Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF2842 Zaaknr: C01/223HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 4-04-2003
Datum publicatie: 4-04-2003
Soort zaak: civiel - handelszaak
Soort procedure: cassatie
4 april 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/223HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DAMCO MARITIME INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Rotterdam,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
de rechtspersoon naar Duits recht MEISTER WERKZEUGE WERKZEUGFABRIK
GmbH, gevestigd te Wuppertal, Bondsrepubliek Duitsland,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: Meister - heeft bij
exploit van 14 november 1995 eiseres tot cassatie - verder te noemen:
Damco - gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij
vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, niettegenstaande
verzet of hogere voorziening, Damco te veroordelen om aan Meister te
betalen een bedrag van DM 1.250.444,90, vermeerderd met de wettelijke
rente over DM 428.725,95 vanaf 8 augustus althans 21 augustus 1995,
over DM 571.631,93 vanaf 4 augustus 1995 althans 16 augustus 1995, en
over DM 250.087,10 vanaf 28 juli 1995 althans 8 augustus 1995 telkens
tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede f 2.500,-- ter zake
van buitengerechtelijke kosten.
Damco heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 10 juli 1997 Damco veroordeeld om
aan Meister te betalen een bedrag van DM 1.239.700,--, vermeerderd met
de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 november 1995 tot aan de
dag der algehele voldoening, en het meer of anders gevorderde
afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Damco hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 27 maart 2001 heeft het Hof het bestreden vonnis
bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft Damco beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit.
Meister heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Meister
mede door mr. K. van Dijk, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Meister (hierna ook: Meisterwerke) heeft in april 1995 van Seda
Doonam Industries Inc. te Seoul (hierna: Seda) een partij aluminium
ladders gekocht.
(ii) Eastern Transport Co. Ltd. te Seoul (hierna: Eastern) heeft als
agent voor de vervoerder Damco voor het vervoer van deze ladders drie
"on board" cognossementen afgegeven:
a. RT - 507092 d.d. 28 juli 1995 voor het vervoer van 16 containers
per "Sea Progress";
b. RT - 508019 d.d. 4 augustus 1995 voor het vervoer van 16 containers
per "HY Challenger";
c. RT - 508033 d.d. 8 augustus 1995 voor het vervoer van 12 containers
per "HY Pioneer"(hierna: onderscheidenlijk cognossement a, b, en c).
(iii) Aan boord van de "Sea Progress" waren in werkelijkheid slechts
negen containers met ladders geladen en aan boord van de in (ii) onder
b en c genoemde schepen waren in het geheel geen containers met
ladders geladen.
(iv) Door de accreditief stellende bank zijn tegenover overlegging van
documenten, waaronder voormelde cognossementen, betalingen verricht
die ten laste van Meister zijn gekomen.
(v) Na betaling door de bank heeft Meister de cognossementen ter
beschikking gekregen.
(vi) Het onder a genoemde cognossement heeft Meister aan Deventer
Expeditiebedrijf B.V., haar ontvangstexpediteur, ter verdere
afhandeling ter hand gesteld.
(vii) Deventer Expeditiebedrijf B.V. heeft op eigen naam het onder a
genoemde cognossement aan Damco gepresenteerd en uitlevering gekregen
van de negen containers.
3.2 Tevens moet in cassatie veronderstellenderwijs uitgegaan worden
van het volgende. Seda heeft een werknemer van Eastern ertoe bewogen
om de hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde cognossementen valselijk op
te maken en af te geven. Zowel Seda als de betrokken werknemer van
Eastern wist dat beduidend minder - namelijk negen in plaats van
zestien - onderscheidenlijk in het geheel geen containers met ladders
als vermeld in de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde cognossementen
ten vervoer waren aangeboden. Deze gang van zaken wordt verder
aangeduid als de gepleegde fraude.
3.3 Meister vordert in dit geding schadevergoeding wegens het niet
afleveren van de in de cognossementen b en c vermelde containers met
ladders en ter zake van het niet afgeleverde deel van de aantallen
containers met ladders vermeld in cognossement a. De Rechtbank heeft
die vordering toegewezen. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank
bekrachtigd.
3.4 In rov. 2.2 heeft het Hof de eerste twee grieven van Damco
verworpen. Die grieven richtten zich tegen het oordeel van de
Rechtbank dat Damco als vervoerder aan de inhoud van de cognossementen
kan worden gehouden en dat Damco jegens Meister aansprakelijk kan
worden gehouden voor het afgeven van cognossementen met een onjuiste
inhoud door Eastern. Het Hof heeft daartoe overwogen:
"(...) Vaststaat dat Eastern bevoegd was om namens Damco
cognossementen te ondertekenen.
Niet valt in te zien op grond waarvan die bevoegdheid beperkt zou zijn
tot het geval dat werkelijk goederen ten vervoer zijn aangenomen. De
wet houdt rekening met de mogelijkheid dat een cognossement
onjuistheden bevat (zie artikel 8:414 BW), doch een derde te goeder
trouw moet kunnen afgaan op hetgeen het cognossement vermeldt. Daarbij
maakt het geen verschil of dat nu de staat of de hoeveelheid van de
ten vervoer aangenomen goederen betreft dan wel het feit dát die
goederen ten vervoer zijn aangenomen. Door cognossementen te
ondertekenen die goederen vermelden die niet ten vervoer zijn
aangenomen heeft Eastern van haar bevoegdheid misbruik gemaakt, doch
zonder dat zulks op het moment van uitgifte der cognossementen voor
Meisterwerke kenbaar was. Damco kan Eastern voor de gevolgen daarvan
aansprakelijk stellen, doch dat betekent niet, dat Eastern de grenzen
van haar (tekenings)bevoegdheid in de zin van artikel 8:462, eerste
lid, B.W. heeft overschreden. Tegenover Meisterwerke als derde
cognossementhouder te goeder trouw is Damco gebonden aan de inhoud van
de cognossementen b en c.
Het afgeven van cognossementen met een onjuiste inhoud is tevens een
onrechtmatige gedraging, verricht door een medewerker van Eastern, die
optrad als agent voor Damco. De Rechtbank heeft dan ook met juistheid
overwogen dat en waarom Damco door Meisterwerke kan worden
aangesproken tot betaling van de schadevergoeding die verband houdt
met het cognossement a."
3.5 Onderdeel 1 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de
verwerping door het Hof van grief 1 in de tweede alinea van zijn rov.
2.2. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld
dat het Hof - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld dat Eastern
als agent voor Damco de cognossementen heeft afgegeven.
Het Hof heeft met zijn door het onderdeel bestreden overweging tot
uitdrukking gebracht dat Damco tegenover Meister als derde
cognossementhouder te goeder trouw is "gebonden" aan de inhoud van de
cognossementen b en c omdat Damco, door haar agent Eastern namens haar
die cognossementen te laten afgeven, de aan haar - Damco - toe te
rekenen schijn heeft gewekt, ook in het zich hier voordoende geval van
fraude, dat de in die cognossementen vermelde zaken inderdaad aan
boord van de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde schepen waren
geladen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting
en het kan verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard
voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het
behoefde ook geen nadere motivering. Daarbij moet in aanmerking worden
genomen dat Eastern door Damco was aangesteld als agent en in die
hoedanigheid in het algemeen bevoegd was cognossementen namens Damco
te ondertekenen en af te geven, en voorts dat het toerekenen van de
(gevolgen van de) gepleegde fraude aan Damco past in het wettelijk
systeem (zie met name de art. 8: 414 lid 1, 441 lid 2, 461 en 462 lid
1, tweede volzin) dat aan de bescherming van derden die te goeder
trouw rechten ten aanzien van een cognossement hebben verworven, uit
een oogpunt van billijkheid en met het oog op de eisen van het
handelsverkeer een aanzienlijk gewicht toekent.
Alle klachten van onderdeel 1 stuiten op het vorenoverwogene af.
