Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF3075 Zaaknr: R01/115HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 21-03-2003
Datum publicatie: 21-03-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
21 maart 2003
Eerste Kamer
Nr. R01/115HR
RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
de naamloze vennootschap naar Nederlands-Antilliaans recht NATION
CABLE NETWORK N.V., gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
t e g e n
de naamloze vennootschap naar Nederlands-Antilliaans recht SETEL N.V.,
gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. M.H. van der Woude.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: NCN - heeft bij inleidend
verzoekschrift van 14 december 1998 verweerster in cassatie - verder
te noemen: Setel - in kort geding opgeroepen te verschijnen voor het
Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats
Curaçao, en gevorderd:
1. primair
Setel te bevelen om met haar een samenwerkingsovereenkomst terzake het
uitbaten van Video On Demand-diensten aan te gaan als eerder
geaccordeerd en in een intentieverklaring neergelegd, op straffe van
verbeurte van een dwangsom aan NCN van NAF 10.000,-- per dag of
gedeelte van de dag dat Setel in strijd handelt met dit bevel;
2. subsidiair
Setel te verbieden zelf of in samenwerking met derden, waaronder aan
Setel gelieerde vennootschappen, een V.O.D.-systeem op te zetten en
uit te baten als gedefinieerd in het Memorandum zolang de bodemrechter
niet definitief heeft beslist in hun geschil, op straffe van een
verbeurte van een dwangsom van NAF 15.000.000,-- indien Setel dit
verbod negeert.
Setel heeft de vordering bestreden.
Het Gerecht heeft bij vonnis van 20 januari 1999 Setel verboden zelf
of in samenwerking met derden, waaronder met Setel gelieerde
vennootschappen, een V.O.D.-systeem zoals gedefinieerd in het door
beide partijen opgestelde Memorandum V.O.D. op te zetten en te
exploiteren totdat de rechter in de bodemprocedure onherroepelijk
heeft beslist over het tussen partijen gerezen geschil, op straffe van
een dwangsom aan NCN van NAF 15 miljoen als zij dit verbod negeert.
Het Gerecht heeft voorts ter zake van de vordering voor het overige
naar de rol verwezen voor repliek zijdens NCN en het anders of meer
gevorderde afgewezen.
Bij conclusie van repliek heeft NCN haar subsidiaire vordering
gewijzigd en aldus naast haar primaire vordering gevorderd:
Subsidiair:
Setel te veroordelen tot betaling van vervangende schadevergoeding aan
NCN, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, welke
schadevergoeding dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente
vanaf 22 maart 1999 tot aan de dag der voldoening.
Setel heeft zich tegen deze eiswijziging verzet.
Bij vonnis van 29 mei 2000 heeft het Gerecht het verzet tegen de
eiswijziging gegrond verklaard. Met betrekking tot de oorspronkelijke
eis heeft het Gerecht voorts de vordering afgewezen.
Tegen voornoemde vonnissen van het Gerecht heeft NCN hoger beroep
ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de
Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof).
In hoger beroep heeft NCN haar eis andermaal gewijzigd en gevorderd:
Primair:
te verklaren voor recht dat Setel de verplichting heeft om met NCN een
overeenkomst te sluiten ter gezamenlijke exploitatie van het aanbod
van V.O.D.-diensten indien en voor zover Setel overgaat tot het
aanbieden van V.O.D.-diensten c.q. het exploiteren van een
V.O.D.-systeem een en ander conform de voorwaarden van de Partnership
Agreement waarover partijen mondeling overeenstemming bereikten
alsmede de voorwaarden in de nadien opgestelde intentie verklaring,
althans
een en ander conform redelijke voorwaarden, waaronder de voorwaarden
waarover in de onderhandelingen tussen partijen overeenstemming
bestond;
Subsidiair:
te verklaren voor recht dat Setel de verplichting heeft om met NCN een
overeenkomst te sluiten ter gezamenlijke exploitatie van het aanbod
van V.O.D.-diensten, indien en voor zover Setel overgaat tot het
aanbieden van V.O.D.-diensten c.q. het exploiteren van een
V.O.D.-systeem een en ander conform de voorwaarden van de eerder
bereikte Partnership Agreement waarover partijen mondeling
overeenstemming bereikten alsmede de voorwaarden in de nadien
opgestelde Intentieverklaring
althans
een en ander conform redelijke voorwaarden, waaronder de voorwaarden
waarover in de onderhandelingen tussen partijen overeenstemming
bestond, indien en voor zover Setel overgaat tot het aanbieden van
V.O.D.-diensten c.q. het exploiteren van een VDO-systeem.
