Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF2830 Zaaknr: C01/169HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 4-04-2003
Datum publicatie: 4-04-2003
Soort zaak: civiel - handelszaak
Soort procedure: cassatie
4 april 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/169HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
de onderlinge waarborgmaatschappij owm RZG ZORGVERZEKERAAR U.A.,
gevestigd te Groningen,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. D. Stoutjesdijk,
t e g e n
COMFORMED B.V., gevestigd te Halsteren,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: ComforMed - heeft bij
exploit van 20 juli 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: RZG
- en drie aan RZG gelieerde verzekeringsmaatschappijen - tezamen
verder te noemen: RZG c.s. - in kort geding gedagvaard voor de
President van de Rechtbank te Groningen en gevorderd bij vonnis,
uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
a. RZG c.s. gezamenlijk en/of afzonderlijk te verbieden om gevolg te
geven aan de in de dagvaarding omschreven met Domein gesloten
overeenkomst terzake van het aan (één van hen) leveren van
incontinentie-absorptiematerialen en in het bijzonder wasbare
onderleggers, op straffe van een direct opeisbare dwangsom ter grootte
van f 10.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat één of meer
van RZG c.s. in strijd handelen met dit verbod, met de bepaling dat
aan dwangsommen maximaal f 1.000.000,-- kan worden verbeurd;
b. alsmede RZG c.s. te verbieden om, zonder daartoe een nieuwe,
regelmatige aanbestedingsprocedure te hebben gehouden op basis van
objectieve, transparante en verifieerbare criteria, althans te hebben
gehouden conform de aanbestedingsprocedure van de Richtlijn
Leveringen, gezamenlijk en/of afzonderlijk met een derde enige
overeenkomst te sluiten ter zake van (het aan één van hen of haar
ver-zekerden) leveren van (wasbare) incontinentie-absorptiematerialen,
op straffe van een direct opeisbare dwangsom ter grootte van f
10.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat één of meer van
RZG c.s. in strijd handelen met dit verbod, met de bepaling dat aan
dwangsommen maximaal f 1.000.000,-- kan worden verbeurd;
c. RZG c.s. hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van een
voorschot op schadevergoeding ter grootte van f 10.000,--;
d. RZG c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding;
e. elke andere voorlopige voorziening te treffen die de President in
goede justitie meent gerechtvaardigd te zijn.
RZG c.s. hebben de vorderingen bestreden.
De President heeft bij vonnis van 10 augustus 2000:
1. RZG c.s. verboden om gezamenlijk en/of afzonderlijk gevolg te geven
aan de met Domein gesloten overeenkomst ter zake van het aan (één van
hen) leveren van incontinentie-absorptiematerialen en in het bijzonder
wasbare onderleggers;
2. RZG c.s. veroordeeld tot betaling aan ComforMed van een dwangsom
van f 5.000,-- voor iedere dag dat niet aan voormeld verbod wordt
voldaan, met dien verstande dat maximaal f 100.000,-- aan dwangsommen
verbeurd zal kunnen worden;
3. dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en
4. het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben RZG c.s. hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Leeuwarden.
Bij arrest van 18 april 2001 heeft het Hof het vonnis van de President
voorzover dat is gewezen jegens de aan RZG gelieerde
verzekeringsmaatschappijen vernietigd en, in zoverre opnieuw
rechtdoende, de vordering jegens hen afgewezen. Voor het overige heeft
het Hof het vonnis bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft alleen RZG beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen ComforMed is verstek verleend.
RZG heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) ComforMed is groothandelaar in medische hulpmiddelen. Zij
verhandelt onder meer hulpmiddelen voor incontinente patiënten,
waaronder wasbare onderleggers.
(ii) RZG is een ziekenfonds in de zin van art. 43 Ziekenfondswet. Met
het oog op de verstrekking van incontinentieproducten aan
ziekenfondsverzekerden sluit RZG overeenkomsten met leveranciers van
die producten. Tot april 2000 werden aan RZG onderleggers van
verschillende merken geleverd door vijf leveranciers, waaronder
ComforMed.
(iii) In februari 2000 heeft RZG telefonisch aan ComforMed laten weten
voornemens te zijn één leverancier te selecteren voor het leveren van
wasbare onderleggers. RZG heeft alle leveranciers die haar in 1999
onderleggers hadden geleverd, uitgenodigd voor een gesprek. Het
gesprek met ComforMed heeft op 3 maart 2000 plaatsgevonden. In dit
gesprek is aan ComforMed medegedeeld dat zij voor april een offerte
moest indienen wanneer zij wilde meedingen naar de opdracht.
(iv) ComforMed heeft op 14 maart 2000 een offerte uitgebracht. Op 14
april 2000 heeft RZG telefonisch aan ComforMed laten weten dat de
keuze niet op haar was gevallen, maar op de firma Domein. RZG heeft
voor het leveren van wasbare onderleggers een overeenkomst gesloten
met Domein. Vanaf medio april 2000 heeft ComforMed nauwelijks nog
onderleggers verkocht in de regio's Groningen en Gelderland.
3.2 ComforMed heeft aan haar hiervoor in 1 weergegeven vordering,
onder meer strekkende tot een verbod aan RZG om gevolg te geven aan de
hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde overeenkomst met Domein, ten
grondslag gelegd dat RZG heeft gehandeld in strijd met de Richtlijn
93/96/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van
de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor
leveringen, PB 1993, L 199/1, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG
van 13 oktober 1997, PB 1997, L 328/1 (verder te noemen: de
Richtlijn), althans in strijd met algemene beginselen van
aanbestedingsrecht.
3.3.1 Het Hof heeft in rov. 6 geoordeeld dat RZG voldoet aan de
voorwaarden genoemd in art. 1 onder b van de Richtlijn en mitsdien
onder de werking daarvan valt en dat de door RZG met Domein gesloten
overeenkomst een overeenkomst onder bezwarende titel is als bedoeld in
art. 1 onder a van de Richtlijn. In rov. 7 komt het Hof tot de
conclusie dat de Richtlijn niet van toepassing is op de overeenkomst
tussen RZG en ComforMed, nu 'niet is gebleken dat het in de Richtlijn
genoemde drempelbedrag wordt gehaald'. Hiermede heeft het Hof tot
uitdrukking gebracht dat de onderhavige opdracht voor de levering van
onderleggers waarop de door ComforMed uit te brengen offerte
betrekking had niet onder de Richtlijn valt omdat het geraamde bedrag
daarvan beneden de in art. 5 van de Richtlijn bedoelde drempelwaarde
bleef. Dit oordeel is in cassatie onbestreden gebleven.
3.3.2 In rov. 11 heeft het Hof overwogen dat, gelet op het specifieke doel van ziekenfondsen om te voorzien in behoeften van algemeen belang en gelet op het feit dat ziekenfondsen in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, een ziekenfonds als RZG 'in het onderhavige geval niet alleen gebonden is aan civielrechtelijke normen, maar ook aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (vgl. art. 3:14 BW)'.
3.3.3 Naar het oordeel van het Hof heeft RZG in strijd met deze
beginselen gehandeld door niet vooraf aan ComforMed kenbaar te maken
welke gunningscriteria zouden gelden en geen duidelijkheid te geven
aan ComforMed over de omvang van de offerte (dat wil zeggen: hoeveel
te leveren materialen, looptijd, leveringstermijnen). Doordat deze
informatie niet aan ComforMed ter beschikking was gesteld, was zij
niet in staat een deugdelijke (concurrerende) offerte te maken. Door
enerzijds ComforMed niet in staat te stellen een deugdelijke offerte
te maken en anderzijds de opdracht te gunnen aan Domein, heeft RZG
gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en dus onrechtmatig
tegenover ComforMed, aldus het Hof (rov. 12).
