Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF2844 Zaaknr: C02/016HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 4-04-2003
Datum publicatie: 4-04-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
4 april 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/016HR
MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. F.A.M. van Bree,
t e g e n
Mr. M.C. UDINK, in zijn hoedanigheid van curator van LAN-Alyst B.V.,
kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. P.J. de Groen.
1. Het geding in feitelijke instanties
LAN-Alyst B.V. - verder te noemen: LAN-Alyst - heeft bij exploit van 3
mei 1999 eiser tot cassatie - verder te noemen: - op verkorte
termijn gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam en gevorderd bij
vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I te veroordelen aan LAN-Alyst te betalen een bedrag van f
100.000,-- ten titel van boetes, vermeerderd met de wettelijke rente
hierover vanaf 18 januari 1999, althans een in goede justitie te
bepalen bedrag;
II te veroordelen aan LAN-Alyst te betalen een bedrag van f
12.000,-- ten titel van terugbetaling studiekosten, vermeerderd met de
wettelijke rente hierover vanaf 18 januari 1999.
heeft de vordering bestreden en voorwaardelijk in reconventie
gevorderd
primair: voor recht te verklaren dat de door uitgevoerde
werkzaamheden niet onder de werking van het concurrentiebeding vallen;
subsidiair:
voor recht te verklaren dat het tussen partijen overeengekomen
concurrentiebeding als teniet gedaan moet worden aangemerkt;
meer subsidiair:
de overeengekomen boete te matigen tot nihil, althans tot een in goede
justitie te bepalen bedrag.
LAN-Alyst heeft de vordering van bestreden.
De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 18 april 2000 een
comparitie van partijen gelast.
Tegen dit tussenvonnis heeft hoger beroep ingesteld bij de
Rechtbank te Amsterdam.
Bij vonnis van 19 september 2001 heeft de Rechtbank het bestreden
vonnis bekrachtigd en de zaak verwezen naar de Kantonrechter te
Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.
Bij vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 29 augustus 2001 is
LAN-Alyst in staat van faillissement verklaard. Bij beschikking van
die Rechtbank van 31 oktober 2001 is verweerder in cassatie - verder
te noemen: de curator - als curator van LAN-Alyst aangesteld.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam heeft beroep in
cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht
en maakt daarvan deel uit.
De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de
conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2.
3.2 In het onderhavige geding heeft LAN-Alyst gevorderd te
veroordelen tot betaling van een bedrag van f 100.000,-- bij wege van
boete ter zake van overtreding van het concurrentiebeding, en van een
bedrag van f 12.000,-- ter zake van door LAN-Alyst ten behoeve van
betaalde opleidingskosten. heeft als verweren tegen
eerstgenoemde vordering onder meer aangevoerd dat de werkzaamheden van
LAN-Alyst betrekking hebben op het ter beschikking stellen van
arbeidskrachten in de zin van de Arbeidsvoorzieningswet 1990 (hierna:
Avw) en dat het concurrentiebeding derhalve op grond van art. 93 lid
1, onder a, van die wet nietig is, en voorts dat zijn werkzaamheden
als helpdeskmedewerker niet behoren tot het activiteitenpakket van
LAN-Alyst.
De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 18 april 2000 deze
verweren verworpen en een comparitie van partijen gelast tot het
verstrekken van inlichtingen omtrent de hoogte van de boete en het
beproeven van een schikking. De Rechtbank heeft het vonnis
bekrachtigd. Hiertegen richt zich het middel.
3.3 heeft ter toelichting van zijn eerste appelgrief, die zich
richtte tegen het oordeel van de Kantonrechter dat de werkzaamheden
die voor Syntegra verrichtte onder het bereik van het
concurrentiebeding vallen, onder meer betoogd dat de door hem
verrichte werkzaamheden bij Syntegra niet kunnen worden gelijkgesteld
met het activiteitenpakket van LAN-Alyst, dat uitsluitend het
detacheren van automatiseringspersoneel betreft. De Rechtbank heeft
deze grief ongegrond bevonden en daartoe onder meer overwogen dat de
werkzaamheden die voor Syntegra verrichtte, behoorden tot het
activiteitenpakket van LAN-Alyst, dat deze zowel naar formele als naar
materiële inhoud in strijd met het concurrentiebeding waren en dat een
redelijke uitleg van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst meebrengt,
gelet op hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten,
dat dit ook zo moest begrijpen (rov. 11). Anders dan onderdeel
1 aanvoert, heeft de Rechtbank aldus overwegende niet een onjuiste
maatstaf gehanteerd. Voor het overige is de uitleg van het beding, die
van feitelijke aard is, niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel
strekt ten betoge dat de Rechtbank heeft miskend dat een
concurrentiebeding in geval van onduidelijkheid ten gunste van de
werknemer behoort te worden uitgelegd, kan het bij gebrek aan
feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het beding naar het
kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van de Rechtbank niet
onduidelijk is.
3.4 Onderdeel 2 klaagt dat de Rechtbank, door in rov. 15 van haar
vonnis te overwegen dat de onmiddellijke werking van de op 1 juli 1998
in werking getreden Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs
(hierna: Waadi) meebrengt dat tussen partijen de wet geldt die van
kracht is ten tijde van het inroepen van het concurrentiebeding, heeft
miskend dat het concurrentiebeding dat onder de werking van art. 93
lid 1, onder a, Avw met nietigheid werd getroffen, niet rechtsgeldig
wordt na het vervallen van die wet. Het onderdeel is in zoverre
gegrond dat, zo moet worden aangenomen dat het concurrentiebeding
onder de werking van de Avw nietig was, de onmiddellijke werking van
de Waadi, waarin een concurrentiebeding niet met nietigheid is
bedreigd, een door de vroegere wet voorziene nietigheid niet terzijde
stelt. Het onderdeel kan evenwel niet tot cassatie leiden, omdat het
eraan voorbijziet dat het in art. 93 lid 1, onder a, Avw neergelegde
verbod uitsluitend strekt ter bescherming van de ter beschikking
gestelde arbeidskracht in zijn vrijheid van keuze van arbeid, en dat
derhalve een concurrentiebeding dat in strijd is met deze bepaling,
ingevolge art. 3:40 lid 2 BW niet nietig is, zoals het onderdeel tot
uitgangspunt neemt, maar vernietigbaar.
3.5 Voor zover onderdeel 3 inhoudt dat de Rechtbank ten onrechte heeft
geoordeeld dat het concurrentiebeding niet onredelijk bezwarend is,
voldoet het niet aan de op grond van art. 407 lid 2 Rv. te stellen
eisen, nu het niet aangeeft waarom dit oordeel onjuist is.