3.6 Onderdeel 2 keert zich tegen de derde alinea van rov. 2.2 van het
Hof, waarin het Hof heeft geoordeeld dat het afgeven van
cognossementen met een onjuiste inhoud tevens een onrechtmatige
gedraging is, verricht door een medewerker van Eastern, die optrad als
een agent van Damco, zodat de Rechtbank met juistheid heeft overwogen
dat en waarom Damco door Meister kan worden aangesproken tot betaling
van de schadevergoeding die verband houdt met het cognossement a. Mede
tegen de achtergrond van het debat van partijen in de feitelijke
instanties, waarin Meister zich bij conclusie van dupliek onder 3.6 en
bij memorie van antwoord (blz. 6/7) op het standpunt heeft gesteld dat
Damco op grond van art. 6:172 BW als principaal ervoor aansprakelijk
is dat (een medewerker van) Eastern een cognossement met een onjuiste
inhoud heeft afgegeven, moet deze overweging aldus worden verstaan dat
het Hof heeft geoordeeld dat Damco op grond van het bepaalde in art.
6:172 jegens Meister aansprakelijk is voor de door een medewerker van
haar agent die haar bij het uitgeven van de onderhavige cognossementen
vertegenwoordigde, gepleegde fraude.
Voor zover onderdeel 2 ervan uitgaat dat het Hof de aansprakelijkheid
van Damco heeft gegrond op art. 6:171 BW, mist het derhalve feitelijke
grondslag. Voor het overige stuit het onderdeel erop af dat het
evenvermelde oordeel, opgevat zoals zo-even vermeld, niet blijk geeft
van een onjuiste rechtsopvatting en geen nadere motivering behoefde.
3.7 Grief III klaagde over verwerping door de Rechtbank van het
verweer van Damco dat de schade is ontstaan doordat de Bank de
documenten onvoldoende op juistheid en volledigheid heeft
gecontroleerd. In rov. 3.2 heeft het Hof deze grief verworpen.
Daartegen keert zich onderdeel 3.
Onderdeel a klaagt dat het Hof bij de verwerping van dit verweer van
Damco heeft miskend dat voor het slagen ervan rechtens niet is vereist
dat "Meister in haar relatie tot Damco een verwijt kan worden
gemaakt", nu in beginsel ook een niet-verwijtbare causale bijdrage
(zoals hier de onvoldoende conformiteitscontrole) aan haar eigen
schade aan de door een wanprestatie of onrechtmatige daad gedupeerde
partij kan worden toegerekend, met als gevolg dat de vergoedingsplicht
van de andere partij geheel of gedeeltelijk vervalt. Deze klacht
berust op een verkeerde lezing van rov. 3.2. Immers, met de slotzin
van rov. 3.2, luidende "Damco staat geheel buiten de overeenkomst
tussen Meisterwerke en de bank en niet valt in te zien op grond
waarvan Damco de bank met betrekking tot handelingen verricht bij de
uitvoering van die overeenkomst kan aanmerken als een
vertegenwoordiger van Meisterwerke", heeft het Hof tot uitdrukking
gebracht dat er geen grond bestaat voor toerekening als bedoeld in
art. 6:101 BW van de handelwijze van de bank aan Meister. Dit oordeel
waarbij het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk ervan is uitgegaan
dat Meister bij de uitvoering van de tussen haar en Damco geldende
verbintenissen (ook) niet van de hulp van de bank gebruik heeft
gemaakt in de zin van art. 6:76 BW, geeft niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. Verweven als het is met waarderingen van feitelijke
aard, kan het voor het overige in cassatie niet op juistheid worden
getoetst. Hierop stuit onderdeel b af.
3.8 De in art. 4 lid 5 onder h van de Hague Visby Rules, dat
inhoudelijk overeenstemt met art. 8:388 lid 7 BW, opgenomen
aansprakelijkheidsbeperking van de vervoerder beoogt de vervoerder te
beschermen tegen kwade trouw van de afzender. Deze
aansprakelijkheidsbeperking geldt daarom niet ten opzichte van de
vervoerder die van de onjuistheid van de door de afzender gedane
opgave(n) op de hoogte was of indien, zoals in het onderhavige geval,
deze wetenschap aan de vervoerder kan worden toegerekend. Het Hof
heeft dus, anders dan onderdeel 4 betoogt, met juistheid geoordeeld
dat art. 8:388 lid 7 op de onderhavige situatie niet van toepassing
is.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Damco in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van Meister begroot op EUR 286,88 aan
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst
en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B.
Bakels op 4 april 2003.
*** Conclusie ***
Zaaknr. C01/223HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 3 januari 2003
Conclusie inzake
Damco Maritime International B.V.,
eiseres tot cassatie
tegen
Meister Werkzeuge Werkzeug-fabrik GmbH,
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1) Het is geen uitzondering dat de rechtsstrijd in civiele procedures
associaties oproept met het gezelschapsspelletje "Zwarte Pieten"; maar
deze zaak doet dat in sterkere mate dan men vaak zal ervaren. De
(aanzienlijke) schade waarover partijen procederen kan (vrijwel
alleen) op rekening worden geschreven van derden met wie de
procespartijen meer of minder nauwe of juist efemere verbindingen
onderhouden; en de vraag die in cassatie wordt voorgelegd komt er op
neer, welke van de betreffende, over zulke verbindingen lopende
toerekeningsfactoren tenslotte méér dan de andere factoren
rechtvaardigt dat de schade, zoals de zwarte speelkaart in het
genoemde spelletje, aan de ene dan wel de andere partij wordt
"toegespeeld".
2) De feiten waardoor die vraag gesteld moest worden, zijn door het
hof in het bestreden arrest in de rov. 1.1 - 1.3 vermeld, met
verwijzing naar door de rechtbank in eerste aanleg in rov. 2 gedane
vaststellingen. Ik geef een samenvatting als volgt:
3) De verweerster in cassatie, Meister, heeft in 1995 een grote partij
goederen (namelijk: aluminium ladders) gekocht van een Koreaanse
leverancier, Seda. Voor deze goederen zijn door Eastern, de agente
voor de eiseres tot cassatie Damco in Korea, (drie) zgn. "on
board"-cognossementen(1) afgegeven.
In werkelijkheid was maar een klein deel van de goederen aan boord van
de aangewezen schepen geladen. Dat zou daardoor komen, dat (ontrouwe
werknemers van) Seda een ontrouwe werknemer van Eastern had(den)
verleid om de cognossementen valselijk op te maken, terwijl de
betrokkenen wisten dat er geen volgens het betreffende cognossement
verladen goederen verscheept waren.
4) De documenten betreffende deze zending(en) zijn vervolgens aan de
door Meister ingeschakelde Duitse bankier aangeboden. Ofschoon de
documenten niet in alle opzichten voldeden aan de in het kader van het
door Meister gestelde documentair krediet geldende eisen, zou de
bankier die toch hebben aanvaard en de goederen aan Seda hebben
betaald.
Vervolgens is één cognossement aan een door Meister ingeschakelde
Nederlandse expediteur geëndosserd. Deze heeft de partij goederen die
wèl verscheept was van Damco in ontvangst genomen - maar de uit deze
partij ontbrekende goederen uiteraard niet. Onder de twee andere
cognossementen die door de bank aan Meister waren geleverd, blijken in
het geheel geen goederen verscheept te zijn (en zijn dus natuurlijk
ook geen goederen door Damco aan Meister afgegeven).
5) Dat is, zeer in het kort, de feitelijke context waarin Meister
Damco heeft aangesproken tot schadevergoeding wegens niet-uitlevering
van de goederen onder de twee cognossementen die in handen van Meister
waren, en wegens onrechtmatige daad terzake van het niet uitgeleverde
deel van de goederen onder het derde, aan Meisters expediteur
overgedragen cognossement.
Ontdaan van de juridische geleerdheid die in deze zaak ten toon is
gespreid, roept dat allicht de vraag op of het redelijk is dat Damco
de schade draagt, nu het "haar" agent is die (schromelijk) tekort is
geschoten; of dat Meister de schade draagt, nu zowel "haar"
leverancier Seda als "haar" bankier in ruimere of minder ruime mate
tekort (zouden) zijn geschoten; dan wel of de toerekeningsfactoren
zich zo verhouden dat een verdeling van de schade in aanmerking komt
(een verbijzondering die bij het gezelschapsspel "Zwarte Pieten" niet
voorkomt).
