Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF3329 Zaaknr: 00497/02
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 25-03-2003
Datum publicatie: 25-03-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
25 maart 2003
Strafkamer
nr. 00497/02
PB/ABG
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
's-Gravenhage van 15 oktober 2001, nummer 22/000953-01, in de
strafzaak tegen:
, geboren te op 1950,
wonende te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 17 oktober 2000 - de
verdachte ter zake van 1., 2. en 3. telkens opleverende
"verduistering, meermalen gepleegd" veroordeeld tot vijftien maanden
gevangenisstraf, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd
van twee jaren.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.G.
Evers, advocaat te Leiden, bij schriftuur een middel van cassatie
voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan
deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring niet naar
de eis der wet met redenen is omkleed, aangezien het Hof geen
beslissing heeft gegeven op het ter terechtzitting in hoger beroep
gevoerde verweer dat de in de bewezenverklaring bedoelde geldbedragen
ten tijde van de bewezenverklaarde gedragingen niet aan de
Belastingdienst toebehoorden, zodat deze niet toegeëigend en dus ook
niet verduisterd konden worden.
3.2. Ten laste van de verdachte is als feit 1, feit 2 en feit 3
bewezenverklaard - kort samengevat - dat hij geldbedragen aan
verschuldigde omzetbelasting die toebehoorden aan de Staat der
Nederlanden, welke geldbedragen door de verdachte waren ontvangen als
BTW-gedeelte van de betalingen voor door hem verkochte
computeronderdelen en welke BTW-bedragen hij aldus anders dan door
misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend,
waarbij die wederrechtelijke toeëigening er in heeft bestaan dat hij
die verschuldigde bedragen aan omzetbelasting niet heeft betaald aan,
en aangegeven bij, de Belastingdienst.
3.3. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep
gehechte pleitnota houdt, kort samengevat, in dat het bedrag aan
omzetbelasting de Belastingdienst eerst toebehoort vanaf het moment
dat de verdachte verplicht is om aangifte te doen en de
Belastingdienst aanspraak kan maken op betaling van de haar toekomende
gelden en de verdachte tot het doen van aangifte ten tijde van de
bewezenverklaarde gedragingen nog niet was gehouden.
3.4. In een nadere bewijsoverweging heeft het Hof als volgt overwogen:
"Uit de gebezigde bewijsmiddelen - in onderling verband en samenhang
bezien - leidt het hof af dat de verdachte door betaling aan zijn
leveranciers en onttrekking van resterende saldi aan de bankrekening
van zijn bedrijf het zich in de bewezenverklaarde periode opzettelijk
onmogelijk maakte (nog) te voldoen aan de terzake van door hem aan
zijn afnemers in rekening gebrachte en aan hem betaalde BTW in het
leven geroepen - ingevolge het bepaalde in de Wet op de Omzetbelasting
1990 (de Hoge Raad leest: 1968) en de Invorderingswet 1990 -
preferente vorderingen van de belastingdienst en zich aldus de aan de
afnemers in rekening gebrachte en aan de Staat verschuldigde
BTW-bedragen heeft toegeëigend."
3.5. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke
bepalingen van belang:
(i) Art. 321 Sr luidt:
"Hij die opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander
toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft,
wederrechtelijk zich toeëigent, wordt, als schuldig aan verduistering,
gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete
van de vijfde categorie."
(ii) Art. 13, eerste lid, Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB)
luidt:
"De belasting wordt verschuldigd:
a. in gevallen waarin ingevolge artikel 35 een factuur moet worden
uitgereikt, op het tijdstip van de uitreiking of, indien deze niet
tijdig plaatsvindt, het tijdstip waarop zij uiterlijk had moeten
geschieden;
b. in andere gevallen op het tijdstip waarop de levering of de dienst
wordt verricht."
(iii) Art. 35, eerste lid, Wet OB luidt, voorzover hier van belang,
als volgt:
"De ondernemer is verplicht ter zake van zijn leveringen en diensten
aan een andere ondernemer of aan een rechtspersoon, andere dan
ondernemer, een genummerde en gedagtekende factuur uit te reiken,
waarin op duidelijke en overzichtelijke wijze zijn vermeld:
(...)
j. het bedrag van de belasting dat ter zake van de levering of de
dienst is verschuldigd geworden.