3.4.1 Onderdeel 1a richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel
van het Hof (in rov. 11) dat RZG in het onderhavige geval gebonden is
aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Betoogd wordt dat het
Hof miskent dat RZG bij het sluiten van een overeenkomst als de
onderhavige met een leverancier van medische hulpmiddelen in haar
relatie tot die leverancier niet kan worden beschouwd als 'overheid'
ten aanzien waarvan heeft te gelden dat zij haar privaatrechtelijke
bevoegdheden, waaronder die tot aanbesteding en gunning, niet mag
uitoefenen in strijd met het geschreven en ongeschreven publiekrecht.
3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat (i) een ziekenfonds als RZG niet is aan te merken als een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld als bedoeld in art. 1:1 lid 1, onder a, Awb, (ii) slechts sprake is van een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1, onder b, Awb in de gevallen waarin een (rechts)persoon een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent die hem is toegekend voor de vervulling van hem opgedragen overheidstaken, en (iii) een ziekenfonds als RZG bij het inkopen van medische hulpmiddelen geen publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent.
3.4.3 Het Hof heeft zijn oordeel dat RZG gebonden is aan algemene
beginselen van behoorlijk bestuur - in het licht van het hiervoor in
3.4.2 overwogene terecht - niet doen steunen op het in art. 1:1 Awb
bepaalde, doch het heeft daarvoor bepalend geacht dat ziekenfondsen
als specifiek doel hebben te voorzien in behoeften van algemeen belang
en dat zij in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd. Deze
omstandigheden brengen echter niet mee dat de onderhavige
inkoopactiviteiten van RZG, die niet door het geschreven publiekrecht
worden beheerst, wel kunnen worden aangemerkt als handelingen waarvoor
(publiekrechtelijke) algemene beginselen van behoorlijk bestuur
gelden. Voorzover het onderdeel zich tegen dit oordeel richt, is het
dan ook gegrond. Het Hof heeft zijn oordeel dat RZG onrechtmatig
jegens ComforMed heeft gehandeld met name doen steunen op zijn oordeel
dat RZG in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel.
Voorzover het onderdeel zich richt tegen het daarin besloten liggende
oordeel van het Hof dat RZG gehouden was in overeenstemming met dit
beginsel te handelen, is het echter, zoals volgt uit hetgeen hierna in
3.4.4 wordt overwogen, ongegrond.
3.4.4 Het oordeel van het Hof (in rov. 11) dat RZG aan
civielrechtelijke normen is gebonden, is in cassatie terecht niet
bestreden. ComforMed heeft zich subsidiair op algemene beginselen van
aanbestedingsrecht beroepen en gesteld dat RZG de beginselen van
gelijkheid tussen inschrijvers, transparantie en objectiviteit heeft
geschonden. Het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat de hiervoor in
3.1 onder (iii) en (iv) weergegeven gang van zaken inhield dat sprake
was van een aanbestedingsprocedure. Dit uitgangspunt is in cassatie
niet bestreden. De omstandigheid dat RZG, hoewel de Richtlijn haar
daartoe naar 's Hofs oordeel niet verplichtte, toch heeft gekozen voor
een aanbestedingsprocedure, bracht mee dat zij gehouden was zich te
gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende
maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen bij een
aanbesteding als de onderhavige betekent dat zij gehouden was de
verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen. Het
oordeel van het Hof dat het gelijkheidsbeginsel in dit geval voor RZG
gold, is dan ook juist.
3.4.5 Uit het voorafgaande volgt dat onderdeel 1a niet tot cassatie
kan leiden en dat de motiveringsklacht van onderdeel 1b geen
bespreking behoeft.
3.5.1 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 12 waarin het Hof heeft
geoordeeld dat RZG heeft gehandeld in strijd met het
gelijkheidsbeginsel. Betoogd wordt dat het Hof heeft miskend dat, nu
alle leveranciers die een offerte hebben uitgebracht door RZG op
dezelfde wijze zijn behandeld, geen sprake kan zijn van ongelijke
behandeling van gelijke gevallen (onderdeel 2a), althans dat het
oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is, nu het Hof
niet heeft vastgesteld dat ComforMed anders is behandeld dat een van
de andere leveranciers (onderdeel 2b) en dat, voorzover dit laatste
wel in het oordeel van het Hof besloten mocht liggen, het Hof de
gestelde feiten ontoelaatbaar heeft aangevuld (onderdeel 2c).
3.5.2 Het onderdeel faalt. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt
neemt, heeft het Hof niet geoordeeld dat sprake is geweest van
ongelijke behandeling omdat niet alle aanbieders door RZG op dezelfde
wijze zouden zijn behandeld. Volgens het Hof heeft RZG het
gelijkheidsbeginsel geschonden door niet vooraf helderheid te
verschaffen over de criteria die RZG bij de gunning zou toepassen en
over een aantal voor het uitbrengen van de offerte van belang zijnde
feitelijke gegevens met betrekking tot de omvang van de opdracht. Het
oordeel van het Hof dat het beginsel van gelijke behandeling in het
kader van deze aanbestedingsprocedure meebracht dat aan de
(geselecteerde) potentiële aanbieders vooraf duidelijkheid diende te
worden verschaft over de gunningscriteria en over de omvang van de
opdracht geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is
evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het waarborgen van
gelijke kansen voor de verschillende aanbieders omvat immers ook het
aan hen verschaffen van gegevens die zij nodig hebben om de naleving
van het gelijkheidsbeginsel te kunnen controleren en een deugdelijke
(concurrerende) aanbieding te kunnen doen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt RZG in kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van ComforMed begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman
Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der
Putt-Lauwers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en
in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 4 april
2003.
*** Conclusie ***
C 01/169 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 10 januari 2003
Conclusie inzake:
RZG Zorgverzekeraar U.A.
tegen
ComforMed B.V.
In dit kort geding gaat het om de vraag of een ziekenfonds bij het
inkopen van medische hulpmiddelen gebonden is aan de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur en, via deze, aan het beginsel van
gelijke behandeling van gegadigden.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Gedaagde in cassatie (hierna: ComforMed) is groothandelaar in medische hulpmiddelen. Zij verhandelt onder meer hulpmiddelen voor incontinente patiënten, waaronder uitwasbare onderleggers.
1.1.2. Eiser in cassatie (hierna: RZG) is een ziekenfonds in de zin
van art. 34 Ziekenfondswet (Zfw). Wanneer een ziekenfondsverzekerde
krachtens de Ziekenfondswet recht heeft op verstrekking van
hulpmiddelen, waaronder incontinentiemateriaal, worden deze door het
ziekenfonds verstrekt. RZG sluit daartoe overeenkomsten met
leveranciers van zulke hulpmiddelen. Tot april 2000 werden aan RZG
onderleggers van verschillende merken geleverd door vijf leveranciers;
één daarvan was ComforMed.
1.1.3. In februari 2000 heeft RZG telefonisch aan ComforMed laten
weten voornemens te zijn één leverancier te selecteren voor het
leveren van onderleggers. RZG heeft alle leveranciers die hem in 1999
onderleggers hadden geleverd uitgenodigd voor een gesprek. Het gesprek
tussen ComforMed en RZG heeft plaatsgevonden op 3 maart 2000. In dit
gesprek is aan ComforMed medegedeeld dat zij vóór april een offerte
moest indienen indien zij wilde meedingen naar de opdracht.
1.1.4. Op 14 maart 2000 heeft ComforMed aan RZG een offerte uitgebracht. Op 14 april 2000 heeft RZG aan ComforMed laten weten dat de keuze niet op haar was gevallen maar op de firma Domein. RZG heeft voor het leveren van wasbare onderleggers een overeenkomst gesloten met Domein. Vanaf medio april 2000 heeft ComforMed nauwelijks nog onderleggers verkocht in de regio's Groningen en Gelderland.