Het onderdeel richt zich voorts met een motiveringsklacht tegen het
oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van een onredelijk
bezwarend beding. Het voert daartoe aan dat, ofschoon het absolute
belemmeringsverbod in de Waadi niet gehandhaafd is, dergelijke
bedingen - waarmee het onderdeel kennelijk doelt op
concurrentiebedingen - ook onder de werking van die wet niet zijn
toegestaan. Uit de wetsgeschiedenis van de Waadi, zoals weergegeven in
de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.12, kan evenwel, anders
dan het onderdeel wil, niet worden afgeleid dat een concurrentiebeding
in het algemeen ontoelaatbaar is. Zoals in de memorie van antwoord aan
de Eerste Kamer is uiteengezet, moet de bescherming van de werknemer
gezocht worden in het algemene overeenkomstenrecht op grond waarvan
onredelijk bezwarende bedingen "vernietigd kunnen worden". Voorts
wordt in die memorie opgemerkt dat een beding ter beperking van de
vrije arbeidskeuze "voor vernietiging in aanmerking kan komen". De
Rechtbank heeft derhalve terecht onderzocht of het beding op de voet
van art. 7:653 lid 2 BW (gedeeltelijk) moet worden vernietigd. Haar
oordeel dat hiervoor geen grond bestaat is niet onbegrijpelijk en
alleszins toereikend gemotiveerd. Het verwijt dat de Rechtbank
rekening had behoren te houden met de door bij conclusie van
dupliek aangevoerde omstandigheid dat LAN-Alyst vergoed heeft gekregen
hetgeen zij in heeft geïnvesteerd, mist feitelijke grondslag,
nu slechts gewag heeft gemaakt van een toezegging van Syntegra
de opleidingskosten onder zekere voorwaarden te zullen vergoeden.
Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
3.6 Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat een
in het kader van een concurrentiebeding opgenomen boeteregeling niet
behoeft te voldoen aan de voorwaarde dat de bestemming van de boete is
vermeld. Het onderdeel faalt. De Rechtbank heeft met juistheid
overwogen dat onder het voorheen geldende recht de heersende leer was
dat art. 7A:1637u lid 3 (oud) BW, waarin het vereiste was neergelegd
dat het boetebeding de bestemming der boeten vermeldt, niet van
toepassing is op het concurrentiebeding van art. 7A:1637x (oud), en
dat uit de wetsgeschiedenis van de huidige artikelen 7:650 en 7:653
niet blijkt dat beoogd is in dit opzicht een materiële wijziging aan
te brengen. De slotsom is, aldus de Rechtbank, dat er geen grond is de
voorheen heersende leer met betrekking tot de verhouding tussen het
boetebeding en het concurrentiebeding niet langer als geldend te
aanvaarden. De Hoge Raad verenigt zich met dit oordeel. Zoals blijkt
uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.19 strookt dit ook
met het standpunt van de meerderheid van de literatuur omtrent art.
7:650 en 7:653.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op EUR 1.391,34 aan
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en
F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B.
Bakels op 4 april 2003.
*** Conclusie ***
Rolnummer C02/016
Mr. Keus
Zitting 10 januari 2003
Conclusie inzake
(1)
tegen
Mr. M.C. Udink in zijn hoedanigheid van curator van de vennootschap
met beperkte aansprakelijkheid LAN-ALYST B.V.(2)
(hierna: LAN-Alyst)
1. Feiten en procesverloop
1.1 , aanvankelijk in dienst bij LAN-Alyst, is bij een
opdrachtgeefster van zijn werkgeefster in dienst getreden. Tussen
en LAN-Alyst was een concurrentiebeding overeengekomen. Het
gaat in deze zaak om de vraag of het concurrentiebeding geldig is en
of de werkzaamheden die voor zijn nieuwe werkgeefster is gaan
verrichten, onder de werking van dit beding vallen.
1.2 In cassatie van het volgende kan worden uitgegaan(3).
(a) Blijkens de op 10 september 1997 gedateerde arbeidsovereenkomst(4)
is per 1 december 1997 voor onbepaalde tijd als
helpdeskmedewerker bij LAN-Alyst in dienst getreden.
(b) De onder 1.2(a) genoemde arbeidsovereenkomst bevat - onder meer -
de navolgende bepalingen:
"5. De werkzaamheden worden verricht bij de opdrachtgevers, in heel
Nederland, conform een door de werkgever aangenomen en gegeven
opdracht.
6. (...) De door zowel de werkgever als de werknemer in acht te nemen
opzegtermijn bedraagt één maand.
7. Het salaris bedraagt per 1 december 1997 Fl. 2.900,- bruto per
maand. (...)
15. Het is de werknemer nadrukkelijk verboden om tijdens de
contractperiode en binnen 18 maanden na afloop van de contractperiode
hetzij voor eigen rekening, hetzij in maatschap- of firmaverband met
derden, hetzij in dienstverband met een ander of op welke andere wijze
dan ook werkzaamheden te verrichten die in de ruimste zin des woord
behoren of redelijkerwijze zouden kunnen gaan behoren tot het
activiteitenpakket van de werkgever. (...)
17. In geval van overtreding van het in het voorgaande onder 15 en/of
16 vermeldde, verbeurt de werknemer een boete van Fl. 2.500,00 (zegge:
vijfentwintighonderd gulden) per overtreding en dezelfde boete voor
iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van
werkgever om volledige schadeloosstelling te eisen, onverminderd enig
ander recht waarop de werkgever zich zou kunnen beroepen."
(c) Op 20 januari 1998 is tussen LAN-Alyst en Argon Consultancy B.V.
(hierna: Argon) een detacheringsovereenkomst(5) voor onbepaalde tijd
tot stand gekomen, waarbij LAN-Alyst zich - onder meer - heeft
verbonden om aan Argon automatiseringsdiensten te leveren en Argon
zich - onder meer - heeft verbonden conform het bepaalde in art. 5,
dat luidt als volgt:
"5. Concurrentieverbod
5.1 Opdrachtgever onthoudt zich zowel gedurende de looptijd van de
door opdrachtnemer te verrichten diensten als gedurende twaalf maanden
na beëindiging daarvan van het benaderen en/of in dienst nemen en/of
anderszins direct of indirect gebruiken van één of meer van de
medewerkers van opdrachtnemer, behoudens voorafgaande en
uitdrukkelijke toestemming van opdrachtnemer.
5.2 Voor de toepassing van artikel 5.1 wordt als opdrachtgever mede
beschouwd enige direct of indirect aan opdrachtgever gelieerde
entiteit of persoon.
5.3 Bij overtreding van het in dit artikel bedoelde verbod is
opdrachtgever aanstonds, zonder ingebrekestelling of andere
formaliteit, in verzuim en is hij een onmiddellijk opeisbare boete van
f 75.000,= verschuldigd aan opdrachtnemer, onverminderd en geheel los
staand van de aanspraak van opdrachtnemer op vergoeding van de door
haar gelden schade."
(d) Onder verwijzing naar de onder 1.2(c) genoemde
(mantel)overeenkomst is op 4 december 1997 tussen LAN-Alyst en Argon
een zogenaamde "uitvoeringsovereenkomst"(6) gesloten voor de
werkzaamheden van voor Argon in de functie "Systeem beheer",
bestaande uit: "Beheer automatisering" tegen een uurtarief van fl.
65,00 bij 40 uur per week.
(e) Tussen Argon en Syntegra Netwerken B.V. (hierna: Syntegra) is
eveneens een mantelovereenkomst(7) gesloten, welke in artikel 7.4 (ten
laste van Syntegra) een soortgelijke bepaling bevat als het
vorenaangehaalde art. 5.1 (zie hiervóór onder 1.2(c)), waarbij sprake
is van een periode van één jaar na beëindiging van de overeenkomst of
de verlenging daarvan.
