Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF2679 Zaaknr: C01/273HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 28-03-2003
Datum publicatie: 28-03-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
28 maart 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/273HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. ,
2. ,
beiden wonende te ,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. H.A. Groen,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: - heeft bij
twee exploiten van 26 augustus 1998 eisers tot cassatie - verder te
noemen: en - gedagvaard voor de Rechtbank te
Leeuwarden en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor
zover wettelijk toegestaan, voor recht te verklaren dat en
aansprakelijk zijn jegens voor alle schade
welke heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het
ten processe bedoelde onrechtmatig handelen van hen, met hun
veroordeling tot betaling aan van een bedrag aan
schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens
de wet.
en hebben de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft na een tussenvonnis van 31 maart 1999, waarbij een
comparitie van partijen is gelast, bij eindvonnis van 15 september
1999 de vordering afgewezen.
Tegen dit eindvonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Leeuwarden. en hebben incidenteel
hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 13 juni 2001 heeft het Hof in het principaal en het
incidenteel appel het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw
rechtdoende, de vordering van alsnog toegewezen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof hebben en beroep in
cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht
en maakt daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het
bestreden arrest en tot bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) In het kader van de Witmarsumer Merke heeft op 2 augustus 1997 in
de gemeente Wûnseradiel, een wedstrijd met een spelelement
plaatsgevonden. Over de Bottefeart is een kabel gespannen, waaraan een
katrol hing. De deelnemers aan de wedstrijd moesten hangende aan deze
katrol naar het midden van de Bottefeart zweven en de katrol dan
loslaten, om te landen op een drijvend plateau. Vervolgens dienden zij
over drijvende platen naar de overkant van het vaarwater te lopen naar
een kanosteiger, waar zij een bel moesten luiden. Dit alles moesten de
deelnemers zo snel mogelijk doen, zonder daarbij nat te worden.
(ii) , en hebben alle drie meegedaan
aan deze wedstrijd. is erin geslaagd de overkant droog te
bereiken, maar en niet.
Laatstgenoemden hebben daarna in het water gegooid,
hoewel zich daartegen verzette. Bij de val in het water
is het linkerbeen van in aanraking gekomen met een
voorwerp dat zich onder het wateroppervlak bevond in de modderige
bodem van de sloot. Dientengevolge is gewond geraakt. Hij
ondervindt nog steeds de gevolgen van deze verwonding.
(iii) Voordat de wedstrijd begon, hebben de organisatoren het
wedstrijdwater oppervlakkig gecontroleerd op de aanwezigheid van
mogelijk gevaarlijke voorwerpen.
3.2 In het onderhavige geding heeft gevorderd zoals onder
1 weergegeven. Hij legde aan zijn vordering ten grondslag dat [eiser
1] en onrechtig jegens hem hebben gehandeld door hem tegen
zijn wil in het water te gooien, zonder te (kunnen) weten of onder
water wellicht gevaarlijke obstakels aanwezig waren.
en voerden verweer. Zij bestreden dat zij jegens
onrechtmatig hebben gehandeld, waartoe zij onder meer
hebben aangevoerd dat het onderhavige voorval plaatsvond in het kader
van een sport- en spel-situatie. Het feit dat zij in het
water hebben gegooid, lag in de lijn der verwachtingen bij een
wedstrijd die op waterpret was gericht. Normaal gesproken is dit
volstrekt onschuldig en risicoloos; het feit dat dit in het
onderhavige geval tot een (ernstige) verwonding heeft geleid, lag
buiten het normale verwachtingspatroon en was voor hen onvoorzienbaar.
3.3 De Rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij heeft overwogen dat
het onderhavige ongeluk niet heeft plaatsgevonden in het kader van een
sport- en spelsituatie omdat weliswaar alle partijen hebben
deelgenomen aan dezelfde wedstrijd, maar zij dat niet tegelijk deden
of tegen elkaar speelden. Toch was de Rechtbank van oordeel dat [eiser
1] en niet onrechtmatig tegenover hebben
gehandeld. Daartoe stelde zij voorop dat gevaarscheppend gedrag
slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van een
ongeval als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de dader zich naar
maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. Dat
laatste is hier niet het geval omdat de deelnemers aan de wedstrijd
rekening moeten hebben gehouden met de mogelijkheid dat zij in het
water zouden vallen, maar zich daardoor niet van deelneming hebben
laten weerhouden omdat zij de kans dat zij daardoor letsel zouden
oplopen kennelijk zeer gering hebben geacht. De kans dat door zo'n val
letsel ontstaat is in het algemeen al klein en in dit geval nog
kleiner omdat het wedstrijdwater tevoren was gecontroleerd, zij het
oppervlakkig.
3.4 heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de
Rechtbank. en hebben incidenteel geappelleerd
tegen het oordeel van de Rechtbank dat het ongeluk niet tijdens een
sport- en spelsituatie heeft plaatsgevonden.
Het Hof heeft eerst geoordeeld dat de Rechtbank terecht tot de slotsom
was gekomen dat van een sport- en spelsituatie geen sprake meer was.
Het Hof heeft hiertoe overwogen dat , na zijn prestatie te
hebben verricht, de bel had geluid en op weg was naar de vaste wal op
het moment waarop hij door en in het water werd
gegooid (rov. 3). Vervolgens heeft het Hof overwogen dat en
laakbaar en onzorgvuldig tegen hebben gehandeld
door hem tegen zijn voor hen kenbare wil in het water te gooien.
