Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF2688 Zaaknr: R02/060HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 28-03-2003
Datum publicatie: 28-03-2003
Soort zaak: civiel - personen-en familierecht
Soort procedure: cassatie
28 maart 2003
Eerste Kamer
Rek.nr. R02/060HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
, wonende te ,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. S. Sierksma,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 19 juni 2001 gedateerd verzoekschrift heeft verzoekster tot
cassatie - verder te noemen: de moeder - zich gewend tot de Rechtbank
te 's-Gravenhage en verzocht de gezamenlijke gezagsuitoefening in die
zin te wijzigen dat de moeder alleen wordt belast met het ouderlijk
gezag over minderjarige , geboren te op 9
november 2000.
Als bijlage bij het verzoekschrift van de moeder is een verklaring van
verweerder in cassatie - verder te noemen: de vader - gevoegd waaruit
blijkt van diens instemming.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 11 september 2001 het verzoek
toegewezen.
Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te 's-Gravenhage.
De moeder heeft een verweerschrift ingediend.
Bij beschikking van 15 mei 2002 heeft het Hof de bestreden beschikking
vernietigd en het inleidend verzoek van de moeder alsnog afgewezen.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het Hof heeft de moeder beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De vader heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst J.K.
Moltmaker strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
Uit de relatie tussen de moeder en de vader is op 9 november 2000 een
dochter, , geboren. De vader is de biologische vader van
. Hij heeft haar voor de geboorte erkend. De ouders hebben
gezamenlijk het gezag over uitgeoefend.
3.2 De Rechtbank heeft het op art. 1:253n BW berustende verzoek van de
moeder tot beëindiging van het gezamenlijk gezag over en
tot bepaling dat het gezag voortaan alleen aan haar toekomt,
toegewezen. Het Hof heeft dit verzoek alsnog afgewezen. Daartoe heeft
het Hof onder meer overwogen dat er in de onderhavige zaak geen reden
is af te wijken van het uitgangspunt van de wetgever met betrekking
tot het gezag, te weten, dat beide ouders na echtscheiding gezamenlijk
met het gezag over hun kinderen belast zullen blijven en dat niet is
gebleken van omstandigheden die aan het handhaven van gezamenlijk
gezag in de weg staan. Hiertegen richt zich het middel met rechts- en
motiveringsklachten.
3.3 De rechtsklachten van het middel komen in de kern hierop neer dat
het Hof ofwel over het hoofd heeft gezien dat partijen nooit gehuwd
geweest zijn, ofwel heeft blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting, doordat het heeft miskend dat slechts na een
echtscheiding de ouders, die gedurende het huwelijk gezamenlijk het
gezag hadden, dit gezag in beginsel gezamenlijk blijven uitoefenen.
Bij het uiteengaan van ouders die niet met elkaar gehuwd zijn, noch
met elkaar gehuwd zijn geweest, kan het gezamenlijk gezag, dat immers
- anders dan bij gehuwde ouders - is aangevangen als gevolg van een
gezamenlijke keuze van de beide ouders, ook door een keuze van één van
de ouders ongedaan worden gemaakt. Een toetsing aan het belang van het
kind komt bij die laatste keuze niet aan de orde, aldus nog steeds het
middel.
3.4.1 Uit hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal
onder 2.2 blijkt dat de wetgever bij het ontwerpen van een wettelijke
regeling die het mogelijk maakt dat ook ongehuwde ouders het
gezamenlijk gezag over hun kind krijgen, aansluiting heeft gezocht bij
de rechtspraak van de Hoge Raad. De wetgever heeft daarbij onder ogen
gezien dat die rechtspraak onder meer gebaseerd is op de gedachte dat
de door art. 8 EVRM beschermde rechten, die uit het "family life"
tussen ouders en kinderen voor elk van hen voortvloeien, gelijkelijk
gelden voor de wettige en de natuurlijke familie, zodat een voldoende
rechtvaardiging moet kunnen worden gevonden voor het maken van
onderscheid ter zake van het uit te oefenen gezag tussen kinderen die
binnen huwelijk en kinderen die buiten huwelijk zijn geboren, zoals
ook het maken van onderscheid in dit opzicht tussen kinderen wier
ouders zijn gehuwd en kinderen wier ouders zijn gescheiden een
rechtvaardiging behoeft (vgl. HR 21 maart 1986, nr. 6952, NJ 1986,
585).
3.4.2 In overeenstemming met deze gedachte heeft de wetgever, naar
blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3
aangehaalde wetsgeschiedenis, in art. 1:253n BW voor het beëindigen
van zowel het gezamenlijk gezag dat na scheiding heeft voortgeduurd
als het gezamenlijk gezag dat op verzoek van de beide ongehuwde ouders
is ontstaan, een beslissing van de rechter noodzakelijk geacht indien
de ouders of één van hen bij nader inzien het gezag niet langer
gezamenlijk kunnen en willen uitoefenen, bijvoorbeeld als gevolg van
een wijziging van omstandigheden, waardoor het belang van het kind
niet langer ermee is gediend dat het gezamenlijk gezag voortduurt.