en voorts
Setel te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan NCN, nader
op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, omdat zij
naliet in 1997, naar aanleiding van de Feasibility Study een
overeenkomst met NCN te sluiten ter gezamenlijke exploitatie van het
aanbod van V.O.D.-diensten.
III. en voorts
Setel te verbieden zelf of in samenwerking met derden, waaronder aan
Setel gelieerde vennootschappen, V.O.D.-diensten aan te bieden dan wel
een VDO-systeem te exploiteren zonder een overeenkomst met NCN terzake
gezamenlijke exploitatie daarvan conform afspraken op straffe van
verbeurte van een dwangsom aan NCN van NAF 15.000.000 indien Setel dit
verbod negeert,
althans
Setel te verbieden zelf of in samenwerking met derden, waaronder aan
Setel gelieerde vennootschappen, V.O.D.-diensten aan te bieden dan wel
een V.O.D.-systeem te exploiteren met gebruikmaking van de in het
Memorandum VOD en de Feasibility Study van 31 juli 1997 genoemde ADSL
techniek in de ruimste zin des woords; zonder een overeenkomst met NCN
terzake gezamenlijke exploitatie daarvan conform afspraken op straffe
van verbeurte van een dwangsom aan NCN van NAF 15.000.000 indien Setel
dit verbod negeert.
Setel heeft zich verzet tegen de wijziging van eis en geconcludeerd
dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen.
Bij vonnis van 26 juni 2001 heeft het Hof het vonnis bevestigd en het
gevorderde afgewezen.
Het vonnis van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van het Hof heeft NCN beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit.
Setel heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor NCN
mede door mr. W.I. Wisman, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot
verwerping.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt NCN in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van Setel begroot op EUR 286,88 aan verschotten
en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink en O. de Savornin Lohman,
en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 21
maart 2003.
*** Conclusie ***
Zaaknr. R01/115HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 17 januari 2003
Conclusie inzake
Nation Cable Network N.V.
verzoekster tot cassatie
tegen
Setel N.V.
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1) In deze zaak stond in het feitelijke debat de vraag centraal, of de
verweerster in cassatie, Setel, verplicht was een overeenkomst aan te
gaan met de verzoekster tot cassatie, NCN, over gezamenlijke
exploitatie van een zogenaamd "Video on Demand" systeem(1). In
cassatie is echter de op de hier bedoelde verplichting gerichte
(primaire) nakomingsvordering niet meer aan de orde.
In cassatie wordt geklaagd i) dat NCN, anders dan het
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en
Aruba (hierna: het GHJ) in het bestreden vonnis heeft aangenomen, wèl
zou hebben weersproken, dat Setel op korte termijn geen "v.o.d." zal
aanbieden (onderdeel 1); ii) dat het GHJ een door NCN subsidiair
gevorderde verklaring van recht en een daarnaast gevorderd verbod
heeft geweigerd (onderdelen 2 en 3); en iii) dat een door NCN gedaan
bewijsaanbod zou zijn gepasseerd (onderdeel 4).