6) Zowel rechtbank als hof zijn tot de slotsom gekomen dat (uit de wet
voortvloeit dat) de hele schade aan Damco moet worden toegerekend.
Damco bestrijdt dat oordeel in cassatie; Meister verdedigt dat
oordeel. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk
toegelicht.
Bespreking van de cassatiemiddelen
7) Bij de bespreking van de cassatiemiddelen stel ik voorop dat zowel
rechtbank als hof, kennelijk naar aanleiding van uitlatingen bij
pleidooi in eerste aanleg(2), ervan uit zijn gegaan dat alle aspecten
van de onderhavige zaak naar Nederlands recht beoordeeld moeten
worden. Daarvan moet dus ook in cassatie worden uitgegaan.
8) In alinea 5 hiervóór veroorloofde ik mij een opmerking over deze
zaak "ontdaan van ...juridische geleerdheid". Intussen is de zaak
natuurlijk niet van die geleerdheid ontdaan, en mag men ook niet aan
die geleerdheid - die, men versta mij niet verkeerd, van grote waarde
is - voorbijgaan.
Bij de toetsing aan de rechtsgeleerde argumenten die in deze zaak zijn
aangedragen, kom ik tot de bevinding dat de aanknopingspunten uit de
wet, de rechtspraak en de doctrine voor de beoordeling van de
toerekeningsfactoren die ik in alinea 5 heel summier de revue liet
passeren, belangrijke verschillen vertonen. Desondanks gaat het per
saldo wel degelijk telkens om wegingsfactoren waarmee wordt "gemikt
op" een beoordeling van toerekening aan de hand van dezelfde, of van
zeer overeenkomstige uitgangspunten.
Aansprakelijkheid van de vervoerder uit hoofde van een
ordercognossement
9) Ordercognossementen(3) zijn door of vanwege een vervoerder
afgegeven documenten, die een vierledige functie vervullen:
- zij dienen als ontvangstbewijs, doordat zij aangeven dat de
vervoerder bepaalde op het cognossement vermelde goederen ten vervoer
heeft ontvangen of heeft ingeladen;
- zij bevatten gewoonlijk aanwijzingen voor de inhoud van de
vervoerovereenkomst, al dan niet door verwijzing naar de condities van
die overeenkomst en andere stukken;
- zij functioneren als het stuk waarmee de tot ontvangst van de
verzonden goederen gerechtigde partij zich ten opzichte van de
vervoerder moet legitimeren om uitlevering van de goederen te
verkrijgen, en
- zij functioneren, mede door de zojuist als derde vermelde
hoedanigheid, als "belichaming" van de verzonden goederen, in die zin
dat overdracht van het cognossement niet alleen een legitimatie
verschaft voor afgifte van de goederen op de plaats van ontvangst,
maar de houder ook daadwerkelijk tot rechthebbende met betrekking tot
die goederen kan maken (dus: een goederenrechtelijke titel m.b.t. de
goederen kan verschaffen)(4).
10) Cognossementen zijn (dan ook) waardepapieren, in die zin dat het
document zelf drager van rechten (en verplichtingen) is, en los van de
rechtsverhoudingen waarbinnen het document is opgemaakt en afgegeven,
rechten (en verplichtingen) vertegenwoordigt.
Zoals voor waardepapieren in het algemeen geldt, geldt ook voor
cognossementen dat aan de bescherming van derden die te goeder trouw
rechten ten aanzien van het document hebben verworven, aanzienlijk
gewicht wordt toegekend. En inderdaad is de bescherming van de bona
fide verkrijger van een dergelijk document een gegeven dat zich zowel
als bij uitstek billijk aandient, alsook als essentieel met het oog op
de eisen van het handelsverkeer.
11) Wat dat laatste betreft is de onderhavige zaak illustratief: die
laat zien hoe het cognossement, onder andere, zijn "sleutel"rol speelt
in het (internationale) krediet- en betalingsverkeer.
Kredietverlening ten aanzien van handelstransacties wordt in veel
gevallen bewerkstelligd doordat de kredietgever met het cognossement
als onderpand krediet verstrekt; en betaling wordt, zoals dat ook in
de onderhavige zaak is gebeurd, vaak geregeld doordat een bank op
vertoon van (documenten, waaronder in de eerste plaats) het
cognossement, de leverancier (verlader van de betreffende goederen)
betaalt.
Beide systemen kunnen alleen functioneren als er redelijkerwijs op kan
worden vertrouwd dat het cognossement inderdaad de goederen
"belichaamt" die daarin zijn vermeld - dwz. dat degene die over het
cognossement beschikt, en in vertrouwen daarop krediet verschaft of
betalingen verricht, erop mag rekenen dat hij daarmee ook over de
aangegeven goederen kan beschikken(5).
De belangrijkste regel voor de bescherming van de
(derde-)cognossementshouder is wat betreft het Nederlandse recht te
vinden in art. 8: 441 lid 2 BW: de vervoerder is jegens die houder aan
de bedingen uit het cognossement gebonden. Omgekeerd geldt dus dat de
derde de vervoerder aan die bedingen mag houden, en daar als bindend
op mag vertrouwen. De goede trouw van de derde wordt nader beschermd
door art. 8:414 BW, waarin o.a. tegenbewijs tegen een cognossement ten
opzichte van bona fide derde-houders wordt uitgesloten.
12) Daarmee is tevens gegeven dat op de vervoerder die - al dan niet
door tussenkomst van een tussenpersoon - een cognossement afgeeft, een
dienovereenkomstige verantwoordelijkheid komt te rusten, en dat niet
te gemakkelijk mag worden aangenomen dat de vervoerder zich daaraan
kan onttrekken. De vervoerder brengt daarmee een gegeven tot stand dat
bij uitstek als voorwerp van beschermenswaardig vertrouwen dient,
terwijl met de bescherming van dat vertrouwen - naast de "gewone"
billijkheid - aanzienlijke maatschappelijke belangen gemoeid zijn.
Over het afgeven van een "vals" cognossement, door of namens een
vervoerder, mag daarom niet licht worden gedacht. Het ligt in de rede
om ten aanzien van een dergelijk cognossement de derdenbescherming een
hoge mate van prioriteit te geven.
Het cassatiemiddel
13) Intussen wordt namens Damco in het kader van onderdeel 1 van het
cassatiemiddel met recht aangevoerd dat de bescherming van de
derde-houder te goeder trouw van een cognossement niet onbeperkt is.
Als een cognossement ten laste van een vervoerder is afgegeven zonder
dat degeen die dat deed daartoe door de vervoerder gemachtigd was, kan
de vervoerder zich erop beroepen dat hij niet, op de overigens door
art. 8: 441 lid 2 BW aangegeven voet, door het cognossement gebonden
is. Ook die regel dringt zich overigens op. Hoezeer de eisen van het
verkeer en van de billijkheid ook tot bescherming van bona fide derden
mogen aanzetten, het gaat niet aan daarvoor ook iemand aansprakelijk
te stellen die aan de betreffende zaak part noch deel heeft.
Op deze regel heeft Damco in deze zaak dan ook een beroep gedaan. De
cognossementen in kwestie zijn immers - naar in cassatie mag worden
aangenomen - afgegeven terwijl de betrokken werknemer van Damco's
agente wist dat de in de stukken opgenomen verklaringen vals waren;
dáárvoor, aldus Damco, had haar agente in Korea allicht geen
machtiging.
14) Een vraag die ik mij bij de beoordeling van dit argument moet
stellen is, hoe de daardoor bestreden overweging van het hof, rov.
2.2, moet worden begrepen. Ligt aan die overweging een rechtsoordeel
ten grondslag, of gaat het om een overwegend feitelijke beoordeling
van de inhoud van de aan Damco's agente verstrekte volmacht?
