Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF3067 Zaaknr: C01/351HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 28-03-2003
Datum publicatie: 28-03-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
28 maart 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/351HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. G.C. Makkink,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: - heeft bij
exploit van 5 september 1995 eiser tot cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en
gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen
tot betaling van een bedrag van f 85.000,--, te vermeerderen met de
wettelijke rente daarover vanaf 2 juni 1992, en met de
buitengerechtelijke kosten ten bedrage van f 5.810,--, kosten
rechtens.
heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 6 juni 1997 tot
bewijslevering toegelaten en bij eindvonnis van 17 december 1999 de
vordering afgewezen.
Tegen beide vonnissen heeft hoger beroep ingesteld bij
het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij arrest van 27 augustus 2001 heeft het Hof beide vonnissen van de
Rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van
alsnog toegewezen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen is verstek verleend.
heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot
vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar
een aangrenzend hof.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de
Advocaat-Generaal onder 2.1 tot en met 2.8 vermelde feiten. Van die
feiten is met name van belang dat , die voor als
advocaat optrad in diens geschil met , heeft nagelaten
te waarschuwen voor het verbeuren van dwangsommen in de
periode gelegen tussen de betekening van het tussen hem en [betrokkene
1] op 27 november 1990 door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch
gewezen arrest en het instellen van cassatieberoep tegen dat arrest
indien in die periode zijn bedrijfsactiviteiten niet zou
staken.
3.2 In tegenstelling tot de Rechtbank heeft het Hof
aansprakelijk geoordeeld voor de als gevolg van het achterwege blijven
van die waarschuwing door geleden schade. Deze beliep
naar het oordeel van het Hof het door gevorderde bedrag
van f 85.000,--, de som van de in genoemde periode verbeurde
dwangsommen. Het verweer van , dat , ook als hij
wel voor het verbeuren van dwangsommen zou zijn gewaarschuwd, vanwege
de decemberdrukte toch zijn bedrijfsactiviteiten niet zou hebben
gestaakt, deed volgens het Hof niet ter zake. "Alleen ingeval
juist zou zijn ingelicht door omtrent het
verbeuren van dwangsommen en hij desondanks om hem moverende redenen
ervoor zou hebben gekozen zijn bedrijfsactiviteiten voort te zetten,
daarmee desbewust een risico nemend, zou dat geheel voor zijn rekening
en risico komen. Die situatie heeft zich in het onderhavige geval
echter niet voorgedaan.", aldus het Hof in zijn rov. 4.6.4.
3.3 Het middel keert zich met een rechtsklacht en een
motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel dat het verweer, dat
vanwege de decemberdrukte toch zijn bedrijfsactiviteiten
niet zou hebben gestaakt, irrelevant is voor de vaststelling van de
schade, welk oordeel kennelijk aldus moet worden begrepen, dat -
anders dan subsidiair had betoogd - voor die
schadevaststelling evenmin relevant is of bij de
voortzetting van de exploitatie ter plaatse voordeel heeft genoten in
vergelijking met het geval dat hij die exploitatie onmiddellijk zou
hebben gestaakt. Naar het middel terecht betoogt, heeft het Hof aldus
oordelende miskend dat voor de vaststelling van de door
als gevolg van de tekortkoming van geleden schade een
vergelijking dient te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na
het uitblijven van de waarschuwing inzake het verbeuren van
dwangsommen en de hypothetische situatie bij het wegdenken van die
tekortkoming. De rechtsklacht slaagt derhalve.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27
augustus 2001;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het
Gerechtshof te Arnhem;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 1.227,99 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en
P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B.
Bakels op 28 maart 2003.
*** Conclusie ***
C01/351 HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 3 januari 2003
Conclusie inzake:
tegen
1. Inleiding
1.1. Eiser tot cassatie, hierna , was advocaat van verweerder
in cassatie, hierna , in diens geschil met een zekere
. heeft in deze hoedanigheid nagelaten om
ervoor te waarschuwen dat hij bij continuering van zijn
bedrijf, dwangsommen zou verbeuren. In cassatie is de berekeningswijze
van de door geleden schade aan de orde, en met name of
die zonder meer gesteld moet worden op het bedrag van de door
aan verbeurde dwangsommen.
2. Feiten(1)
2.1. Eind 1987 heeft in een bedrijf
gevestigd. Daarin werd elders geslacht gevogelte aangevoerd, bewaard,
gesneden en verpakt, en werd de groothandel in pluimveeproducten
uitgeoefend.
2.2. Een buurman van , , heeft tegen deze
bedrijfsuitoefening bezwaar gemaakt, kort gezegd wegens strijd met het
bestemmingsplan en het ontbreken van een hinderwetvergunning.
2.3. heeft in een door aangespannen procedure, als advocaat bijgestaan.
2.4. Bij vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 2 februari
1990 is het verboden, na de dag van betekening van het
vonnis, bedrijfsactiviteiten in en vanuit zijn inrichting te
te verrichten op verbeurte van een dwangsom van fl.