3.4.3 Met de in 3.4.1 vermelde gedachte zou niet in overeenstemming
zijn ten aanzien van de inmenging van de rechter bij de beëindiging
van het gezamenlijk gezag na het uiteengaan van de ouders een
onderscheid te maken naar gelang het gezamenlijk gezag van rechtswege
is ontstaan door het huwelijk van partijen dan wel door de
gezamenlijke wens van de ongehuwde ouders. De wijze van ontstaan van
het gezamenlijk gezag is immers niet van belang bij de beoordeling of
dat gezag bij het einde van het huwelijk of de relatie, mede met het
oog op de door elk van de ouders en hun kinderen aan art. 8 EVRM te
ontlenen rechten, dient voort te duren. Dat bij die beoordeling het
belang van het kind wel zou mogen worden betrokken als het gaat om
voorheen gehuwde ouders en niet als het gaat om voorheen ongehuwde
ouders, valt niet in te zien.
3.5 Naar uit het voorgaande volgt, is juist de door Hof
klaarblijkelijk aanvaarde rechtsopvatting dat het gezamenlijk gezag
van voorheen ongehuwde ouders na hun uiteengaan evenals het
gezamenlijk gezag na echtscheiding in beginsel voortduurt. Tevens
heeft het Hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat het
enkele feit dat een van de ouders zulks wenst, onvoldoende grond is om
te bepalen dat het gezag over een kind aan een van de ouders alleen
toekomt, en dat een beslissing in deze zin slechts dan gerechtvaardigd
is indien de rechter na onderzoek tot het oordeel komt dat deze in het
belang van het kind is (HR 10 september 1999, nr. R98/134, NJ 2000,
20). De van een andere opvatting uitgaande rechtsklachten falen
derhalve.
3.6 Op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal
onder 2.11 kunnen ook de motiveringsklachten niet tot cassatie leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als
voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, D.H.
Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en F.B. Bakels, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 28 maart 2003.
*** Conclusie ***
Rekest nr. R02/060
Mr. J. K. Moltmaker
Parket, 10 januari 2003
Ouderlijk gezag
Conclusie inzake
tegen
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Uit de relatie tussen verzoekster tot cassatie, de moeder, en
verweerder in cassatie, de vader, is op 9 november 2000 een dochter,
, geboren. De vader is de biologische vader van .
Hij heeft haar voor de geboorte erkend.
1.2 Zowel in het inleidend verzoekschrift als in de beschikkingen van
de rechtbank en het hof wordt vermeld, dat bij beschikking van 5
december 2000 van het kantongerecht te Delft de vader en de moeder
ingevolge art. 1:252 BW gezamenlijk belast zijn met het ouderlijk
gezag over . Dat het gezamenlijk gezag zou berusten op een
beschik-king van de kantonrechter (in het procesdossier heb ik een
dergelijke beschikking niet aangetroffen) lijkt mij onaannemelijk,
omdat ingevolge art. 1:252, eerste lid, BW het gezamenlijk gezag
berust op een aantekening in het gezagsregister, gesteld op verzoek
van beide ouders. Alleen in het geval, bedoeld in het derde lid van
art. 1:252 (onbevoegdheid van één of beide ouders anders dan vanwege
minderjarigheid of ondercuratelestelling) kan de kantonrechter worden
verzocht de aantekening te gelasten. Dat van een dergelijk geval
sprake zou zijn, blijkt niet uit de stukken. Het lijkt mij denkbaar,
dat er een misverstand is ontstaan door de wijze waarop de aantekening
in het gezagsregister is vermeld, nl. een datum 5 december 2000 en
daarachter: kantongerecht Delft ( in een later uittreksel d.d.
31-10-2002 is dit laatste gewijzigd in: sector kanton Delft).
Ingevolge art. 1:244 BW (zoals dat luidde tot de wijziging bij Wet van
6 december 2001, Stb. 584) berust het gezagsregister bij het
kantongerecht (thans rechtbank). In het dossier ligt een brief van de
raadsman van de moeder d.d. 1 november 2002, waarin deze vermeldt
contact te hebben opgenomen met de griffie van het Kantongerecht te
Delft en dat uit het uittreksel uit het gezagsregister blijkt, dat op
5 december 2000 aantekening heeft plaatsgevonden van gezamenlijke
uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze aantekening moet, aldus de
raadsman, worden aangemerkt als de beschikking van 5 december 2000. Ik
heb naar deze kwestie geen nader onderzoek ingesteld, omdat het
i.c.voldoende vaststaat dat er sprake is van gezamenlijk gezag,
daargelaten of dat berust op een aantekening als bedoeld in art.
1:252, eerste lid, dan wel op een kantonrechterlijke beschikking.
1.3 De moeder heeft bij verzoekschrift van 19 juni 2001 de rechtbank te Rotterdam op grond van art. 1:253n BW verzocht de in nr. 1.2 bedoelde beschikking van het kantongerecht te Delft (wellicht dus te lezen als: de daar bedoelde aantekening in het gezagsregister) te wijzigen in die zin dat de moeder voortaan alleen met het gezag zal worden belast. Zij heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat de relatie tussen partijen is verbroken, dat zij niet meer samenwonen en dat partijen het in het belang van achten dat de moeder voortaan alleen met het gezag belast zal zijn. Als bijlage bij het verzoekschrift van de moeder is een verklaring van de vader gevoegd waaruit diens instemming met het verzoek blijkt.