Aangezien de Nederlandse wateren niet per definitie geacht kunnen
worden schoon te zijn en hoe dan ook rekening gehouden moet worden met
de mogelijkheid dat ter plaatse overal in het water en/of op de bodem
gevaarlijke voorwerpen waren achtergebleven, ondanks de oppervlakkige
controle van de bodem die de organisatie voor de wedstrijd heeft
uitgevoerd, hadden en zich moeten realiseren dat
het zo waarschijnlijk was dat letsel zou oplopen als
gevolg van hun gedragingen, dat zij zich naar maatstaven van
zorgvuldigheid daarvan hadden moeten onthouden. Door onder deze
omstandigheden toch in het water te gooien, hebben zij
jegens hem onrechtmatig gehandeld (rov. 4).
3.5 en zijn tegen dit arrest in cassatie gekomen
met een vier onderdelen tellend middel. Met onderdeel 1 bestrijden zij
's Hofs oordeel dat de onderhavige gebeurtenis niet in het kader van
een sport- en spelsituatie heeft plaatsgevonden. Met onderdeel 2
voeren zij aan dat in de gegeven omstandigheden het verzet van
niet erop hoefde te duiden dat hij werkelijk niet in het
water wilde worden gegooid (onderdelen 2.1 en 2.2), althans dat het
enkele feit dat een bepaalde gedraging tegen de wil van een deelnemer
aan een sport- en spelsituatie geschiedt, die gedraging niet reeds
onzorgvuldig maakt (onderdeel 2.4). Onderdeel 3 strekt ten betoge dat
's Hof oordeel dat de kans op ernstig letsel voor in de
gegeven omstandigheden zo groot was, dat en zich
in redelijkheid ervan hadden moeten onthouden hem in het water te
gooien, onbegrijpelijk is. Onderdeel 4 ten slotte heeft geen
zelfstandige betekenis.
3.6 De Hoge Raad heeft in een reeks arresten, zoals vermeld in de
conclusie van de Procureur-Generaal onder 10, geoordeeld dat de vraag
of een deelnemer aan een sport of spel onrechtmatig heeft gehandeld
door een gedraging als gevolg waarvan aan een andere deelnemer letsel
is toegebracht, minder spoedig bevestigend moet worden beantwoord dan
wanneer die gedraging niet in een sport- of spelsituatie had
plaatsgevonden. De reden daarvan is dat de deelnemers aan die sport of
dat spel in redelijkheid tot op zekere hoogte gevaarlijke, slecht
gecoördineerde, verkeerd getimede of onvoldoende doordachte
handelingen of gedragingen waartoe de activiteit uitlokt of die daarin
besloten liggen, van elkaar moeten verwachten (vgl. HR 28 juni 1991,
14235, Nl 1992, 622). Aangezien de door die sport of dat spel bepaalde
verhouding tussen de deelnemers daaraan niet direct en geheel hoeft te
veranderen doordat en op het moment waarop aan die sport of dat spel
volgens de daarvoor geldende regels, een einde komt, houdt ook de
verhoogde drempel om aansprakelijkheid te kunnen aannemen, dan niet
steeds direct en geheel op te gelden. Een (korte) tijd daarna kan het
feit dat partijen zo-even nog met elkaar hebben gewedijverd of in een
spelsituatie waren verwikkeld, de verwachtingen die zij van elkaar
mogen of moeten hebben, blijven beïnvloeden, afhankelijk van de aard
van die activiteit en de verdere omstandigheden van het geval.
3.7 Uit het vooroverwogene volgt dat het Hof van een onjuiste
rechtsopvatting heeft blijk gegeven door uit het enkele feit dat
, na het verrichten van zijn prestatie, de bel had geluid,
af te leiden dat partijen zich nadien ten opzichte van elkaar niet
meer in een sport- of spelsituatie bevonden. Door en [eiser
2] is in deze procedure onweersproken erop gewezen dat de onderhavige,
in het kader van de Witmarsumer Merke georganiseerde wedstrijd,
onderdeel uitmaakte van festiviteiten waarbij in het water geraken van
de deelnemers tot het beoogde vermaak behoorde. Met name in een
dergelijke situatie kan aanleiding bestaan aan te nemen dat de door
die wedstrijd bepaalde verhouding tussen de deelnemers niet direct
geheel hoefde te veranderen doordat en op het moment waarop aan die
wedstrijd, volgens de regels waaronder deze plaatsvond, een einde
kwam, zoals in de onferhavige zaak wat betreft het geval
was nadat de bel had geluid. Onderdeel 1 van het middel treft dus
doel.
3.8 De onderdelen 2.1 en 2.2 betogen dat en
weliswaar ter comparitie in eerste aanleg hebben verklaard: "Het is
juist dat zich verzet heeft toen wij probeerden hem in
het water te duwen", maar dat zij daaraan hebben toegevoegd: "In zo'n
situatie is het ook heel gewoon dat het 'slachtoffer' zich verzet,
althans voorwendt dat te doen. Wij weten niet of zich
echt verzette of alleen maar deed of hij zich verzette". Volgens de
onderdelen is het onder deze omstandigheden zonder nadere toelichting
onbegrijpelijk dat het Hof uit het feit dat zich
verzette, "onomstotelijk" heeft afgeleid dat hij niet in het water
wilde worden geduwd.
3.9 De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Wie een handeling
of gedraging doorzet ondanks verzet van een ander, dient in beginsel
steeds rekening te houden met de mogelijkheid (zo niet:
waarschijnlijkheid) dat dit verzet serieus is gemeend en die ander
werkelijk niet wil dat de desbetreffende handeling of gedraging
plaatsvindt. De door en ingeroepen omstandigheden
van het geval hoefden het Hof geen aanleiding te geven hierover anders
te denken. Daarom behoefde zijn beslissing, dat uit het verzet van
onomstotelijk moest worden afgeleid dat hij niet in het
water wilde worden gegooid, geen verdere motivering. Hieruit volgt dat
ook onderdeel 2.3 faalt.