2) De feiten zijn door het GHJ vastgesteld in de rov. 3.1-3.11 van het bestreden vonnis. Zij komen daarop neer dat Setel, na een lange reeks eerdere contacten waarin herhaaldelijk (van de kant van NCN) contractsvoorstellen waren gedaan, op 22 april 1997 aan NCN heeft opgedragen een haalbaarheidsonderzoek (feasibility study) uit te voeren. In de brief waarbij deze opdracht wordt gegeven stelt Setel tevens: "Bij gebleken haalbaarheid zullen partijen een overeenkomst tekenen waarin de gezamenlijke exploitatie van de business, zoals omschreven in de Feasability Study wordt vastgelegd.". NCN heeft inderdaad het betreffende onderzoek uitgevoerd en een uitgebreide schriftelijke "Feasibility Study"(2) aan Setel overhandigd. Vervolgens heeft NCN herhaaldelijk aangedrongen op het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst. Setel heeft echter besloten van de aanvankelijk besproken samenwerking af te zien.
3) Daarna heeft NCN Setel aangesproken. Zij vorderde aanvankelijk een
bevel tegen Setel, dat ertoe strekte dat Setel de door NCN gewenste
samenwerkingsovereenkomst met NCN zou aangaan, en subsidiair een
verbod van het ontwikkelen van de activiteiten waarop de door NCN
beoogde samenwerking gericht zou zijn. In appel wijzigde NCN haar
vorderingen (nader), zodat die in hoofdzaak behelsden: een verklaring
voor recht dat Setel tot bepaalde vormen van samenwerking met NCN
verplicht was; een veroordeling tot schadevergoeding; en een verbod
van soortgelijke strekking als het aanvankelijk subsidiair gevorderde
verbod.
4) Op de door NCN (aanvankelijk in kort geding) ingestelde vorderingen
werd de subsidiaire eis in kort geding toegewezen, en het geding voor
het overige naar de bodemrechter verwezen. Deze heeft, zowel in eerste
aanleg als in appel, NCN's vorderingen afgewezen. Zoals in alinea 1
hiervóór al aangestipt, ziet NCN's (tijdig en regelmatig ingestelde)
cassatieberoep vooral op een in appel subsidiair gevorderde verklaring
voor recht en op de eerder aangeduide verbodsvordering.
Setel heeft het cassatieberoep tegengesproken. Beide partijen hebben
hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het middel
5) Het middel richt zich in alle onderdelen tegen de rov. 4.22 en 4.23
van het vonnis van het GHJ.
Daar overweegt het GHJ dat Setel onweersproken heeft gesteld niet op
korte termijn een dergelijke(3) werkelijke "v.o.d." aan te zullen
bieden; alsmede dat het binnen zekere tijd na het afbreken van de
onderhandelingen - waarbij het GHJ refereert aan een door NCN
geopperde termijn van 5 jaren - in beginsel ongeoorloofd zou zijn
indien Setel een project zou opstarten dat in voldoende mate lijkt op
dat beschreven in de Feasability Study. Aansluitend stelt het GHJ dan
vast dat Setel dat niet heeft gedaan, en dat er geen reële dreiging
bestaat dat dat binnen de bedoelde termijn alsnog zal plaatsvinden.
[6) Gezien het feit dat de onderhandelingen die aan het onderhavige
geding zijn voorafgegaan zich vooral in 1997 hebben afgespeeld ligt
het in de rede dat de maximale termijn die het GHJ voor ogen lijkt te
hebben gestaan, inmiddels is verstreken. A fortiori zal die zijn
verstreken tegen de tijd dat de zaak - verondersteld dat die na
cassatie zou worden voortgezet - weer in een feitelijke instantie
wordt beoordeeld. Het is daarom onaannemelijk dat het onderhavige
cassatieberoep NCN in materieel opzicht baat kan brengen, behalve dat
de te haren laste uitgesproken kostenveroordelingen daardoor ongedaan
gemaakt zouden kunnen worden. Overigens levert het belang bij de
kostenveroordeling een voldoende belang op om op beoordeling in
cassatie aanspraak te kunnen maken.]
7) Onderdeel 1.1. klaagt dat het oordeel van het GHJ (in rov. 4.22)
dat Setel onweersproken heeft gesteld dat zij niet op korte termijn
een "dergelijke werkelijke "v.o.d."" aan zal bieden, onbegrijpelijk
zou zijn.