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 20 juli 2000 heeft ComforMed RZG
en enkele aan RZG gelieerde verzekeringmaatschappijen in kort geding
gedagvaard(2). ComforMed vorderde zakelijk weergegeven (a) dat aan RZG
wordt verboden gevolg te geven aan de bovengenoemde overeenkomst met
Domein, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ook vorderde zij
(b) een verbod om met een derde enige overeenkomst te sluiten terzake
van het (aan RZG of aan zijn verzekerden) leveren van wasbaar
incontinentie-materiaal zonder daartoe eerst een nieuwe, regelmatige
aanbestedingsprocedure te hebben gehouden op basis van objectieve,
transparante en verifieerbare criteria, althans een procedure in
overeenstemming met de - hieronder te bespreken - Richtlijn
Leveringen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Verder
vorderde ComforMed (c) een voorschot op een door RZG aan haar
verschuldigde schadevergoeding.
1.3. Aan deze vorderingen heeft ComforMed mede ten grondslag gelegd
dat RZG heeft gehandeld in strijd met het Besluit
overheidsaanbestedingen in verbinding met de Richtlijn Leveringen. RZG
heeft deze stelling betwist met het argument dat het drempelbedrag van
de Richtlijn niet wordt gehaald. Het hof (rov. 7) heeft dit verweer
aanvaard. Zie voor het begrip drempelbedrag: alinea 2.6 hieronder.
1.4. Daarnaast heeft ComforMed aan haar vorderingen ten grondslag
gelegd dat RZG vanwege zijn grote marktaandeel in de regio een grote
invloed kan uitoefenen op de afzet van fabrikanten in deze regio en
dat RZG daarom uiterst zorgvuldig dient te handelen bij het selecteren
van één leverancier door middel van een aanbestedingsprocedure. Deze
zorgvuldigheid eist volgens ComforMed dat de inschrijvers gelijk
worden behandeld, dat de selectieprocedure transparant en de selectie
objectief is en dat een gemotiveerde keuze wordt gemaakt; zij spreekt
in dit verband van algemene beginselen van aanbestedingsrecht. De
procedure die in dit geval door RZG is gevolgd voor het verlenen van
de opdracht voldoet volgens ComforMed niet aan deze vereisten, met
name op het punt van de transparantie.
1.5. RZG heeft betwist dat hier sprake is van een aanbesteding. RZG
stelt slechts offertes te hebben gevraagd bij verscheidene
leveranciers. Ten aanzien van leveringen onder het drempelbedrag van
de Richtlijn Leveringen acht RZG zich geheel vrij in de keuze van een
leverancier. Subsidiair heeft RZG bestreden dat het in strijd met de
vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld. RZG betwist ook dat er sprake
is van een economische machtspositie(3).
1.6. Bij vonnis van 10 augustus 2000 heeft de president van de
rechtbank te Groningen het onder (a) gevorderde verbod toegewezen. De
president overwoog, kort gezegd, dat RZG zelf heeft gekozen voor een
procedure vergelijkbaar met een aanbesteding. Dit blijkt o.m. uit een
brief van RZG aan de raadsman van ComforMed d.d. 26 juni 2000, waarin
staat dat de keuze van één leverancier tot stand is gekomen "na
toetsing van de offertes aan de gunningscriteria". Op grond van zijn
dominante marktaandeel in de regio Groningen heeft RZG een
machtspositie tegenover leveranciers als ComforMed. Nu RZG ervoor
heeft gekozen voor de inkoop van onderleggers een procedure
vergelijkbaar met een aanbesteding te volgen, brengt deze economische
machtspositie mee dat RZG de precontractuele normen van redelijkheid
en billijkheid in acht dient te nemen. Deze normen houden in dat RZG
gegadigden en inschrijvers op gelijke wijze en objectief dient te
behandelen en voldoende transparantie in acht dient te nemen. Aan dit
laatste heeft het volgens de president ontbroken:
"Gedaagden hebben voorafgaand aan de procedure geen nauwkeurige
omschrijving gegeven van de leveringsopdracht; zo was eiseres er niet
van op de hoogte gesteld dat gedaagden een overeenkomst met een
looptijd van slechts acht maanden wilden sluiten. De toe te passen
gunningscriteria zijn evenmin aan eiseres meegedeeld. Pas na afloop
van de procedure hebben gedaagden eiseres laten weten dat het
criterium "prijs-kwaliteit verhouding" bij de selectie door hen is
gehanteerd, zonder overigens nadere invulling te geven aan dit
criterium; eerst ter zitting heeft eiseres vernomen dat gedaagden de
prijs per wasbeurt hierbij niet van belang achten."
1.7. De vordering onder (b) werd door de president afgewezen bij
gebrek aan belang, gelet op de korte periode die resteerde van het
tijdvak waarvoor RZG een overeenkomst had gesloten. De vordering onder
(c) werd afgewezen omdat de president de door ComforMed gestelde
schade onvoldoende aannemelijk achtte. Deze twee beslissingen zijn in
hoger beroep niet bestreden.
1.8. Tegen de toewijzing van de vordering onder (a) heeft RZG hoger
beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 18
april 2001 heeft het hof het vonnis van de president bekrachtigd voor
zover dit betrekking had op de rechtsverhouding tussen ComforMed en
RZG, maar met een andere motivering. Het hof laat uitdrukkelijk in het
midden of hier sprake is van een dominant marktaandeel van RZG (rov.
13). Het hof overweegt dat RZG via art. 3:14 BW in het onderhavige
geval niet alleen is gebonden aan civielrechtelijke normen, maar ook
aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (rov. 11).
Vervolgens behandelt het hof de vraag welke verplichtingen daaruit
voortvloeien (rov. 12):
"Naar het oordeel van het hof heeft appellante sub 2 [dat is RZG, noot
A-G] in het onderhavige geval die algemene beginselen van behoorlijk
bestuur niet in acht genomen door:
- niet vooraf aan ComforMed kenbaar te maken welke gunningscriteria
zouden gelden;
- geen duidelijkheid te geven aan ComforMed over de omvang van de
offerte (dat wil zeggen: hoeveel te leveren materialen, looptijd,
leveringstermijnen).
Door na te laten deze informatie aan ComforMed ter beschikking te
stellen, was ComforMed niet in staat een deugdelijke (concurrerende)
offerte te maken. Door enerzijds ComforMed niet in staat te stellen
een deugdelijke offerte te maken en anderzijds de opdracht te gunnen
aan Domein, heeft appellante sub 2 gehandeld in strijd met het
gelijkheidsbeginsel."
1.9. RZG heeft tijdig cassatieberoep ingesteld (art. 295 lid 4 (oud)
Rv). Tegen ComforMed is in cassatie verstek verleend. RZG heeft zijn
beroep schriftelijk laten toelichten.
2. De Richtlijn Leveringen
2.1. Aangezien in de gedingstukken telkens wordt verwezen naar de
Richtlijn Leveringen, kan een korte schets daarvan nuttig zijn. De
Richtlijn 93/96/EEG van de Raad van 14 juni 1993, Pb. EG 1993, L
199/1, zoals gewijzigd door de Richtlijn 97/52/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 13 oktober 1997, Pb EG 1997, L 328/1, regelt
de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor
leveringen. Implementatie heeft plaatsgevonden in de Raamwet
EEG-voorschriften aanbestedingen (wet van 31 maart 1993, Stb. 212) en
het daarop gebaseerde Besluit overheidsaanbestedingen(4). Daarnaast
bestaan afzonderlijke EG-richtlijnen voor overheidsopdrachten voor
werken en voor diensten(5). Momenteel wordt gewerkt aan de
totstandkoming van een richtlijn voor de procedures voor het plaatsen
van overheidsopdrachten voor leveringen, diensten en werken
gezamenlijk. De Europese Commissie heeft daartoe een voorstel
ingediend(6); de toelichting daarop biedt een lezenswaardig overzicht
van de praktijkproblemen die zich bij de toepassing van de bestaande
richtlijnen voordoen(7).