1.4 De rechtbank te Rotterdam heeft het verzoek van de moeder toegewezen bij beschikking van 11 september 2001.
1.5 De vader is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep
gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Zijn grieven luidden dat
hij zich in eerste aanleg niet rechtskundig heeft laten bijstaan, dat
hij daarom de consequenties van de gezags-wijziging niet heeft
overzien en dat tussen partijen geen overeenstemming was bereikt over
de gezagswijziging. De moeder heeft een verweerschrift in hoger beroep
ingediend.
1.6 Het hof heeft bij beschikking van 15 mei 2002 de beschikking van
de rechtbank vernietigd en heeft het verzoek van de moeder alsnog
afgewezen. Het heeft daartoe als volgt overwogen:
"2. De vader brengt naar voren dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de gezagswijziging. De vader heeft zich in eerste aanleg niet rechtskundig laten bijstaan, daarom zegt hij te hebben ingestemd met gezagswijziging, zonder de consequenties hiervan goed te overzien. Het gedrag van de moeder is na de gezagswijziging geheel veranderd, zo stelt hij. De vader beroept zich op een wilsgebrek bij de totstandkoming van de overeenkomst. Hij wenst alsnog afwijzing van het oorspronkelijk verzoek van de moeder. De moeder meent dat tussen partijen wel degelijk overeenstemming was bereikt. Ter zitting is gebleken dat de ouders ten tijde van hun uiteengaan in een emotionele stroomversnelling terecht zijn gekomen, hetgeen de vader ertoe heeft gebracht in te stemmen met het belasten van de moeder met het eenhoofdig gezag over , zulks om de moeder tevreden te stemmen. Dit heeft de moeder ter zitting bevestigd. De vader is daarbij niet bijgestaan door een rechtskundig adviseur. De raadsman van de moeder heeft hem, zo heeft hij ter zitting vermeld, ook niet voorgelicht over de consequenties van eenhoofdig gezag.
3. Naar het oordeel van het hof is er in de onderhavige zaak, mede
gelet op het voorgaande, geen reden om af te wijken van het
uitgangspunt van de wetgever met betrekking tot het gezag, te weten,
dat beide ouders na echtscheiding gezamenlijk met het gezag over hun
kinderen belast zullen blijven. Niet is gebleken van omstandigheden
die aan het handhaven van gezamenlijk gezag in de weg staan. Aan de
vraag of op de wijze als in casu geschied de vader zijn processuele
bevoegdheid rechtsgeldig heeft prijsgegeven, gaat het hof dan ook
verder voorbij."
1.7 De moeder heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen deze
beschikking van het hof. De vader heeft geen verweerschrift ingediend.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Onder nr. 1 van het cassatiemiddel heeft de moeder zowel
rechtsklachten als motiveringsklachten tegen rov. 3 van de beschikking
van het hof geformuleerd. De belangrijkste klacht is, dat het hof
ofwel over het hoofd heeft gezien dat partijen niet gehuwd geweest
zijn ofwel heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu
alleen na echtscheiding het gezamenlijk gezag van rechtswege
voortduurt. Deze klacht worden toegelicht in de nrs. 2.1 tot en met
2.28 van het cassatiemiddel. Daarna volgen in de nrs. 2.29 tot en met
2.35 nog enkele motiveringsklachten.
2.2 Ongehuwde ouders kunnen, indien zij dat beiden wensen, op grond
van art. 1:252 BW gezamenlijk gezag over hun kind krijgen. Deze
mogelijkheid is geopend door de Wet van 6 april 1995, Stb. 1995, 240.
In de MvT is hierover het volgende opgemerkt (Tweede Kamer,
vergaderjaar 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 23):
"Sinds de beschikking van de Hoge Raad van 21 maart 1986 (NJ 1986,
585) kent ook de rechtspraktijk de mogelijkheid van gezamenlijke
gezagsuitoefening door niet met elkaar gehuwd zijnde ouders. De Hoge
Raad oordeelde dat onder de huidige maatschappelijke omstandigheden en
opvattingen de vooronderstelling niet opgaat, die in 1901 als
hoofdmotief voor het verband tussen ouderlijke macht en gehuwd zijn
werd genoemd, dat uitsluitend en alleen staande huwelijk het gezag in
feite gezamenlijk wordt uitgeoefend en dat alleen dan aan de
feitelijke voorwaarde is voldaan dat tussen beide ouders een zodanig
goede verstandhouding is dat zij beiden in staat zijn hun invloed te
doen gelden, onderling overleg te plegen en elkaar te controleren.