Hoewel de beschouwingen van het hof ruimte laten voor enige twijfel,
denk ik dat de laatstgenoemde lezing de juiste is. Het hof heeft het
"gewoon" onaannemelijk geoordeeld dat de door Damco verstrekte
volmacht(6) de beperking inhield waarop namens Damco een beroep is
gedaan.
15) Op het eerste gezicht is men misschien geneigd die beoordeling als
implausibel aan te merken: het kan toch niet zo zijn dat Damco's
volmacht ertoe strekte, het afgeven van "valse" cognossementen toe te
laten? Maar bij nadere overweging is voor de uitleg die, in mijn
lezing van het bestreden arrest, door het hof is aanvaard wel het
nodige te zeggen.
Het hof wijst er immers terecht op dat de wet rekening houdt met de
mogelijkheid dat een cognossement onjuistheden bevat; en het ligt in
de rede dat ook bij het afgeven van een volmacht (impliciet) met die
mogelijkheid rekening wordt gehouden. Zulke onjuistheden kunnen worden
veroorzaakt door bona fide ontstane fouten of misverstanden, maar ook
door opzettelijke fouten, bijvoorbeeld van mala fide "lagere"
medewerkers van de betrokkenen - en door een heel scala van meer of
minder grove verzuimen tussen deze uitersten in. Bij gebreke van
nadere precisering van de volmacht, valt het niet gemakkelijk om aan
te geven waar de volmachtgever de grens tussen wèl onder de volmacht
begrepen fouten en andere, buiten de volmacht vallende fouten heeft
willen trekken. De uitleg van het hof die er - ik herhaal: in mijn
lezing van het arrest - op neer komt dat ervan uit gegaan mag worden
dat in dit opzicht géén beperking is beoogd, en dat Damco als
volmachtgever de kwade kansen van fouten aan de kant van de
gevolmachtigde (uiteraard: onverminderd haar verhaal op deze) zonder
uitzonderingen voor haar risico heeft genomen, is vanuit dat
perspectief bezien goed verdedigbaar.
16) In deze lezing van het bestreden arrest beoordeel ik onderdeel 1
van het middel dus als ongegrond. De - feitelijke - uitleg van het hof
geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en de daarvoor
gegeven motivering is steekhoudend.
(Ik merk en passant op dat het argument dat in de schriftelijke
toelichting namens Damco (alinea 3.2.3 e.v.) wordt ontleend aan de
tekst van art. 8:399 lid 1 BW, geen hout snijdt: uit die tekst volgt
dat de vervoerder (resp. diens agent) pas na ontvangst van de te
verschepen zaken tot afgifte van een cognossement verplicht is/zijn -
en niet dat het eerder afgeven van een cognossement rechtens
onmogelijk of ongeoorloofd zou zijn.)
17) Ik houd intussen rekening met de mogelijkheid dat het hof zich in
de hier bestreden rechtsoverweging wel heeft laten leiden door een
bepaalde rechtsopvatting met betrekking tot de derdenbescherming
waarop derden-houders van een cognossement aanspraak mogen maken; en
wel een opvatting die er zo ongeveer op neer komt dat tegen die
derden-houders geen beroep kan worden gedaan op voor hen niet kenbare
beperkingen in een overigens wèl verstrekte volmacht, aan een agent
die zich als zodanig presenteert (en zich dus legitiem als zodanig mag
presenteren).
Gezien het feit dat de wet - namelijk art. 8: 462, eerste lid BW -
specifiek aangeeft dat een vervoerder zich er wel op mag beroepen dat
een op zijn naam uitgegeven cognossement met overschrijding van de
daartoe gegeven volmacht is afgegeven, moet het hier veronderstelde
oordeel van het hof wel berusten op de gedachte dat wie een agent
aanstelt daarmee in het algemeen de schijn wekt dat die agent bevoegd
is tot datgene wat gewoonlijk binnen de kring van bevoegdheden van een
dergelijke tussenpersoon valt; en dat overschrijding van de concreet
verstrekte volmacht door een voor derden als zodanig kenbare agent (en
zonder dat die derden kunnen weten dat van een dergelijke
overschrijding sprake is) daarom op de voet van het slot van art. 8:
462, eerste lid BW aan de vervoerder mag worden toegerekend(7).
18) Voor de hier veronderstelde gedachte valt steun te vinden bij die
rechtsbronnen waarin het feit dat een onregelmatigheid met betrekking
tot een waardepapier is begaan door iemand die door de uitgever van
dat waardepapier is aangesteld of ingeschakeld, in beginsel als
toerekenbaar aan de "uitgever" wordt aangemerkt. Een in de literatuur
met enige regelmaat genoemd voorbeeld is dat van de bewaarnemer of
vertrouwensman, die in strijd met de hem verleende opdracht een onder
zijn berusting gelaten waardepapier aan een derde te goeder trouw
doorgeeft(8). Het verschil tussen deze vertrouwensman/bewaarnemer
enerzijds en de vertegenwoordiger die zijn bevoegdheid overschrijdt
anderzijds, is subtiel. In beide gevallen is verdedigbaar dat het
risico dat waardepapier anders dan door de principaal beoogd in handen
van derden raakt, aan de principaal mag worden toegerekend(9),(10).
Daartegenover staat natuurlijk dat aanvaarding van deze gedachte,
althans als het om cognossementen gaat, voor de in art. 8:462 lid 1 BW
gegeven regel nog maar een beperkt toepassingsgebied laat - namelijk
alleen voor die gevallen van bevoegdheidsoverschrijding waarbij het
gaat om een vertegenwoordiger die (weliswaar als zodanig is aangesteld
maar) voor derden niet als vertegenwoordiger van de principaal kenbaar
is(11).
19) Is er nu aanleiding voor bijstelling van de hiervóór verdedigde
uitgangspunten in die zin, dat de derde-houder van een waardepapier
zich niet op bescherming van zijn goede trouw kan beroepen wanneer
zijn (rechts)positie mede is verkregen door fouten van een andere
betrokkene, wiens doen of nalaten speciaal tot zijn risicosfeer moet
worden gerekend (in vergelijkbare mate als waarin, in de hiervóór
besproken rechtsbronnen, het doen of nalaten van de vertegenwoordiger,
bewaarnemer, vertrouwenspersoon e.t.q. aan degeen voor wiens rekening
een waardepapier in omloop was gebracht, werd toegerekend)?
Om de zojuist in abstracte termen gegeven - en daardoor niet optimaal
duidelijke - formulering begrijpelijker te maken: in de onderhavige
zaak is, afgaand op de stellingen van partijen en de vaststellingen
van de rechters in de feitelijke instanties, een van de in het oog
lopende oorzaken van de schade waarover de partijen strijden, dat
Meister door degene van welke zij de in geding zijnde goederen had
gekocht, namelijk Seda, is bedrogen. Deze onbetrouwbare verkoper heeft
ook, blijkens de genoemde bronnen, een wezenlijke rol gespeeld bij de
totstandkoming van de "valse" cognossementen waaronder Meister Damco
aanspreekt.
20) De in alinea 19 zo abstract geformuleerde vraag wordt dus, voor
dit concrete geval: staat het feit dat Meister in vertrouwen op een
onbetrouwbare contractspartner/verkoper is afgegaan (en daardoor is
bedrogen) er (niet) aan in de weg dat Meister zich erop beroept dat
zij mocht vertrouwen op de bevoegdheid van Damco's agente? Of mag de
kwade trouw van de verkoopster (als risicofactor) worden toegerekend
aan Meister, en aldus als beletsel fungeren voor een beroep, aan de
kant van Meister, op de positie van bona fide benadeelde derde?