3.10 Onderdeel 2.4 is daarentegen gegrond. Het Hof heeft uit het feit
dat de onderhavige gedraging van en tegen de wil
van geschiedde, zonder meer afgeleid dat "daarmee (...)
het laakbare - en derhalve jegens onzorgvuldige - van
vorenomschreven gedraging in beginsel reeds (is) gegeven". Zoals mede
volgt uit de beoordeling van onderdeel 1 is deze gedraging, die
vrijwel direct volgde nadat zijn deelname aan de
wedstrijd had beëindigd en die op zichzelf past binnen de aard
daarvan, niet onrechtmatig tegenover op grond van het
enkele feit dat zij tegen zijn kenbaar gemaakte wil geschiedde.
In verband hiermee behoeft onderdeel 2.5 geen bespreking.
3.11 Onderdeel 3 treft eveneens doel. Het Hof heeft terecht tot uitgangspunt gekozen dat niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden (HR 9 december 1994, 15527, NJ 1996, 403). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is evenwel onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat de mate van waarschijnlijkheid dat letsel zou oplopen als gevolg van het feit dat hij door en in het water werd gegooid, zo groot was, dat en zich daarvan naar maatstaven van zorgvuldigheid hadden moeten onthouden. Het Hof heeft immers bij de motivering van zijn oordeel geen rekening gehouden met het feit dat partijen zo-even nog met elkaar hadden gewedijverd, hetgeen, zoals hiervoor in rov. 3.6 is overwogen, van belang is bij de beoordeling van de vraag welke gedragingen in die situatie in redelijkheid van en moest verwachten.
3.12 Onderdeel 4 behoeft geen bespreking.
3.13 De slotsom van het vooroverwogene is, dat 's Hofs arrest niet in
stand kan blijven. Verwijzing moet volgen. Na verwijzing zal onder
meer dienen te worden beoordeeld of het feit dat en [eiser
2] in het water hebben gegooid, op het moment waarop zij
dat deden (nog) in de lijn der verwachtingen lag mede gezien het feit
dat zich daartegen heeft verzet en of dit in concreto als
een gevaarlijke gedraging viel aan te merken, gelet op de mate waarin
zij ermee rekening dienden te houden dat op de bodem van het water ter
plaatse gevaarlijke obstakels aanwezig waren, in aanmerking genomen
dat het wedstrijdwater nog even tevoren - zij het oppervlakkig - op
obstakels was gecontroleerd.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 13 juni
2001;
verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt in de kosten van de procedure in cassatie,
tot op deze uitspraak aan de zijde van en begroot
op EUR 372,61 aan verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, A.G. Pos, O. de Savornin
Lohman en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer F.B. Bakels op 28 maart 2003.
*** Conclusie ***
nr. C01/273
Mr. Hartkamp
zitting 3 januari 2003
Conclusie inzake
1)
2)
tegen
Feiten en procesverloop
1) In deze zaak staan centraal a. de vraag of een ongeval plaatsvond
binnen de sport- en spelsituatie en (zo nee), b. of het hof de op
zichzelf correcte maatstaf ter beoordeling van de onrechtmatigheid van
de gedraging op een juiste en begrijpelijke wijze heeft toegepast. In
dit kader zijn de volgende feiten van belang.
Eisers tot cassatie, en , en verweerder in
cassatie, , maken deel uit van de Permanente Commissie te
Witmarsum, een stichting die de jaarlijkse Witmarsumer Merke
organiseert. Op 2 augustus 1997 namen zij deel aan een wedstrijd die
in het kader van deze jaarlijkse Merke werd georganiseerd. Ten behoeve
van deze wedstrijd was over en in het water genaamd Bottefaert, nabij
de Arumerweg, gemeente Wûnseradiel, een hindernisbaan opgericht. Deze
hindernisbaan bestond onder meer uit een over het water gespannen
kabel met daaraan een katrol. De deelnemers moesten hangend aan deze
katrol naar het midden van de Bottefeart gaan en aldaar loslaten om te
landen op een drijvend plateau. Vervolgens moesten zij over drijvende
kunststofplaten naar een permanente kanosteiger lopen om daar een bel
te luiden. Dit alles moest zo snel mogelijk gebeuren zonder daarbij
nat te worden.
Nadat en vergeefs hadden geprobeerd droog de
overkant te bereiken, is hierin wel geslaagd.
Toen na het luiden van de bel over de steiger naar de wal
liep hebben en hem in het water geduwd.
is toen in aanraking gekomen met een zich onder de
wateroppervlakte en vermoedelijk deels in de modderige bodem van de
sloot bevindend voorwerp. Als gevolg daarvan raakte hij gewond aan
zijn linkerbeen. Hij heeft zich onder behandeling gesteld van artsen
en zich laten verplegen in het ziekenhuis.
2) heeft en bij exploot van 26
augustus 1998 gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te
Leeuwarden. Hij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat
en jegens hem aansprakelijk zijn voor alle schade die hij
heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van hun onrechtmatig
handelen alsmede om en te veroordelen tot
vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat.
en hebben verweer gevoerd. Zij hebben het blote
voorval erkend, maar stellen zich op het standpunt niet onrechtmatig
te hebben gehandeld. Daartoe hebben zij onder meer aangevoerd dat de
door geleden schade voor hen niet voorzienbaar was en dat
er sprake is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Tijdens
een comparitie van partijen hebben zij hieraan nog toegevoegd dat het
gaat om een sport- en spelsituatie.