Deze voorwaarde kan ook vervuld zijn, indien de ouders niet of niet
meer met elkaar zijn gehuwd. Voorts is het naar de mening van de Hoge
Raad van belang dat "de ouderlijke macht" behoort tot de door artikel
8 EVRM beschermde rechten, die uit het "gezinsleven" tussen ouders en
kinderen voor elk van hen voortvloeien. Dit is daarom van belang,
omdat deze verdragsbepaling gelijkelijk geldt voor de wettige en de
natuurlijke familie. Er moet daarom voldoende rechtvaardiging zijn
voor het maken van onderscheid ter zake van over kinderen uit te
oefenen gezag al naar gelang het gaat om wettige en natuurlijke
kinderen. Deze rechtvaardiging is er volgens de Hoge Raad niet in de
situatie dat tussen ouders die niet (meer) met elkaar gehuwd zijn een
goede onderlinge verstandhouding bestaat.
Het onderhavige wetsvoorstel voorziet in de mogelijkheid dat ouders in
een niet-huwelijkse relatie, die gezamenlijk voor hun kind willen
zorgen daartoe aantekening doen in het voogdijregister.
Het ouderlijk gezag zal alleen dan aan de moeder en de vader van het
kind kunnen toekomen, indien zij dit beiden wensen. Het behoeft geen
betoog dat gezamenlijk gezag dat niet door beide ouders wordt verlangd
of waartegen zij zelfs ernstige bezwaren hebben, geen aanbeveling
verdient.
Het gezamenlijk gezag zal buiten de rechter om kunnen ontstaan. (...)"
2.3 De moeder heeft overeenkomstig art. 1:253n BW wijziging verzocht.
De MvT vermeldt over dat artikel het volgende (Tweede Kamer,
vergaderjaar 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 43):
" De beëindiging van het gezamenlijk gezag dat na scheiding heeft
voortgeduurd (artikel 251, tweede lid) of van het gezamenlijk gezag
dat door een aantekening is ontstaan (artikel 252) geschiedt door een
rechterlijke beslissing. In paragraaf 1.8 is reeds betoogd dat de
inmenging van de rechter in dit geval noodzakelijk wordt geacht. Het
gaat om de gevallen dat de ouders of één van hen bij nader inzien na
de scheiding of na de aantekening het gezag niet langer gezamenlijk
kunnen en willen uitoefenen. Er kan sprake zijn van een wijziging van
omstandigheden, waardoor het belang van het kind er niet langer mee is
gediend dat het gezamenlijk gezag voortduurt. Het kan bijvoorbeeld zo
zijn dat de contacten tussen de ouders onderling zo stroef verlopen -
ook als het gaat om zaken die het kind betreffen - dat in het vervolg
beter één van de ouders het gezag kan uitoefenen. Tegelijk met de
beslissing als hier bedoeld kan in een omgangsregeling worden
voorzien, als de ouders het daarover niet zelf eens kunnen worden."
2.4 Bij Wet van 30 oktober 1997, Stb. 1997, 506 is uitgangspunt
geworden dat het gezamenlijk gezag na echtscheiding wordt
gecontinueerd. Bij deze wet zijn in art. 1:253n, eerste lid, tweede
volzin, naar aanleiding van een daartoe strekkend amendement
toegevoegd de woorden "in het belang van het kind". Over deze
toevoeging heeft de volgende discussie plaatsgevonden (Tweede Kamer,
13 maart 1997, p. 62-4518), die ik, omdat zij niet uitblinkt door
helderheid, in haar geheel weergeef:
"Staatssecretaris Schmitz: (...) Ik kom dan op het amendement op stuk
nr. 14 van de heer Dittrich en mevrouw De Vries inzake het belang van
het kind. Het gaat erom dat het belang van het kind uitdrukkelijk
wordt verwoord bij de beslissing inzake het gezag. Ook het amendement
op stuk nr. 15 heeft hierop betrekking. Ik heb er geen bezwaar tegen
dat wij het criterium "belang van het kind" bij gezagstoewijzing in de
wet opnemen. Gisteren vroeg ik mij af: waarom hebben wij dat zelf niet
in het wetsvoorstel opgenomen? Die vraag ligt voor de hand. Wij hebben
dat niet gedaan, omdat dit een absolute vanzelfsprekendheid leek. Ik
heb er geen bezwaar tegen als dit toch wat nader wordt geformuleerd,
zoals het amendement voorstelt.
Gisteren ontstond echter discussie over de vraag of dit criterium, zo
uitdrukkelijk verwoord, niet meer conflicten oproept en of dit niet in
strijd is met het bevorderen van het harmoniemodel. Ik zie dat niet
zo. Ik heb ook nog eens geïnformeerd naar de gang van zaken in de
praktijk. Als er en verzoek komt om alleen het gezag te verkrijgen,
moet dat natuurlijk wel worden gemotiveerd. Wat is nu de praktijk? De
ouder die alleen het gezag wil hebben, stelt dat zij of hij de
dagelijkse zorg voor de kinderen heeft, dat er nauwelijks overleg met
de andere ouder is, dat er problemen en ruzies zijn en dat het zo niet
langer gaat. Het komt soms voor dat de andere ouder het eens is met de
toewijzing van het gezag aan een van beiden. In het belang van de
kinderen wordt het gezag dan uiteindelijk toch aan een van beide
ouders toegewezen.