2.2. De doelstelling van de Richtlijn Leveringen is dat ondernemers
uit alle lid-staten van de Europese Unie op gelijke voet kunnen
meedingen naar overheidsopdrachten. De richtlijn geeft o.m. regels
voor de bekendmaking van voorgenomen overheidsopdrachten, de
inschrijvingsprocedure, de gunningsprocedure, de kwalificaties waaraan
aanbieders moeten voldoen en het gunningscriterium (de laagste prijs
of de economisch meest voordelige aanbieding). Ook geeft de richtlijn
regels voor de verantwoording van de gunning achteraf.
2.3. In de rechtspraak en de vakliteratuur worden als algemene
beginselen van aanbestedingsrecht genoemd: het beginsel van gelijke
behandeling (van inschrijvers resp. gegadigden) en het daarmee
verbonden beginsel van doorzichtigheid (transparantiebeginsel)(8). Ook
geldt een discriminatieverbod (geen ondernemers bij voorbaat
uitsluiten van opdrachten). In het genoemde Commissievoorstel (art. 2)
zullen zij alle drie worden gecodificeerd. Het transparantiebeginsel
dient ter controle op de naleving van het gelijkheidsbeginsel. Dit
betekent dat de gunningscriteria in het bestek of in de aankondiging
van de opdracht zodanig moeten zijn geformuleerd dat alle redelijk
geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze
criteria op dezelfde wijze te interpreteren. De verplichting tot
transparantie impliceert tevens dat de aanbestedende dienst de
gunningscriteria gedurende de gehele periode op dezelfde wijze moet
uitleggen(9).
2.4. Het toepassingsgebied van de Richtlijn Leveringen en het daarnaar
verwijzende Besluit overheidsaanbestedingen is ratione personae
beperkt tot aanbestedende diensten. Als zodanig worden beschouwd: de
Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en
verenigingen, gevormd door één of meer territoriale lichamen of
publiekrechtelijke instellingen. Het begrip "publiekrechtelijke
instelling" wordt in art. 1 onder b van de Richtlijn Leveringen
omschreven als volgt:
"iedere instelling die:
- is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van
algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard,
- rechtspersoonlijkheid heeft, en
- waarvan of wel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de
territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden
gefinancierd, of wel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze
laatsten, of wel de leden van de directie, de raad van bestuur of de
raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de
territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn
aangewezen".
2.5. De Richtlijn bevat een indicatieve (dus niet limitatieve)
bijlage, waarin voor iedere lidstaat zo volledig mogelijk opgave is
gedaan van de op zijn grondgebied werkzame instellingen die aan deze
omschrijving voldoen. In de vakliteratuur is de vraag besproken of
Nederlandse ziekenfondsen zijn aan te merken als "publiekrechtelijke
instellingen" in de zin van de Richtlijn Leveringen en de Richtlijn
Diensten(10). In de onderhavige zaak heeft het hof beslist dat RZG
inderdaad als een aanbestedende dienst in de zin van de Richtlijn
Leveringen moet worden aangemerkt (zie rov. 6). Dat oordeel wordt in
cassatie niet bestreden.
2.6. Het toepassingsgebied van de Richtlijn Leveringen is ratione
materiae beperkt tot overheidsopdrachten voor leveringen. Art. 1 onder
a omschrijft deze als: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende
titel die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop
van producten, en die zijn gesloten tussen een leverancier
(natuurlijke persoon of rechtspersoon), enerzijds, en een van de in
art. 1 onder b bedoelde aanbestedende diensten anderzijds. Aan die
omschrijving is voldaan. Art. 5, lid 1 onder b, bepaalt dat de
richtlijn van toepassing is op overheidsopdrachten voor leveringen
waarvan de geraamde waarde ten minste gelijk is aan het drempelbedrag
op het tijdstip van de bekendmaking van de aankondiging. In het
onderhavige geding staat vast dat de geraamde waarde van de door RZG
te geven opdracht minder is dan het drempelbedrag (rov. 7).
2.7. In de vakliteratuur is de vraag aan de orde gekomen of aan de
E.G.-richtlijnen m.b.t. overheidsopdrachten een "reflexwerking"
toekomt, in die zin dat de algemene beginselen van Europees
aanbestedingsrecht via nationaalrechtelijke normen - zoals de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur of de algemene zorgvuldigheidsnorm
van art. 6:162 BW - overeenkomstig kunnen worden toegepast op
opdrachten van publiekrechtelijke instellingen voor leveringen beneden
het drempelbedrag. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft hiervan niet
willen weten:
"Hoondert heeft nog bepleit dat niettemin de EG-regels analogisch
toegepast behoren te worden, maar het hof acht dat niet verenigbaar
met de aard van de nu eenmaal in de wetgeving neergelegde
drempeltechniek, die meebrengt dat de juridische situatie boven de
drempel anders is dan daaronder."(11)
2.8. Spier schreef, in reactie op deze rechtsoverweging:
"De redenering heeft iets circulairs. Bij analogie-redeneringen gaat
het immers steeds om gevallen die niet rechtstreeks door een bepaalde
regel worden beroerd. Ik zie niet in waarom geen (soort) reflexwerking
uit zou kunnen gaan van de EEG-regels. Of daartoe in een concreet
geval aanleiding bestaat zal afhangen van de aard van de regel en de
omstandigheden van het geval. Sommige regels lenen zich niet voor
toepassing op (relevant) kleinere aanbestedingen. Dat speelt
(wellicht) vooral bij procedure-regels omdat kleine(re) aanbestedingen
geen administratieve rompslomp rechtvaardigen. Maar regels over de
toelaatbaarheid van aansluitingseisen kunnen naar mijn mening zeer wel
- en zonder bezwaar - worden toegepast buiten de scope van de
EEG-wetgeving." (12)
Pijnacker Hordijk en Van der Bend stellen meer in het algemeen:
"De vraag kan worden gesteld in hoeverre aan de algemene
rechtsbeginselen betekenis toekomt in de context van aanbestedingen
die niet aan een Europese Aanbestedingsrichtlijn of een UAR zijn
onderworpen. Ons inziens moet worden aangenomen dat het beginsel van
gelijke behandeling van inschrijvers in zijn verschijningsvorm van
algemeen beginsel van behoorlijk bestuur op alle aanbestedingen door
overheidsinstellingen van toepassing is. Het is een open vraag of ook
particuliere aanbesteders - langs de omweg van de maatschappelijke
zorgvuldigheid en van de redelijkheid en billijkheid - aan dit
beginsel kunnen worden gehouden. Het antwoord op die vraag zal
afhangen van de wijze waarop de aanbesteding wordt georganiseerd en
het voorwerp van de aanbesteding."
In het bijzonder over het transparantiebeginsel schrijven zij:
"Het transparantiebeginsel als aanhangsel van het gelijkheidsbeginsel
impliceert echter niet dat ieder voornemen van een overheidsinstelling
om met een marktpartij zaken te doen dient te worden gepubliceerd,
noch dat in alle gevallen waarin een overheid met een marktpartij
zaken wil doen concurrentie dient te worden gegenereerd. Het beginsel
impliceert wél dat, wanneer een overheid concurrentie oproept tussen
een aantal marktpartijen, de concurrentiestrijd wordt gevoerd op basis
van vooraf aan alle deelnemers aan de competitie bekendgemaakte
criteria."(13)
Deze gedachte - kort gezegd: wanneer een publiekrechtelijke instelling
eenmaal heeft gekozen voor het gelijktijdig uitlokken van biedingen,
is zij verplicht om het gelijkheids- en het transparantiebeginsel te
respecteren - vindt ook elders steun. Van Boom stelt:
"In die gevallen waarin geen wettelijke openbare procedure behoeft te
worden gevolgd, is er dus weliswaar contractvrijheid, maar is deze
allerminst oneindig. De gedachte is bijvoorbeeld wel geopperd dat
overheidslichamen eigenlijk altijd openbaar zouden moeten aanbesteden,
althans eenieder gelijkelijk tot de onderhandelingstafel (beter: de
inschrijvingstafel) toelaten. Of die stelling in zijn algemeenheid
juist is, betwijfel ik. Minder gewaagd is mijns inziens de stelling
dat als voor enige openbare procedure (al dan niet met voorafgaande
selectie) wordt gekozen, de contractvrijheid vergaand beperkt wordt.