3) Nadat is getracht de zaak tijdens de comparitie te schikken, heeft
de rechtbank bij vonnis van 15 september 1999 de vordering van
afgewezen. Samengevat heeft zij daartoe overwogen dat het
ongeval niet heeft plaatsgevonden in een sport- en spelsituatie (r.o.
5). Vervolgens heeft zij het handelen van en
getoetst aan de voor de buiten sport- en spelsituaties geldende
gedragsnorm. Krachtens deze norm is een gedraging onrechtmatig indien
de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van dat
gedrag zo groot is dat de dader zich naar maatstaven van
zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden (r.o. 6). Op grond
van het feit dat zowel als en hebben
meegedaan aan een wedstrijd waarbij zij in het water konden belanden,
oordeelt de rechtbank dat zij de kans dat zij door een val in het
water enig letsel zouden oplopen gering hebben geacht. Hieruit leidt
de rechtbank af dat en geen rekening behoefden te
houden met de mogelijkheid dat door hun gedraging letsel zou
oplopen. Daaraan voegt zij toe dat in het algemeen de ervaring leert
dat het in het water duwen van een ander bij die ander geen letsel tot
gevolg heeft en dat in dit geval die kans nog geringer was nu het
water waarin viel vooraf, zij het oppervlakkig, was
gecontroleerd. De slotconclusie luidt dat en niet
onrechtmatig hebben gehandeld.
4) is onder aanvoering van drie grieven tegen het vonnis
van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te
Leeuwarden. en hebben in het incidentele appel een
grief voorgesteld. Bij arrest van 13 juni 2001 heeft het hof het
vonnis van de rechtbank vernietigd. Het heeft vervolgens voor recht
verklaard dat en aansprakelijk zijn jegens
voor alle schade (nader op te maken bij staat) die
heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het
desbetreffende onrechtmatige handelen.
Het hof is tot dit oordeel gekomen op grond van de volgende
overwegingen. Het ongeval heeft niet plaatsgevonden in een sport-
en/of spelsituatie omdat het zich heeft voorgedaan na het luiden van
de bel, waarmee een einde is gekomen aan de wedstrijd (r.o. 3.2, 3.3,
3.4). Vervolgens heeft het hof uit het feit dat zich
heeft verzet tegen de gedragingen van en die erop
waren gericht hem in het water te doen belanden, "onomstotelijk"
afgeleid dat die gedragingen tegen de wil van
geschiedden. Daarmee is naar het oordeel van het hof het laakbare - en
derhalve jegens onzorgvuldige - van de gedragingen in
beginsel reeds gegeven (r.o. 4.1). Iemand in het water gooien bergt
risico's in zich, hetgeen voor een ieder kenbaar is of behoort te
zijn, aldus het hof. Hieraan is toegevoegd dat de Nederlandse wateren
per definitie niet geacht kunnen worden schoon te zijn en dat daardoor
in de regel niet zichtbaar is wat zich in het water en/of op de bodem
bevindt. Tegen deze achtergrond heeft het hof in het midden gelaten of
de plaats van het ongeval behoorde tot het wedstrijdparcours dat, zij
het oppervlakkig, op obstakels was gecontroleerd (r.o. 4.2). Ten
slotte is het hof tot het oordeel gekomen dat en
onrechtmatig hebben gehandeld omdat zij zich onder de gegeven
omstandigheden hadden moeten realiseren dat de mate van
waarschijnlijkheid van het oplopen van letsel door als
gevolg van hun gedraging zo groot was, dat zij zich naar maatstaven
van zorgvuldigheid van dat gedrag hadden behoren te onthouden (r.o.
4.3, 4.4).
5) en zijn tijdig van het arrest van het hof in
cassatie gekomen. Daartoe hebben zij een middel van cassatie
geformuleerd dat bestaat uit vier onderdelen, waarvan het tweede
uiteenvalt in 5 subonderdelen. heeft geconcludeerd voor
antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk
toegelicht en arrest gevraagd.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) De verschillende onderdelen van het middel stellen aan de orde of
het ongeval heeft plaatsgehad in het kader van sport en of spel en
daarnaast of sprake is van onzorgvuldig gedrag van en [eiser
2], omdat zij zich onder de gegeven omstandigheden van het handelen
had behoren te onthouden, gelet op de voorzienbare gevolgen daarvan.
Deze vragen zijn onafhankelijk van elkaar opgeworpen. Omdat hetgeen de
zorgvuldigheid eist afhangt van de concrete omstandigheden van het
geval zijn zij niet afzonderlijk te beantwoorden. Bovendien, ook
indien de voorliggende situatie niet (meer) als behorend tot sport en
spel kan worden aangemerkt, dient bij het bepalen van de norm waaraan
de gedraging wordt getoetst, ermee rekening gehouden te worden dat de
betrokken personen jegens elkaar geen toevallige passanten waren maar
dat zij voorafgaand aan het ongeval met elkaar aan een wedstrijd
hebben deelgenomen.
7) In het licht van het voorgaande zullen eerst de onderdelen 2 en 3
worden besproken.
Onderdeel 2 is met een rechts- en motiveringsklacht gericht tegen de
oordelen van het hof dat uit het feit dat zich verzette
tegen de handelingen die erop waren gericht hem in het water te doen
belanden, onomstotelijk moet worden afgeleid dat dit tegen de wil van
gebeurde en dat daarmee het laakbare - en derhalve jegens
onzorgvuldige - van de gedragingen is gegeven.
en voeren aan dat het hof op onbegrijpelijke wijze tot de
feitelijke vaststelling is gekomen dat zich tegen hun
handelen heeft verzet. Vervolgens heeft het hof daaraan naar hun
mening ten aanzien van de wil van en de kwalificatie van
de gedraging onjuiste gevolgtrekkingen verbonden.