(f) Op 10 juni 1998 is tussen LAN-Alyst en overeengekomen een
"Terugbetalingsregeling Opleidingskosten"(8), inhoudende dat
op kosten van LAN-Alyst een opleiding kan volgen, welke kosten fl.
9.966,- bedragen; deze kosten zullen door aan LAN-Alyst
terugbetaald moeten worden "bij beëindiging van het dienstverband door
de medewerker binnen één jaar na beëindiging van de opleiding".
(g) Bij brief van haar raadsman van 19 juni 1998 aan Syntegra(9) heeft
LAN-Alyst zich op het standpunt gesteld dat het Syntegra op grond van
art. 7.4 van de mantelovereenkomst van Syntegra met Argon is verboden
om - zoals zij heeft gedaan - aan een arbeidsovereenkomst aan
te bieden, althans hem in dienst te nemen, zonder de daarvoor vereiste
toestemming van Argon, zoals het Argon op haar beurt is verboden om
werknemers van LAN-Alyst (als ) zonder uitdrukkelijke
toestemming van LAN-Alyst in dienst te nemen.
(h) Bij faxbrief van 8 juli 1998(10) heeft Argon aan Syntegra
toestemming verleend "dat tegen een overeengekomen vergoeding
bij Syntegra in dienst treedt".
(i) Bij faxbrief van 8 juli 1998(11) heeft Syntegra de eis van
LAN-Alyst terzijde geschoven, onder verwijzing naar de hiervóór onder
1.2(h) bedoelde toestemming, alsmede naar het feit dat LAN-Alyst geen
partij is bij de overeenkomst tussen Syntegra en Argon.
(j) Bij brief van 16 juli 1998 heeft LAN-Alyst het vorenstaande (zie
hiervóór onder 1.2 (g) en (h)) aan Argon bevestigd en heeft zij Argon
gewezen op de contractuele boete van fl. 75.000,- (zie hiervóór onder
1.2(c)) en haar gesommeerd zich aan haar contractuele verplichtingen
te houden, respectievelijk haar in gebreke gesteld.
(k) Bij brief gedateerd 8 oktober 1998 (maar volgens LAN-Alyst op 14
oktober 1998 ontvangen)(12) heeft aan LAN-Alyst laten weten:
"Naar aanleiding van een aanbieding van Syntegra wat mij en mijn gezin
ten goede komt, wil ik met deze brief mijn dienstverband met LAN-Alyst
per heden opzeggen".
(l) Bij brief van 20 oktober 1998(13) heeft LAN-Alyst aan
bevestigd dat ook na 8 oktober 1998 gewoon voor LAN-Alyst is
blijven werken, dat LAN-Alyst wil afzien van de vereiste
ontslagvergunning indien tot 1 december 1998 voor LAN-Alyst
blijft werken, dat gebonden is aan het concurrentiebeding van
art. 15 van zijn arbeidsovereenkomst, welk beding hem gedurende 18
maanden na het einde van het dienstverband verbiedt om met LAN-Alyst
concurrerende werkzaamheden zoals voor Syntegra te verrichten en dat
LAN-Alyst zich tegen het verrichten van zulke werzaamheden door
verzet, onder verwijzing naar art. 17 van de
arbeidsovereenkomst en de daarin voorziene boeten, en onder
aankondiging van invordering van die boeten.
(m) In een brief op briefpapier van LAN-Alyst van 3 november 1998(14),
namens LAN-Alyst ondertekend door , heeft LAN-Alyst
gefeliciteerd met de geboorte van zijn dochter, waarna de
brief wordt afgesloten met de zin: "Ik wil je namens LAN-Alyst
bedanken voor je inzet en wens je veel succes bij je nieuwe
werkgever."
(n) Bij brief van Syntegra, gedateerd 18 november 1998, doch door
LAN-Alyst ontvangen op 10 december 1998(15), laat Syntegra aan
LAN-Alyst weten: " begrepen wij dat u inmiddels, en voorzoveel
nodig, instemt met zijn indiensttreding bij Syntegra per 1 december
aanstaande, zoals ook blijkt uit uw brief aan d.d. 3 november
jl. Ik wil u bedanken voor uw professionele houding in deze."
(o) Bij brief van 18 december 1998(16) heeft aan LAN-Alyst
geschreven: "Als bevestiging op de door u verzonden brief op 15
december 1998, meld ik hierbij dat ik per 1 januari 1999 bij u uit
dienst treedt."
(p) Bij brieven van 18 januari 1999(17) heeft LAN-Alyst aan en
aan Syntegra laten weten dat LAN-Alyst jegens aanspraak maakt
op de door contractueel verschuldigde boeten ad fl. 2.500,-
per dag, alsmede op fl. 12.000,- wegens de overeengekomen
studieregeling, terwijl Syntegra wordt gesommeerd om niet
langer te werk te stellen, op welke brieven noch noch Syntegra
hebben gereageerd.
(q) LAN-Alyst heeft in verband met de door gevolgde opleiding
van Mind-It B.V. een factuur d.d. 30 december 1998 ad fl. 9.966,-
exclusief BTW ontvangen en voldaan.
(r) Argon heeft de van LAN-Alyst ontvangen factuur ad fl. 102.225,00
wegens de overgang van onbetaald retour gezonden met de
mededeling: "Wij kunnen deze factuur niet accepteren, daar wij niets
te maken hebben met deze overname. Wij raden u aan deze factuur naar
Syntegra B.V. te zenden."(18)
1.3 Tegen deze achtergrond heeft LAN-Alyst bij dagvaarding van 3 mei
1999 op verkorte termijn voor de kantonrechter Amsterdam
gedagvaard. LAN-Alyst heeft betaling gevorderd van een bedrag van fl.
100.000,- ten titel van boeten, vermeerderd met de wettelijke rente
hierover vanaf 18 januari 1999, althans van een in goede justitie te
bepalen bedrag. Daarnaast heeft LAN-Alyst betaling gevorderd van een
bedrag van fl. 12.000,- ten titel van terugbetaling studiekosten,
vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 18 januari 1999.
Ten slotte heeft LAN-Alyst veroordeling van in de kosten van
het geding gevorderd. Aan deze vorderingen heeft LAN-Alyst onder meer
de onder 1.2 weergegeven feiten ten grondslag gelegd. LAN-Alyst heeft
voorts gesteld dat zij medio 1998 heeft gewezen op zijn
concurrentiebeding(19) en dat zij Syntegra per aangetekende brief van
19 juni 1998 (zie hiervóór onder 1.2 (g)) op de overeenkomst tussen
LAN-Alyst en Argon heeft gewezen. Op grond van die overeenkomst was
het Argon verboden personeel van LAN-Alyst in dienst te nemen.
Syntegra is voorts gewezen op artikel 7.4 van de overeenkomst tussen
haar en Argon, op grond waarvan het evenzeer verboden is medewerkers
van Argon in dienst te nemen of anderszins bij de uitvoering van de
werkzaamheden te betrekken. Syntegra is gelijktijdig gesommeerd ervan
af te zien in dienst te nemen, aldus LAN-Alyst(20).
heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft gesteld dat hij
het concurrentiebeding niet heeft overtreden aangezien de
werkzaamheden van LAN-Alyst betrekking hebben op het ter beschikking
stellen van arbeidskrachten in de zin van de Arbeidsvoorzieningswet
1990 (hierna: Avw) en het concurrentiebeding deswege (in verband met
de bepaling van art. 93 lid 1 sub a Avw) nietig is. heeft
voorts gesteld dat zijn werkzaamheden als helpdeskmedewerker niet
behoren tot het activiteitenpakket van LAN-Alyst(21) en dat in het
overeengekomen concurrentiebeding geen verbod op indiensttreding bij
directe of indirecte relaties van LAN-Alyst is opgenomen.