In dergelijke gevallen brengen de beginselen van behoorlijk bestuur en
precontractuele redelijkheid en billijkheid een verscherpte
zorgvuldigheidsplicht met zich die het effect van geschreven
aanbestedingsregels dicht benadert."(14)
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Onderdeel 1 van het middel heeft betrekking op de vraag of RZG
als ziekenfonds bij zijn inkoopactiviteiten gebonden is aan de
algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het hof
veronderstelt (rov. 11). Onderdeel 2 ziet op de vraag of, indien de
algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn, RZG
inderdaad in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld (rov.
12).
3.2. Subonderdeel 1a klaagt dat het hof miskent dat RZG bij het
sluiten van een overeenkomst met een leverancier van hulpmiddelen niet
kan worden beschouwd als (een orgaan van) de overheid. Ten aanzien van
de overheid heeft te gelden dat zij haar privaatrechtelijke
bevoegdheden, waaronder die tot aanbesteding en gunning, niet mag
uitoefenen in strijd met geschreven of ongeschreven regels van
publiekrecht, met inbegrip van de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur(15). Mede gelet op de toelichting, gaat het middel ervan uit
dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur alleen van
toepassing zijn indien RZG bij de inkoop van hulpmiddelen kan worden
beschouwd als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 Awb,
hetzij indien - en voor zover - RZG functioneert als een "verlengde
arm van de overheid"(16). Kort samengevat komt de toelichting van RZG
hierop neer, dat ziekenfondsen weliswaar publiekrechtelijke taken
vervullen in relatie tot hun verzekerden (zoals het verlenen of
weigeren van verstrekkingen en de beslissing over inning/teruggave van
de wettelijk vastgestelde premies), maar niet wanneer zij zich
bezighouden met het inkopen van hulpmiddelen. Bij de inkoop van
hulpmiddelen treden ziekenfondsen volgens het middelonderdeel op als
een particuliere instelling. RZG wijst in dit verband op de wet van 20
november 1991, Stb. 584 (de zgn. Wet beperking contracteerplicht),
waarmee een einde werd gemaakt aan de vroeger in de Ziekenfondswet
vastgelegde verplichting van ziekenfondsen om
medewerkersovereenkomsten als bedoeld in art. 44 Zfw te sluiten met
iedere hulpverlener die zich daartoe bij het fonds aanmeldde en die
over de benodigde kwalificaties beschikte (artsen, fysiotherapeuten
enz.). Met deze wet werd beoogd een evenwichtiger
onderhandelingspositie tussen zorgaanbieders en ziekenfondsen tot
stand te brengen en aan te sluiten bij de in het maatschappelijk
verkeer bestaande contractvrijheid(17).
3.3. In het bestreden arrest wordt de verbinding met de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur gelegd via art. 3:14 BW. In dat
artikel is bepaald dat een bevoegdheid die iemand krachtens het
burgerlijk recht toekomt niet mag worden uitgeoefend in strijd met
geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. De tekst
("iemand") duidt erop dat de bepaling niet beperkt is tot organen van
de overheid. De parlementaire geschiedenis bevestigt dit. Bij de
totstandkoming van deze bepaling werd aanvankelijk gedacht aan het uit
de jurisprudentie bekende geval van een particulier die een beperking
van zijn eigendomsrecht als uitvloeisel van een (naar ongeschreven
recht) op zijn eigendom rustende publieke last had te dulden(18). Bij
de verdere behandeling werd vooral gesproken over de situatie dat de
overheid via art. 3:14 bij de uitoefening van privaatrechtelijke
bevoegdheden gebonden is aan geschreven of ongeschreven regels van
publiekrecht. Ter verduidelijking werd echter opgemerkt:
"Om misverstand te voorkomen wordt er tot slot de aandacht op
gevestigd dat het artikel op alle geschreven en ongeschreven
publiekrecht ziet, waardoor een privaatrechtelijke bevoegdheid van de
overheid of van een particulier kan worden beperkt."(19)
Indien de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op het handelen van RZG van toepassing zijn, heeft dit ingevolge art. 3:14 BW gevolgen voor de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden. In art. 3:14 BW kan het antwoord op de vraag óf het handelen van RZG gebonden is aan ongeschreven regels van publiekrecht, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, m.i. niet worden gevonden. Het antwoord op die vraag zal in het publiekrecht moeten worden gezocht.
3.4. Een ziekenfonds, zoals RZG, is niet aan te merken als een
rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld (art. 1:1, lid 1
onder a, Awb). Krachtens art. 34 Zfw kunnen stichtingen en onderlinge
waarborgmaatschappijen worden toegelaten als ziekenfonds mits zij aan
bepaalde vereisten voldoen. RZG is een onderlinge
waarborgmaatschappij. Is RZG wellicht een "ander persoon of college,
met enig openbaar gezag bekleed", in de zin van art. 1:1, lid 1 onder
b, Awb? Bij de totstandkoming van art. 1:1 Awb werd door de regering
gesteld dat voor de toepasselijkheid van de Awb beslissend is of er
sprake is van bestuur. Dit uitgangspunt blijkt niet absoluut te zijn:
de omstandigheid dat een onderdeel van een bestuursorgaan als bedoeld
in art. 1:1 lid 1 onder a Awb niet is belast met het uitoefenen van
openbaar gezag, maar andere taken uitvoert (zoals bijv. het verrichten
van feitelijke handelingen), mag niet tot gevolg hebben dat de Awb
toepassing mist. Ook in zo'n geval behoort volgens de regering bijv.
de plicht tot doorzending van onjuist geadresseerde stukken te bestaan
(art. 2:3 Awb) en behoren, via de schakelbepaling van art. 3:1 lid 2
Awb, de regels van afdeling 3.2 te gelden(20).
3.5. Omtrent de categorie van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb gaf de
regering het voorbeeld van een rechtspersoon aan wie de bevoegdheid is
toegekend om beschikkingen te nemen. In de vakliteratuur wordt naar
aanleiding van de parlementaire geschiedenis het wettelijk stelsel zó
uitgelegd, dat (organen van) rechtspersonen als bedoeld in art. 1:1,
lid 1 onder b, Awb slechts zijn aan te merken als bestuursorgaan in de
gevallen waarin zij een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefenen;
daarbuiten niet. Anders gezegd: de a-organen vallen wél onder de Awb
wanneer zij privaatrechtelijke of feitelijke handelingen verrichten,
de b-organen niet(21). Daarnaast noemde de regering gevallen waarin de
overheid een zodanig overwegende invloed op het handelen van de
rechtspersoon heeft dat deze in wezen als een onderdeel van de
openbare dienst moet worden beschouwd(22). Door het Tweede Kamerlid
Kalsbeek-Jasperse werd dit laatste te ruim bevonden: "Wil er sprake
zijn van een bestuursorgaan, dan zal conform de wettekst de mate van
overheidsinvloed op een rechtspersoon steeds te herleiden moeten zijn
tot het uitoefenen van openbaar gezag door deze rechtspersoon"(23).