Onderdeel 3 bouwt voort op onderdeel 2. Het klaagt erover dat het hof
op onbegrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat de gedraging van [eiser
1] en onrechtmatig was jegens . De gebeurtenis
vond plaats tegen de achtergrond van een op althans rond de plaats van
het ongeval georganiseerde wedstrijd waarin het behalen van een nat
pak een deel van het spel was, althans waarin rekening gehouden moest
worden met de mogelijkheid dat overal in het water en/of op de bodem
gevaarlijke voorwerpen achtergebleven waren. Onder deze omstandigheden
hadden en zich niet behoeven te realiseren dat de
mate van waarschijnlijkheid van het oplopen van (ernstig) letsel door
als gevolg van hun gedrag zo groot was, dat zij zich naar
maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag hadden behoren te
onthouden, aldus het middel.
8) Zoals altijd in gevallen van letselschade spreekt de gedachte aan
dat de schadeveroorzakende gedraging onrechtmatig is. Het stelsel van
de wet, een lange reeks arresten van de Hoge Raad en de doctrine in
binnen- en buitenland leren echter dat dit automatisme geldend noch
wenselijk recht is.(1) De aanwezigheid van schade is derhalve niet de
goede maatstaf om de onrechtmatigheid van een gedraging vast te
stellen.
De redenering van het hof dat een handeling die tegen de wil van de
benadeelde plaatsvindt daarmee onzorgvuldig is, is in haar
algemeenheid onjuist. Een mens wordt buiten en meestal ook tegen zijn
wil dagelijks geconfronteerd met de schadelijke gevolgen van eens
anders gedragingen zonder dat deze daarmee onrechtmatig zijn. Een van
de vele voorbeelden hiervan is het ondervinden van een zekere mate van
hinder die inherent is aan het feit dat burgers met elkaar leven. Zij
kunnen verwachten en moeten aanvaarden dat hun gedragingen over en
weer naast voor- ook nadelen meebrengen. In Duitsland wordt dit
beeldend omschreven als "das allgemeine Lebensrisiko". Een gedraging
is pas onrechtmatig als het risico van schade niet door een ieder in
vergelijkbare mate wordt of kan worden vergroot, maar als er sprake is
van een zogenoemde eenzijdige risicoverhoging aan de zijde van de
dader. Hiervan is sprake indien gedrag op zodanige wijze het risico
van schade verhoogt, dat betrokkenen dit over en weer niet van elkaar
behoeven te verwachten.(2)
9) In deze zaak is de vraag is of het hof op juiste en begrijpelijke
wijze tot het oordeel is gekomen dat en
onrechtmatig hebben gehandeld. Zoals gezegd dient de beantwoording van
deze vraag te geschieden aan de hand van een vaststelling van de
risico's die partijen onder de gegeven omstandigheden over en weer van
elkaar te verwachten hebben. Welke risico's enerzijds en
en anderzijds van elkaar te verwachten hadden
hangt minder af van de vaststelling of de gedragingen net wel of net
niet wordt geacht tot sport en spel te behoren dan van het in cassatie
vaststaande gegeven dat zij alledrie deelnamen aan een wedstrijd.
10) Uit eerdere arresten van de Hoge Raad heeft het hof kennelijk afgeleid dat met het luiden van de bel door de wedstrijd was afgelopen en dat daarmee eveneens de sport- en spelsituatie was beëindigd. Vooruitlopend op de behandeling van de tegen dit oordeel gerichte klacht (zie onder 18) wijs ik op het volgende. Deze arresten hadden betrekking op sporten waarbij gelijktijdig meer dan één speler betrokken is, zoals judo, voetbal en tennis; zie HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 (tennisbal) en HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 (natrap), beide m.nt. CJHB; HR 11 november 1994, NJ 1996, 376 m.nt. CJHB (judoworp). In dit geval gaat het echter om een activiteit waarbij de deelnemers de competitie niet gelijktijdig aangaan. Het is dan de vraag of met het luiden van de bel door een individuele deelnemer ook sprake is van het einde van de sport- en spelsituatie.(3) Of een gebeurtenis plaatsvindt binnen het kader van een sport en/of spel is naar mijn mening niet alleen afhankelijk van het tijdsbestek waarin zij zich voordeed, maar ook van de plaats waar zij plaatsvindt en van de hoedanigheid en de gedragingen van de daarbij betrokken partijen. Zo bezien behoeft een sport- en spelsituatie niet of helemaal aan- of helemaal afwezig te zijn. Dikwijls is sprake van een verdichting en verdunning van de elementen die kenmerkend zijn voor een sport- en spelsituatie, zodat in meer of mindere mate de aan sport- en spel inherente verlichte aansprakelijkheid geldt.(4)
11) In het verlengde hiervan ligt dat, ook als er
veronderstellenderwijze vanuit wordt gegaan dat een einde is gekomen
aan de sport- en spelsituatie, mijns inziens niet valt te verdedigen
dat partijen zich onmiddellijk daarna tot elkaar verhouden als
toevallige passanten.(5) Of en in welke mate hun rechtsverhouding nog
(mede) wordt bepaald door het feit dat zij deelnemers waren aan
hetzelfde spel of dezelfde sport, hangt uiteraard in sterke mate af
van de omstandigheden van het geval. In beginsel is de afweging van
deze omstandigheden voorbehouden aan de feitenrechter. Maar de
feitenrechter mag daarbij niet uitgaan van een onjuiste
rechtsopvatting. Van een onjuiste rechtsopvatting kan sprake zijn
indien bepaalde vaststaande en van belang zijnde omstandigheden niet
in de beoordeling zijn betrokken of tot een onjuiste gevolgtrekking
hebben geleid.(6) De Hoge Raad houdt zich aldus in het kader van de
toepassing van de rechtsregel in belangrijke mate bezig met weging van
de feiten. Hij doet dit om na te gaan of de wijze waarop de norm
(zelfs als die op zich juist gekozen zou zijn) in het licht van deze
feiten is uitgelegd en op grond daarvan is toegepast, blijk geeft van
een onjuiste rechtsopvatting. Indien de Hoge Raad dergelijke gevallen
niet binnen zijn beoordeling zou betrekken, zou dit onder het mom van
verwevenheid met de feiten leiden tot rechtsongelijkheid en daarmee
tot rechtsonzekerheid voor toekomstige gevallen. Illustratief daarvoor
zijn de uiteenlopende oordelen van de feitenrechters in de zaken van
de verhuizende zusjes en de zwiepende tak,(7) in welke zaken de
beoordeling door de Hoge Raad heeft geleid tot afwijzing van de
vordering uit onrechtmatige daad.
