Uitspraak Rechtbank Amsterdam in zaak AF6909 Zaaknr: 03.218 H, 03.219 H, 03.220 H, 03.221 H
Bron: Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak: 4-04-2003
Datum publicatie: 4-04-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: eerste aanleg - meervoudig
03.218 H, 03.219 H, 03.220 H, 03.221 H
4 april 2003
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE CIVIELE KAMER
BESCHIKKING
i n d e z a a k m e t r e k e s t n u m m e r 03.218 H v a n:
1. de stichting STICHTING EEGALEASE,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. de vereniging CONSUMENTENBOND,
gevestigd te 's-Gravenhage,
v e r z o e k s t e r s,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
e n i n d e z a a k m e t r e k e s t n u m m e r 03.219 H v a n:
1. de stichting STICHTING LEASEVERLIES,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. de vereniging CONSUMENTENBOND,
gevestigd te 's-Gravenhage,
v e r z o e k s t e r s,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
e n i n d e z a a k m e t r e k e s t n u m m e r 03.220 H v a n:
1. ,
2. ,
beide wonende ,
v e r z o e k e r s,
procureur mr. P.J. van der Korst,
e n i n d e z a a k m e t r e k e s t n u m m e r 03.221 H v a n:
1. ,
wonende te ,
2. ,
wonende te ,
v e r z o e k e r s,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
i n e l k v a n d e z e z a k e n t e g e n:
de naamloze vennootschap
DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
v e r w e e r s t e r,
procureur mr. H.G. van Everdingen.
Verzoekers in de zaken 03.218 H, 03.219 H en 03.221 H worden
afzonderlijk Leaseverlies, Eegalease, de Consumentenbond, [verzoeker
2] en en gezamenlijk Leaseverlies c.s. genoemd;
verzoekers in de zaak 03.220 H worden samen genoemd;
verweerster wordt DBN genoemd.
In de verzoekschriften verzetten verzoekers zich tegen de splitsing
van Dexia Bank Nederland N.V. als bedoeld in artikel 2:334a lid 3
Burgerlijk Wetboek (BW), op de in artikel 2:334l lid 1 BW genoemde
grond dat een krachtens artikel 2:334k BW verlangde waarborg niet is
gegeven.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of
proceshandelingen:
- verzoekschriften in de zaken met rekestnummers 03.218 H, 03.219 H en
03.221 H met de daarbij gevoegde bewijsstukken, ingediend ter griffie
op 17 maart 2003,
- verzoekschrift in de zaak met rekestnummer 03.220 H met het daarbij
gevoegde bewijsstuk, ingediend ter griffie op 19 maart 2003,
- verweerschrift van DBN, ingekomen ter griffie op 28 maart 2003,
- brief van DBN, met één bewijsstuk, ingekomen ter griffie op 27 maart
2003,
- brief van houdende nadere toelichting op het
verzoekschrift, met één bewijsstuk, ingekomen ter griffie op 28 maart
2003,
- proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het verzoek,
gehouden op 31 maart 2003, waarvoor verzoekers en verweerster waren
opgeroepen en de in dat proces verbaal genoemde stukken.
De beschikking is bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Vaststaande feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten
a. Op 5 december 2002 heeft Dexia S.A. aan DBN het volgende
geschreven:
"I hereby confirm to you that Dexia S.A. has agreed with Dexia Bank
Nederland N.V., as its wholly owned subsidiary, that Dexia Bank
Nederland N.V. shall at all times remain in a position to meet all of
its obligations vis-à-vis third parties and that Dexia S.A. will
enable Dexia Bank Nederland N.V. to continue its business, including
maintaining its relation with account holders and other customers.
This commitment is also taken for the benefit of each of the entities
resulting from the contemplated split-up of Dexia Bank Nederland N.V.
in order to guarantee that third parties will not be prejudiced by
such split-up, and it will be confirmed in the legal documentation
evidencing such split-up (Dexia Bank and each of the entities
resulting from the split-up being hereinafter referred to as the
"Beneficiaries").
This commitment is for the benefit of the Beneficiaries only and may
not be invoked directly by other persons. You may render public that
Dexia S.A. has given this commitment to Dexia Bank Nederland N.V. This
commitment will no be changed or withdrawn unless the previous consent
of the Dutch Central Bank ('De Nederlandsche Bank') has been obtained.
This commitment nullifies and replaces the letter of July 1, 2002 and
the commitment of November 22, 2002.
This commitment is governed by the laws of The Netherlands. Any and
all disputes in connection herewith will be submitted to the exclusive
jurisdiction of the competent courts in Amsterdam, The Netherlands."