Bij zijn conclusie van antwoord heeft een voorwaardelijke eis
in reconventie ingesteld. Hij stelde deze eis in voorzover mocht komen
vast te staan dat de overeengekomen werkzaamheden van wel
onder het concurrentiebeding vallen, en dit niet wegens strijd met de
Avw nietig zou zijn. heeft gehele - of gedeeltelijke -
vernietiging van het concurrentiebeding gevorderd. Aan deze vordering
heeft hij ten grondslag gelegd dat, in verhouding tot het te
beschermen belang van LAN-Alyst, door het beding onredelijk
wordt benadeeld. Hij heeft gesteld dat hij zijn positie heeft
verbeterd door in dienst te treden bij Syntegra. Bovendien stelt
dat het beding te ruim is geformuleerd en de boete van fl.
100.000,-, gelet op de duur van het dienstverband en de hoogte van het
loon, bovenmatig is.
Tegen de voorwaardelijke eis in reconventie heeft LAN-Alyst
gemotiveerd verweer gevoerd. LAN-Alyst heeft gesteld dat voor matiging
geen grond is nu het beding willens en wetens heeft
overtreden.
1.4 Bij tussenvonnis van 18 april 2000 heeft de kantonrechter de
vordering ter zake van opleidingskosten tot een bedrag van fl. 9.966,-
toewijsbaar geoordeeld (rov. 6). Voorts heeft de kantonrechter
geoordeeld dat de detacheringswerkzaamheden van LAN-Alyst formeel zijn
gegoten in de vorm van het verlenen van diensten op het gebied van
automatisering. Tot de in opdracht te verrichten
automatiseringsdiensten behoorden ook de werkzaamheden van
(rov. 8). Volgens de kantonrechter is de indiensttreding van
bij Syntegra "zo evident concurrerend" ten opzichte van LAN-Alyst, dat
die handelwijze onder het concurrentiebeding valt en dat het
concurrentiebeding in zoverre ook "de toets der belangenafweging" kan
doorstaan (rov. 13). De kantonrechter heeft het beroep van op
strijd met art. 93 lid 1 van de Avw verworpen, omdat strijd met deze
bepaling slechts tot vernietigbaarheid van het concurrentiebeding zou
leiden en na intrekking van de bepaling per 1 juli 1998 de grond voor
vernietigbaarheid niet meer bestaat (rov. 10). De kantonrechter heeft
een comparitie van partijen gelast om nadere inlichtingen van partijen
met het oog op de hoogte van de boete te ontvangen en een schikking te
beproeven.
1.5 Tegen dit (tussen)vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij
de rechtbank Amsterdam. LAN-Alyst heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Bij vonnis van 19 september 2001 heeft de rechtbank het vonnis van de
kantonrechter bekrachtigd en de zaak ter verdere behandeling en
beslissing naar de kantonrechter verwezen.
1.6 heeft tegen het vonnis van de rechtbank tijdig(22) beroep
in cassatie ingesteld. LAN-Alyst heeft geconcludeerd tot verwerping
van het beroep. Partijen hebben de zaak door hun advocaten
schriftelijk doen toelichten, waarna LAN-Alyst heeft gedupliceerd.
1.7 Ontvankelijkheidsperikelen in verband met het bepaalde in art.
401a (nieuw) Rv doen zich in deze zaak niet voor, nu het in cassatie
bestreden vonnis is uitgesproken vóór de inwerkingtreding van de Wet
tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het
bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg (zie artikel VII
lid 2 van die wet).
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.
Onderdeel 1
2.2 Het eerste onderdeel is gericht tegen de rov. 10 en 11 van het
bestreden vonnis. Daarin heeft de rechtbank het volgende overwogen:
"10. De eerste grief wordt verworpen. Ter toelichting dient het
volgende.
Vast staat dat 't Hooge Huys Verzekeringen te Alkmaar sedert december
1997 gebruik maakte van de diensten van via een
doorleenconstructie op basis van een mantelovereenkomst tussen
Lan-Alyst en Argon gevolgd door een mantelovereenkomst tussen Argon en
Syntegra. Hiermede was 't Hooge Huys - indirect - eindopdrachtgever
van Lan-Alyst. was uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met
Lan-Alyst in dienst als medewerker helpdesk. Uit de mantelovereenkomst
tussen Lan-Alyst en Argon en het verslag van het functioneringsgesprek
van 26 augustus 1998 blijkt echter dat hij sedert december 1997
feitelijk werkzaam was als medewerker systeembeheer bij 't Hooge Huys.
Na beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met Lan-Alyst continueerde
zijn werkzaamheden bij 't Hooge Huys op basis van een
arbeidsovereenkomst met Syntegra. Gelet op deze omstandigheden
bestrijdt ten onrechte dat hij namens een andere detacheerder
bij dezelfde opdrachtgever bleef werken.
11. Voorts biedt de in het concurrentiebeding gekozen formulering "de
werkzaamheden die in de ruimste zin des woords behoren (...) tot het
activiteitenpakket van Lan-Alyst" noch naar de letter noch naar de
kennelijke strekking een aanknopingspunt voor de door
voorgestane beperkte uitleg waarbij van het activiteitenpakket van
Lan-Alyst de werkzaamheden die door haar werknemers worden verricht in
het kader van detachering / verlenen van diensten uitgesloten worden
geacht. Andere argumenten voor een dergelijke restrictieve uitleg
heeft niet aangedragen. De kantonrechter heeft naar het
oordeel van de rechtbank dan ook terecht geoordeeld dat de
werkzaamheden die verricht(t)e voor Syntegra behoorden tot het
activiteitenpakket van Lan-Alyst, dat deze zowel naar formele als naar
materiële inhoud in strijd met het concurrentiebeding waren en dat een
redelijke uitleg van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst meebrengt,
gelet op hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten,
dat dit ook zo moest begrijpen."
2.3 Volgens het onderdeel is het oordeel dat de werkzaamheden die
voor Syntegra verrichtte tot het activiteitenpakket van
LAN-Alyst behoorden, dat zij zowel naar formele als materiële inhoud
met het concurrentiebeding in strijd waren en dat dit ook zo
moest begrijpen, onjuist althans onbegrijpelijk en niet behoorlijk
gemotiveerd in het licht van (op nader aangegeven plaatsen in de
processtukken geponeerde) stellingen van "dat zijn
activiteiten bij Syntegra (het verrichten van
automatiseringswerkzaamheden) niet vallen onder het activiteitenpakket
van Lan-Alyst (het detacheren van personeel op het gebied van
informatietechnologie), dat hij bij indiensttreding of daarna er niet
op gewezen is dat hij niet bij directe of indirecte opdrachtgevers van
Lan-Alyst en andere detacheerders in dienst kon treden, terwijl een en
ander evenmin duidelijk en ondubbelzinnig is vastgelegd in het
concurrentiebeding, en dat hem evenmin bekend was dat Lan-Alyst met
Argon of Argon met Syntegra voorwaarden voor overname van
detacheringspersoneel was overeengekomen". Een en ander heeft volgens
het onderdeel eens te meer te gelden in het licht van het
uitgangspunt, dat, gelet op het zwaarwegend persoonlijk belang van de
werknemer, het concurrentiebeding bij onduidelijkheid daarvan ten
gunste van de werknemer dient te worden uitgelegd.