12) In dit geval is het hof op grond van naar zijn oordeel in het
algemeen gelden uitgangspunten tot de slotsom gekomen dat en
onrechtmatig hebben gehandeld. Zo heeft het hof geoordeeld
dat het in het water gooien van iemand risico's in zich bergt en dat
dit voor een ieder kenbaar is of behoort te zijn. Daaraan heeft het
toegevoegd dat de Nederlandse wateren, zoals de onderhavige, per
definitie niet geacht kunnen worden schoon te zijn, zodat niet
zichtbaar is wat zich in het water en/of op de bodem bevindt. Hieruit
wordt vervolgens afgeleid dat ook indien er ter plaatse van een
evenement oppervlakkig op obstakels wordt gecontroleerd, er hoe dan
ook rekening mee moet worden gehouden dat overal in het water en/of op
de bodem gevaarlijke voorwerpen achtergebleven kunnen zijn. Onder deze
omstandigheden is de mate van waarschijnlijkheid van het oplopen van
letsel als gevolg van het in het water duwen van zo
groot, dat en zich van dit gedrag hadden moeten
onthouden.
13) Mijns inziens valt over de geldigheid van de door het hof aan zijn
oordeel ten grondslag gelegde algemene uitgangspunten te twisten. Zij
impliceren dat ieder kind dat zijn vriendje tijdens hun spel in het
water duwt onrechtmatig handelt. Eveneens brengen zij mee dat jegens
de winnaars van een roeiwedstrijd die door hun verliezende
tegenstanders te water worden gelaten onrechtmatig wordt gehandeld.
Bovendien leidt het consequent doordenken van deze uitgangspunten tot
de conclusie dat het organiseren van evenementen op en om het water
onrechtmatig is, omdat er altijd rekening mee gehouden moet worden dat
het water vies is en de bodem bedekt met onzichtbare obstakels.(8)
14) Voor het onderhavige geval is het bezwaar van deze uitgangspunten
dat zij niet zijn toegesneden op de concrete omstandigheden. Het hof
heeft niet in zijn oordeel betrokken het onbetwiste feit dat
en enerzijds en anderzijds als deelnemers van
een in het kader van sport en/of spel georganiseerde wedstrijd tot
elkaar in een andere verhouding stonden dan willekeurige
voorbijgangers. Deze omstandigheid is echter essentieel voor het
vaststellen van de mate van zorgvuldigheid die in de concrete situatie
van en mocht worden verlangd.(9) In het
relativiteitsvereiste ligt de gedachte besloten dat een gedraging die
onrechtmatig is of zou kunnen zijn jegens de een, dat niet zonder meer
is jegens ieder ander. Zo kan men zich door zijn eigen gedrag, in een
mate die wordt bepaald door de specifieke omstandigheden van het
geval, onttrekken aan de bescherming van art. 6:162 BW.(10) Dit had
het hof moeten betrekken bij het toepassen van de - op zichzelf juiste
- maatstaf die in de bewoordingen van de Hoge Raad inhoudt dat niet
reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van
aan een bepaald gedrag inherent gevaar, dat gedrag onrechtmatig doet
zijn, maar dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is
indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van
letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de
dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had
moeten onthouden.
Hoewel deze maatstaf dat niet uitdrukkelijk aangeeft, dient de
zorgvuldigheid van een gedraging en daarmee de vraag of iemand zich
van een gedraging had behoren te onthouden, te worden beoordeeld aan
de hand van de situatie waarin beide partijen zich hebben begeven. Bij
toetsing aan de genoemde maatstaf dient dus betrokken te worden het
gevaar dat partijen gezien hun bijzondere verhouding over en weer van
elkaar redelijkerwijze kunnen en moeten verwachten. Iemand die in het
struikgewas met een aantal anderen gaat wandelen, dient ermee rekening
te houden dat een medewandelaar wel eens een tak kan doen opzwiepen.