Deze brief is getekend door en op 5 december 2002 voor
"accepted and agreed" getekend door een onbekende persoon.
b. Op 18 december 2002 heeft Dexia S.A. aan De Nederlandsche Bank
onder andere het volgende geschreven:
"In the framework of the evolution of the share laesing products and
the contemplated split up of Dexia Bank Nederland N.V. - the split up
being subject to your 'declaration of no objection', and the credit
institutions resulting from the split up being subject to your
supervision - we confirm that we have, as ultimate shareholder, issued
a guarantee ('the commitment') for the benefit of Dexia Bank Nederland
N.V. and each of the entities resulting from the contemplated split up
as per copy attached hereto.
c. Op 18 februari 2003 heeft DBN een voorstel tot splitsing als
bedoeld in artikel 2:334a BW gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel
te Amsterdam en dit voorstel op diezelfde dag aangekondigd in NRC
Handelsblad.
d. Het onder c bedoelde splitsingsvoorstel houdt in dat, alvorens tot
de splitsing van DBN over wordt gegaan, de drie aandeelhouders van DBN
alle door hen gehouden aandelen in DBN inbrengen in een door hen op te
richten vennootschap naar het recht van België: Dexia Financière N.V.,
welke vennootschap op haar beurt de door haar alsdan gehouden aandelen
in DBN zal inbrengen in een door haar op te richten vennootschap naar
Nederlands recht: Dexia Nederland Holding N.V. (hierna te noemen:
"Holding").
e. Het onder c bedoelde splitsingsvoorstel houdt voorts in dat een
nieuwe vennootschap wordt opgericht, genaamd Kempen & Co N.V. (hierna
te noemen: "Kempen") waarvan alle aandelen zullen worden verkregen
door Holding, terwijl DBN blijft bestaan. Ter gelegenheid van deze
afsplitsing zal een deel van het vermogen (zoals omschreven in de aan
de akte van splitsing te hechten beschrijving) van DBN onder algemene
titel worden verkregen door Kempen.
f. DBN en/of haar rechtsvoorgangers, waaronder Legio Lease B.V.,
hebben in het verleden beleggingsproducten aangeboden (onder andere
genaamd "winstver-drie-dubbelaar, spaarleasen en safelaesen") waarbij
werd belegd met geleend geld.
g. De verzoekers , , en
hebben DBN gedagvaard voor deze rechtbank. Zij stellen
op verschillende gronden dat DBN jegens hen tekort gekomen is in de
nakoming van haar verbintenissen bij het verlenen van bancaire
diensten. Zij behoren niet tot de beleggers met geleend geld.
h. Leaseverlies, Eegalease en de Consumentenbond hebben procedures
tegen DBN bij deze rechtbank aangespannen waarin zij optreden als
behartigers van de belangen van beleggers die de onder f bedoelde
beleggingsproducten hebben afgenomen en daardoor verliezen hebben
geleden dan wel dreigen te lijden. Zij stellen dat genoemde beleggers
onvoldoende zijn voorgelicht over de risico's van beleggen met geleend
geld. Zij baseren zich daarbij onder andere op misleidende reclame en
vorderen onder meer een verklaring voor recht, kort gezegd inhoudend
dat door DBN en/of haar rechtsvoorgangers onrechtmatig is gehandeld
jegens de genoemde beleggers.
i. Dexia S.A. is de uiteindelijke moedermaatschappij van DBN. De
Dexia-groep heeft een geconsolideerd eigen vermogen van ongeveer EUR 9
miljard en een aansprakelijk vermogen van ruim EUR 16 miljard.
2. Het verzoek
2.1 Leaseverlies c.s. verzoeken de rechtbank, voor zover thans nog van
belang:
het verzet van verzoekers ex artikel 2:334l BW tegen het voorstel van
splitsing van DBN gegrond te verklaren;
de te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en DBN
te veroordelen in de kosten van dit geding.
Zij hebben in grote lijnen hetzelfde aan hun verzoeken ten grondslag
gelegd, zodat hun verzoekschriften gezamenlijk kunnen worden
weergegeven en besproken.
2.2 Leaseverlies en Eegalease treden op voor de belangen van de
gedupeerde effectenlease-contractanten, de Consumentenbond treedt op
in het belang van consumenten. Zij beroepen zich op de in artikel
3:305a geregelde collectieve actie, die naar zij stellen gezien de
schakelbepaling van artikel 3:326 BW van overeen-komstige toepassing
is buiten het vermogensrecht, dus ook op een verzoek tot
gegrondverklaring van verzet tegen een voorstel tot splitsing als
bedoeld in artikel 2:334l BW.
Deze collectieve belangenbehartigers stellen dat de door alle
gedupeerde beleggers tezamen geleden schade ongeveer EUR 4,5 miljard
bedraagt.
