
jegens de overheid (en als hij dat niet doet hoort hij
schadevergoeding te betalen)...".(4)
Dat het aan de burger opleggen van lasten door de overheid op een
wettelijke grondslag behoort te berusten, is niet een reden om een
schadevergoeding op grond van art. 6:162 BW onmogelijk te achten. Dit
volgt reeds uit het feit dat art. 6:162 BW ook zelf een wettelijke
grondslag is. Bovendien zou dat het merkwaardige stelsel meebrengen
dat enerzijds het publieke recht niet onaanvaardbaar doorkruist mag
worden door het civiele recht, terwijl het publieke recht wel in staat
zou zijn het civiele recht zonder meer te doorkruisen. Bekend is dat
het civiele recht en het publieke recht c.q. het strafrecht
verschillende achtergronden en doelen hebben.(5) Indien in het civiele
recht zelf een goede reden is te vinden om vergoeding van schade
mogelijk te maken, kan hierin niet zonder meer verandering gebracht
worden omdat het publieke recht c.q. het strafrecht om redenen die op
die terreinen zijn toegesneden daarin niet voorziet.
10) Dat de vordering van SFB niet kan worden toegewezen, ligt mijns
inziens dan ook in het bijzonder in het feit dat SFB op geen enkele
concrete wijze heeft aangegeven welke zelfstandig dragende (los van
het publieke recht staande) gronden het civiele recht hiervoor geeft.
Bovendien kan, zoals boven is gebleken, aan het feit dat SFB geen
overheidsorgaan is, niet een beslissende betekenis worden toegekend.
Waar het om gaat is dat niet is aangetoond dat de gevorderde kosten
zijn gemaakt om een civielrechtelijke onrechtmatige daad aan het licht
te brengen en daarmee een privaatrechtelijk belang te beschermen. Het
inzetten van een publiekrechtelijke bevoegdheid, die krachtens de wet
strekt ter opsporing van strafbare feiten (art. 110 Organisatiewet
sociale verzekering 1997) en daarmee ter bescherming van het openbaar
belang, wijst hierop niet. Evenmin is door SFB aangevoerd dat zij de
bedoelde kosten in die zin zelf heeft gemaakt, dat zij ten aanzien
daarvan niet een overheidsbijdrage ontvangt. Nu ook uit de literatuur
niet volgt dat SFB een rechtspersoon is die zichzelf bedruipt zonder
steun van de overheid, is er mijns inziens geen grond aan te nemen dat
het hier om kosten gaat die onder de bescherming van het civiele recht
vallen.
11) Als derde klacht bevat het middel een passage die gericht is tegen
hetgeen volgt na de eerste twee volzinnen van r.o. 4.2.3. Betoogd
wordt dat 's hofs oordeel rechtens onjuist, innerlijk tegenstrijdig en
onbegrijpelijk is, omdat het hof SFB heeft ontvangen in haar vordering
en heeft veroordeeld de met behulp van het onderzoek
berekende, ten onrechte niet betaalde premies te betalen. Hierop volgt
een betoog dat gelijkenis vertoont met de tweede klacht. Gelet op de
lange tijd gedurende welke verzaakt heeft premies te
betalen en de houding van tijdens het daarnaar ingestelde
onderzoek was het voor SFB in het kader van haar verzekeringstaak
noodzakelijk om gedegen onderzoek te verrichten. SFB heeft ten behoeve
daarvan eigen personeel ingezet. Dat enkele van hen eveneens een
strafrechtelijke opsporingsbevoegdheid hebben en daarvan ook gebruik
hebben gemaakt, brengt niet mee dat zij beschouwd moeten worden als
overheidspersoneel. Evenmin kan dat worden afgeleid uit het feit dat
met betrekking tot de fraude en misbruikaspecten ook onderzoek is
verricht door overheidsfunctionarissen met een zuiver
publiekrechtelijke taak. De kosten die verbonden zijn aan het
onderzoek verricht door SFB behoren dan ook voor rekening te komen van
.
Deze klacht faalt m.i. op de onder 8-10 uiteengezette gronden.
12) In de vierde klacht wordt opgemerkt dat aan het feit dat
zich jegens SFB onrechtmatig heeft gedragen wegens
verzekeringsfraude, niet afdoet dat het gaat om een bij wet verplichte
sociale werknemersverzekering.
Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, nu niet
wordt aangegeven waarom deze constatering meebrengt dat het hof heeft
blijk gegeven van een verkeerd oordeel.
13. In de als vijfde klacht aan te merken passage wordt geklaagd over
de laatste volzin van r.o. 4.2.3. In deze overweging ten overvloede
doet het hof kort gezegd een beroep op de doorkruisingsleer. Volgens
het middel moet, anders dan het hof heeft geoordeeld, het feit dat de
wetgever niet heeft voorzien in een verhaalsmogelijkheid voor de
kosten van het opsporingsonderzoek, juist als aanwijzing worden gezien
dat de wetgever wat dit betreft een rol aan de civiele rechter heeft
willen toedelen. Voorts wordt opnieuw gesteld dat het feit dat
in strafrechtelijke zin fraude heeft gepleegd en dat om
die reden ook justitie bij het onderzoek betrokken is geweest, in
redelijkheid niet als gevolg kan hebben dat SFB haar onderzoekskosten
voor eigen rekening moet laten komen.
De argumenten die betrekking hebben op de strekking en de toepassing
van de doorkruisingsleer zijn reeds besproken in het kader van de
behandeling van de tweede klacht. De klacht faalt op de daar vermelde
gronden.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 SFB heeft dit zelf meermalen gesteld. Zie al dadelijk de eerste
woorden van de dagvaarding: "Uit strafrechtelijk onderzoek van de
(...) SFB (...) is komen vast te staan...".
2 Zie HR 11 december 1992, NJ 1994, 639 en Scheltema in zijn noot bij
dit arrest onder 6,7 en 9.
3 Zie Scheltema in zijn noot bij HR 11 december 1992, NJ 1994, 639
onder 6,7 en 9.
4 Noot onder HR 8 mei 1998, NJ 1998, 890 (onder 6).
5 Zie daarover Sieburgh, Wat maakt strafvorderlijk gerechtvaardigd
overheidsoptreden onrechtmatig?, WPNR 6473 (2002), p. 96/7 met verdere
verwijzingen.