Mevrouw Van der Burg zei dat zaken als incest, mishandeling en
dergelijke dan weer boven tafel komen. Mij is echter gemeld dat in de
praktijk het belang van het kind echt wordt gewogen en dat dergelijke
zaken, als die al aan de orde zijn, niet opnieuw naar boven gehaald
worden. Er komen altijd feiten aan de orde op grond waarvan een
wijziging van het gezag nodig is. En die feiten moeten worden
gerelateerd aan het belang van het kind. Dat is, ook volgens constante
jurisprudentie van de Hoge Raad, ook nu al het criterium voor
toekenning van het gezag aan de ene of aan de andere ouder. Een
amendement inzake het belang van het kind acht ik dus niet echt
noodzakelijk, anders hadden wijzelf ook wel een dergelijke bepaling
opgenomen. Ik heb echter geen bezwaren tegen de amendementen op de
stukken nrs. 14 en 15.
Mevrouw Van der Burg (PvdA):
De Hoge Raad heeft in 1984 uitgesproken dat voor gezamenlijk gezag
nodig is een goede verstandhouding tussen de ouders, de ex-partners.
Die goede verstandhouding is heel essentieel. In de nota naar
aanleiding van het nader verslag noemt u die ook heel nadrukkelijk. U
hebt aangegeven dat als een van de partners zegt dat er geen sprake
meer is van een goede verstandhouding, daarmee voldoende bewezen wordt
geacht dat het niet meer in het belang van het kind is. Onderschrijft
u nog steeds wat u toen hebt gezegd?
Staatssecretaris Schmitz: Ja.
Mevrouw Van der Burg (PvdA): Het moet namelijk voldoende zijn dat
iemand zegt dat de goede verstandhouding niet meer bestaat. Dat kan
bij wijze van spreken al het geval zijn als er één keer ruzie is
geweest over een fles melk. En daar zit hem de crux. Als je heel veel
bewijzen moet aanvoeren waarom het gezamenlijk gezag niet mag
doorlopen, dwing je mensen om voortdurend in het negatieve te kijken.
Ik wil dat niet. Ik wil dan ook een vrij gemakkelijke manier. Wat heet
trouwens gemakkelijk? Degene die zegt dat het gezamenlijk gezag niet
meer kan worden voortgezet, moet niet tot van alles en nog wat worden
gedwongen. Het enkele feit dat dit verzoek wordt gedaan, moet zoals u
dat zelf in de nota naar aanleiding van het nader verslag hebt
gesteld, voldoende zijn.
Staatssecretaris Schmitz: Ja. Ik kom hier trouwens nog op terug in
verband met de amendementen op de stukken nrs. 19 en 20. Daarin gaat
het er ook om of je het gezamenlijk gezag moet verbreken in het kader
van de omgangsregeling. Het gaat inderdaad om de situatie waarin een
kind tussen twee vuren komt te zitten. Dan moet je domweg in het
belang van het kind zeggen dat de gezamenlijkheid daarmee strijdig is
en dat die derhalve tot een einde moet komen.
Mevrouw Van der Burg (PvdA): Dat begrijp ik. Ik wil nu graag bevestigd
horen dat u nog steeds van mening bent wat u in de nota naar
aanleiding van het nader verslag geantwoord hebt op mijn vraag op dit
punt. Dat enkele feit moet voldoende zijn.
Staatssecretaris Schmitz: Ja, dat bevestig ik opnieuw. Dat lijkt mij
ook helder, anders weet u niet waar u aan toe bent.
De heer Rabbae (Groen Links): Ik wil u niet in de problemen brengen, maar voor de helderheid wil ik toch de volgende vraag stellen. Mag ik uit uw antwoord op de vraag van collega Van der Burg afleiden dat als één ouder zo'n verzoek indient, dit voor de rechter een voldoende signaal is om daarmee akkoord te gaan? Dat mag toch niet zo zijn?
Staatssecretaris Schmitz: De rechter moet natuurlijk wegen of het een serieus verzoek is. Het kan dus niet die fles melk van mevrouw Van der Burg zijn, om het zo maar te zeggen. Het gaat om de situatie waarin het kind tussen twee vuren komt te zitten, en de relatie zodanig is dat het kind alleen maar schade lijdt door het gezamenlijk gezag.
Mevrouw Van der Burg (PvdA): Ik krijg het gevoel dat de
staatssecretaris terugkomt op wat zij eerder heeft toegezegd. Ik denk
dat dit niet goed is, ook niet voor de uitvoering van de wet. In de
nota naar aanleiding van het nader verslag heeft de staatssecretaris
nadrukkelijk gezegd dat het enkele feit dat een van de partners dat
bij de rechter meldt, voldoende is. Wat de rechter dan precies doet en
hoe hij gaat afwegen, moet hij dan maar bekijken. Maar dat ene feit
moet dan voldoende zijn om een einde te maken aan het gezamenlijk
gezag.
Staatssecretaris Schmitz: Het enkele feit dat één van de partners dat
verzoek doet, moet wel een serieus feit zijn. Uw voorbeeld van de fles
melk, ook een enkel feit, kan dan niet gelden. Het moet wel een
serieuze zaak zijn.