De vorderingen van en bedragen in hoofdsom
EUR 5.373.118 respectievelijk EUR 4.975.559
2.3 Leaseverlies c.s. stellen zich op het standpunt dat het onder 1.c
bedoelde voorstel geen zogenaamde moeder-dochter splitsing is, nu het
de bedoeling is dat de aandelen van Kempen in handen komen van
Holding. DBN raakt dus een deel van haar vermogen kwijt en krijgt daar
zelf niets voor terug. Blijkens het voorstel tot splitsing zal haar
vermogen met een boekwaarde EUR 67 miljoen afnemen, in werkelijkheid
is de waarde (veel) hoger.
Weliswaar zal Kempen op grond van het bepaalde in artikel 2:334t BW
mede aansprakelijk zijn voor de verbintenissen van DBN, doch deze
aansprakelijkheid is voor deelbare verbintenissen beperkt tot de
waarde van het vermogen dat Kempen bij de splitsing zal verkrijgen.
Bovendien is hier sprake van een subsidiaire aansprakelijkheid. De
gedupeerde effectenlease-contractanten kunnen pas bij Kempen
aankloppen als DBN in de nakoming van de verbintenis tot
schadevergoeding is tekort geschoten. Dit is een separaat
verhaalstraject, met alle inspanningen en kosten van dien. Een latere
waardevermeerdering van het vermogen van Kempen ligt buiten de
verhaals-mogelijkheden voor de gedupeerde effectenlease-contractanten.
2.4 Voorts voeren Leaseverlies c.s. aan dat DBN het meest winstgevende
deel van haar vermogen lijkt te willen afsplitsen naar Kempen. De
activiteiten die in DBN achterblijven zijn aandelenlease activiteiten
(waaronder Legio Lease), de Internetbroker Alex, private banking
beleggingsadvies en private banking vermogensbeheer.
De aandelenlease activiteiten blijken inmiddels te zijn gestaakt,
Internetbroker Alex is verkocht aan de Rabobank en private banking
beleggingsadvies is afgebouwd en grotendeels overgedragen aan andere
beleggingsinstellingen. Wat er met de activiteiten die verband houden
met private banking vermogensbeheer gaat gebeuren, is vooralsnog
onduidelijk. Leaseverlies c.s. betwijfelen of er nog winstgevende
activiteiten in DBN achterblijven. Zij spreken in dit verband van een
sterfhuis.
2.5 Volgens Leaseverlies c.s. is de regeling van artikel 2:334t BW
slechts van belang voor de beoordeling van de eerste uitzondering van
artikel 2:334k BW ('voldoende waarborgen') en niet voor de tweede
('geen vermindering vermogenspositie'). Een andere uitleg zou artikel
2:334k BW tot een dode letter maken, zo betogen zij.
2.6 Al met al menen Leaseverlies c.s. dat als gevolg van de beoogde
splitsing de gedupeerde effectenlease-contractanten in hun
verhaalsmogelijkheden worden beperkt, nu de vermogenstoestand van DBN
na de beoogde splitsing minder waarborg zal bieden dat hun vorderingen
zullen worden voldaan dan thans het geval is, terwijl ook twijfel
bestaat aan de winstgevendheid van de in DBN achterblijvende
activiteiten.
2.7 Volgens Leaseverlies c.s. maakt de onder 1.a weergegeven
toezegging van Dexia S.A. aan DBN dit niet anders. Dat de toezegging
in voorkomende gevallen zal worden ingeroepen is niet meer dan een
belofte. De toezegging is zodanig geclausuleerd dat deze slechts kan
worden ingeroepen door DBN en/of Kempen en nadrukkelijk niet door
derden, zoals de personen voor wie Leaseverlies c.s. opkomen.
Bovendien is de toezegging gegeven met het oog op de continuering van
de onderneming van DBN, zodat Dexia S.A het beroep op de toezegging
kan weigeren indien deze niet met het oog op de continuering van de
onderneming wordt ingeroepen.
Bovendien voeren Leaseverlies c.s. aan dat de toezegging niet
onherroepelijk en onvoorwaardelijk is, nu nadrukkelijk is opengelaten
de mogelijkheid dat de toezegging met voorafgaande instemming van De
Nederlandsche Bank wordt gewijzigd en/of ingetrokken.
2.8 Leaseverlies c.s. menen voorts dat de onder 1.a bedoelde toezegging buiten beschouwing moet blijven, omdat deze op het moment van de splitsing al was gegeven. Door de splitsing neemt het eigen vermogen van DBN af, terwijl de toezegging hetzelfde blijft, zodat over het geheel genomen het vermogen van DBN na de splitsing afneemt. Daarom is niet sprake van de situatie als bedoeld in artikel 2:334k BW (tweede volzin): "indien ... de vermogenstoestand van de rechtspersoon die na de splitsing zijn schuldenaar zal zijn niet minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan, dan er voordien is."