Vermelding van een ander bedrag aan belasting is niet toegestaan."
(iv) Art. 37 Wet OB luidt:
"Hij die op een factuur op enigerlei wijze melding maakt van
omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet
verschuldigd is geworden, wordt die belasting verschuldigd op het
tijdstip waarop hij die factuur heeft uitgereikt; hij is gehouden deze
belasting op de voet van artikel 14 te voldoen."
(v) Art. 14, eerste lid, Wet OB luidt:
"De in een tijdvak verschuldigd geworden belasting moet op aangifte
worden voldaan."
3.6. Uit het in 3.5 geschetste systeem van de Wet OB volgt dat de
ondernemer omzetbelasting verschuldigd is aan de Belastingdienst op
het tijdstip waarop ingevolge art. 35 van die wet een factuur moet
worden uitgereikt of waarop ingevolge art. 37 een factuur is
uitgereikt, dan wel indien uitreiking ingevolge art. 35 niet tijdig
plaatsvindt, op het tijdstip waarop zij uiterlijk had moeten
geschieden en in andere gevallen op het tijdstip waarop de levering of
de dienst wordt verricht, alsmede dat de omzetbelasting op aangifte
moet worden voldaan. Uit dit wettelijk systeem volgt echter niet, noch
bestaat er anderszins grond om aan te nemen dat degene die vanaf de
genoemde tijdstippen omzetbelasting verschuldigd is en daarvan
aangifte moet doen, in het geval dat een afnemer aan hem een
geldbedrag heeft betaald ter zake van omzetbelasting, dat geld onder
zich heeft terwijl het toebehoort aan de Belastingdienst in de zin van
art. 321 Sr. In een dergelijk geval is sprake van een schuld van de
betrokkene aan de Belastingdienst die de betrokkene uit eigen hoofde
uit hem ter beschikking staande middelen behoort te voldoen.
3.7. In de in 3.4 genoemde overweging van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat de nog niet op aangifte voldane maar wel reeds gefactureerde en verschuldigd geworden omzetbelasting aan de Belastingdienst toebehoort in de zin van art. 321 Sr. Dit oordeel getuigt, gelet op hetgeen in 3.6 is overwogen, van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak
niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak op het
bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 25 maart 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 00497/02
Mr Wortel
Zitting: 7 januari 2002
Conclusie inzake:
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens (feiten
1, 2 en 3) "verduistering, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een
gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 5 maanden
voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.
2. Namens verzoeker heeft mr. M.G. Evers, advocaat te Leiden, één
middel van cassatie voorgesteld.
3. Uit de bewijsmiddelen blijkt het volgende. Verzoeker kocht
computeronderdelen (cpu's) in het buitenland in, en verkocht die in
Nederland door. Omdat verzoeker de computeronderdelen vanuit het
buitenland betrok betaalde hij zelf geen BTW aan zijn leveranciers.
Zijn afnemers bracht verzoeker wèl BTW in rekening. Verzoeker heeft
verklaard dat hij er een gewoonte van maakte het saldo op de
bankrekening van zijn bedrijf, nadat alle transacties waren
afgewikkeld (te begrijpen valt: nadat zijn leveranciers waren voldaan)
contant op te nemen. Aldus heeft verzoeker het onmogelijk gemaakt de
omzetbelasting die hij zijn afnemers in rekening had gebracht aan de
Belastingdienst af te dragen. Overigens heeft verzoeker ook verklaard
dat hij zijn verkoopprijs berekende door de op de prijslijsten van
zijn leveranciers vermelde prijzen met 13,5% te verminderen. Zijn
winst uit de transacties kan daarom alleen gelegen zijn geweest in de
omzetbelasting die verzoeker zijn afnemers in rekening bracht maar
niet aan de Belastingdienst voldeed.