De heer Dittrich (D66): Is mevrouw Van der Burg het met mij eens dat
het enkele feit in elk geval een relatie moet hebben met de belangen
van het kind? Daar gaat het namelijk om.
Mevrouw Van der Burg (PvdA): Ik ga af op de uitspraak van de
staatssecretaris "op de enkele grond dat hij of zij niet langer wil
etc.". Dus de enkele grond dat hij of zij niet langer wil, is al
voldoende. Zodra je dat wilt bewijzen, ga je het toch weer in het
strijdmodel trekken. Dat wil ik niet. Ik vind het dus prima dat op
basis van die enkele grond een einde kan worden gemaakt aan het
gezamenlijk gezag. De rechter zal dan ongetwijfeld nagaan wat er aan
de hand is. Dan moet er snel een uitspraak komen. Mijns inziens hoeft
er niet een hele inventarisatie gemaakt te worden door de partij die
van het gezag af wil om er werkelijk van af te komen. De enkele grond
dat hij of zij niet langer wil, is dan voldoende.
Staatssecretaris Schmitz: Wat u nu zegt is helder. De enkele grond is
voldoende en er hoeft niet een hele opsomming gegeven te worden van de
redenen, maar het moet wel in het belang van het kind zijn. Dat blijft
toch voorop staan.
Mevrouw Van der Burg (PvdA): In het belang van het kind is per
definitie "als er geen goede verstandhouding meer is".
Mevrouw J. M. de Vries (VVD): Ik begrijp niet waar mevrouw Van der
Burg naartoe wil. Het is toch niet zo dat men zegt: ik wil een andere
kleur auto;ik vind een rode niet meer leuk en nu wil ik een blauwe.
Men heeft een kind en men heeft de verantwoordelijkheid daarvoor. De
rechter moet toetsen of daar inderdaad grond voor is. Het zou
misschien wel kunnen zijn dat de rechter zegt: dan is het misschien
beter dat de andere ouder voor dat kind zorgt, als u dat niet ziet
zitten. Die grond moet wel aantoonbaar zijn. Ik vind de grond "ik zie
het niet meer zitten" te mager als de rechter niet zegt "waarom ziet u
het dan niet zitten". Gewoon het antwoord "mijn kop staat er niet meer
naar" is te weinig.
De heer Dittrich (D66): En waar blijven de belangen van het kind in
die discussie? Dat is volkomen logisch. Nu staat mevrouw Van der Burg
een soort exegese te houden over het enkele feit. Laten wij nu niet de
praktijk uit het oog verliezen. Als een moeder vindt dat zij niet goed
met haar man - haar ex-man bijna - meer contact kan hebben en als zij
in het belang van het kind alleen dat gezag wil hebben, dan moet dat
toch ter sprake gebracht kunnen worden bij de rechter en dan moet die
rechter toch aanknopingspunten hebben om te kunnen beoordelen of dat
in het belang van het kind is. Dat is de strekking van het amendement
van mevrouw De Vries en mij.
Mevrouw Van der Burg (PvdA): Het feit dat een van de partners aan de
rechter vraagt om een einde te maken aan het gezamenlijk gezag, wil al
zeggen dat er iets niet goed is in de relatie tussen die partners. Dat
kan dan weer in het nadeel zijn van het kind. Maar het gaat met name
om die verstandhouding. Dat is het discussiepunt. De mogelijkheid
bestaat dat de rechter nadat hij heeft gevraagd wat er precies aan de
hand is, besluit dat hij het niet in het belang van het kind vindt dat
het gezamenlijk gezag wordt beëindigd en dan moet men dus doorgaan,
ook al wil één van de partners per se niet. Is dat dan in het belang
van het kind?
De heer Dittrich (D66): Ik ken uit praktijkervaring situaties waarin
iemand dat aan de orde stelt. Dan wil men alleen het gezag hebben,
omdat men eigenlijk het gesprek wil openen met de partner vanwege de
verstandhouding die niet goed is. In uw opvatting zou het enkele feit
dat iemand dat vraagt, voldoende moeten zijn om het toe te wijzen.
Mevrouw De Vries en ik hebben een amendement ingediend omdat wij
vinden dat de belangen van het kind expliciet aan de orde moeten komen
en dus niet vanwege dat voorbeeld van die fles melk."
2.5 J. E. Doek schrijft (Personen- en familierecht, art. 253n, aant.
5):
"Men kan zich in het licht van de rechtspraak van vóór 2 november 1995
afvragen of het enkele feit dat een van de ouders niet langer de
gezamenlijke gezagsuitoefening wenst (denk aan de verzorgende ouder)
voldoende grond is voor wijziging in eenhoofdig gezag. Onder het oude
recht van vóór 1 januari 1998 besliste de Hoge Raad (9 juni 1989, NJ
1990, 105 m.nt. E.A.A. Luijten) dat het gezamenlijk gezag beëindigd
kon worden als een van de ouders dat wenste en dat de redelijkheid van
die wens niet door de rechter behoefde te worden getoetst. Maar op
grond van de sinds 1 januari 1998 bestaande regel dat gezamenlijk
gezag na een scheiding in beginsel voortduurt en de recente
rechtspraak in dat verband (zie aant. 4 bij art. 251), moet worden
aangenomen dat die wens niet meer voldoende is voor de beëindiging van
het gezamenlijk ouderlijk gezag. Niet de 'eenvoudige' wens van de
ouders maar het belang van het kind is hier beslissend. De rechtspraak
gaat ervan uit dat het belang van het kind in beginsel gediend is met
gezamenlijk ouderlijk gezag."