8) Voor de beoordeling van deze klacht is van belang dat het GHJ,
zoals in voetnoot 3 al aangestipt, in rov. 4.21 heeft aangegeven wat
het in dit verband onder (een dergelijke werkelijke) "v.o.d."
verstaat. Het moet, blijkens deze rov., gaan om een "v.o.d."-pakket
dat in elk geval mede zou bevatten een werkelijke "video on demand",
in de zin van het "interactief", via "schakelbare kanalen", uit een
groot data-bestand kunnen opvragen van video films door consumenten.
9) De (vele) stellingen(4) uit de processtukken waarop middelonderdeel
1.1 een beroep doet strekken er alle toe dat Setel voorbereidingen
treft voor "v.o.d." in de ruime zin waarin NCN dat begrip telkens
heeft gebruikt, maar niet dat dat ook het geval zou zijn met
betrekking tot "dergelijke werkelijke "v.o.d."" zoals het GHJ die
heeft omschreven.
Dat heeft vermoedelijk ook hiermee te maken, dat NCN deze stellingen
veelal heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar betoog dat van de
"haalbaarheid" van de plannen voor "v.o.d." moest worden uitgegaan:
voor dat betoog kán ook van betekenis zijn dat er min of meer
vergelijkbare activiteiten worden voorbereid (want als die "haalbaar"
blijken te zijn kan men dat voor andere, min of meer vergelijkbare
activiteiten ook als aannemelijk beoordelen).
10) Setel heeft in de feitelijke instanties betwist dat zij
voorbereidingen voor "v.o.d." trof, en daarbij, zoals in voetnoot 1 al
aangestipt, aangegeven dat zij, anders dan NCN, niet alle vormen van
digitaal aanbod van informatie aan gebruikers (of alle vormen van een
dergelijk aanbod met toepassing van de zgn. ADSL-technologie) als
"v.o.d." wenste te beschouwen, en daarmee dus iets anders bedoelde
(namelijk ongeveer datgene wat het GHJ met de in rov. 4.21 gegeven
aanduidingen heeft omschreven). In de schriftelijke toelichting namens
Setel worden op p. 9 en 10 talrijke vindplaatsen uit de stukken
genoemd waar Setel dat heeft verdedigd.
NCN heeft steeds vastgehouden aan de door haar voorgestane ruimere
omschrijving van "v.o.d.". Ik heb geen stellingen van NCN aangetroffen
die ertoe strekten dat Setel ook voorbereidingen zou treffen voor
"v.o.d." in de beperktere betekenis die Setel daaraan gaf (en die,
voeg ik toe, door het GHJ ook - althans in essentie - als voor de
rechtsverhouding van partijen maatgevend is beoordeeld).
Dat brengt mij ertoe, de klachten van onderdeel 1.1 als ongegrond aan
te merken: datgene wat het GHJ hier als onweersproken heeft aangemerkt
kon het GHJ inderdaad zonder miskenning van wat van weerszijden was
aangevoerd, aldus beoordelen.
11) Onderdeel 1.2 berust op een lezing van het bestreden vonnis die ik
onaannemelijk vind (de lezing die mij wel aannemelijk lijkt is zojuist
aan de orde geweest).
12) Onderdeel 2 klaagt, zoals al aangestipt, over de afwijzing van de
subsidiaire vordering die strekte tot het verkrijgen van een
verklaring voor recht.
Het onderdeel gaat uit van de veronderstelling dat het GHJ deze
vordering heeft afgewezen op de grond dat NCN daarbij onvoldoende
belang had, (enkel) omdat niet gebleken zou zijn dat Setel het
voornemen had, de activiteiten die in deze vordering als voorwaarde
genoemd worden te gaan ontplooien.