2.9 Leaseverlies c.s. verlangen een bankgarantie ten behoeve van elk
van de individuele gedupeerde effectenlease-contractanten (af te geven
door een grootbank binnen de EU, niet zijnde een bank behorende tot de
Dexia Groep) ten belope van de waarde van de betaalde en nog te
betalen leasetermijnen over de gehele looptijd van de
leaseovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze
termijnen per datum betaling daarvan.
Zij zouden ook genoegen kunnen nemen met een onherroepelijke garantie,
hoofdelijk af te geven door Dexia Bank België N.V. en Dexia N.V. beide
gevestigd te Brussel, Dexia Banque Internationale à Luxembourg N.V.,
gevestigd te Luxemburg, de nog op te richten vennootschap naar het
recht van België: Dexia Financière N.V., alsmede de nog op te richten
vennootschap naar Nederlands recht: Dexia Nederland Holding N.V. ten
behoeve van de gedupeerde effectenlease-contractanten, zodanig dat
deze garantie wel kwalificeert als waarborg of zekerheidstelling in de
zin van artikel 2:334k BW. Die garantie vraagt om een aanvullende
garantie dat zich geen wijzigingen in de structuur van de Dexia Groep
zullen voordoen, anders dan vermeld in het voorstel tot splitsing.
Eveneens zouden zij kunnen instemmen met een hoofdelijke
aansprakelijkheid van Kempen (naast DBN) voor de vorderingen van de
gedupeerde effectenlease-contractanten.
2.10 De vordering van jegens DBN bedraagt in hoofdsom
USD 6.090.400,90. Zij leggen aan hun verzoek ten grondslag dat zij de
onder 1.a weergegeven brief hebben ontvangen, doch dat zij daaruit
niet af kunnen leiden of hierop een rechtstreeks beroep
openstaat. Overigens hebben zij zich bij de bezwaren van Leaseverlies
c.s. aangesloten.
menen dat zij hun verzoek tijdig hebben ingediend,
althans dat de termijnoverschrijding van een dag verschoonbaar is.
Voorts vragen zij voeging bij de andere verzoeken.
2.11 Zowel en als hebben
betwist dat Leaseverlies, Eegalease en de Consumentenbond op grond van
artikel 3:305a BW in rechte kunnen optreden in de onderhavige
procedure.
en menen dat lid 3 van genoemd artikel
daaraan in de weg staat.
hebben aangevoerd dat Leaseverlies, Eegalease en de
Consumentenbond in de bij deze rechtbank aanhangige procedure tegen
DBN een verklaring voor recht vorderen.
3. Het verweer
3.1 DBN verzet zich tegen het verzoek en voert daartoe het volgende
aan. De verzoekers in de zaken met rekestnummers 03.218 H en 03.219 H
zijn geen wederpartijen van DBN, zodat de vraag gesteld kan worden of
het recht van verzet tegen de splitsing hun wel toekomt.
3.2 Volgens DBN is het verzet van tardief, aangezien
hun verzoekschrift op 19 maart 2003 bij de griffie van deze rechtbank
is ingediend.
3.3 DBN is van mening dat de vermogenstoestand van de rechtspersoon
die na de splitsing de schuldenaar zal zijn niet minder waarborg biedt
dat de vorderingen van de schuldeisers waarvoor Leaseverlies c.s.
opkomen zullen worden voldaan, dan voordien het geval was. Kempen
wordt van DBN afgesplitst. De huidige rechtsverhoudingen tussen
Leaseverlies c.s. en DBN blijven bij DBN.
Volgens artikel 2:334t BW is Kempen na de splitsing eveneens voor die
vorderingen verbonden, met slechts de restrictie dat haar
aansprakelijkheid is beperkt tot de waarde van het door haar bij de
splitsing verkregen vermogen. Bij de toetsing of er volgens artikel
2:334k BW enige gehoudenheid bestaat tot het stellen van extra
zekerheid of waarborg, moet volgens DBN mede rekening worden gehouden
met de aanspraak die de schuldeiser op grond van artikel 2:334t BW op
de andere splitsingsvennootschap heeft. Dit geldt zowel voor de vraag
of er reeds voldoende waarborgen zijn als voor de vraag of de
vermogenstoestand van de rechtspersoon die na de splitsing de
schuldenaar zal zijn niet minder waarborg biedt dan voor dien het
geval was.