2.6 Met betrekking tot het voortduren van het gezamenlijk gezag na
echtscheiding heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 10 september
1999, NJ 2000, 20, m.nt. Sylvia Wortmann het volgende overwogen:
"3.3 (...) Aan de thans in art. 1:251 lid 2 opgenomen regeling ligt de
wens ten grondslag om de inmenging bij scheiding in het recht op
eerbiediging van het familie- en gezinsleven (art. 8 EVRM) door de
overheid zo beperkt mogelijk te houden (Kamerstukken II, 1995-1996, 23
714, nr. 7, p. 7). Aan de aanvaarding van het amendement Dittrich-De
Vries, waarbij de woorden "in het belang van het kind" in lid 2 werden
ingevoegd, komt blijkens het eraan voorafgegane debat in de Tweede
Kamer deze betekenis toe, dat de wetgever buiten twijfel heeft willen
stellen dat het enkele feit dat een van de ouders zulks wenst,
onvoldoende grond is om te bepalen dat het gezag over een kind aan een
van de ouders alleen toekomt, en dat een beslissing in deze zin
slechts dan gerechtvaardigd is indien de rechter na onderzoek tot het
oordeel komt dat deze in het belang van het kind is.
3.4. Het Hof heeft als uitgangspunt genomen dat voor een gezamenlijk
gezag vereist is dat de ouders in feite in staat zijn tot een
behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van
enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans
tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die
zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of
verloren raakt tussen de ouders. Tegen deze achtergrond heeft het Hof
geoordeeld dat, nu is gebleken dat de ouders uitsluitend via brieven
met elkaar communiceren en beiden hebben erkend dat de communicatie
tussen hen zodanig slecht verloopt dat gezamenlijk overleg, dan wel
het maken van afspraken voorlopig niet te verwachten valt, het in het
belang van de beide kinderen is, dat het gezag aan één ouder zal
toekomen.
Het middel betoogt terecht dat het ontbreken van een goede
communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin
de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn
afgewikkeld, niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind
het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend.
Anders dan het middel betoogt, is dit echter niet door het Hof
miskend. Het Hof is kennelijk van oordeel geweest dat de tussen de man
en de vrouw bestaande communicatieproblemen zodanig ernstig waren dat
er een onaanvaardbaar risico was dat de kinderen klem of verloren
zouden raken tussen de ouders, indien zij het ouderlijk gezag
gezamenlijk zouden blijven uitoefenen, en dat niet te verwachten was
dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen. Op
grond hiervan was het Hof van oordeel dat in het belang van de
kinderen het ouderlijk gezag aan één ouder diende te worden toegekend.
Aldus gelezen geven 's Hofs oordelen niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. Zij zijn niet onbegrijpelijk en zijn voldoende
gemotiveerd."
2.7 Tijdens de behandeling van wetsvoorstel 27 047 (Wijziging van Boek
1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het gezamenlijk gezag van
rechtswege bij geboorte tijdens een geregistreerd partnerschap) heeft
de staatssecretaris een amendement dat strekte tot invoering van
gezamenlijk gezag van rechtswege voor de moeder en de erkenner van een
kind, ontraden. Zij voerde daartoe de volgende redenen aan (Tweede
Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 047, nr. 12, p. 1):
"Dit amendement strekt ertoe aan de erkenning van rechtswege het
gevolg van gezag te verbinden. Het amendement impliceert een
behoorlijk ingrijpende wijziging van het huidige familierecht.
Erkenning leidt nu niet automatisch tot gezag. Daarmee is het ook een
verstrekkend amendement. Het gaat hier om een helemaal niet eenvoudige
afweging van belangen. Enerzijds is er het belang van het kind bij een
vader (de erkenner). Soms zal dat een belang zijn bij een vader die er
wel is, maar op enige afstand blijft. Soms zal dat een belang zijn bij
een vader die er ook echt voor het kind kan zijn, in die zin dat hij
mede het gezag heeft. Anderzijds is er het belang van de vader, de
erkenner, om ook echt de vader van het kind te kunnen zijn. En dan is
er het belang van de moeder. Deze heeft soms belang bij het kunnen
behouden van een ongestoorde verhouding met haar kind, bij voorbeeld
omdat zij dat kind al jaren alleen heeft verzorgd en opgevoed. Moet
zij dan het medegezag van de vader voor lief nemen? Kortom, er zijn
hier sterk uiteenlopende belangen. Het hangt nogal van de
omstandigheden van het geval af welke belangen zullen prevaleren. Om
dan wettelijk te bepalen dat aan de erkenning automatisch gezag wordt
verbonden gaat mij te ver. Ik zou het bij de huidige situatie willen
laten, waarin naar gelang van de omstandigheden de ouders beslissen
tot aantekening van gezamenlijke gezagsuitoefening in het
gezagsregister.