Ik denk dat ook hier van een verkeerde lezing van het vonnis van het
GHJ sprake is. Ik meen dat het GHJ de vordering van NCN zo heeft
opgevat, dat de subsidiaire verklaring voor recht werd verbonden aan
de voorwaarde dat Setel zou overgaan tot aanbieding of exploitatie van
"v.o.d." in de door NCN aan dat begrip gegeven - ruime - betekenis.
Het hof heeft echter geoordeeld dat zo'n ruime gehoudenheid aan de
kant van Setel niet bestond; en dat alleen het opstarten, door Setel,
en binnen een overigens door het GHJ niet exact bepaalde termijn, van
een ("v.o.d."-)project dat voldoende leek op dat beschreven in de
Feasibility Study, in beginsel onrechtmatig zou zijn.
13) Ik denk dus dat het GHJ deze vordering heeft afgewezen omdat het
gevorderde, in de ruime omvang waarin NCN dat inderdaad had gevorderd,
niet aan NCN toekwam.
Kennelijk heeft het GHJ de vordering niet zo opgevat, dat (nog) meer
subsidiair een verklaring voor recht werd verlangd dat er op Setel wel
een beperktere, aan de door het GHJ aanvaarde parameters
beantwoordende verplichting rustte. Dat vind ik bepaald niet
onbegrijpelijk(5). De toewijsbaarheid van een dergelijke vordering
lijkt mij overigens bij uitstek kwestieus, stel dat NCN daar wèl
duidelijk aanspraak op had gemaakt. Het is een hachelijke zaak, zich
in abstracto uit te spreken over de potentiële omvang van een
verplichting, die mede bepaald wordt door feiten en omstandigheden die
in het partijdebat (nog) niet, en althans niet met het doel de
betreffende verplichting nader te omlijnen, aan de orde zijn geweest.
Het behoort niet tot de taak van de rechter, dergelijke theoretische
exercities uit te voeren(6); en het staat ook op gespannen voet met de
goede procesorde, wanneer de rechter daartoe zou willen overgaan na
een debat dat niet op dit probleem toegesneden is geweest(7).
14) Bovendien meen ik dat onderdeel 2.1 van het middel de zaken omkeert: het debat in deze zaak heeft zich in zeer overwegende mate geconcentreerd op de vraag of het door NCN beschreven project - met name zoals dat in de Feasibility Study was aangegeven - als "haalbaar" moest worden beoordeeld (in welk geval er voor Setel misschien een verplichting bestond om daarover met NCN te contracteren(8) ). Over de vraag welk belang NCN erbij had om te vernemen of Setel nog bepaalde verplichtingen jegens NCN had, ook wanneer geoordeeld zou worden dat Setel het project niet als "haalbaar" hoefde te beschouwen, heeft NCN zich niet concreet uitgelaten (en daarover heeft Setel dus, zoals voor de hand ligt, zich ook niet uitgesproken). Dan gaat het te ver om van de rechter te verlangen dat die zich uit eigen beweging daarover een oordeel vormt, en dus ook om van de rechter te verlangen dat die daarvan in de motivering van zijn beslissing blijk geeft. Het is aan de eiser om aan te geven dat hij een beslissing over het betreffende gegeven wenst, én in welk opzicht dat voor hem, of voor de verhouding van partijen van belang is(9). Als dat, zoals in het onderhavige geval, niet is gebeurd denk ik dat de rechter het betreffende gegeven niet eens onder ogen mag zien (hij begeeft zich daarmee buiten het kader van de rechtsstrijd en hij doet daarmee tekort aan de rechten van de verweerder, waarvan immers mag worden aangenomen dat die zich niet op dit twistpunt heeft geprepareerd); en geldt in elk geval dat de rechter niet verplicht is om het gegeven onder ogen te zien.
15) Op deze bedenkingen stuiten alle (vier) subonderdelen van
middelonderdeel 2 af.