Als de tak vervolgens in zijn oog komt, is de handeling van de
medewandelaar niet om die reden onrechtmatig. Het is objectief
voorstelbaar en denkbaar dat het doen opzwiepen van een tak een gevaar
in het leven roept waarvan de verwezenlijking (ernstige) schade tot
gevolg kan hebben.(11) Toch brengt de tussen partijen bestaande en
door henzelf gecreëerde situatie mee dat zij deze risico's over en
weer (en dus in gelijke mate) van elkaar te verwachten hebben. Indien
het gevaar zich verwezenlijkt kan de benadeelde zich er niet op
beroepen dat de ander zich van zijn gedraging had behoren te onthouden
omdat de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval te groot was. Het
gaat namelijk onder deze omstandigheden niet zozeer om de mate van de
waarschijnlijkheid van de schade, maar om de mate waarin partijen de
gedragingen waaraan de schade mogelijk is verbonden, wederzijds kunnen
verwachten. Indien de gedraging die de schade heeft veroorzaakt
behoort tot het scala van gedragingen dat onder de gegeven
omstandigheden als normaal of redelijk valt aan te merken(12), is zij
niet onrechtmatig jegens de benadeelde. De keerzijde van deze medaille
is dat de benadeelde zich niet op de bescherming van art. 6:162 BW kan
beroepen.
15) Zoals bekend is de voorgaande redenering terug te vinden in de
jurisprudentie van de Hoge Raad waarin als uitgangspunt gold dat de
schadeveroorzakende gedraging had plaatsgevonden in het kader van
sport en/of spel: "... dat gedragingen in het kader van het
tennisspel, die buiten de spelsituatie onvoorzichtig en daarom
onrechtmatig zouden zijn geweest, binnen de spelsituatie dit karakter
niet behoeven te hebben, omdat de deelnemers aan het spel gedragingen
waartoe het spel uitlokt, waaronder onvermijdelijk van tijd tot tijd
ook misslagen, over en weer van elkaar hebben te verwachten, terwijl
een dergelijke gedraging niet onzorgvuldig wordt op de enkele grond
dat zij door een ongelukkige samenloop van omstandigheden tot gevolg
heeft dat een der deelnemers ernstig letsel oploopt."(13) Mijns
inziens is deze redenering ruimer toepasbaar en wordt zij, zij het
impliciet(14), reeds ruimer toegepast. Ook als een gedraging niet valt
binnen de omschrijving "in het kader van sport en/of spel" behoort bij
de toetsing aan de zorgvuldigheid ermee rekening gehouden te worden
dat zij plaatsvond in de sfeer van sport en/of spel.(15) In
overeenstemming hiermee dient in gevallen die niet met sport en/of
spel te maken hebben, bij toetsing aan de zorgvuldigheid eveneens
rekening gehouden te worden met de vraag of partijen de gedraging over
en weer van elkaar in redelijkheid konden verwachten. Dat het op de
gedraging volgende ongeval niet onder alle omstandigheden zodanig
waarschijnlijk was dat de dader zich naar eisen van de hem jegens de
benadeelde betamende zorgvuldigheid van zijn gedraging had behoren te
onthouden, is dus niet de enige omstandigheid die beslissend is.
16) Situaties waarin schade is geleden als gevolg van een gedraging die in het kader van de concrete omstandigheden niet als abnormaal, onverwacht en onredelijk kan worden aangemerkt, kunnen worden omschreven als ongelukkige samenloop van omstandigheden. Deze formulering vormt mijns inziens niet een criterium op grond waarvan kan worden vastgesteld of een gedraging wel of niet onrechtmatig is. Wel maakt zij duidelijk welke gedachte schuil gaat achter het oordeel dat de gedraging niet onrechtmatig is. Ieder ander had onder dezelfde omstandigheden hetzelfde kunnen doen, zonder dat hij zich zou moeten afvragen of hij in zijn relatie tot de potentiële benadeelde van zijn kant een eenzijdig risico in het leven zou roepen. Er is niet sprake van een omstandigheid die in de tussen partijen bestaande verhouding uitzonderlijk is, maar van een samenloop van voor de hand liggende omstandigheden die door toeval tot een ongewenst resultaat leiden. In deze benadering(16) is de formulering "ongelukkige samenloop van omstandigheden" niet zinledig en heeft zij meerwaarde.(17)
17) Op grond van het voorgaande slagen de onderdelen 2 en 3. De Hoge
Raad kan de zaak zelf afdoen door na vernietiging van het arrest van
het hof het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen. De vastgestelde
omstandigheden laten mijns inziens niet een andere conclusie toe dan
dat de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van de
gedraging van en niet zo groot was dat zij zich
daarvan naar maatstaven van zorgvuldigheid hadden moeten onthouden,
mede omdat deze gedraging door onder de gegeven
omstandigheden kon worden verwacht. Het letsel van is
derhalve ontstaan in een situatie die kan worden aangeduid als
ongelukkige samenloop van omstandigheden.
18) Onderdeel 1 is met een rechts- en/of motiveringsklacht gericht
tegen de rechtsoverwegingen van het hof waarin het heeft geoordeeld
dat in casu niet sprake is van een sport- en spelsituatie. Aangevoerd
wordt dat tot een sport- en spelsituatie ook kunnen behoren eenzijdige
handelingen die zich afspelen in de periferie van een spel of
wedstrijd en die passen in de sfeer van dat spel of die wedstrijd en
bovendien dat met het luiden van de bel door wel aan de
wedstrijd maar daarmee niet zonder meer aan de sport- en spelsituatie
een einde was gekomen.
Onder 6, 10 en 11 ben ik hierop reeds zijdelings ingegaan. De klacht
behoeft geen afzonderlijke behandeling nu de in de onderdelen 2 en 3
vervatte, meer omvattende klachten, m.i. slagen.
19) Onderdeel 4 bevat geen zelfstandige klacht.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot
bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (2000), p. 57/8
en Asser-Hartkamp 4-III (2002), nr. 14.
2 Sieburgh a.w., p. 16.
3 Vgl. het genoemde arrest HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621
(tennisbal), waarin is geoordeeld dat het slaan van ballen over het
net tussen de games door ook een handeling is die plaats vindt in het
kader van de sportbeoefening.