3.4 Dat Kempen pas aansprakelijk zou zijn wanneer DBN in gebreke zou
blijven, speelt volgens DBN geen rol van betekenis. De daaruit
voortvloeiende "extra inspanningen en kosten" van het nemen van
verhaal op Kempen zijn volgens DBN marginaal. Bovendien is de in
abstracto beoordeelde juridische zekerheid beslissend, waarbij
eventuele feitelijke hindernissen geen rol spelen.
3.5 DBN bestrijdt niet dat Kempen aanmerkelijk meer waard zou kunnen
zijn dan de boekwaarde die thans bij de splitsing wordt gehanteerd,
maar voert aan dat niet die boekwaarde maar het daadwerkelijk
verkregen eigen vermogen de waarborg in de zin van artikel 2:334t BW
vormt.
3.6 Hoewel in het kader van de onderhavige splitsing geen juridische
noodzaak bestond om een additionele waarborg te verstrekken, heeft de
uiteindelijke moedermaatschappij van DBN, Dexia S.A. er in het kader
van de splitsing geen twijfel over willen laten bestaan dat zij ook
onder de huidige omstandigheden pal achter DBN staat en zal blijven
staan. Daartoe heeft zij de onder 1.a weergegeven toezegging (hierna
de toezegging) gedaan. Dexia S.A. heeft zich daarbij verbonden om
steeds zorg te dragen voor een zodanig vermogen van DBN en van Kempen
dat zij steeds hun verplichtingen zullen kunnen voldoen, zelfs de
vorderingen die Leaseverlies c.s. (dan wel de personen voor wie zij
opkomen) denken te hebben. Hieruit blijkt volgens DBN ook dat er
absoluut geen sprake van is dat DBN na de splitsing een 'sterfhuis'
zal zijn. Voor DBN worden ook nieuwe producten ontwikkeld.
3.7 De toezegging is volgens DBN in overleg met De Nederlandsche Bank
opgesteld, hetgeen ook blijkt uit de onder 1.b aangehaalde brief. De
in de toezegging genoemde eerdere toezegging van 22 november 2002, die
in de toezegging van 5 december 2002 wordt ingetrokken, bevatte niet
zoals de uiteindelijke toezegging de bepaling dat de toezegging
slechts kon worden gewijzigd of ingetrokken met instemming van De
Nederlandsche Bank. Deze bepaling is door de Nederlandsche bank
bedongen, aldus nog steeds DBN.
3.8 Dat Leaseverlies c.s. niet zelf een beroep kunnen doen op de
toezegging van Dexia S.A. is volgens DBN niet van belang. Bepalend is
immers de vermogenstoestand van DBN. Op grond van genoemde toezegging
heeft DBN een (voorwaardelijke) vordering op Dexia S.A. Die vordering
behoort tot haar vermogen en door die vordering zal haar vermogen
altijd een zodanige omvang hebben dat zij haar schuldeisers kan
voldoen. Die vermogenstoestand biedt dus niet minder waarborg dan vóór
de splitsing het geval was. Aan de tweede (alternatieve) voorwaarde
van artikel 2:334k BW waaronder geen additionele zekerheid of waarborg
(in de vorm van een garantie of anderszins) kan worden verlangd, is
dus voldaan.
3.9 Dat het bestuur van DBN de toezegging zal moeten inroepen is naar
DBN stelt zonder gewicht, want elke bestuurder zal zich - in de
situatie dat de onderneming niet aan haar verplichtingen kan voldoen -
verplicht voelen een beroep op de toezegging te doen. Zo nodig zal De
Nederlandsche Bank daarop toezien.
3.10 DBN bestrijdt dat de toezegging zo gelezen moet worden dat deze
niet van kracht zou zijn in de situatie dat deze niet met het oog op
de continuering van de onderneming wordt ingeroepen.
3.11 Dat de toezegging met toestemming van De Nederlandsche Bank kan worden ingetrokken kan aan haar waarde volgens DBN niet afdoen, omdat niet denkbaar is dat De Nederlandsche Bank deze toestemming zal geven, gezien haar toezichthoudende taak, terwijl daarnaast voor intrekking of wijziging ook de toestemming van DBN zelf is vereist.
3.12 DBN voert ten slotte aan dat de door Leaseverlies verlangde waarborg niet voldoet aan de eisen van titel 7 van boek 2 BW. Een waarborg in de zin van artikel 2:334k BW is een waarborg die door een partij bij de splitsing wordt verstrekt. Een garantie van een derde partij - groepsmaatschappij of niet - valt daar dus niet onder. Leaseverlies c.s. zouden er genoegen mee kunnen nemen dat Kempen zich jegens hen hoofdelijk aansprakelijk stelt. Dat is wel een waarborg die aan de eisen van de wet voldoet, maar een dergelijke waarborg komt volgens DBN neer op het herschrijven van artikel 2:334t BW.