21) Ik denk dat het antwoord op de zo-even geformuleerde vraag "nee"
moet zijn. Ik denk ook dat het hier in wezen gaat om (een variant van)
dezelfde vraag die aanstonds bij de beoordeling van Damco's beroep op
art. 6:101 BW (onderdeel 3 van het middel) onder ogen zal moeten
worden gezien. Aan het aldaar - in alinea's 26 t/m 40 hierna -
besprokene valt in elk geval nog dit toe te voegen: (ook) bij de
bescherming van derden-verkrijgers van waardepapieren wordt geen
doorslaggevend gewicht toegekend aan het feit dat die verkrijgers,
niet wezenlijk anders dan degene te wiens laste het waardepapier
luidt, in de hiervóór onderzochte casusposities zijn "bedrogen" door
de vertegenwoordiger, de bewaarnemer, de vertrouwensman etc. van wie
zij (aangenomen dat zij verkrijger uit de eerste hand zijn) het
betreffende stuk hebben verkregen, terwijl die vertegenwoordiger etc.
daartoe niet bevoegd was. Het feit dat men heeft gecontracteerd met,
en zijn vertrouwen heeft gegeven aan, een voorman die dat vertrouwen
heeft beschaamd levert dus in het algemeen niet een "risico-" of
"toerekenings"-factor op die aan een beroep op bescherming als bona
fide verkrijger van een waardepapier in de weg staat. Dat is overigens
ook (al) het geval bij de bescherming van de bona fide verkrijger van
roerende zaken op de voet van art. 3:86 BW en daarmee vergelijkbare
bepalingen: het risico dat de oorspronkelijke eigenaar nam door de
zaak aan een onbetrouwbare houder in handen te geven weegt zwaarder
dan het risico dat de (eerste) verkrijger zich op de hals haalde door
zaken te doen met een achteraf onbetrouwbaar blijkende leverancier. De
verantwoordelijkheid die men aanvaardt door eraan mee te werken dat
waardepapier te zijnen laste in het verkeer komt, geeft de
risicoverdeling in die context nog een extra accent, zodat de uitkomst
in het nadeel van de partij die voor het uitgeven van het papier
verantwoordelijk wordt gehouden, eens te meer valt te begrijpen.
Ik zie dus geen deugdelijke grond om daarover in de context van deze
zaak, en aan de hand van de kwade trouw van Meisters verkoper, anders
te denken.
22) Per saldo denk ik dat het hof, nog steeds afgaand op de eerder in
alinea 17 "subsidiair" voor mogelijk gehouden lezing van het arrest,
aan de hand van de hiervoor besproken (vuist)regels heeft kunnen
oordelen dat het feit dat Damco nu eenmaal een agente in Korea had
aangesteld, kon rechtvaardigen dat het doen en laten van die agente
aan Damco werd toegerekend, ook als er in feite wèl van een
overschrijding van de verleende volmacht sprake mocht zijn; en dat
onderdeel 1 van het middel daarom ook bij deze lezing van het
bestreden arrest niet op gaat.
23) Onderdeel 2 van het middel berust voor een deel op de
(veronder)stelling dat het hof aansprakelijkheid van Damco heeft
aangenomen voor een aan haar in Korea werkzame agente toerekenbare
onrechtmatige daad, op de voet van art. 6:171 BW (en het onderdeel
betwist dat daarvoor in deze zaak de ruimte bestond).
Ik geloof dat deze veronderstelling niet juist is. Ik zou denken dat
het hof, overeenkomstig de daarvoor namens Meister aangedragen
argumenten, de aansprakelijkheid van Damco voor de onrechtmatige
handelwijze van haar agente heeft gebaseerd op de specifiek op het
handelen van vertegenwoordigers toegesneden bepaling van art. 6:172
BW.
24) Met dit pas sedert 1992 geldende wetsartikel bestaat nog maar
weinig ervaring(12). De beschikbare bronnen gaan er echter van uit dat
het feit dat een vertegenwoordiger bij de totstandkoming van een
transactie bedrog heeft gepleegd, binnen het bereik van deze bepaling
valt(13). Het lijkt mij dus, dat ook de in deze zaak aan de agente van
Damco toegerekende gedraging kon worden aangemerkt als een grondslag
voor toerekening van aansprakelijkheid (aan Damco) op de voet van dit
wetsartikel. Het middel bevat ook geen klacht waarin het tegendeel
wordt verdedigd(14).
25) Daarnaast verdedigt het middelonderdeel (in subonderdeel a) nog de
stelling, dat het feit dat de fout van de werknemer van Damco's agent
aan die agent mag worden toegerekend nog niet impliceert dat Damco als
principaal voor de gevolgen van die fout aansprakelijk is.
Ik meen, zoals uit het in de vorige alinea's besprokene bleek, dat het
geen blijk geeft van onjuiste toepassing van art. 6:172 BW wanneer een
als bedrog in het kader van werkzaamheden als agent te kwalificeren
handelwijze die aan de agent mag worden toegerekend, tevens wordt
aangemerkt als grondslag voor aansprakelijkheid van de principaal. De
klacht dat het hof niet, of niet zonder nadere motivering tot dit
oordeel mocht komen lijkt mij daarmee ongegrond.
26) Onderdeel 3 van het middel betreft het door Damco gedane beroep op art. 6:101 BW, dat Damco had gegrond op de stelling dat Meisters bankier tekort zou zijn geschoten bij de controle van de in het kader van het documentair krediet(15) aangeboden documenten, en ten onrechte aan de hand van die documenten aan de verkoopster heeft betaald.
27) Als men zich er rekenschap van probeert te geven waar er, in een
systeem van documentair krediet, waarborgen zijn "ingebouwd" die de
betrokkenen beschermen tegen al-dan-niet mala fide tekortschieten van
de andere partij(en), dringt zich op dat dat vooral op twee plaatsen
het geval is: namelijk ten eerste daar waar, door afgifte van het
cognossement, de vervoerder - een niet rechtstreeks bij de betreffende
goederentransactie betrokken partij - bevestigt dat hij de goederen
(desnoods: "in apparent good order") heeft ontvangen en zal vervoeren
(waarmee die vervoerder tevens verantwoordelijkheid voor de verdere
gang van zaken met betrekking tot die goederen op zich neemt); en ten
tweede daar waar, doordat de onder de overeenkomst voorgeschreven
documenten aan de bankier worden gepresenteerd, wordt gecontroleerd of
die documenten aan het overeengekomene beantwoorden. Die tweede stap,
de controle door de bankier, waarborgt dat de verkoper/leverancier van
betaling verzekerd is voordat de papieren die "zijn" goederen
belichamen in de macht van de koper/afnemer komen, èn dat de
koper/afnemer, als er namens hem wordt betaald, de zekerheid heeft dat
hij de beschikking krijgt over documenten die hem aanspraak geven op
de goederen, maar die ook overigens voldoen aan de met de transactie
beoogde zekerheden.
28) Het document dat in het onderhavige geval volgens Damco"s
stellingen niet in orde zou zijn geweest, was(16) een "certificate"
van de "shipping agent" dat nadere gegevens moest inhouden omtrent de
schepen waarmee de verkochte goederen werden verzonden, en de geplande
reis van die schepen. Het betrof dus - ook hier - een document
afkomstig van een niet rechtstreeks bij de koopovereenkomst betrokken
derde, met van die derde afkomstige gegevens betreffende de uitvoering
van de transactie.
29) Hoewel dat geen wet van Meden en Perzen is, mag toch als
vuistregel worden gehanteerd, dat een document zoals zojuist summier
omschreven een nadere verzekering kan opleveren dat de transactie
daadwerkelijk verloopt zoals dat is overeengekomen, doordat de
"shipping agent" heeft vastgesteld, dan wel voor zijn rekening neemt,
dat de goederen waarvoor hij de bedoelde "certificates" afgeeft, zijn
verscheept zoals dat in die "certificates" is vermeld(17).
Bovendien ligt het in de rede dat het voorschrijven, in de
overeenkomst, dat een dergelijk "certificate" moet worden aangeboden,
op zijn minst mede daardoor is ingegeven, dat aan deze nadere waarborg
behoefte werd gevoeld.
Verder lijkt mij op de voorhand aannemelijk dat het document zoals dat
volgens de stellingen van Damco wèl zou zijn aangeboden - namelijk een
verklaring afkomstig van de verkoopster zèlf in plaats van van de
"shipping agent", en bovendien niet inhoudende de volgens de
overeenkomst vereiste gegevens(18) - bij lange na niet voldeed aan de
condities van het documentair krediet, en wel op een punt dat niet op
de voorhand als irrelevant terzijde kan worden gesteld.