2.4 Het onderdeel stelt onder meer aan de orde, aan de hand van welke
maatstaven een concurrentiebeding als het onderhavige dient te worden
uitgelegd. Kennelijk heeft de rechtbank, evenals de kantonrechter, het
zogenaamde Haviltex-criterium(23) toegepast. Het onderdeel stelt
toepasselijkheid van dit criterium althans in zoverre ter discussie,
dat het als uitgangspunt kiest dat in geval van onduidelijkheid van
een concurrentiebeding als het onderhavige het beding, gelet op het
zwaarwegend persoonlijk belang van de werknemer, ten gunste van de
werknemer dient te worden uitgelegd.
Literatuur en rechtspraak bieden aan de door het onderdeel verdedigde
opvatting inderdaad enige steun.
Grapperhaus verdedigt, dat een concurrentiebeding primair aan de hand
van de bewoordingen dient te worden uitgelegd en dat, "indien uit die
bewoordingen niet een duidelijke interpretatie kan worden afgeleid, op
grond van de contra preferentem regel én het gegeven dat de werknemer
de zwakkere partij van de twee is, een uitleg (zal) moeten worden
gegeven ten nadele van de werkgever, tenzij eenduidige betekenis valt
te halen uit de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en
weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen"(24). Loonstra,
die, anders dan Grapperhaus, de rechter niet aan een strikt
grammaticale interpretatie gebonden acht, neemt (onder meer met een
beroep op het beginsel van vrije keuze van arbeid) het standpunt in
dat als "de ratio van het concurrentiebeding niet op redelijke wijze
uit de bewoordingen valt te distilleren en/of (...) de uitleg van de
ex-werknemer even aannemelijk is als die van de ex-werkgever", er
"veel voor te zeggen (valt), uit te gaan van de bedoeling van het
beding zoals aangegeven door de arbeider"(25). Ook volgens Van der
Grinten, die overigens meent dat er geen termen zijn om
concurrentiebedingen anders uit te leggen dan andere bedingen (en die
in dat verband het Haviltex-criterium zonder meer van toepassing
acht), ligt het, "(i)ndien het beding voor meer dan een uitleg vatbaar
blijft, (...) in de rede het niet ten nadele van de werknemer te
interpreteren"(26).
Wat de (lagere) rechtspraak betreft, kan onder meer(27) worden gewezen
op hof Amsterdam 21 mei 1992, KG 1993, 14:
"4.4 Een concurrentiebeding is naar zijn aard bezwarend voor de uit
dienst tredende werknemer, omdat deze daardoor wordt beperkt in zijn
mogelijkheden met de door hem persoonlijk verworven kennis en ervaring
in zijn levensonderhoud te voorzien. Met het oog op dit persoonlijk
belang van de werknemer ligt het, ingeval van onduidelijkheid van een
concurrentiebeding, zoals hier aan de orde, eerder voor de hand dit
uit te leggen ten gunste van de werknemer dan ten gunste van de
werkgever."
2.5 Ook als van een modificatie van het Haviltex-criterium zoals
hiervoor bedoeld wordt uitgegaan, kan het onderdeel naar mijn mening
niet tot cassatie leiden.
Naar het oordeel van de rechtbank biedt het concurrentiebeding "noch
naar de letter noch naar de kennelijke strekking een aanknopingspunt
voor de door voorgestane beperkte uitleg waarbij van het
activiteitenpakket van Lan-Alyst de werkzaamheden die door haar
werknemers worden verricht in het kader van detachering/verlenen van
diensten uitgesloten worden geacht" (rov. 11). Dit oordeel impliceert
dat géén sprake is van een onduidelijkheid die zou kunnen
rechtvaardigen dat boven de uitleg van de werkgever aan een tenminste
even aannemelijke uitleg van de werknemer voorrang wordt gegeven.
Overigens is de uitleg van het concurrentiebeding aan de feitenrechter
voorbehouden(28) en kan deze uitleg in cassatie slechts op
begrijpelijkheid worden getoetst. Het aangevochten oordeel van de
rechtbank komt mij niet onbegrijpelijk voor. Dat LAN-Alyst haar
automatiseringsdiensten vooral aanbiedt in de vorm van het detacheren
van op automatiseringsgebied deskundig personeel, sluit
automatiseringswerkzaamheden (zoals de rechtbank in rov. 11 heeft
overwogen:) "noch naar de letter, noch naar de kennelijke strekking"
van het concurrentiebeding uit van de werkzaamheden die (in de woorden
van dat beding) "in de ruimste zin des woords behoren of
redelijkerwijze zouden kunnen gaan behoren tot het activiteitenpakket
van de werkgever". Daarbij komt dat de rechtbank, evenals de
kantonrechter, het concurrentiebeding geschonden heeft geacht in een
situatie waarin na indiensttreding bij een concurrente van
LAN-Alyst dezelfde werkzaamheden op dezelfde voet (detachering) bij
dezelfde inlener als onder vigeur van zijn arbeidsovereenkomst met
LAN-Alyst is blijven verrichten (rov. 9. derde volzin, slot, van het
vonnis van de kantonrechter; rov. 10 van het bestreden vonnis van de
rechtbank), en dat de rechtbank, in navolging van de kantonrechter,
kennelijk van oordeel was dat had moeten begrijpen dat althans
die situatie door het concurrentiebeding werd bestreken.
Onderdeel 2
2.6 Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 15, waarin de rechtbank
overwoog:
"15. Anders dan meent, heeft nieuwe wetgeving onmiddellijke
werking, tenzij anders is bepaald in het bij die wet behorende
Overgangsrecht. Daarvan is ten aanzien van de WAADI (Wet allocatie
arbeidskrachten door intermediairs; LK) geen sprake. Ongeacht of het
beding ingevolge de Avw mogelijk nietig of juist vernietigbaar is,
brengt dit mee dat tussen partijen die wetgeving geldt die van kracht
is ten tijde van het inroepen van het concurrentiebeding. De rechtbank
zal het concurrentiebeding dan ook toetsen aan de bepalingen van de
WAADI nu Lan-Alyst het beding heeft ingeroepen na de invoering van die
wet per 1 juli 1998. (...)"
Volgens het onderdeel heeft de rechtbank miskend dat een
concurrentiebeding dat onder de werking van art. 93 lid 1 sub a Avw
met nietigheid werd getroffen, na de intrekking van die wet niet
rechtsgeldig is geworden. De onmiddellijke inwerkingtreding van de Wet
allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: WAADI) op 1 juli
1998 doet hieraan niet af.