Ik ontraad dan ook dit amendement."
2.8 Anders dan het middel betoogt, is het gegeven dat de wetgever
weloverwogen niet heeft gekozen voor het van rechtswege doen ontstaan
van gezamenlijk gezag voor de erkenner, niet doorslaggevend voor het
antwoord op de vraag of een eenmaal op gemeenschappelijk verzoek van
de moeder en de erkenner ontstaan gezamenlijk gezag gewijzigd moet
worden in eenhoofdig gezag om geen andere reden dan omdat een van de
ouders zulks wenst. Laat de in nr. 2.4 weergegeven wetsgeschiedenis
nog ruimte voor twijfel over het standpunt van de wetgever in deze,
uit de MvA I bij laatstgenoemd wetsvoorstel blijkt, dat dit standpunt
onder invloed van de in nr. 2.6 geciteerde beschikking van de Hoge
Raad, is geëvolueerd naar het uitgangspunt dat ook het op de voet van
art. 1:252 BW ontstane gezamenlijk gezag van ongehuwden na het uit
elkaar gaan van de ouders in principe voortduurt, tenzij het belang
van het kind zich daartegen verzet (Tweede Kamer, vergaderjaar
2000-2001, 27 047, nr. 249b, p. 6):
"De leden van de PvdA-fractie merkten vervolgens op dat artikel 251,
tweede lid, bepaalt dat - vrij vertaald - na scheiding ouders het
gezamenlijk gezag blijven uitoefenen, tenzij de ouders of een van hen
de rechtbank verzoeken in het belang van het kind het gezag aan een
van hen alleen toe te wijzen. De toets die de rechter op grond van
artikel 253n verricht is niet geheel gelijk. Minder dan in artikel
251, tweede lid, wordt benadrukt dat handhaving van het gezamenlijk
gezag uitgangspunt is. De leden van de PvdA-fractie vroegen zich af of
het principieel gezien wel juist is verschillende maatstaven te
hanteren.
Artikel 251, tweede lid, is geschreven voor de situatie in verband met
(echt)scheiding. Het artikellid heeft mede door de jurisprudentie van
de Hoge Raad (HR 10 september 1999, NJ 2000, 20) een speciale
betekenis gekregen in die zin dat uitgangspunt is dat na scheiding het
gezamenlijk gezag voortduurt. Voor de situaties die in dit
wetsvoorstel aan de orde zijn, is een dergelijk artikel als artikel
251, tweede lid, niet geschreven. Uitgangspunt in deze situaties is
dat het uiteengaan van de partners geen aanleiding geeft tot wijziging
van het gezamenlijk gezag. Hiervan uitgaande behoefde slechts de
situatie regeling waarin door een wijziging van omstandigheden het
gezamenlijk gezag niet gecontinueerd kan worden. Artikel 253n voorziet
in deze situatie. Vereist is een wijziging van omstandigheden. Nu kan
men tegenwerpen dat de wijziging van omstandigheden gelegen kan zijn
in het uiteengaan van de partners die gezamenlijk het gezag hebben en
dat de toets of in het belang van het kind het gezag aan een van
beiden zal toekomen dan toch anders komt te liggen dan in geval van
echtscheiding. Gelet op de sterke analogie met de situatie na
scheiding verwacht ik dat niet. Het ligt voor de hand dat de toets die
in dat geval aangelegd wordt, overeenstemt met die na scheiding. Dat
betekent dat ervan uitgegaan wordt dat alleen dan een einde komt aan
het gezamenlijk gezag als het kind door continuering ervan ernstig in
de knel zou komen tussen beide volwassenen."
2.9 Uit het voorgaande blijkt dat het bestreden oordeel van het hof,
dat ook het gezamenlijk gezag van ongehuwde ouders bij hun uiteengaan
in beginsel voortduurt, juist is, zodat de desbetreffende klacht zoals
nader toegelicht in de nrs. 2.1 tot en met 2.28 faalt.
2.10 De moeder klaagt voorts in de nrs. 2.29 tot en met 2.35 van het cassatiemiddel dat de beschikking van het hof onbegrijpelijk is. In de eerste plaats is het hof niet ingegaan op de ontvankelijkheid van het verzoek (nrs. 2.30 en 2.31). Bovendien had het hof een antwoord moeten geven op de vraag of de door de moeder aangevoerde wijziging van omstandigheden al dan niet relevant was voor het toekennen van eenhoofdig gezag aan haar (nrs. 2.32 tot en met 2.35).
2.11 De moeder mist belang bij de eerste klacht nu die betrekking
heeft op de ontvankelijkheid van haar eigen verzoek. De tweede klacht
kan niet tot cassatie leiden omdat zij feitelijke grondslag mist. Het
hof heeft deze omstandigheden blijkens zijn rov. 2 in zijn
overwegingen betrokken, maar heeft in rov. 3 geoordeeld dat zij niet
in de weg staan aan de continuering van de gezamenlijke
gezagsuitoefening.
3 Conclusie
Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik
tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.