1.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat met de
naleving van het verbod in gebreke zal blijven. Dit vonnis is betekend
op 5 februari 1990. Op 6 februari 1990 is daartegen door
hoger beroep ingesteld.
2.5. Bij arrest van het hof van 27 november 1990 is het vonnis door
het hof bekrachtigd. Dit arrest is op 4 december 1990 aan
betekend.
2.6. Door tussenkomst van heeft tegen voormeld
arrest beroep in cassatie ingesteld. Dit is geschied op 26 februari
1991 door betekening van de cassatiedagvaarding. Bij arrest van 15 mei
1992 (nr. 14.725, toevoeging A-G) heeft de Hoge Raad dat beroep
verworpen.
2.7. heeft niet gewezen op het risico dat hij de
vóór het instellen van cassatieberoep reeds verbeurde dwangsommen zou
dienen te betalen.(2)
2.8. heeft tegenover aanspraak gemaakt op
betaling van een bedrag van fl. 85.000,-- ter zake van verbeurde
dwangsommen in de periode van 4 december 1990 tot 26 februari 1991,
welk bedrag aan heeft betaald.
3. Procesverloop(3)
3.1. heeft gedagvaard voor de rechtbank te
's-Hertogenbosch en betaling van fl. 85.000,-- gevorderd omdat
in de behartiging van de belangen van te kort zou zijn
geschoten, althans omdat hij niet zou hebben gehandeld zoals van een
redelijk handelend en bekwaam advocaat verwacht mocht worden.
3.2. Bij vonnis van 6 juni 1997 heeft de rechtbank
toegelaten te bewijzen dat hem heeft medegedeeld dat
door het instellen van cassatieberoep reeds vervallen
dwangsommen niet verschuldigd zou zijn.
3.3. Bij vonnis van 17 december 1999 heeft de rechtbank
niet geslaagd geacht in het hem opgedragen bewijs en de vordering van
afgewezen.
3.4. is van dit vonnis in beroep gekomen bij het
gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De grieven strekten ertoe het geschil
in volle omvang aan het hof voor te leggen. heeft verweer
gevoerd.
3.5. Bij arrest van 27 augustus 2001 heeft het hof het vonnis van de
rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, veroordeeld tot
betaling aan van de gevorderde fl. 85.000,--, te
vermeerderen met de wettelijke rente.
3.6. De in cassatie relevante overwegingen van 's hofs arrest luiden
als volgt:
'4.6.3. Door niet te waarschuwen tegen het verbeuren van
dwangsommen tussen de datum van betekening van het arrest en het
instellen van het cassatieberoep heeft niet gehandeld in
overeenstemming met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en
redelijk handelend raadsman mag worden verwacht. is dan ook
aansprakelijk voor de schade die daaruit voor - het
verbeuren van dwangsommen ad fl. 85.000,00,-- - is ontstaan.
4.6.4. Nu niet heeft gewaarschuwd waardoor
over het risico van de verschuldigdheid van de
dwangsommen niet was geïnformeerd, is het verweer dat
vanwege de decemberdrukte toch zijn bedrijfsactiviteiten niet zou
hebben gestaakt niet relevant. Alleen ingeval juist zou
zijn ingelicht door omtrent het verbeuren van dwangsommen en
hij desondanks om hem moverende redenen ervoor zou hebben gekozen zijn
bedrijfsactiviteiten voort te zetten, daarmee desbewust het risico
nemend, zou dat geheel voor zijn rekening en risico komen. Die
situatie heeft zich in het onderhavige geval echter niet voorgedaan.
(...)'
3.7. heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen
is verstek verleend.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 4.6.4.
Het middel bevat geen onderdelen, maar het is in de
cassatiedagvaarding aan te treffen onder het hoofd 'Toelichting',
onder de punten 10 e.v. aldaar.
4.2. Onder de punten 10 en 11 klaagt dat het oordeel van het
hof dat de door de beroepsfout geleden schade uit de verbeurde
dwangsommen bestaat, althans daarmee gelijk kan worden gesteld, blijk
geeft van een onjuiste rechtsopvatting en in ieder geval onvoldoende
is gemotiveerd.
Verwijzend naar drie arresten van de Hoge Raad, onderbouwt
zijn klacht met de stelling dat voor de vaststelling van de omvang van
de schade als gevolg van de fout, een vergelijking moet worden gemaakt
tussen de situatie waarin zich thans bevindt en de
situatie waarin hij zich zou hebben bevonden indien hem juist
zou hebben geadviseerd. Het hof heeft, aldus , die vergelijking
ten onrechte niet gemaakt en de schade eenvoudig op het bedrag van de
verbeurde dwangsommen gesteld.
4.3. Onder punt 12 memoreert zijn stellingen in eerste aanleg
op dit punt, stellingen die het hof betitelt als 'het verweer dat
vanwege de decemberdrukte toch zijn bedrijfsactiviteiten
niet zou hebben gestaakt', waarna in de eerste volzin van punt
13 klaagt dat het hof dit verweer ten onrechte als 'niet relevant'
heeft beoordeeld en de juistheid van die stellingen ten onrechte in
het midden heeft gelaten.