3.13 DBN verzoekt de rechtbank - in elk van de vier zaken - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, verzoekers niet ontvankelijk te verklaren in hun verzet, althans dat verzet te verwerpen en op te heffen, met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.
4. De beoordeling
artikel 997 leden 2 en 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
4.1 De rechtbank heeft nagelaten de in artikel 997 lid 2 en 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voorgeschreven aankondigingen en kennisgeving te doen. Nu de behandeling van de verzoekschriften heeft plaatsgevonden op een moment waarop de termijn voor het doen van verzet was verstreken, acht de rechtbank deze aankondigingen en kennisgeving zinledig, nu zij immers er niet meer toe konden leiden dat schuldeisers van DBN zich bij het verzet zouden kunnen aansluiten en overigens niet is in te zien welk redelijk doel met deze aankondigingen en mededeling zou worden gediend.
in de zaak met rekestnummer 03.220 H
4.2 Ten aanzien van het verzoekschrift van geldt dat
dit niet is ingekomen binnen de in artikel 2:334l BW genoemde termijn
van een maand na de aankondiging van het ter inzage leggen van het
voorstel tot splitsing. Deze termijn ging lopen op de dag na de
aankondiging - 19 februari 2003 - en eindigde op 18 maart 2003. Het
verzoekschrift kwam dus een dag te laat binnen.
De rechtbank acht de termijnoverschrijding niet verschoonbaar, nu het
splitsingsvoorstel volgens de daarvoor in de wet voorgeschreven
procedure ter inzage is gelegd bij de Kamer van Koophandel en in een
landelijk dagblad is aangekondigd.
Bij voeging met de andere verzoeken hebben geen belang,
nu het daarin niet gaat om een waarborg jegens hen.
Dit leidt ertoe dat dit verzoek niet ontvankelijk is.
zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding.
ontvankelijkheid Leaseverlies, Eegalease en Consumentenbond
4.3 Noch door noch door en
noch door DBN is betwist dat Leaseverlies, Eegalease en de
Consumentenbond voldoen aan de eisen van artikel 3:305a leden 1 en 2
BW. Wel stellen en ook en
dat het bepaalde in artikel 3:305a lid 3 BW aan de ingestelde
collectieve actie in de weg staat. DBN vraagt zich af of Leaseverlies,
Eegalease en de Consumentenbond een vordering kunnen instellen nu zij
geen wederpartij van DBN zijn.
De rechtbank is van oordeel dat Leaseverlies, Eegalease en de
Consumenten-bond ontvankelijk zijn in hun verzoek. Zij treden op ter
bescherming van gelijksoortige belangen ten behoeve van wederpartijen
van DBN, zodat het feit dat zij zelf geen wederpartij zijn aan hun
ontvankelijkheid niet kan afdoen. Als belangenbehartigers van
wederpartijen van DBN, door hen aangeduid als 'de (eega's van)
gedupeerde beleggers' voldoen zij - naar niet is betwist - aan de
eisen van artikel 3:305a leden 1 en 2 BW. Terecht betogen zij dat
artikel 3:305a BW gezien de schakelbepaling van artikel 3:326 BW van
overeen-komstige toepassing is buiten het vermogensrecht, dus ook op
een verzoek tot gegrond verklaring van verzet tegen een voorstel tot
splitsing als bedoeld in artikel 2:334l BW. Dit is geen vordering tot
schadevergoeding als bedoeld in titel 6.1.10 BW en valt dus niet onder
de in artikel 3:305a lid 3 geregelde uitzondering.
Dat Leaseverlies, Eegalease en de Consumentenbond in hun procedure
tegen DBN een verklaring voor recht vorderen, is van geen betekenis,
omdat zij ook zonder dat een procedure aanhangig zou zijn de
onderhavige vordering zouden kunnen instellen.
beoordeling van het verzet
4.4 In het onderhavige geval is sprake van een afsplitsing in de zin
van artikel 2:334a lid 3 BW en zijn de rechten die Leaseverlies c.s.
stellen te hebben vorderingen op DBN, de voortbestaande rechtspersoon.
DBN heeft de door Leaseverlies verlangde waarborg niet verstrekt. Dit
is volgens artikel 2:334l BW grond voor verzet tegen de splitsing van
DBN, tenzij zich één van de uitzonderingen als bedoeld in artikel
2:334k BW voordoet.
4.5 DBN heeft zich erop beroepen dat de vermogenstoestand van DBN na
de splitsing niet minder waarborg zal bieden dat de vordering zal
worden voldaan dan er voordien is. Zij beroept zich daartoe op de
werking van artikel 2:334t BW en op de onder 1.a aangehaalde
toezegging van Dexia S.A. De rechtbank zal eerst ingaan op deze
toezegging.