4. Onder 1, 2 en 3 is telkens bewezenverklaard dat verzoeker
geldbedragen aan verschuldigde omzetbelasting die toebehoorden aan de
Staat der Nederlanden, welke geldbedragen door verzoeker waren
ontvangen als BTW-gedeelte van de betalingen voor door hem verkochte
computeronderdelen en welke BTW-bedragen hij aldus anders dan door
misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend,
waarbij die wederrechtelijke toeëigening er in heeft bestaan dat
verzoeker die verschuldigde bedragen aan omzetbelasting telkens niet
heeft betaald aan, en aangegeven bij, de Belastingdienst.
5. In de aanvulling op het verkorte arrest heeft het Hof een nadere
bewijsoverweging opgenomen, luidende:
"Uit de gebezigde bewijsmiddelen - in onderling verband en samenhang
bezien - leidt het hof af dat de verdachte door betaling aan zijn
leveranciers en onttrekking van resterende saldi aan de bankrekening
van zijn bedrijf het zich in de bewezenverklaarde periode opzettelijk
onmogelijk maakte (nog) te voldoen aan de terzake van door hem aan
zijn afnemers in rekening gebrachte en aan hem betaalde BTW in het
leven geroepen - ingevolge het bepaalde in de Wet op de Omzetbelasting
1990 en de Invorderingswet 1990 - preferente vorderingen van de
belastingdienst en zich aldus de aan de afnemers in rekening gebrachte
en aan de Staat verschuldigde BTW-bedragen heeft toegeëigend."
6. Het middel laat zich aldus verstaan dat 's Hof oordeel dat de
desbetreffende bedragen aan verschuldigde omzetbelasting toebehoorden
aan de Staat der Nederlanden blijk geeft van een onjuiste
rechtsopvatting, althans dit oordeel geen steun vindt in de gebezigde
bewijsmiddelen.
Daartoe wordt betoogd dat de in de bewezenverklaring genoemde
tijdstippen waarop de verduisteringshandelingen zijn begaan telkens
vóór het eerste kwartaal van 1998 liggen, zodat er nog niet de
mogelijkheid was geweest de in rekening gebrachte omzetbelasting af te
dragen. Kennelijk doelt de steller van het middel op het tijdstip
waarop de omzetbelasting over het voorgaande kwartaal (telkens) op
aangifte behoorde te worden voldaan. Voorts wordt kennelijk bedoeld te
betogen dat de Belastingdienst eerst nadat de aangifte is gedaan
aanspraak kan maken op de verschuldigde omzetbelasting, zodat dit
verschuldigde bedrag voorafgaande aan dat tijdstip niet aan de Staat
der Nederlanden toebehoort en niet vatbaar is voor wederrechtelijke
toeëigening.
7. Tevens wordt erover geklaagd dat het Hof heeft nagelaten een met
redenen omklede beslissing op een verweer van die strekking te geven.
8. Het komt mij voor dat het eerste onderdeel van het middel op een
onjuist uitgangspunt berust, welk onjuist uitgangspunt ook ten
grondslag heeft gelegen aan het verweer waarop het tweede
middelonderdeel doelt. Dat uitgangspunt betreft de vraag of een bedrag
aan omzetbelasting dat verschuldigd is geworden maar (nog) niet op
aangifte is voldaan geacht kan worden aan de Staat der Nederlanden toe
te behoren.
9. In art. 13, eerste lid onder a, Wet op de Omzetbelasting 1968 (Wet
OB 1968) is bepaald dat de belasting in gevallen waarin ingevolge art.
35 van de Wet een faktuur uitgereikt moet worden verschuldigd wordt op
het tijdstip waarop die uitreiking plaatsvindt of, indien de
uitreiking niet tijdig plaatsvindt, op het tijdstip waarop de
uitreiking had moeten geschieden.
