VER.LETSELSCHADE ADVOCATEN LSA

Letselschade Advocaten willen debat over Kelly

Persbericht

Is smartengeld voor kind omdat zij leeft en zwaar gehandicapt is geboren wel of niet ethisch verantwoord?

Vereniging Letselschade Advocaten LSA pleit voor fundamenteel debat omtrent smartengeld voor kinderen als Kelly

Amsterdam, donderdag 3 april 2003 - Op 26 maart 2003 heeft het Gerechtshof Den Haag aan het thans 9-jarige meisje Kelly een schadevergoeding toegekend omdat zij leeft. Cruciaal is dat zij zwaar gehandicapt ter wereld is gekomen. De handicap is te wijten aan een chromosomale afwijking.

Die afwijking was al aanwezig vóór de geboorte. Er was volgens het Hof reden voor toekenning van de schadevergoeding omdat de ouders op de hoogte hadden kunnen komen van de afwijking indien prenataal onderzoek was verricht.

Wel of niet ethisch verantwoord?

De Vereniging van Letselschade Advocaten LSA pleit voor een fundamenteel debat omtrent het toekennen van smartengeld aan kinderen zoals Kelly. 'De Nederlandse samenleving - en dus de politiek - dient een standpunt in te nemen over de vraag of het ethisch verantwoord is om een schadevergoeding toe te kennen aan iemand die gehandicapt is geboren,' aldus mr J.I. van der Winden namens LSA.

'Kelly zal niets van de procedure begrijpen of te weten komen. Maar hoe voelt een wat minder zwaar gehandicapt persoon zich over dit arrest? Geef je met het arrest niet een signaal af dat gehandicapt zijn minderwaardig is? En dat dit afgekocht moet worden met geld?'

'Moet deze ontwikkeling niet, net zoals in Frankrijk, een halt toegeroepen worden door de wetgever? Of moet het allemaal wél kunnen? Maar hoe hoog moet de schadevergoeding voor een zware handicap dan zijn? Kan een schadevergoeding misschien alleen toegekend worden aan personen die zich bewust zijn van hun eigen 'staat' waarin zij verkeren? Dit is namelijk de lijn van een belangrijk recent arrest over comateuze patiënten.'

Niet doorverwezen

In de familie van een van de ouders kwam een gehandicapte neef voor en de ouders hadden tijdens zwangerschapscontroles gevraagd of prenataal onderzoek nodig was. De verloskundige had dit echter niet nodig gevonden en had de ouders niet doorverwezen naar een klinisch geneticus. Het Hof ging er van uit dat wanneer wél prenataal onderzoek was verricht waarbij de handicap aan het licht zou zijn gekomen, de moeder zou hebben gekozen voor een abortus en dat het kind derhalve niet zou zijn geboren.

Kelly kwam zwaar gehandicapt ter wereld. Zij is ernstig achter in haar ontwikkeling, hetgeen zich onder meer uit in niet kunnen spreken en lopen. Het meisje heeft problemen met zien en mist beide gehoorgangen. Zij kan niet lopen en functioneert op het niveau van een baby. Zij herkent haar ouders niet en is diverse keren in het ziekenhuis opgenomen geweest wegens ontroostbaar huilen.

De rechtbank had de vordering tot toekenning van een immateriële schadevergoeding in eerste instantie afgewezen. De motivering hield in dat de handicap van Kelly is ontstaan door een chromosomale afwijking en niet als gevolg van de fout van de verloskundige. Volgens de rechtbank ontbrak het causaal verband tussen het letsel van Kelly en de fout van de verloskundige.

Hoger beroep

In hoger beroep oordeelt het Gerechtshof hier echter anders over. Het Hof stelt dat de schade (hiermee wordt bedoeld de gezondheidsschade bij Kelly) wèl het gevolg is van de fout van de verloskundige. Immers, zo overweegt het Hof, de verloskundige heeft geen zorgvuldige familie-anamnese uitgevoerd en niet naar de klinisch geneticus verwezen, terwijl dat wel had moeten gebeuren. Indien verloskundige dit wel had gedaan, zou abortus zijn gevolgd, zou het kind niet zijn geboren en zou de gezondheidsschade zich dus ook niet hebben voorgedaan.

Het oordeel van het Gerechtshof dat de vordering tot vergoeding van een immateriële schadevergoeding aan Kelly zelf toewijsbaar is, is opmerkelijk nieuws. Het Hof stelt dat natuurlijk onmiskenbaar is dat Kelly een aangeboren chromosomale afwijking had en dat deze afwijking uiteraard niet het gevolg is van een fout van de verloskundige, maar de verloskundige had de geboorte van het kind in feite kunnen voorkomen.

Nu dit niet is gebeurd, dient de gezondheidsschade van het kind toegerekend dient te worden als beroepsfout. De verloskundige zal overigens verzekerd zijn tegen beroepsfouten.

Het Hof realiseert zich blijkens het vonnis dat er binnen en buiten Europa zeer verschillend wordt gedacht over de toewijsbaarheid van vorderingen tot immateriële schadevergoedingen van gehandicapte kinderen. In Frankrijk is dit door de wetgever verboden nadat eerder door de Court de Cassation (vergelijkbaar met de Hoge Raad) een vordering was toegewezen.

De moeder is door de dagelijkse confrontatie met haar ernstig gehandicapte dochter in ernstige psychische problemen geraakt, waarvoor zij zich langdurig onder psychiatrische behandeling heeft moeten stellen. Aan de moeder is ook een schadevergoeding toegewezen.

Volgens rechtbank en Hof is onvoldoende aannemelijk geworden dat de vader zodanig heeft geleden en nog lijdt dat er bij hem ook sprake is van zodanig geestelijk letsel dat ook aan hem een schadevergoeding dient te worden toegewezen.

Hoogte schadevergoeding onbekend

Over de hoogte van de schadevergoedingen aan Kelly en haar moeder is overigens nog niets bekend, omdat de hoogte nog nader dient te worden vastgesteld in een vervolgprocedure. Er is een kans dat partijen hier onderling nog een regeling over zullen treffen. Het gaat hier om de de kosten van de opvoeding en verzorging van Kelly, de extra kosten voor medische en andere behandeling, alsmede de kosten ten behoeve van Kelly ter verzachting van het leed ten gevolge van haar handicap, de met de handicap van Kelly samenhangende extra kosten voor de rest van het gezin, de kosten van psychiatrische behandeling van de moeder en de immateriële schade van Kelly en haar moeder.

Angst voor claims

In de Volkskrant van 28 maart jl. zijn de resultaten van een telefonische peiling gepubliceerd waaruit blijkt dat de uitspraak van het Hof veel stof doet opwaaien. De beroepsorganisatie van verloskundigen spreekt haar bezorgdheid uit; zij hoopt dat de uitspraak niet zal leiden tot defensieve verloskundigen die tot allerlei onnodige ingrepen zullen overgaan uit angst geconfronteerd te worden met claims. De advocaat van baby Kelly en haar ouders, mr F.B. Kloppenburg stelde dat hij niet verwacht dat er nu een stroom van claims zal volgen omdat het geval volgens hem heel zeldzaam is. Vast staat dat er veel discussie zal volgen over het arrest van het Hof.