4.6 De rechtbank is van oordeel dat de onder 1.a aangehaalde
toezegging (hierna: de toezegging) zo moet worden begrepen dat Dexia
S.A. zich jegens DBN heeft verbonden DBN van fondsen te voorzien,
zodat zij te allen tijde haar schuldeisers kan voldoen. Deze
toezegging is een vermogenrecht in de zin van artikel 3:6 BW en
behoort tot het vermogen van DBN. Het eigen vermogen van DBN wordt
hiermee in wezen uitgebreid tot het eigen vermogen van de Dexia-groep
als geheel.
4.7 Ten aanzien van de onder 2.7 weergegeven bezwaren van Leaseverlies
c.s. overweegt de rechtbank het volgende.
Het door Leaseverlies c.s. opgeworpen bezwaar dat het niet meer dan
een belofte is dat het bestuur van DBN in voorkomende gevallen een
beroep zal doen op de toezegging, dient te worden gepasseerd. Als zich
een situatie zou voordoen waarin DBN haar schuldeisers niet meer zou
kunnen voldoen, zou het bestuur van DBN immers door geen beroep te
doen op de toezegging het faillissement van DBN veroorzaken. In dat
geval zouden de bestuursleden riskeren als bestuurder op grond van
artikel 2:248 BW persoonlijk aansprakelijk gesteld te worden voor het
boedeltekort omdat het bestuur dan zijn taak kennelijk onbehoorlijk
heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van
het faillissement.
Daarnaast zou in die situatie het bestuur onrechtmatig jegens de
schuldeisers handelen door op de toezegging geen beroep te doen en zou
het bestuur in kort geding kunnen worden veroordeeld de toezegging in
te roepen.
Daarom is de rechtbank van oordeel dat in rechte geen rekening hoeft
te worden gehouden met de mogelijkheid dat de toezegging door het
bestuur niet zou worden ingeroepen in de situatie dat DBN haar
schuldeisers niet zou kunnen voldoen.
4.8 Het feit dat derden geen rechtstreeks beroep kunnen doen op de
onder 1.a weergegeven toezegging is niet van belang, nu het hier
immers gaat om de beoordeling van de vermogenstoestand van DBN en de
toezegging als gezegd van dit vermogen deel uitmaakt.
4.9 Naar het oordeel van de rechtbank is - anders dan Leaseverlies
c.s. menen - uit de toezegging niet af te leiden dat Dexia S.A het
beroep op de toezegging kan weigeren indien deze niet met het oog op
de continuering van de onderneming wordt ingeroepen. De toezegging
heeft immers juist ten doel de voortzetting van de onderneming
mogelijk te maken; niet is in te zien met welk ander doel deze zou
kunnen worden ingeroepen.
4.10 Leaseverlies c.s. voeren voorts aan dat de toezegging niet
onherroepelijk en onvoorwaardelijk is, nu nadrukkelijk is opengelaten
de mogelijkheid dat de toezegging met voorafgaande instemming van De
Nederlandsche Bank wordt gewijzigd en/of ingetrokken. Ter beoordeling
is echter of dit risico zodanig groot is dat daardoor gezegd kan
worden dat er na de splitsing een vermogenstoestand ontstaat die de
schuldeisers minder waarborg biedt dat de vordering zal worden
voldaan.
Dit is naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. DBN heeft
gesteld dat de toezegging in overleg met De Nederlandsche Bank is
opgesteld. Volgens DBN heeft De Nederlandsche Bank bedongen dat de
toezegging slechts met haar voorafgaande toestemming kan worden
gewijzigd en/of ingetrokken, welke bepaling in de toezegging
voorwaarde was voor haar medewerking aan de voorgenomen splitsing van
DBN. Dit is als zodanig niet bestreden en strookt overigens met de
inhoud van de toezegging zelf en met de onder 1.b aangehaalde brief
aan De Nederlandsche Bank.
De Nederlandsche Bank oefent (krachtens artikel 2 Wet toezicht
kredietwezen 1992) toezicht uit op DBN als een in Nederland gevestigde
kredietinstelling, in het belang van haar solvabiliteit en
liquiditeit.
Als De Nederlandsche Bank zou instemmen met een intrekking of
wijziging van de toezegging in een situatie waarin DBN haar
schuldeisers niet zou kunnen voldoen, zou zij zozeer handelen in
strijd met de haar bij wet opgedragen taak, dat met die mogelijkheid
in redelijkheid geen rekening behoeft te worden gehouden.