30) In het verlengde daarvan geldt dan dat met het verzuim om te
controleren of aan deze conditie uit de verkoopovereenkomst was
voldaan, afbreuk kàn zijn gedaan aan een van de waarborgen waarin de
overeenkomst voorzag, juist ter verzekering van correcte nakoming en
ter voorkoming dat zonder voldoende zekerheid daarover, betaling zou
worden vrijgegeven. Dat kàn weer aanleiding geven tot de niet dadelijk
als onaannemelijk te verwerpen veronderstelling dat, wanneer de bank
wèl de controle had toegepast die volgens Damco onder de condities van
het onderhavige documentair krediet vereist was, zou zijn vastgesteld
dat de documenten niet konden worden geaccepteerd en dat de betaling
niet mocht worden uitgevoerd.
31) Als men deze weg vervolgt, leidt die ertoe dat het door Damco aan
Meisters bankier gerichte verwijt een relevante causale bijdrage kan
hebben geleverd aan de schade waarover partijen thans procederen. Het
komt er immers per saldo op neer dat in de beide stadia waarin binnen
een systeem van documentair krediet waarborgen zijn ingebouwd tegen
(al dan niet mala fide) ongerechtigheden, de betreffende waarborg niet
heeft gefunctioneerd - in het eerste stadium, doordat de afgegeven
cognossementen niet, zoals door het systeem wordt bedoeld,
overeenkwamen met de goederen zoals die werkelijk ten vervoer werden
aangeboden, en in het tweede stadium doordat niet is onderzocht of de
documenten ook de extra waarborg inhielden, die gelegen kan zijn in
een van een derde - de "shipping agent" - afkomstig certificaat
betreffende de verscheping van de goederen.
32) De klacht van dit middelonderdeel berust op twee pijlers: het hof
zou ten onrechte de toerekenbaarheid van de fout van Meisters bank
hebben beoordeeld aan de hand van de vraag of aan Meister terzake enig
relevant verwijt kan worden gemaakt; en het feit dat de bank als
hulppersoon/vertegenwoordigster van Meister optrad zou toerekening van
de handelwijze van de bank aan Meister (ten titel van "eigen schuld"
(19)) rechtvaardigen.
33) Van deze pijlers biedt de eerste althans in zoverre steun, dat
voor de vraag of de gesties van de bank als "eigen schuld" aan Meister
mogen worden toegerekend, niet doorslaggevend is, of in verband
hiermee aan Meister een verwijt kan worden gemaakt(20). Als het hof
zich zou hebben beperkt tot het onderzoeken van de vraag of aan
Meister een verwijt kan worden gemaakt, zou er inderdaad sprake zijn
van beoordeling aan de hand van een te beperkte maatstaf.
Ik meen intussen dat het hof in de hier bestreden rov., rov. 3.2., ook
de andere grond voor toepassing van het leerstuk van de "eigen schuld"
heeft onderzocht waarop Damco een beroep had gedaan. Dat blijkt uit
het slot van deze rov., waar het hof o.a. vaststelt dat Damco de bank
niet als een vertegenwoordigster van Meister kon aanmerken. Daarmee
brengt het hof tot uitdrukking dat er onvoldoende grond bestond voor
toerekening van de handelwijze van de bank aan Meister.
34) Ik neem aan dat middelonderdeel 3 sub b) ertoe strekt, dit
(laatste) oordeel van het hof te bestrijden, al is de argumentatie die
daartoe wordt aangevoerd erg summier.
Ik denk echter dat het hof op steekhoudende gronden heeft kunnen
oordelen, zoals het hier heeft geoordeeld.
35) Men neemt aan dat een beroep op "eigen schuld" van de benadeelde
ook kan worden gebaseerd op gedragingen van derden, die aan de
benadeelde mogen worden toegerekend; en men neemt voorts aan dat
gedragingen van derden veelal aan de benadeelde mogen worden
toegerekend in situaties waarin die gedragingen, mutatis mutandis, ook
aan een beroep op aansprakelijkheid van de benadeelde voor de
handelwijze van de betreffende derde ten grondslag hadden kunnen
worden gelegd. Verder wordt aangenomen dat er een zekere - maar
beperkte - ruimte bestaat om ook in andere gevallen aan een benadeelde
partij de gevolgen van handelingen van derden als "eigen schuld" toe
te rekenen; maar literatuur en rechtspraak bieden niet veel houvast
voor de beoordeling, wanneer van die ruimte gebruik kan worden
gemaakt(21).
36) De Hoge Raad heeft in (tenminste) drie arresten ten principale
geoordeeld over de vraag of gesties van een derde als " eigen schuld"
aan een benadeelde mochten worden toegerekend(22). HR 17 januari 1997,
NJ 1997, 230, rov. 3.3 laat zien dat bij de beoordeling van deze
materie ook een marge van feitelijke appreciatie aan de orde kan zijn.
37) In het thans te beoordelen geval ontbreken, zou ik menen, de
bouwstenen die grond voor toerekening van de gesties van de bank (als
"eigen schuld") aan Meister zouden kunnen opleveren. Het hof heeft
vastgesteld dat Damco de bank niet als vertegenwoordigster van Meister
(ik neem aan: althans ten opzichte van Damco) kon aanmerken. Het
middelonderdeel vermeldt weliswaar dat de bank wèl als
vertegenwoordigster zou mogen gelden, maar voert geen argumenten aan
die het andersluidende - en volgens mij in sterk overwegende mate
feitelijke - oordeel van het hof weerleggen.
38) Verder betoogt het middel dat de bank als "hulppersoon" van
Meister zou mogen gelden. Op die stelling valt in zoverre niets af te
dingen, dat de kwalificatie als "hulppersoon" als zodanig in de wet
niet voorkomt, en dat daaraan dan ook geen rechtsgevolgen verbonden
kunnen worden. Dat Meister de bank zou hebben gebruikt in de
uitvoering van tussen haar, Meister, en Damco geldende verbintenissen
- zoals art. 6:76 BW dat aangeeft - heeft het hof klaarblijkelijk niet
als aannemelijk beoordeeld. Het ligt niet zó voor de hand om daarover
anders te denken, dat deze - impliciete - beoordeling door het hof
daarom minder goed te begrijpen zou zijn; en ten overvloede geldt dat
het middel geen argumenten bevat die het onderhavige oordeel van het
hof (kunnen) weerleggen(23).
39) Met dat al blijft niet meer over dan dat ook de bank, die in de
relatie tussen Damco en Meister de positie van "loutere" derde
inneemt, (mogelijk) wezenlijk heeft bijgedragen aan de schade die
(ook(24)) van Damco wordt gevorderd. Zoals in de vorige alinea's
onderzocht, zijn er geen aanknopingspunten die een grond opleveren om
de gedragingen van de bank in dit verband aan Meister toe te rekenen;
er doet zich dus een situatie voor, vergelijkbaar met die, die in de
in voetnoot 22 genoemde zaken uit NJ 1979, 400 en NJ 1997, 230 ter
beoordeling stonden.
Voor dergelijke gevallen geldt de door de Hoge Raad in de
laatstbedoelde beslissing aangewezen regel: meerdere partijen die een
bepaalde schade hebben veroorzaakt, kunnen in beginsel allen voor die
schade worden aangesproken, en kunnen zich er niet op beroepen dat
voor de beoordeling van hun aansprakelijkheid met de aansprakelijkheid
van de overige schadeveroorzakende partijen rekening moet worden
gehouden. Argumenten die ertoe strekken dat de onderhavige schade
"eerder" aan het handelen van de bank toe te schrijven zou zijn dan
aan de aan Damco toerekenbare fout kunnen daaraan niet afdoen (gesteld
al dat dergelijke argumenten in cassatie aan de orde zouden zijn); en
argumenten die rechtvaardigen dat de betreffende schadeoorzaak
overigens (mede) voor rekening van Meister zou (moeten) komen zijn er,
als gezegd, niet.