2.7 Ingevolge art. 93 lid 1 sub a Avw is het de vergunninghouder
ingevolge die wet verboden aan de ter beschikking gestelde
arbeidskrachten belemmeringen in de weg te leggen om met derden een
arbeidsverhouding aan te gaan. De rechtbank heeft het door aan
deze bepaling ontleende argument verworpen, omdat tussen partijen
slechts de wetgeving zou gelden die ten tijde van het inroepen van het
concurrentiebeding van kracht was. Volgens de rechtbank zou een
toetsing aan de Avw daarom niet aan de orde zijn, ongeacht of uit de
bepalingen van die wet nietigheid of juist vernietigbaarheid van het
concurrentiebeding zou voortvloeien.
Naar ik meen heeft de rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting blijk
gegeven, voor zover het aangevochten oordeel impliceert dat op een
mogelijk uit art. 93 lid 1 sub a Avw voortvloeiende nietigheid van het
concurrentiebeding géén beroep kan worden gedaan, als het
concurrentiebeding eerst na intrekking van art. 93 lid 1 sub a Avw
wordt ingeroepen. De onmiddellijke werking van de WAADI (die de
rechtbank mijns inziens terecht heeft aangenomen(29)) betekent dat het
de detacheerder met ingang van 1 juli 1998 niet langer was verboden
aan door hem ter beschikking gestelde arbeidskrachten belemmeringen in
de zin van art. 93 lid 1 sub a Avw in de weg te leggen. Bij gebreke
van terugwerkende kracht doet onmiddellijke werking van de WAADI aan
het vóór 1 juli 1998 geldende verbod van zulke belemmeringen echter
niet af. Als dit verbod nietigheid van een in strijd daarmee door de
werkgever bedongen concurrentiebeding met zich bracht, is die
nietigheid niet geheeld doordat het verbod ex nunc is ingetrokken.
Ik verwijs in dit verband naar HR 24 januari 1975, NJ 1975, 448, m.nt.
ARB. Uit dit arrest vloeit voort dat eventuele nietigheid van een
overeenkomst wegens strijd met de wet moet worden beoordeeld aan de
hand van de wettelijke bepalingen die van toepassing waren op het
moment dat de overeenkomst tot stand kwam. Voorts blijkt uit het
arrest dat een overeenkomst die onder de werking van een wet met
nietigheid wordt getroffen, na het vervallen van die wet in beginsel
niet rechtsgeldig wordt. De Hoge Raad overwoog:
"dat ten slotte geen wettelijk voorschrift meebrengt dat overeenkomsten, die onder de werking van de Wet door art. 29 met nietigheid zijn getroffen, na het vervallen van die Wet als rechtsgeldig zouden moeten worden beschouwd (...)".
In zijn noot onder het arrest wijst Bloembergen op het belang van het
overgangsrecht. Volgens Bloembergen kan terugwerkende kracht van de
intrekking de uit strijd met de betrokken wet voortvloeiende
nietigheid helen:
"Het is natuurlijk mogelijk, dat de wetgever bij het doen vervallen
van een oude regeling oude nietigheden heelt of - anders gezegd - aan
de nieuwe rechtstoestand waarbij de rechtshandeling geoorloofd is,
terugwerkende kracht verleent."
Ook onder het inmiddels geldende art. 3:58 BW kan mijns inziens niet
worden aangenomen, dat een rechtshandeling die nietig is wegens strijd
met de wet, door het enkele (ex nunc) vervallen van die wet wordt
geheeld. Hartkamp wijst erop dat overgangsrecht hier beslissend is:
"Niet alle gebreken zijn heelbaar. Een rechtshandeling die nietig is
wegens strijd met de wet kan niet worden bekrachtigd, althans niet
zolang die wet geldt. Iets anders is, of het afschaffen van die wet
tot bekrachtiging kan leiden, hetgeen een vraag van overgangsrecht is
die buiten art. 3:58 omgaat (...)."(30)
Voor een eventuele convalescentie op grond van art. 3:58 BW geldt
overigens de eis dat "alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op
dit gebrek (het niet vervuld zijn van een voor de geldigheid van de
rechtshandeling gesteld wettelijk vereiste; LK) hadden kunnen
beroepen, in de tussen de handeling en de vervulling van het vereiste
liggende tijdsruimte de handeling als geldig hebben aangemerkt".
Gedragingen van onmiddellijk belanghebbenden die met de handeling in
strijd zijn, staan daaraan in de weg(31). In dit verband zou van
belang kunnen zijn, dat blijkens de brief van LAN-Alyst van 19 juni
1998 (zie hiervóór onder 1.2(g)) al vóór 1 juli 1998 van een aanbod
van Syntegra aan of zelfs van een in dienst nemen van
door Syntegra sprake was, hetgeen op met het concurrentiebeding
strijdige gedragingen van vóór 1 juli 1998 zou kunnen wijzen.
2.8 Het onderdeel zal slechts dan kunnen baten, als het
concurrentiebeding wegens strijd met art. 93 lid 1 sub a Avw nietig
was. vecht het in rov. 15 vervatte oordeel immers slechts aan,
uitgaande van de veronderstelling dat het concurrentiebeding "onder de
werking van art. 93 lid 1 sub a Avw met nietigheid werd getroffen".
Aan die veronderstelling kan enige steun in de lagere rechtspraak niet
worden ontzegd. In haar vonnis van 2 september 1999, JAR 1999,
232(32), overwoog de rechtbank Zutphen:
"5.4 (...) Het beding waarbij Hupkens wordt beperkt in zijn
mogelijkheden om bij een andere werkgever in dienst te treden (...) is
derhalve in strijd met artikel 93 lid 1 sub a van de
Arbeidsvoorzieningswet en artikel 7 van de Regeling van 17 december
1990.
5.5 Dit brengt mee dat het beding (...) ingevolge artikel 3:41 van het
Burgerlijk Wetboek nietig is. (...) Het feit dat het
belemmeringsverbod bij de inwerkingtreding van de WAADI per 1 juli
1998 is vervallen, kan niet leiden tot de conclusie dat het
concurrentiebeding thans wel geldig zou zijn, zoals door Buro
Langhenkel Noord is aangevoerd. Of een beding nietig is wegens strijd
met de wet, moet immers worden beoordeeld aan de hand van de
wettelijke bepalingen die geldig waren op het ogenblik dat dit beding
werd overeengekomen. Een beding dat onder de werking van een wet met
nietigheid wordt getroffen, wordt na het vervallen van die wet niet
rechtsgeldig, tenzij overgangsrecht bepaalt dat dit anders is. Van
dergelijk overgangsrecht is echter in dit geval geen sprake."
Aangenomen al dat het litigieuze concurrentiebeding met art. 93 lid 1
sub a Avw in strijd is, is van nietigheid daarvan op grond van art.
3:40 BW naar mijn mening echter geen sprake.