4.4. De klacht slaagt. Voor de vaststelling van de schade dient
inderdaad een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke
situatie enerzijds en de hypothetische situatie indien
correct was voorgelicht. Doel van de schadevergoeding is immers het
zoveel mogelijk brengen van de benadeelde in de positie waarin hij zou
hebben verkeerd indien de laedens zijn verplichtingen wel was
nagekomen.(4) Dit brengt met zich mee dat uitsluitend de werkelijk
geleden schade moet worden vergoed; niet minder, maar ook niet
meer.(5)
Voor de hier bedoelde vergelijkingsregel kan ik volstaan met
verwijzing naar de arresten die onder punt 11 in de
cassatiedagvaarding en in de s.t. zijn genoemd.(6) Dát onrechtmatig
handelen kan plaats vinden zonder dat (vergoedbare) schade wordt
geleden, is door de Hoge Raad nog niet zo lang geleden nog eens
bevestigd in het arrest Interplant/Oldenburger.(7)
4.5. Met het onder 4.4 bedoelde is niet verenigbaar 's hofs
zienswijze, waarbij verweren die betrekking hebben op de hypothetische
(vermogens-)situatie van , indien wél
tijdig geïnformeerd zou hebben en er dus geen sprake was geweest van
onzorgvuldig handelen door , (op voorhand) niet relevant worden
verklaard. Tegenover de gemotiveerde stellingen van ontbreekt
in 's hof arrest iedere beoordeling van enige contrastelling van
dat , indien hem wel correct
geïnformeerd zou hebben, de schade door het verbeuren van dwangsommen
niet, of in mindere mate zou hebben geleden.
Iets anders gezegd: tegen stelling dat niet
anders gehandeld zou hebben indien wél tijdig zou
hebben gewaarschuwd, is de irrelevantverklaring door het hof met niet
anders dan de overweging dat 'alleen ingeval juist zou
zijn ingelicht door omtrent het verbeuren van dwangsommen en
hij desondanks om hem moverende redenen ervoor zou hebben gekozen zijn
bedrijfsactiviteiten voort te zetten, daarmee desbewust het risico
nemend, zou dat geheel voor zijn rekening en risico komen. Die
situatie heeft zich in het onderhavige geval echter niet voorgedaan'
m.i. een tautologische overweging. De stelling van was nu
juist dat ook dán aldus gehandeld zou hebben.
Nóg iets anders: met de gedachte van het hof dat een weloverwogen
keuzevrijheid vooropstelt valt als uitgangspunt te sympathiseren. Maar
dit is niet doorslaggevend indien daar tegenover gesteld wordt en
eventueel bewezen kan worden dat de betrokkene in casu van die
keuzevrijheid geen gebruik kon, mocht of wilde maken; of
(redelijkerwijs) slechts voor één alternatief gekozen zou hebben.
Terzijde voeg ik hieraan nog toe dat in de door het hof bedoelde
situatie van een beroepsfout van geen sprake zou zijn geweest.
4.6. De Hoge Raad staat niet voor de vraag hoe realistisch het verweer van is, maar voor de vraag of het verweer kán opgaan. heeft uitdrukkelijk bewijs van zijn stellingen aangeboden; het hof heeft níet het bewijsaanbod als ontoereikend van de hand gewezen.
4.7. Als ik mij in het vorenstaande niet vergist heb, brengt dit mee dat het hof hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij ontoereikend inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
4.8. Voor zover de cassatiedagvaarding vanaf de tweede volzin van punt
13 nog verdere klachten bevat, behoeven die, gelet op het
bovenstaande, geen bespreking.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en
verwijzing naar een aangrenzend hof.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan de eerste acht gedachtestreepjes op p. 2
van het arrest van het hof.
2 De rechtsstrijd van partijen is kennelijk hiertoe beperkt. Vgl. de
hierna te citeren rov. 4.6.3 van het hof.
3 Zie voor de eerste drie paragrafen: het arrest van het hof p. 2
onderaan en p. 3 bovenaan.
4 Zie hiervoor ook A.R. Bloembergen en S.D. Lindenbergh,
Schadevergoeding, algemeen, deel 1, Mon. NBW B34 (2001), p. 10. Zie
ook bijv. Asser-Hartkamp 4-I (2000), nrs. 415-416.
5 Zie ook aantekeningen 13 en 14 bij art. 6:95 in de losbladige
Schadevergoeding (Lindenbergh).
6 Onder meer HR 19 november 1943, NJ 1944, 21 (Vereen/Hemmes), HR 3
april 1992, NJ 1992, 396 (Belastingadviseurs/Van Ess), HR 9 juni 1995,
NJ 1995, 692 (Finad/Worst Accountants) en HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624
(Vehof/Helvetia) . Zie voorts bijv. nog aant. 5.1. bij art. 6:95 in de
losbladige Schadevergoeding (Lindenbergh) met de daarin opgenomen
passage uit de Toelichting Meijers bij art. 6:277, alsmede de
verwijzing naar de onteigeningsrechtspraak.
7 HR 18 januari 2002, NJ 2002, 168 met conclusie A-G Huydecoper.