Ook andere Kamerleden uitten bezorgdheid dat privaatrechtelijke
rechtspersonen waarop de overheid via de bekostiging een overwegende
invloed kan uitoefenen, bijv. die in het bijzonder onderwijs, als
bestuursorgaan zouden worden aangemerkt. Regeringscommissaris
Scheltema bevestigde dat het niet de bedoeling van art. 1:1 is om de
vraag of de overheid overwegende invloed heeft tot criterium te maken
voor de bepaling of die rechtspersoon een "bestuursorgaan" is(24). In
de jurisprudentie wordt dienovereenkomstig aangenomen dat het
criterium van de overwegende overheidsinvloed slechts betekenis heeft
voor de rechtsverhouding van een (rechts)persoon tot zijn
personeelsleden/ambtenaren. Voor het overige geldt dat van een
bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb slechts
sprake is indien en voor zover aan een (rechts)persoon overheidstaken
zijn opgedragen en de daarvoor benodigde publiekrechtelijke
bevoegdheden zijn toegekend(25).
3.6. Over de vraag of ziekenfondsen aan (on-)geschreven regels van
bestuursrecht zijn gebonden bij het sluiten van
medewerkersovereenkomsten als bedoeld in art. 44 Zfw, respectievelijk
bij het inkopen van medische hulpmiddelen of vervoer, wordt
verschillend gedacht(26). Van der Most heeft het standpunt ingenomen
dat ziekenfondsen bij het contracteren met zorgaanbieders niet kunnen
worden aangemerkt als bestuursorgaan, maar de contractvrijheid van het
burgerlijk verbintenissenrecht genieten(27). Zijn hoofdargument is dat
het sluiten van zulke overeenkomsten niet valt aan te merken als het
uitoefenen van openbaar gezag. Dat ziekenfondsen overeenkomsten
sluiten met zorgaanbieders is z.i. niet de uitoefening van een door de
wet aan de ziekenfondsen toegekende bevoegdheid, maar slechts een
gevolg van het feit dat art. 44 Zfw aan de ziekenfondsen opdraagt
overeenkomsten met zorgaanbieders te sluiten. G.R.J. de Groot sluit
zich bij deze opvatting aan, maar verdedigt het standpunt dat
niettemin tegenover ziekenfondsen een beroep op de algemene beginselen
van behoorlijk bestuur kan worden gedaan(28). Zijn argument is dat het
sluiten van medewerkersovereenkomsten door ziekenfondsen plaatsvindt
in een zó sterke publiekrechtelijke "inbedding", dat de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur op het contracteerbeleid van
ziekenfondsen van toepassing moeten worden geacht. Deze
publiekrechtelijke "inbedding" houdt, kort gezegd, in dat art. 8 lid 1
Zfw de verzekerden aanspraak geeft op bepaalde verstrekkingen. Art. 8
lid 5 Zfw bepaalt dat ziekenfondsen ervoor zorgdragen dat de bij hen
ingeschreven verzekerden hun aanspraken tot gelding kunnen brengen.
Art. 44 lid 1 Zfw bepaalt dat ziekenfondsen overeenkomsten sluiten met
personen en instellingen die een of meer van de verstrekkingen kunnen
verlenen waarop ingevolge artikel 8 aanspraak bestaat. De Groot wijst
erop dat alleen ziekenfondsen deze overeenkomsten kunnen sluiten,
zodat leveranciers voor hun toegang tot de collectieve financiering
van de sociale ziektekostenverzekeringen in feite afhankelijk zijn van
de ziekenfondsen. Bovendien moet de inhoud van
medewerkersovereenkomsten overeenkomen met een door het College van
Zorgverzekeringen goedgekeurde "uitkomst van overleg" of een
modelovereenkomst (zie art. 44, leden 4 en 5, Zfw). Hieraan zou nog
kunnen worden toegevoegd dat de prijsafspraken in
medewerkersovereenkomsten met medische hulpverleners gebonden zijn aan
de (maximum-)tarieven die krachtens de Wet tarieven gezondheidszorg
zijn vastgesteld.
3.7. Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat RZG voor wat betreft
de inkoop van hulpmiddelen niet kan worden beschouwd als een
bestuursorgaan, ook niet in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb.
Zo men wil stellen dat de inkoop van hulpmiddelen voor
ziekenfondsverzekerden een aan het ziekenfonds opgedragen
overheidstaak is, is in ieder geval niet voldaan aan het vereiste dat
aan RZG te dier zake publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend.
Bij zijn inkoopactiviteiten treedt RZG niet op krachtens enige
publiekrechtelijke bevoegdheid.
3.8. Aan ongeschreven recht, zoals de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur, is eigen dat nergens beschreven staat in welke
gevallen de regel wel of niet van toepassing is. De toepasselijkheid
behoeft dus niet per se afhankelijk te zijn van het antwoord op de
vraag of RZG hier optreedt als een bestuursorgaan in de zin van art.
1:1 Awb. Het hof (rov. 11) heeft in dit geval gronden voor
toepasselijkheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur
gezien in (i) het specifieke doel van ziekenfondsen om te voorzien in
behoeften van algemeen belang en (ii) het feit dat ziekenfondsen in
hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd.
3.9. Naar mijn mening is dit, in het algemeen, een te zwakke basis om
een ziekenfonds ten aanzien van zijn inkoopactiviteiten te onderwerpen
aan (ongeschreven) regels die betrekking hebben op de uitoefening van
het openbaar bestuur. Dat ziekenfondsen voorzien in behoeften van
algemeen belang is wel duidelijk, maar lijkt mij geen geschikt
criterium. Talrijke maatschappelijke organisaties (op het gebied van
bijzonder onderwijs, mensenrechten, milieubescherming of
maatschappelijk werk enz.) hebben tot doel te voorzien in behoeften
van algemeen belang, ook in aangelegenheden die de overheid zich mede
heeft aangetrokken. Dat maakt het nog niet wenselijk al deze
organisaties te onderwerpen aan de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur: elke beslissing zou getoetst moeten worden aan het
gelijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het
motiveringsbeginsel enzovoort. Zulke maatschappelijke organisaties
worden niet zelden door de overheid gefinancierd. Dat wil niet zeggen
dat zij om die reden optreden als een verlengde arm van de overheid.
Ik breng in herinnering dat het parlement de wijze van bekostigen niet
als criterium voor de toepasselijkheid van de Algemene wet
bestuursrecht heeft willen aanvaarden. De publiekrechtelijke
"inbedding", waarover De Groot spreekt (zie alinea 3.6), vormt
inderdaad een beperking van de contracteervrijheid waarover
ziekenfondsen beschikken. Om rechtssystematische redenen zou ik
daaraan echter niet de gevolgtrekking willen verbinden dat de
ziekenfondsen óók voor het overige (in dit geval: voor de
inkoopactiviteiten die niet door het geschreven publiekrecht worden
beheerst) aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gebonden
zijn. Ik wil liever aansluiten bij de in alinea 3.5 ontwikkelde
gedachte. Het resultaat is dan dat de "echte" overheid in alle
handelingen gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur; de semi-overheid slechts voor zover zij als overheid
optreedt.
3.10. In het licht van de vakliteratuur, aangehaald in de alinea's 2.7
- 2.8, en van het vonnis in eerste aanleg vraag ik mij evenwel af, of
de toepassing door het hof van de algemene beginselen van
aanbestedingsrecht, inzonderheid het gelijkheidsbeginsel en het
daaruit voortvloeiende vereiste van transparantie, los van de
toepasselijkheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en
los van de toepasselijkheid van de Richtlijn Leveringen kan worden
gebaseerd op een algemeen geldende gedragsregel. Zo ja, dan zou het
aangevallen rechtsoordeel juist zijn, ook al is de motivering ervan
niet correct. In dit verband verdient aantekening dat ComforMed zich
niet heeft vastgelegd op de stelling dat RZG in strijd heeft gehandeld
met een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur; dat
laatste was, om zo te zeggen, een vondst van het hof. Naar de in
cassatie onbestreden vaststelling in rov. 8 en rov. 10 heeft ComforMed
zich in dit geding beroepen op "algemene beginselen van
aanbestedingsrecht" waaraan RZG zich volgens ComforMed dient te
houden.