Dat strijd met art. 93 lid 1 sub a Avw het concurrentiebeding naar
inhoud of strekking met de goede zeden of de openbare orde in conflict
zou brengen (art. 3:40 lid 1 BW), kan niet worden volgehouden, gelet
op mate van acceptatie waarin concurrentiebedingen in andere
arbeidsverhoudingen zich althans ten tijde van de litigieuze
arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht mochten verheugen. Ook het
(uiteindelijk) niet handhaven van het belemmeringsverbod in de WAADI
wijst niet op een rechtens inacceptabele, in een concurrentiebeding
als het onderhavige gelegen aantasting van de moraliteit of van de
fundamentele beginselen van de huidige maatschappelijke organisatie en
de algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtsstelsel(33). Waar het
belemmeringsverbod van art. 93 lid 1 sub a Avw onmiskenbaar en
uitsluitend strekt tot bescherming van de ter beschikking te stellen
arbeidskracht in diens vrijheid van keuze van arbeid(34), maakt strijd
met art. 93 lid 1 sub a Avw, als zodanige strijd zich al voordoet en
als de genoemde wetsbepaling al de strekking zou hebben de geldigheid
van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten (vgl. art. 3:40
lid 3 BW), het concurrentiebeding in verband met de bepaling van art.
3:40 lid 2 BW niet tot een nietig, maar tot een vernietigbaar beding.
Bij die stand van zaken mist belang bij het onderdeel.
2.9 De veronderstelde strijd met art. 93 lid 1 sub a Avw roept
overigens problemen op, die in verband met het voorgaande niet
uitputtend behoeven te worden besproken en die ten dele ook nopen tot
nader feitelijk onderzoek waarvoor het geding in cassatie zich niet
leent. Zo is het de vraag of de in de automatiseringsbranche
gebruikelijke detachering zich als het ter beschikking stellen van
arbeidskrachten in de zin van de Avw laat opvatten(35). Voorts wil ik
er volledigheidshalve op wijzen dat het belemmeringsverbod van art. 93
lid 1 sub a Avw tot de vergunninghouder is gericht. De werkgever die
zonder vergunning (maar met concurrentiebeding) arbeidskrachten ter
beschikking stelt, overtreedt een ander verbod dan dat van art. 93 lid
1 sub a Avw(36).
Onderdeel 3
2.10 Het derde onderdeel is gericht tegen de rov. 16 en 17. In deze
overwegingen kwam de rechtbank tot het volgende oordeel.
"16. De WAADI bevat niet langer het voorheen in artikel 93 Avw
omschreven wettelijke belemmeringsverbod. Uit de wetsgeschiedenis
blijkt dat de regering ervan uit ging dat het schrappen van dat
artikel geen materiële consequenties heeft omdat het
concurrentiebeding kan worden getoetst aan de in het algemene
overeenkomstenrecht vervatte regeling ten aanzien van onredelijk
bezwarende bedingen. De regering heeft daarbij als standpunt kenbaar
gemaakt dat een concurrentiebeding verboden zou moeten zijn bij een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Waar de relatie uitzendbureau
en arbeidskracht naar zijn aard tijdelijk is, kan een in dat verband
gesloten concurrentiebeding voor vernietiging in aanmerking komen, zo
blijkt uit de kamerstukken.
17. Anders dan door wordt betoogd kan niet enkel op grond van
de hiervoor genoemde wetsgeschiedenis worden aangenomen dat het
concurrentiebeding van onredelijk bezwarend is, aangezien
tussen en Lan-Alyst geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd, doch voor onbepaalde tijd is gesloten. De rechtbank heeft te
onderzoeken aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval
of door de wijze waarop Lan-Alyst het beding toepast onbillijk
wordt benadeeld en of het beding (gedeeltelijk) moet worden vernietigd
op de voet van artikel 7:653 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De
rechtbank concludeert dat hiervoor geen grond bestaat nu het beding
door Lan-Alyst wordt ingeroepen om te verbieden om bij
Syntegra in dien(s)t te treden teneinde bij 't Hooge Huys werkzaam te
blijven. Immers, terecht heeft Lan-Alyst aangevoerd dat zij direct en
indirect heeft geïnvesteerd in haar werknemers en haar relaties met
opdrachtgevers door het vergoeden van cursuskosten, het verzorgen van
begeleiding van haar personeel, het verschaffen van computers aan haar
werknemers, het voeren van reclamecampagnes, het dragen van kosten van
personeelswerving en overheadkosten. Lan-Alyst heeft er in de gegeven
omstandigheden dan ook een redelijk belang bij om te voorkomen dat
vervolgens in dienst treedt bij die werkgever of relatie
waarmee hij dankzij deze inspanningen een werkrelatie heeft opgebouwd.
Dat belang weegt zwaarder dan het belang van om juist bij 't
Hooge Huys of Syntegra werkzaam te zijn tegen een hoger loon dan hij
bij Lan-Alyst ontving. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat
het een feit van algemene bekendheid is dat er krapte is op de
arbeidsmarkt aan werknemers als , zodat hij geacht kan worden
om op korte termijn een nieuwe dienstbetrekking in de
automatiseringsbranche, buiten de vaste relaties en opdrachtgevers van
Lan-Alyst, te kunnen verwerven tegen een salaris op hetzelfde niveau
als hij bij Syntegra ontving. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking
dat Lan-Alyst heeft aangevoerd dat zij het concurrentiebeding niet zo
ruim uitlegt dat zij verbiedt om elders
automatiseringswerkzaamheden te verrichten."
2.11 Volgens het onderdeel is het oordeel van de rechtbank, dat het
concurrentiebeding niet onredelijk bezwarend is, onjuist. Waarom dit
oordeel onjuist is, blijkt niet uit het onderdeel. Het onderdeel
verwijst slechts naar de in rov. 16 en 17 vermelde gronden. Deze
rechtsklacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eis dat zij
aangeeft waarom het oordeel onjuist is(37).
Het onderdeel bevat subsidiair een motiveringsklacht. Volgens het
onderdeel is het oordeel van de rechtbank, dat het beding niet
onredelijk bezwarend is, om twee redenen onbegrijpelijk. In de eerste
plaats zou uit de wetsgeschiedenis van de WAADI volgen dat een
concurrentiebeding als het onderhavige ook onder de werking van de
WAADI niet is toegestaan. In de tweede plaats zou de rechtbank geen
rekening hebben gehouden met de door in zijn conclusie van
dupliek onder 13 aangevoerde omstandigheid dat LAN-Alyst hetgeen zij
in heeft geïnvesteerd, vergoed heeft gekregen, doordat ter
zake een opleidingsovereenkomst is gesloten.
2.12 In antwoord op een vraag van de leden van de fractie van
GroenLinks in het verslag over het voorstel van wet houdende regels
voor de niet-openbare arbeidsbemiddeling en het ter beschikking
stellen van arbeidskrachten (Wet allocatie arbeidskrachten door
intermediairs)(38), stelde de minister bij memorie van antwoord(39):
"De huidige regeling kent voor het ter beschikking stellen van
arbeidskrachten in artikel 93 van de Arbeidsvoorzieningswet en voor
arbeidsbemiddeling in artikel 3 van de CBA-Regeling bepalingen die het
de vergunninghouder verbieden aan een arbeidskracht resp. werkzoekende
belemmeringen in de weg te leggen terzake van het al dan niet aangaan
van een arbeidsovereenkomst. Het is niet noodzakelijk geacht een
dergelijke bepaling in dit wetsvoorstel op te nemen, omdat een
dergelijk beding in de overeenkomst tot arbeidsbemiddeling of in de
overeenkomst tussen de ter beschikking stellende (de uitzendbureaus)
en de ter beschikking gestelde op grond van het overeenkomstenrecht
kan worden aangevochten. Daarnaast gelden voor de arbeidsverhouding
tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht collectieve
arbeidsovereenkomsten. In artikel 13 van de ABU-CAO is een bepaling
opgenomen die het uitzendbureau verbiedt om uitzendkrachten te
belemmeren in hun mobiliteit. Ook in deze collectieve overeenkomst
wordt daarmee duidelijk gemaakt dat een dergelijk beding niet is
toegestaan."