4 Zie Van Dam, Risico-aanvaarding "afgeschaft": onrechtmatigheid bij
sportbeoefening, NTBR 1992, p. 112/3. Hij merkt op dat binnen de voor
sport en spel geldende lichte norm kan worden gevarieerd.
5 Vgl. Hijma, noot bij HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 onder 5 en 6, die
het belang van de bijzondere context benadrukt. Zie ook Schoordijk, De
normen van maatschappelijke betamelijkheid in sport en spel, WPNR 6023
(1991), p. 726 die spreekt over het recht van de subculturen en
Roelvink, Omgestoten wijnglazen en andere ongelukjes, in: CJHB (Bundel
Brunner, 1994), p.331/2 die schrijft dat de mate van zorgvuldigheid
die mag worden verlangd afhangt van de specifieke situatie.
6 Zie HR 9 december 1994, NJ 1996, 403 m.nt. CJHB (zwiepende tak),
waarin de Hoge Raad (in afwijking van A-G De Vries Lentsch-Kostense
die in de conclusie onder 7 betoogt dat in gevallen als de onderhavige
verschillend kan worden gedacht over de vraag of wel of niet een
groter risico is genomen dan redelijkerwijs verantwoord was, maar dat
het oordeel van de feitenrechter als verweven met waarderingen van
feitelijke aard in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst) het
arrest van het hof vernietigde omdat het hof niet had onderzocht of de
mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als het onderhavige (...)
zo groot was dat Werink zich, naar de eisen van de hem jegens Hudepohl
betamende zorgvuldigheid, van het geven van die schop had behoren te
weerhouden. Omdat omtrent de toedracht van het ongeval overigens
onvoldoende was gesteld en/of komen vast te staan, achtte de Hoge Raad
de vordering van Hudepohl niet voor toewijzing vatbaar en bekrachtigde
hij het afwijzende vonnis van de rechtbank. Zie op vergelijkbare wijze
HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 m.nt. JH (verhuizende zusjes). Mijn
conclusie strekte tot verwerping, op de grond dat het hof niet blijk
had gegeven van een verkeerde rechtsopvatting nu het het juiste
criterium tot uitgangspunt had genomen en de beslissing sterk met de
beoordeling van de feiten van het geval was verweven, zodat zij zich
voor het overige slechts voor een beperkte cassatiecontrole leende. De
Hoge Raad oordeelde wederom anders. Het hof had de geldende maatstaf
miskend, omdat het op grond van de vaststaande feiten niet tot een
andere conclusie had kunnen komen dan dat hier sprake was geweest van
een ongelukkige samenloop van omstandigheden. De in het geding zijnde
gedraging maakte een ongeval als het onderhavige niet onder alle
omstandigheden zodanig waarschijnlijk dat Monique zich naar de eisen
van de haar jegens Wendy betamende zorgvuldigheid daarvan had behoren
te onthouden.
7 Verhuizende zusjes: volgens de rechtbank onrechtmatige daad, volgens
het hof onrechtmatige daad met 50% eigen schuld; zwiepende tak:
volgens de rechtbank geen onrechtmatige daad, volgens het hof
onrechtmatige daad.
8 Zie in vergelijkbare zin Brunner, noot bij HR 28 juni 1991, NJ 1992,
622 onder 3, die betoogt dat indien iedere overtreding van de
spelregels een onrechtmatige daad zou opleveren, "de organisatie van
wedstrijden en het deelnemen daaraan ongeoorloofd (zou) zijn, wegens
het grote aantal onrechtmatige daden dat voorzienbaar en
onvermijdelijk daarbij wordt gepleegd."
9 Zie ook Hijma, noot bij HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 (verhuizende
zusjes) onder 4 en 5.
10 Zie Hartlief & Tjittes, Het spel en de knikkers, VR 1992, p. 58/9,
die hierbij de "in pari delicto"-gedachte betrekken, en Sieburgh a.w.,
p. 55.
11 De overweging van de Hoge Raad die zich concentreert op de beperkte
mate van waarschijnlijkheid van het ongeval (r.o. 3.4 en 3.6), vind ik
dan ook niet erg overtuigend.
12 Vgl. HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 m.nt. CJHB resp. Schoordijk, De
normen van maatschappelijke betamelijkheid in sport en spel, WPNR 6022
(1991), p. 706.
13 HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621, m.nt. CJHB (tennisbal).
14 Zie HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 (verhuizende zusjes) en in het
bijzonder de noot van Hijma onder 4 en 5.
15 Uiteraard ben ik van mening dat "gemene overtredingen" (zoals in HR
28 juni 1991, NJ 1992, 622, m.nt. CJHB, natrap) ook onder deze
verruiming onrechtmatig zijn. Deze gedragingen kunnen partijen
wellicht over en weer van elkaar verwachten, maar zij zijn normaal
noch redelijk.
16 Die mijns inziens is gekozen in HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621,
m.nt. CJHB: "... terwijl een dergelijke gedraging niet onzorgvuldig
wordt op de enkele grond dat zij door een ongelukkige samenloop van
omstandigheden tot gevolg heeft dat een der deelnemers ernstig letsel
oploopt." Anders dan in de op dit arrest volgende jurisprudentie is de
formulering "ongelukkige samenloop van omstandigheden" hier niet
gebruikt om een gedraging te kenmerken.
17 Sieburgh, a.w., p. 17, Hijma, noot bij HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300
onder 3. Anders Van Dam, Het zinledige osvo-"criterium", VR 2001, p.
139-142.