40) In de schriftelijke toelichting namens Damco worden er
toespelingen op gemaakt dat ook Meister zelf "schuld" aan het intreden
van de schade zou hebben, omdat zij (ook) zelf de documenten had
kunnen (en moeten) controleren, en bij gebleken ontoereikendheid
daarvan had moeten weigeren, haar bankier (terug) te betalen.
Deze klacht lijkt mij om een aantal redenen niet doeltreffend. De
eerste daarvan is, dat ik meen dat deze klacht niet in het middel kan
worden aangetroffen. De tweede reden is, dat het hof kennelijk in rov.
3.2 heeft aangenomen dat Meister niet de keuze had, het door haar bank
betaalde bedrag niet aan de bank terug te vergoeden (naar in de rede
ligt: omdat de betaling door de bank ten laste van een rekening van
Meister was gekomen(25)), en dus alleen de keus had, het reeds
betaalde bedrag van de bank terug te vorderen. Dat Meister daarvoor -
blijkbaar - niet heeft gekozen, heeft het hof vervolgens als niet aan
Meister verwijtbaar beoordeeld. Aan deze - begrijpelijke -
gedachtegang wordt door het middel niet getornd.
41) Dat brengt mij ertoe ook onderdeel 3 van het middel als ongegrond
te beoordelen.
42) Middelonderdeel 4 lijkt uit te gaan van de premisse dat de
klachten van de onderdelen 1 en/of 2 slagen. Volgens mij is dat dus
niet het geval, en mist onderdeel 4 daarom eveneens doel. De
schriftelijke toelichting bij dit middelonderdeel suggereert intussen
dat de daarin opgenomen klacht ook voor afzonderlijke beoordeling -
los van de onderdelen 1 en 2 - wordt voorgedragen. Ik bespreek de
klacht volledigheidshalve ook inhoudelijk
43) Dit onderdeel klaagt erover dat aan Damco ten onrechte een beroep
zou zijn onthouden op art 8:388 lid 7 BW. Daarin wordt bepaald dat de
vervoerder niet aansprakelijk is voor schade veroorzaakt door
verkeerde vermeldingen (terzake) van de in een cognossement opgenomen
goederen, wanneer die berusten op opzettelijk door de afzender van die
goederen gedane verkeerde opgaven.
44) Art. 8:388 BW beoogt de regel van art. 4, 5e lid van het Brusselse
Cognossementsverdrag in de wet te incorporeren(26). Het artikel stemt
inhoudelijk inderdaad overeen met de verdragsbepaling. Lid 7 van het
wetsartikel komt overeen met de laatste subparagraaf van lid 5 van het
verdragsartikel.
45) De in deze verdragsbepaling opgenomen aansprakelijkheidsbeperking
van de vervoerder, beoogt de vervoerder te beschermen tegen kwade
trouw van de afzender. De beperking geldt daarom niet ten opzichte van
de vervoerder die van de onjuistheid van de door de aflader gedane
opgave(n) op de hoogte was of, voeg ik toe, wanneer deze wetenschap
aan de vervoerder mag worden toegerekend - aldus de uitleg die
nagenoeg eenstemmig aan die bepaling wordt gegeven(27). Dat ligt ook
in de rede: het moet als bepaald onbevredigend worden ervaren wanneer,
hoewel de vervoerder dan wel iemand wiens handelen aan de vervoerder
mag worden toegerekend wist dat de in een cognossement opgenomen
vermeldingen onjuist zijn, de bona fide verkrijger van dat
cognossement daarvan de dupe zou worden (althans: aangewezen zou zijn
op - alleen - verhaal op de onbetrouwbaar gebleken afzender, en dus
verstoken zou blijven van de voordelen van de in alinea 39 hiervóór
aangehaalde regels). Zoals in alinea 12 hiervóór gesteld, aanvaardt de
vervoerder met de afgifte van een cognossement een belangrijke
verantwoordelijkheid. Het zou verwonderlijk zijn wanneer de vervoerder
zich ondanks "kwade trouw" in de eerder in deze alinea omschreven zin,
aan die verantwoordelijkheid zou kunnen onttrekken.
46) Ik meen daarom dat (ook) de Nederlandse wetsbepaling zo moet worden uitgelegd, dat daarop geen beroep kan worden gedaan door de vervoerder die wist (al dan niet door de tussenkomst van iemands handelen, dat aan hem moet worden toegerekend) dat de in het namens hem afgegeven cognossement gedane opgaven vals waren.
47) Dat brengt mij tot de uitkomst dat ook het vierde middelonderdeel
niet slaagt.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Daarmee wordt bedoeld dat het cognossement niet alleen aangeeft dat
de vervoerder de goederen heeft ontvangen, maar ook dat die aan boord
van het voor het vervoer beoogde schip zijn geladen. Voor het
betalingsverkeer door middel van documentair krediet wordt meestal een
"on board" cognossement verlangd (zie bijvoorbeeld Cleton, Hoofdlijnen
van het Vervoerrecht, 1994, p. 136), en wordt geen genoegen genomen
met een cognossement dat slechts de inontvangstneming van de goederen,
maar niet de verscheping, bevestigt.
2 Daarvan blijkt uit rov. 5.3 van het vonnis van de eerste aanleg.
3 De hierna volgende beschouwingen betreffen het "verhandelbare"
cognossement, dwz. het cognossement dat aan derden kan worden
"overgedragen", en dat daarmee vragen van derdenbescherming aan de
orde stelt. De gangbare vorm van dergelijke cognossementen is die van
het ordercognossement. Die vorm is, zoals uit het dossier valt op te
maken, in het thans te beoordelen geval ook gebruikt. Men kan
overdraagbaarheid ook bewerkstelligen door het cognossement aan
toonder te stellen. De derde in de praktijk voorkomende vorm, het
cognossement op naam, zal ik in deze conclusie niet bespreken.
4 De hier genoemde functies komen (met verbijzonderingen in verband
met de eigen behoeftes van de gebruikers van cognossementen) overeen
met de typering van waardepapieren in het algemeen, zoals die wordt
gegeven in HR 19 april 2002, NJ 2002, 456 m.nt. MMM, rov. 3.4.2.
5 In de conclusie voor HR 29 november 2002, rechtspraak.nl nr. AE 8458
wordt bij alinea's 9 t/m 17 een aanzienlijk aantal
literatuurvindplaatsen over dit onderwerp vermeld.
6 Waarover overigens geen informatie - bijvoorbeeld in de vorm van de
tekst van de verstrekte opdracht c.q. van de door de agente
gehanteerde condities - is gepresenteerd. Het hof moest zijn oordeel
dus vormen aan de hand van het feit dàt Damco in Korea een agente had
aangesteld, zonder verdere bijzonderheden.
7 Of een (vuist)regel zoals hier onderzocht mag worden aangenomen, is
in de loop van de Parlementaire Geschiedenis van Boek 8 opgeworpen
door Japikse. De regering heeft daarop gereageerd met de stelling dat
hier geen algemene regel bestond, en dat elk geval op zijn eigen
merites moest worden beoordeeld (Parlementaire Geschiedenis Nieuw BW
Boek 8, p. 490). In een reactie in AAe 1993, p. 410 (voetnoot 24)
stelt Japikse dat het hier een van de duidelijkste voorbeelden van een
aan de vertegenwoordigde toerekenbare handeling betreft, die men zich
kan denken. Zie ook Smeele, "Passieve legitimatie uit cognossement",
diss. 1998, p. 134 - 140.
8 Besproken door Scheltema - Meijer, Wissel- en chequerecht (Algemeen
deel), 1993, p. 146 e.v.; Van Empel - Huizink, Betaling, waardepapier
en documentair krediet, 2002, p. 67 - 68; Wallert, Ontwikkelingslijnen
in praktijk en theorie van de wisselbrief 1300 - 2000, 1996, p. 202 -
203.
9 Dat men daarover ook totaal anders kan denken (waarbij men dan
overigens wel een denktrant moet volgen die velen als "te juridisch"
zullen beoordelen) blijkt bijvoorbeeld uit de - oudere - Engelse
rechtspraak die men vindt bij Wilson, Carriage of goods by sea, 2001,
p. 125 - 126.