16) Onderdeel 3 klaagt dat de afwijzing, door het GHJ, van het door
NCN gevorderde verbod onvoldoende gemotiveerd zou zijn, omdat niet
duidelijk (genoeg) zou zijn aangegeven waarom het GHJ van mening was
dat er geen reële dreiging bestond dat Setel de verplichting terzake
waarvan een verbod werd gevorderd, zou overtreden.
In de hiervóór besproken argumenten ligt al besloten waarom ik deze
klacht niet als deugdelijk beoordeel: in rov. 4.21 heeft het GHJ
aangegeven dat Setel zich niet heeft gebonden aan stukken waarin NCN
zeer ruime definities van het begrip "v.o.d." had voorgestaan.
Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat Setels opdrachtbrief - de
enige uiting van Setel die het GHJ als "verbintenisscheppend" ten
laste van Setel heeft beoordeeld - redelijkerwijs zo moet worden
begrepen dat die ziet op een project waarin mede betrokken was
werkelijke "video on demand", in de zin van het "interactief", via
"schakelbare kanalen", uit een groot data-bestand kunnen opvragen van
video films door consumenten.
Die bevinding wordt nog nader ondersteund door rov. 4.24: een veel
ruimere beperking ten laste van Setel zou maatschappelijk
onaanvaardbaar zijn (waardoor eens temeer aannemelijk is dat die ook
niet als voortvloeiend uit de contacten tussen partijen mag worden
"begrepen").
Tenslotte heeft het GHJ geoordeeld dat onweersproken was dat Setel een
dergelijke voorziening - dus een voorziening als in rov. 4.21
aangeduid - niet (op korte termijn) zou aanbieden. Eerder (in alinea's
8 - 11) heb ik onder ogen gezien dat deze vaststellingen van het GHJ
niet met steekhoudende argumenten worden bestreden. Op basis van die
vaststellingen kon het GHJ geredelijk besluiten dat de
verbodsvordering niet toewijsbaar was - men is geneigd te denken dat
het GHJ zelfs niet anders kon oordelen. Datgene wat specifiek in die
vordering was betrokken (namelijk het aanbieden of exploiteren van
"v.o.d." in de ruime betekenis die NCN aan die term geeft) heeft het
GHJ immers niet als onrechtmatig aangemerkt; en datgene wat eventueel
wèl onrechtmatig zou zijn werd, onweersproken, niet op korte termijn
door Setel overwogen.
17) Onderdeel 4 tenslotte betreft een namens NCN bij pleidooi in
eerste aanleg gedaan bewijsaanbod.
Ook voor dit onderdeel geldt dat de argumenten waarom ik het als
ondoeltreffend aanmerk, al in het eerder besprokene besloten liggen:
Het bewijsaanbod waarop NCN hier doelt zag op het gegeven dat een
directeur van Setel op een openbare bijeenkomst zou hebben gezegd dat
"het door NCN aanbevolen systeem zal worden toegepast". NCN heeft
verder niet aangegeven hoe, naar haar mening, de te bewijzen
aangeboden uitlating moest worden begrepen. Dit bewijsaanbod bevindt
zich echter in een alinea waarin NCN betoogt dat (er aanwijzingen zijn
dat) Setel de zogenaamde ADSL-techniek wil gaan toepassen. Het ligt
dan ook bepaald voor de hand om ook het bewijsaanbod zo te begrijpen.
In de door het GHJ aan de rechtsverhouding van partijen gegeven uitleg
was dat enkele feit - dus: dat Setel misschien de ADSL-techniek wilde
gaan toepassen - irrelevant, en trouwens ook geen punt van geschil
(Setel had dat loutere feit niet tegengesproken, maar aangegeven dat
daarmee niet voldaan zou zijn aan de omschrijving "v.o.d." in de
beperkte betekenis die Setel voor de bepaling van haar
rechtsverhouding ten opzichte van NCN verdedigde).