4.11 Onjuist is de stelling van Leaseverlies c.s. dat de toezegging
van Dexia S.A. buiten beschouwing moet blijven, omdat deze al vóór de
splitsing tot het vermogen van DBN behoorde en de splitsing per saldo
dus in ieder geval een afname van het vermogen van DBN tot gevolg
heeft. Artikel 2:334k BW bepaalt immers niet dat het vermogen waarop
een schuldeiser zich kan verhalen vóór en na de splitsing gelijk moet
zijn, doch slechts dat dit een even grote waarborg moet bieden dat de
vordering zal worden voldaan. Hieraan is ook voldaan als zowel voor
als na de splitsing voor een schuldeiser uitzicht bestaat op volledige
voldoening van zijn vordering.
4.12 Ten aanzien van de werking van artikel 2:334t BW overweegt de
rechtbank ten overvloede nog het volgende. Het vermogen van DBN neemt
door de splitsing met een boekwaarde van EUR 67 miljoen af, doch naar
zowel DBN als Leaseverlies c.s. aannemen in werkelijkheid met een
groter bedrag. Hoe groot deze vermogensafname is, kan in het midden
blijven, omdat deze vermogensafname precies gelijk is aan de
vermogenstoename bij de nieuw op te richten vennootschap Kempen.
Ook als de toezegging zou worden weggedacht, is het vermogen waarop de
schuldeisers van DBN zich direct voor de splitsing kunnen verhalen
gelijk aan het vermogen waarop deze schuldeisers zich direct na de
splitsing kunnen verhalen, gezien de aansprakelijkheid van Kempen voor
de vorderingen van schuldeisers op DBN uit hoofde van artikel 2:334t
BW.
4.13 Al met al is de positie van de schuldeisers van DBN dat zij na de
splitsing te maken hebben met een schuldenaar die beschikt over een
toezegging van Dexia S.A., die solide is en waarmee in wezen het eigen
vermogen van DBN is uitgebreid tot het eigen vermogen van de
Dexia-groep als geheel. Door de betrokkenheid van de Nederlandsche
Bank bij de totstandkoming van de toezegging, en de vereiste
toestemming van de Nederlandsche Bank voor wijziging of intrekking van
de toezegging, kunnen schuldeisers erop vertrouwen dat de toezegging
ook in de toekomst gehandhaafd blijft. Ten overvloede kan er op worden
gewezen dat - ook als deze toezegging zou worden weggedacht - de
schuldeisers door de werking van artikel 2:334t BW naast DBN ook
Kempen kunnen aanspreken, waarbij het voor verhaal beschikbare
vermogen direct vóór de splitsing en direct daarna gelijk is.
Alleen al op grond van genoemde toezegging is de rechtbank van oordeel
dat DBN niet gehouden was tot het stellen van de gevraagde waarborg,
omdat de in de tweede volzin van artikel 2:334k BW genoemde
uitzondering zich voordoet: de vermogenstoestand van DBN (als
rechtspersoon die na de splitsing de schuldenaar zal zijn) zal niet
minder waarborg bieden dat de vordering van Leaseverlies c.s. zal
worden voldaan, dan voordien het geval was.
De rechtbank acht daarom het verzet van Leaseverlies c.s. ongegrond en
zal dit opheffen, welke opheffing uitvoerbaar bij voorraad zal worden
verklaard. Leaseverlies c.s. en zullen in de kosten van
het geding worden veroordeeld.
BESLISSING
De rechtbank:
in de zaken met rekestnummers 03.218 H, 03.219 H en 03.221 H:
- verklaart het verzet van Leaseverlies c.s. tegen de in deze
beschikking onder 1.b bedoelde splitsing van DBN ongegrond en heft dit
verzet op;
in de zaak met rekestnummer 03.218 H:
- veroordeelt Eegalease en de Consumentenbond in de kosten van het
geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DBN begroot op EUR
985,00;
in de zaak met rekestnummer 03.219 H:
- veroordeelt Leaseverlies en de Consumentenbond in de kosten van het
geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DBN begroot op EUR
985,00;
in de zaak met rekestnummer 03.221 H:
- veroordeelt en in de kosten van het
geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DBN begroot op EUR
985,00;
in de zaak met rekestnummers 03.220 H:
- verklaart niet ontvankelijk in hun verzoek;
- veroordeelt in de kosten van het geding, tot aan deze
uitspraak aan de zijde van DBN begroot op EUR 985,00;
in de zaken met rekestnummers 03.218 H, 03.219 H en 03.221 H:
- wijst af hetgeen overigens was verzocht,
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gegeven door mrs. R.H.C. Jongeneel, K.D. van Ringen en C.C.W.
Lange, leden van genoemde kamer, en uitge-sproken ter openbare
terechtzit-ting van 4 april 2003 in tegenwoor-digheid van de griffier.