3.11. In dit stadium staat vast dat RZG een publiekrechtelijke
instelling is in de zin van de Richtlijn Leveringen doch niet
verplicht is om een aanbestedingsprocedure overeenkomstig deze
richtlijn te voeren: de geraamde waarde van de opdracht blijft onder
het drempelbedrag. In eerste aanleg en in appel (MvG blz. 6) heeft RZG
de vrees uitgesproken dat, wanneer de opvatting van ComforMed wordt
gevolgd, een ziekenfonds zelfs voor de aanschaf van "twee potloden"
een aanbestedingsprocedure volgens Europees recht zou moeten volgen.
M.i. gaat dit argument langs de stellingen van ComforMed heen:
ComforMed heeft in dit geding niet gesteld dat de algemene beginselen
van aanbestedingsrecht (of welke rechtsregel dan ook) meebrengen dat
RZG een aanbestedingsprocedure volgens de Europese regels moet volgen,
óók in gevallen waarin de waarde van de opdracht onder het
drempelbedrag blijft. ComforMed heeft slechts gesteld dat indien een
ziekenfonds (onverplicht) een aanbesteding houdt, het fonds de
algemene beginselen van aanbestedingsrecht, met name het
gelijkheidsbeginsel en het daaraan verbonden transparantiebeginsel,
dient te respecteren.
3.12. Een vergelijking kan worden gemaakt met een vrijwillige veiling
van onroerend goed. De eigenaar van een woning of bedrijfspand mag
onderhands verkopen aan de koper van zijn keuze. Wanneer echter de
eigenaar ervoor kiest een veiling uit te schrijven beperkt hij zijn
eigen handelingsvrijheid, zowel ten aanzien van de verkoopprocedure
als ten aanzien van de gunning. Gegadigden mogen de eigenaar aan zijn
ingezette gedragslijn houden. De discussie in dit geding gaat nog een
stapje verder: zij is niet beperkt tot de vraag of RZG gebonden is aan
de regels die het fonds zichzelf heeft opgelegd (bijv. ten aanzien van
de termijn waarbinnen de offertes binnen moesten zijn), maar betreft
ook de vraag of de keuze voor een (onverplichte) aanbesteding
meebrengt dat de aanbesteder, of hij dat nu wil of niet, rechtens
gebonden is aan de bovengenoemde algemene beginselen van
aanbestedingsrecht.
3.13. Wanneer de Hoge Raad bereid is het beginsel van gelijke
behandeling van (potentiële) aanbieders en het daarmee samenhangende
transparantiebeginsel te erkennen als inherent aan een aanbesteding,
zou het enkele feit dat RZG (onverplicht) heeft gekozen voor het
uitschrijven van een aanbesteding al voldoende zijn om aanbesteder RZG
jegens een aanbieder als ComforMed gebonden te achten aan deze
beginselen. Mocht deze opvatting in haar algemeenheid te ver gaan, dan
zou de Hoge Raad de regel kunnen beperken tot publiekrechtelijke
instellingen in de zin van de Richtlijn Leveringen. De regel zou dan
komen te luiden: dat een publiekrechtelijke instelling in de zin van
de Richtlijn Leveringen die (gelet op het drempelbedrag: onverplicht)
kiest voor het houden van een aanbesteding, door dat feit gehouden is
de (materiële) algemene beginselen van aanbestedingsrecht, waaronder
het beginsel van gelijke behandeling van (potentiële) aanbieders en
aan het daarmee samenhangende transparantiebeginsel, te respecteren.
Een dergelijke regel - niet gebaseerd op toepasselijkheid van de
algemene beginselen van behoorlijk bestuur en ook niet op de Richtlijn
doch op de nationaalrechtelijke maatstaven van redelijkheid en
billijkheid in de precontractuele verhoudingen en/of op de
zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt - lijkt mij
een maatschappelijk verantwoorde keuze. Het bestreden arrest biedt
hiervoor een aanknopingspunt in rov. 11, waar het hof rept van
"civielrechtelijke normen" waaraan RZG gebonden is, naast de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur.
3.14. In de hier gevolgde redenering - die globaal overeenkomt met die
van het vonnis in eerste aanleg -, moet alleen nog worden onderzocht
of in dit geval sprake is van een aanbesteding. In overeenstemming met
het spraakgebruik wordt aanbesteding wel omschreven als "de al dan
niet gelijktijdige uitnodiging van een aanbesteder aan twee of meer
ondernemers om een inschrijfcijfer in te dienen voor de uitvoering van
een opdracht tot het leveren van goederen of het verrichten van
diensten"(29). Daaraan is voldaan: in de gedachtegang van het hof, dat
evenals de president spreekt van "gunningscriteria", is sprake van een
aanbesteding. Mede in aanmerking genomen dat het hier om een kort
geding gaat, behoefde dit oordeel geen nadere uitwerking. Dit voert
mij tot de slotsom dat het aangevallen rechtsoordeel juist is, ook al
heeft het hof dit resultaat ten onrechte langs de weg van de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur bereikt. De slotsom is dat onderdeel
1 faalt.
3.15. Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen rov. 12. In
subonderdeel 2.a stelt RZG dat z.i. in deze procedure ervan moet
worden uitgegaan dat alle leveranciers die terzake een offerte hebben
uitgebracht door RZG op dezelfde wijze zijn behandeld. Het onderdeel
maakt om deze reden bezwaar tegen het oordeel dat RZG heeft gehandeld
in strijd met het gelijkheidsbeginsel. In subonderdeel 2.b klaagt RZG
dat 's hofs oordeel in rov. 12 onbegrijpelijk is omdat het hof niet
heeft vastgesteld dat RZG ComforMed anders heeft behandeld dan (een
van) de andere aanbieders van onderleggers en dat zulks evenmin kan
worden afgeleid uit de stellingen van ComforMed. Voor zover in 's hofs
oordeel besloten ligt dat RZG ComforMed ongelijk heeft behandeld ten
opzichte van (een van) de andere leveranciers, klaagt subonderdeel 2.c
over een ontoelaatbare aanvulling van de gestelde feiten. Deze
klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.16. De klachten gaan uit van de m.i. onjuiste gedachte dat er alleen sprake kan zijn van een schending van het gelijkheidsbeginsel indien komt vast te staan (of tenminste wordt gesteld) dat RZG ComforMed slechter heeft behandeld dan een van de andere aanbieders. ComforMed heeft inderdaad niet aangevoerd dat zij slechter is behandeld dan (een van) de andere aanbieders. Haar bezwaar is nu juist, dat zij dat niet weet en ook niet kán weten, omdat de door RZG gevolgde aanbestedingsprocedure op het punt van de transparantie niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Het beginsel van gelijke behandeling van aanbieders omvat volgens de rechtspraak een verplichting tot transparantie, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd(30). Men kan dus zeggen dat schending van het transparantievereiste afbreuk doet aan de waarborg van gelijke kansen van aanbieders/gegadigden. Het hof heeft in rov. 12 precies aangegeven in welke opzichten het transparantiebeginsel door RZG niet in acht is genomen. Het hof heeft vastgesteld dat ComforMed als gevolg daarvan niet in staat is geweest een deugdelijke (concurrerende) offerte te maken. Daarvan uitgaande, is het m.i. niet in strijd met enige rechtsregel, noch onbegrijpelijk dat het hof tot de slotsom is gekomen dat RZG in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Het gaat hier niet om het algemene gelijkheidsbeginsel (zoals bedoeld in art. 1 Grondwet), maar om het gelijkheidsbeginsel in de zin van: gelijke kansen voor aanbieders/gegadigden. In deze zienswijze faalt onderdeel 2.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 1 van het bestreden arrest in verbinding met het vonnis in
eerste aanleg blz. 2.
2 De vordering tegen deze verzekeringmaatschappijen is in hoger beroep
afgewezen; zie rov. 9 en 10 van het bestreden arrest. Ik laat hen
verder buiten beschouwing.