18) Ik voeg nog toe dat ik meen dat de appelrechter niet gehouden is om zich van een bewijsaanbod als het onderhavige, dat terloops en zonder verdere precisering in een omvangrijk betoog in het pleidooi van de eerste aanleg is verwerkt, rekenschap te geven als dat bewijsaanbod in appel niet specifiek is herhaald. Zou men daarover anders oordelen, dan zou het werk van de appelrechter te veel weg krijgen van het spreekwoordelijke speld-in-de-hooiberg zoeken. Van een partij die in een zaak van een omvang en complexiteit als de onderhavige, van de rechter aandacht verlangt voor een detail als het hier bedoelde bewijsaanbod mag worden gevergd dat die dat onmiskenbaar duidelijk aangeeft. Doet hij dat niet, dan kan hij zich er niet over beklagen dat aan een dergelijk detail zonder daarop toegespitste motivering voorbij wordt gegaan. Rechterswerk is geen monnikenwerk.
19) Dit brengt mij tot de bevinding dat alle aangevoerde klachten niet
doeltreffend zijn. Wanneer de Hoge Raad eveneens tot dit oordeel zou
komen, ware misschien in overweging te nemen dat de klachten kunnen
worden beoordeeld zonder beantwoording van vragen die in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoord moeten
worden.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Hierna zal ik, in navolging van de partijen en de rechters van de
feitelijke instanties, gewoonlijk van "v.o.d." of van een
"v.o.d.-systeem" spreken. Ik merk echter reeds nu op dat één van de
oorzaken van verschil tussen de partijen erin bestaat, dat zij deze
uitdrukkingen c.q. afkortingen in geheel verschillende (en niet altijd
dezelfde) betekenissen gebruiken. NCN verstaat daaronder, althans in
de ruimste zin waarin zij de aanduiding gebruikt, iedere toepassing
van digitale techniek voor het aanbieden, aan gebruikers, van digitaal
verwerkbare informatie (video-, audio- of data anderszins), zie
bijvoorbeeld de Memorie van Grieven, p. 3, tweede alinea. Setel
hanteert een veel beperkter begrip, waarbij in elk geval mede sprake
is van het aanbieden van (speel)films e.d. uit een databank (of
meerdere vergelijkbare "opslagpunten"); en wel "interactief" en "via
schakelbare kanalen" (zie bijvoorbeeld de Conclusie van Dupliek in
eerste aanleg, alinea's 26 t/m 39).
2 Ik volg bij de spelling gewoonlijk de desbetreffende stukken,
waardoor enige variatie optreedt.
3 Hiermee doelt het GHJ op de nadere kwalificaties van het begrip
"v.o.d." die het in de voorafgaande rov. 4. 21 heeft aangegeven, zie
ook alinea 8 hierna.
4 De vindplaatsen van de bedoelde stellingen staan in het middel
genoemd, en in de schriftelijke toelichting worden ze vanaf p. 4
volledig geciteerd.
5 Overigens meen ik dat het middel daarover ook niet klaagt.
6 Blijkens HR 21 december 2001, NJ 2002, 217 m.nt. TK, rov. 3.3 sub A
behoort het niet tot de taak van de rechter om een "te ruim"
geformuleerde verklaring voor recht te herformuleren.
7 Het lijkt mij duidelijk dat een subsidiaire vordering die er zonder
nadere precisering toe strekt dat de rechter (al) datgene toewijst wat
naar zijn oordeel op basis van de vaststaande feiten zou kunnen worden
toegewezen, ongeoorloofd is. De hier veronderstelde meer subsidiaire
vordering van NCN vertoont met een dergelijke vordering een meer dan
oppervlakkige gelijkenis.
8 Het "misschien" is o.a. ingegeven door het feit dat er
ogenschijnlijk nog veel ruimte bestond voor verschil van mening over
de condities waarop partijen, ware het project als "haalbaar"
beoordeeld, met elkaar zouden (moeten) samenwerken.
9 Zie in vergelijkbare zin A-G Langemeijer voor HR 9 oktober 1998, NJ
1998, 853, alinea's 2.7 - 2.10; zie ook HR 27 februari 1998, NJ 1998,
764 m.nt. MMM, rov. 4.2.