10. Van belang is in dit verband voorts de Zesde Richtlijn van de Raad
van de Europese Gemeenschappen betreffende de harmonisatie van de
wetgevingen van de Lidstaten inzake omzetbelasting van 17 mei 1977, nr
77/388/EEG, Pb nr L 145, blz 1, 1977/06/13. Art. 10, eerste lid,
onderdeel b, van de Richtlijn luidt:
"De belasting wordt geacht "verschuldigd te zijn" wanneer de schatkist
krachtens de wet de belasting met ingang van een bepaald tijdstip van
de belastingplichtige kan vorderen, ook al kan de betaling daarvan
worden uitgesteld."
11. Naar mijn inzicht volgt uit deze bepalingen dat de Staat reeds
door het verschuldigd worden van de omzetbelasting een zo zekere
aanspraak op dat bedrag verkrijgt, dat het vanaf dit moment geacht kan
worden aan de Staat toe te behoren in de zin van art. 321 Sr. Vanaf
dat moment is de ondernemer ten aanzien van dat bedrag aan te merken
als een houder, die krachtens zijn in de belastingwet neergelegde
rechtsbetrekking tot de Staat verplicht is het verschuldigde bedrag
aan de Staat te voldoen
12. Daaraan doet niet af dat degene die omzetbelasting heeft af te
dragen krachtens art. 14, eerste lid, Wet OB 1968 verplicht is de in
een tijdvak verschuldigd geworden omzetbelasting op aangifte te
voldoen, hetgeen over het algemeen dient te geschieden na een
kwartaal, ofschoon de Belastingdienst ook telkens na ommekomst van een
maand aangifte en betaling kan eisen. Overigens blijkt uit de
verklaring die verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep heeft
afgelegd, zoals weergegeven in het daarvan opgemaakte proces-verbaal,
dat de Belastingdienst op zeker moment maandelijkse aangiften van hem
is gaan verlangen.
Bij deze heffingswijze maakt de belastingplichtige zelf zijn reeds
bestaande materiële belastingschuld tot een formele. Hij legt door dat
formaliseren van de belastingschuld de omvang van zijn
betalingsverplichting vast, die overigens door het opleggen van
naheffingsaanslagen kan worden gecorrigeerd. Voorts geeft de regeling
van de aangifteplicht de ondernemer duidelijkheid omtrent het moment
waarop hij (uiterlijk) aan de aangifte- en betalingsverplichtingen
moet voldoen. Ook vormt de aangifte een aanknopingspunt om
verschuldigde belasting in verband te brengen met bedragen die de
ondernemer toekomen, en die hij op de verschuldigde belasting in
mindering kan brengen.
13. Het (moment van) formaliseren van de belastingschuld mag evenwel
niet vereenzelvigd worden met het ontstaan van de materiële
belastingschuld. Die materiële belastingschuld ontstaat doordat zich
een wettelijk omschreven belastbaar feit voordoet, op het in de wet
geregelde moment. Uit de wijze waarop de heffing van omzetbelasting is
geregeld vloeit naar mijn inzicht voort dat het verschuldigde bedrag
reeds vanaf dat moment de Staat toekomt, zodat het kan worden
aangemerkt als een goed dat de Staat toebehoort in de zin van art. 321
Sr.
14. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de nog
niet op aangifte voldane maar wel reeds verschuldigd geworden
omzetbelasting aan de Staat der Nederlanden toebehoorde, in de zin van
art. 321 Sr, getuigt naar mijn inzicht niet van een onjuiste
rechtsopvatting.
Nu uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de
omzetbelasting verschuldigd was geworden (en overigens ook dat
verzoeker op zodanige wijze over het verschuldigde heeft beschikt dat
het is onttrokken aan inning door de belastingdienst), is de
bewezenverklaring toereikend gemotiveerd.
15. Hieruit vloeit voort dat de klacht over het achterwege blijven van
een gemotiveerde beslissing op het in hoger beroep gevoerde verweer
dat van opzettelijke en wederrechtelijke toeëigening geen sprake kan
zijn aangezien er over het eerste kwartaal van 1998 nog geen aangifte
omzetbelasting was gedaan evenmin tot cassatie kan voeren, nu dat
verweer, gelet op het vorenstaande, slechts verworpen had kunnen
worden.
Het middel faalt.
16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn
bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik
niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het
beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,