10 Ik heb mij afgevraagd of er reden kan zijn om de derden-bescherming
in gevallen van (onbevoegde) overdracht van een waardepapier anders te
beoordelen dan de derdenbescherming als het gaat om het uitgeven van
waardepapier; maar ben tot de slotsom gekomen dat er geen aanleiding
is om in dit opzicht onderscheid te maken. De schriftelijke
toelichting namens Damco, alinea 3.2.6 (slot), gaat stilzwijgend van
dezelfde premisse uit.
11 Daarnaast kan men natuurlijk denken aan de gevallen waarin iemand
als vertegenwoordiger handelt zonder ook maar enige volmacht te
bezitten. In dergelijke gevallen zal men echter niet zo gauw zeggen
dat de betrokkene "de grenzen zijner bevoegdheid overschreed". Er was
gewoon in het geheel geen bevoegdheid. Ofschoon er (ook) in die
gevallen gewoonlijk geen gebondenheid van de pseudo-principaal
aanwezig zal zijn, is dat, op de keper beschouwd, dan niet het gevolg
van de in art. 8:462 BW neergelegde regel.
12 Als belangrijkste "case" vermelden de registers HR 25 juni 1999, NJ
2000, 33 m.nt. PAS; maar in die zaak was de uitleg van art. 6:172 BW
niet ten principale aan de orde. Zie ook - maar dan voor het recht van
vóór 1992 - HR 31 januari 1997, NJ 1998, 304 m.nt. CJHB, rov. 3.3.
13 Parlementaire Geschiedenis Nieuw BW boek 6, p. 731 - 732;
Onrechtmatige Daad (losbl.), Oldenhuis, art. 172, aant. 3 t/m 5; Asser
- Hartkamp 4-III, 2002, nr. 155 - 157; T&C Burgerlijk Wetboek, 2001,
Lankhorst, art. 172, aant. 3; Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en
schadevergoeding, 2000, nr. 94; Oldenhuis, Mon. Nw BW B 46, nrs. 70 en
71. Uit HR 21 december 2001, NJ 2002, 75, rov. 3.5 en 3.6 blijkt dat
de Hoge Raad voor een restrictieve toepassing van het enigszins
vergelijkbare art. 6:171 BW heeft gekozen (zie ook HR 14 juni 2002, NJ
2002, 102, rov. 3.4). Ook als men voor art. 6:172 BW een vergelijkbaar
restrictieve uitleg aanvaardt (wat mij gezien de parallellen tussen de
art. 6:171 en 6:172, en ook gezien het verband met art. 6:76, wel voor
de hand lijkt te liggen) denk ik intussen dat het geval van bedrog aan
de kant van de vertegenwoordiger bij het sluiten van transacties in
het kader van zijn werkzaamheden als zodanig, binnen het
"restrictieve" bereik van de bepaling moet vallen.
14 Ik meen, mede hierom, dat ik niet hoef in te gaan op de enigszins
controversiële vraag of er naast de aansprakelijkheid ten opzichte van
de regelmatige cognossementschouder wel plaats is voor een
aansprakelijkheid van de vervoerder ten opzichte van een gelaedeerde
ladingbelanghebbende die zelf niet houder van het cognossement voor de
betreffende lading is, uit hoofde van aan de vervoerder toerekenbaar
onrechtmatig handelen. Gezien beslissingen als HR 21 januari 2000, NJ
2000, 533 m.nt. Haak en HR 26 november 1993, NJ 1995, 446 m.nt. WMK
lijkt mij twijfel over het antwoord op deze vraag mogelijk. Zie, voor
een afwijkende visie op deze materie, ook Koot, TVR 2002, p. 122 e.v.
15 Ik zal die uitdrukking gemakshalve gebruiken, ook waar het gaat om
loutere betaling -tegen-documenten, dus zonder dat er van
kredietverschaffing in enge zin sprake is.
16 Zie bijvoorbeeld de Memorie van Grieven, p. 2.
17 Betrokken op de feiten van de onderhavige zaak kan men vaststellen
dat als het "certificate" had kunnen worden verkregen via dezelfde
omkoopbare employé van de agent van Damco die ook voor de onwaarachtig
afgegeven cognossementen verantwoordelijk was, de in deze vorm beoogde
nadere zekerheid niets voorstelde. Het feit dat de
verkoopster/afzender er blijkbaar voor heeft gekozen om géén
"certificate" van de "shipping agent" te verzorgen, maar om een zelf
vervaardigd document daarvoor in de plaats aan te bieden, is echter
weer geëigend om de indruk te wekken dat een "echt" certificaat niet
zo gemakkelijk verkregen had kunnen worden, en dat dat extra vereiste
in dit geval dus wèl een extra waarborg had kunnen betekenen.
18 Zie bijvoorbeeld de Memorie van Grieven, p. 9 e.v.
19 Dat de gangbare uitdrukking "eigen schuld" een slechte vlag is om
de hier bedoelde lading te dekken - zoals in de literatuur regelmatig
is opgemerkt - wordt door het hier besproken argument van het middel
afdoende aangetoond.
20 Voor de maatstaven voor toerekening als "eigen schuld" verwijs ik
naar Schadevergoeding (losbl.), Boonekamp, art. 101, aant. 2, 4, 5 en
6; Asser - Hartkamp 4-I, 2000, nrs. 450 - 452; Van Wassenaer -
Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid, 1995, p. 25 e.v.;
Spier, Mon. Nw BW B36, Schadevergoeding: algemeen, deel 3, p. 2 - 4.;
Parlementaire Geschiedenis Nieuw BW boek 6, p. 351 - 352.
21 Schadevergoeding (losbl.), Boonekamp, art. 101, aant. 13, i.h.b.
13.6 en 13.14; Van Wassenaer - Jongeneel, a.w., p. 62 - 68; Spier,
a.w., p. 20; Parlementaire Geschiedenis Nieuw BW boek 6, p. 351 - 352
(zie het op p. 352 gegeven voorbeeld van toerekening aan de benadeelde
van de gedragingen van diens echtgenoot).
22 HR 30 september 1994, NJ 1996, 196 m.nt. CJHB, rov. 3.10.7; HR 9
februari 1979, NJ 1979, 400 m.nt. FHJM, "wat betreft het tweede
onderdeel"; HR 2 februari 1962, NJ 1964, 329 m.nt. HB, overwegingen
ten aanzien van het eerste middel.
23 Ik laat daarom daar of, zoals in de schriftelijke toelichting
namens Meister is aangevoerd, ook in de feitelijke instanties niet
nader was onderbouwd in welk opzicht de bank als "hulppersoon" van
Meister zou mogen worden aangemerkt.
24 Men kan misschien vermoeden dat aansprakelijkstelling van de bank
op problemen stuit in verband met een tussen Meister en de bank
geldende exoneratieclausule (een probleem dat Van Wassenaer -
Jongeneel, a.w. p. 65 aanstippen, met verwijzing naar verdere
literatuur). Dit (mogelijke) aanknopingspunt voor toerekening aan
Meister is echter niet aan de orde gesteld. Ik ga er dan ook
voetstoots aan voorbij.
25 Zie het betoog van Meister op p. 9 van de Memorie van Antwoord en
de als prod. 9 bij repliek in eerste aanleg overgelegde afrekening van
de bank.
26 Toelichting-Meijers, p. 1302.
27 Markianos, Die Übernahme der Haager Regeln in die nationalen
Gesetze über die Verfrachterhaftung, 1960, p. 114 e.v. en p. 188 e.v.
Zie voor de vergelijkbare regels van nationaal (en verdrags-conform)
recht bijvoorbeeld Schaps-Abraham, Das Seerecht etc, Seehandelsrecht
Erster Teil, 1978, aant. 4 bij § 609; Rodière - Du Pontavice, Droit
Maritime, 1991, nrs. 341 en 342; Carver's Carriage by Sea, Vol. 1,
1982, p. 79; Ponet, De Overeenkomst van Internationaal Zeevervoer
onder Cognossement (rechtspraakoverzicht), 1991, p. 241 - 243.