3 De term "economische machtspositie" heeft juridisch betekenis: zie
art. 1 en 24 Mededingingswet. De d-g van de NMA heeft zich op 18 juni
1999, RZA 1999, 128, uitgesproken over de inkoop van
incontinentiemateriaal door een ander ziekenfonds; vgl. Hof Arnhem 27
oktober 1998, RZA 1999, 28. De mededingsrechtelijke aspecten blijven
in dit cassatieberoep buiten beschouwing.
4 KB 4 juni 1993, Stb. 305, laatstelijk gewijzigd bij KB van 6 mei
2002, Stb. 246.
5 Europese regelgeving en relevante jurisprudentie hierover is
gebundeld in: R. Barents, Overheidsopdrachten (2000).
6 Commissievoorstel COM/2000/0275def, Pb EG C 029/11; zie inmiddels
het gewijzigd voorstel: COM/2002/0236def, Pb EG C 203/210.
7 Voor een introductie: J.P.L. van Marissing, De regelgeving voor
overheidsopdrachten op het niveau van de Europese gemeenschap en de G.
A. T. T., alsmede de gevolgen hiervan voor de Nederlandse regelgeving,
diss. 1995; E.H. Pijnacker Hordijk en G.W. van der Bend,
Aanbestedingsrecht (1999); W.G.Ph.E. Wedekind, Aanbesteden, een hele
opdracht, rede UvA 2000. Voor actualiteiten: M.J.J.M. Essers en N.
Kolthof, kroniek aanbestedingsrecht 2002, NTER 2002, blz. 300-304.
8 Zie o.m.: HvJ EG 25 april 1996 (C-87/94, Jur. I-2043); HvJ EG 18
oktober 2001 (C-19/00; Jur. I-7725); Pijnacker Hordijk en Van der
Bend, Aanbestedingsrecht (1999), blz. 26 - 31; beide beginselen worden
ook genoemd in HR 25 januari 2002, NJ 2002, 227, rov. 3.2.
9 HvJ EG 18 oktober 2001, reeds aangehaald, rov. 41-44.
10 G.W. van de Bend, Aanbestedingsrecht in de gezondheidszorgsector,
TvGR 1999, blz. 359-369; J.H.A.M. Scheiffers, Openbare aanbesteding
van zorgcontracten, in: M.J.J.M. Essers en J.H.A.M. Scheiffers,
Grensoverschrijdende zorg (2000), blz. 33 e.v., i.h.b. blz. 34;
H.E.G.M. Hermans en M.A.J.M. Buijsen, Aanbesteden van
medisch-specialistische zorg, SR 2000 blz. 286-292.
11 Hof 's-Gravenhage 19 juni 1990, rov. 3, te kennen uit HR 24 april
1992, NJ 1993, 232 m.nt. MS.
12 NTBR 1993, blz. 125-127 (zie i.h.b. blz. 126; voetnoten weggelaten
in citaat).
13 E.H. Pijnacker Hordijk en G.W. van der Bend, Aanbestedingsrecht
(1999), blz. 30 resp. blz. 80.
14 W.H. van Boom, De aanbestedende overheid; beginselen van
behoorlijke openbare aanbesteding, in: T. Hartlief en C.J.J.M. Stolker
(red.), Contractvrijheid (1999), blz. 313 (voetnoten weggelaten). Vgl.
G.R.J. de Groot, annotatie in RZA 2000, 80: "Ook wanneer voor
aanbesteding wordt gekozen zónder dat de aanbestedingsrichtlijn
daartoe dwingt, vergt behoorlijk bestuur dat in overeenstemming met de
beginselen van het aanbestedingsrecht wordt gehandeld."
15 Het middel wijst in dit verband op HR 24 april 1992, NJ 1993, 232
m.nt. MS.
16 Zie voor deze term: HR 28 februari 1997, NJ 1999, 732 m.nt. MS,
rov. 6.2; HR 10 december 1999, NJ 2000, 8, rov. 3.2 en 3.4, en recent:
HR 20 december 2002 (C 01/035), LJN-nr. AE 9249.
17 S.t. onder 2.3 - 2.6. Zij verwijst o.m. naar de MvT, Kamerstukken
II 1989/90 21 357, nr. 3, blz. 8. De MvA, Kamerstukken I 1990/91, 21
357, nr. 124b, blz. 11, vermeldt dat dit impliceert "dat de opstelling
van partijen jegens elkaar in de pre-contractuele fase beoordeeld
dient te worden naar de regels die ook overigens gelden ten aanzien
van geschillen rond het al dan niet aangaan van overeenkomsten".
18 De bepaling was aanvankelijk opgenomen in art. 9 van de
voorgestelde Inleidende titel tot het BW (wetsvoorstel 3766; in 1988
ingetrokken). De toelichting verwijst naar HR 12 januari 1923, NJ 1923
blz. 307 e.v. (over de verplichting van een dijkeigenaar tot het
dulden van werkzaamheden door het waterschap tot instandhouding van de
dijk) en wilde deze regel in de wet vastleggen (MvA, Kamerstukken II
1955/56, 3766, nr. 5, blz. 11; Parl. Gesch. Inv. Boek 3, blz. 1053.
Zie ook: losbl. Vermogensrecht, aant. 10 op art. 3:14 BW (M.W.
Scheltema).
19 Parl. Gesch. Inv. Boek 3, blz. 1055 (cursivering van mij, A-G).
20 Daalder/De Groot, Parl. Gesch. Awb 1e tranche, blz. 133 resp. blz.
138.
21 Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken van bestuursrecht (2002), blz.
60-61; T&C Awb, aant. 2 op art. 1:1 (Van Buuren); losbl. Algemene wet
bestuursrecht (uitg. Samson), aant. op art. 1:1 Awb (H.J. Simon), blz.
11.
22 Daalder/De Groot, Parl. Gesch. Awb 1e tranche, blz. 138.
23 Daalder/De Groot, Parl. Gesch. Awb 1e tranche, blz. 140.
24 Daalder/de Groot, Parl. Gesch. Awb, 1e tranche, blz. 140/141 resp.
blz. 146.
25 ABRvS 3 oktober 1996, AB 1996, 474 m.nt. AFMB, JB 1996, 231 m.nt.
RJNS (N.V. Luchthaven Schiphol); ABRvS 12 november 1998, AB 1999, 30
m.nt. MSV (Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen).
26 (On-)geschreven regels van publiekrecht wél van toepassing: Pres.
Rb. Almelo 30 oktober 1996, RZA 1997, 11. Niet van toepassing: Rb.
Maastricht 18 maart 1993, RZA 1993, 85; Rb. Arnhem 9 december 1993,
RZA 1994, 51. In veel uitspraken wordt het aangaan of opzeggen van
medewerkersovereenkomsten rechtstreeks getoetst aan civielrechtelijke
maatstaven zonder de a.b.b.b. zelfs maar te noemen. Pres. Rb. Breda 29
december 1993, RZA 1994, 20, liet uitdrukkelijk in het midden of de
a.b.b.b. van toepassing zijn, maar legde vanwege de monopoliepositie
van het ziekenfonds wel strenge eisen aan.
27 J.M. van der Most, Beslissen over toelaten van zorgverleners, 10
jaar RZA (1997), blz. 20-33, i.h.b. blz. 22-23.
28 Noot onder Pres. Rb. Breda 27 maart 2000, RZA 2000, 80; zie in die
zaak ook Hof 's-Hertogenbosch 3 augustus 2000, RZA 2000, 153 m.nt. De
Groot.
29 Pijnacker Hordijk en Van de Bend, Aanbestedingsrecht (1999) blz. 1,
onder verwijzing naar art. 1 Besluit vrijstelling
combinatieovereenkomsten.
30 HvJ EG 18 oktober 2001, C-19/00, Jur. I-7725, rov. 41.