In de memorie van antwoord(40), door de Eerste Kamer ontvangen op 6
maart 1998, heeft de minister op vragen van leden van de PvdA over het
verdwijnen van het belemmeringsverbod geantwoord:
"Een apart publiekrechtelijk verbod gericht tot degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt is niet meer nodig, omdat op grond van het algemene overeenkomstenrecht partijen beschermd zijn tegen onredelijk bezwarende bedingen die door de rechter vernietigd kunnen worden. Een beding dat een arbeidskracht in zijn vrije arbeidskeuze belemmert is in algemene zin al als bezwarend te beschouwen en zou in de relatie arbeidskracht - uitzendbureau vernietigbaar kunnen zijn. Het belemmerverbod kan in deze arbeidsrelatie in samenhang met het concurrentiebeding worden bezien. Het kabinet heeft, naar aanleiding van het rapport over het concurrentiebeding in het kader van het project marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit, als haar standpunt kenbaar gemaakt, dat een concurrentiebeding verboden zou moeten zijn bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en opgeschort zou moeten worden tot na de proeftijd. Waar de relatie uitzendbureau en arbeidskracht in zijn aard tijdelijk is, is daarmee ook aangegeven, dat een beding ter beperking van de vrije arbeidskeuze voor vernietiging in aanmerking kan komen. Een aparte bepaling in dit wetsvoorstel om ook langs deze weg een optimale arbeidsallocatie te bevorderen is dus niet nodig. Met betrekking tot het vonnis van de Rechtbank te Zutphen van 29 januari 1998(41) wordt geen oordeel uitgesproken omdat deze uitspraak van de Rechtbank nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. Als zeer voorlopige mening kan wel gezegd worden dat de onderhavige casus niet geheel de situatie dekt waarin het belemmeren gewoonlijk ter sprake komt. Het belemmerverbod heeft primair ten doel te vermijden dat aan uitzendkrachten iets in de weg wordt gelegd om bij de inlener of een ander bedrijf in dienst te treden. In casu zijn de uitzendkrachten met betrekking waartoe het ene uitzendbureau een schadevergoeding vorderde niet bij de inlener in dienst getreden, doch bij een ander uitzendbureau - zij het voor dezelfde inlener - gaan werken."
2.13 Met de verwijzing naar het algemene overeenkomstenrecht en
daardoor geboden bescherming tegen onredelijk bezwarende bedingen die
door de rechter kunnen worden vernietigd, lijkt de minister te hebben
willen refereren aan de regeling van algemene voorwaarden, zoals
vervat in de art. 6:231-6:247 BW. Deze bepalingen zijn volgens art.
6:245 BW echter noch op arbeidsovereenkomsten, noch op collectieve
arbeidsovereenkomsten van toepassing. Bij gebreke van een specifieke
bepaling als het inmiddels ingetrokken art. 93 lid 1 sub a Avw, wordt
het toetsingskader voor een concurrentiebeding als het onderhavige
gevormd door art. 7:653 lid 2 BW(42). Volgens deze bepaling kan de
rechter een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze
laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de
overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, geheel of gedeeltelijk
vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang
van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt
benadeeld. Daarnaast kan zich voordoen, dat een concurrentiebeding als
het onderhavige niet van toepassing is, omdat dit op grond van art.
6:248 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
2.14 Uit de geschiedenis van totstandkoming van de WAADI kan, anders
dan het onderdeel wil, mijns inziens niet worden afgeleid "dat als
hoofdregel heeft te gelden dat, ondanks dat het absolute
belemmeringsverbod in de WAADI niet gehandhaafd is, dergelijke
bedingen ook onder de werking van de WAADI niet zijn toegestaan". Dat,
zoals de minister aan de Eerste Kamer heeft voorgehouden, "(e)en
beding dat een arbeidskracht in zijn vrije arbeidskeuze belemmert
(...) in algemene zin al als bezwarend (is) te beschouwen", is door de
wetgever onderkend. Dit heeft er echter niet toe geleid dat zodanig
beding als regel ontoelaatbaar zou zijn. Wel heeft de wetgever, juist
vanwege het zwaarwegende belang waarin de werknemer door een
concurrentiebeding wordt getroffen, met de voorziening van art. 7:653
BW een afweging van dat belang tegen de bedrijfsbelangen van de
werkgever mogelijk gemaakt. Met art. 7:653 BW heeft de wetgever (in de
woorden van Verhulp(43)) gepoogd de spanning tussen enerzijds het
(grond-)recht op vrijheid van arbeidskeuze en anderzijds de
rechtmatige bescherming van de werkgever en van diens bedrijfsbelangen
op te heffen. Het is dan ook terecht dat de minister aan de
constatering dat een beding dat een arbeidskracht in zijn vrije
arbeidskeuze belemmert in algemene zin al als bezwarend is te
beschouwen, geen verdergaande conclusie heeft verbonden dan dat
zodanig beding in de relatie tussen arbeidskracht en uitzendbureau
vernietigbaar zou kunnen zijn.
Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat een concurrentiebeding,
althans in een (voor onbepaalde tijd(44) geldende) arbeidsverhouding
als de onderhavige, als regel niet zou zijn toegestaan, berust het op
een onjuiste rechtsopvatting en kan het niet tot cassatie leiden.
Overigens blijkt uit rov. 17 dat de rechtbank zich de belangen van
bij zijn recht op vrijheid van arbeidskeuze zeer wel bewust is
geweest en die belangen in de verrichte belangenafweging heeft
betrokken, maar die belangen tegenover de belangen van LAN-Alyst niet
zo zwaarwegend heeft geacht dat het zou moeten worden
toegestaan bij één van de opdrachtgevers van LAN-Alyst in dienst te
treden. De aangevochten rov. 17 is in dit opzicht naar behoren
gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.
2.15 Het onderdeel klaagt voorts over de motivering van het oordeel
van de rechtbank, voor zover de rechtbank daarin niet de door
aangevoerde omstandigheid heeft betrokken "dat Lan-Alyst hetgeen zij
in heeft geïnvesteerd, vergoed heeft gekregen doordat terzake
een investeringsovereenkomst is gesloten, zodat het daarop gebaseerde
belang van Lan-Alyst is weggenomen". Op de aangegeven plaats in de
conclusie van dupliek (onder 12) heeft echter niet gesteld dat
LAN-Alyst, hetgeen zij in hem heeft geïnvesteerd, vergoed heeft
gekregen. Wel heeft daar gesproken van een toezegging van
Syntegra de opleidingskosten die LAN-Alyst heeft gemaakt, onder zekere
voorwaarden te zullen vergoeden. In zoverre mist het onderdeel
feitelijke grondslag. Overigens is in het licht van de stelling van
over de beweerdelijk door Syntegra gedane toezegging niet
onbegrijpelijk dat de rechtbank in de door haar verrichte
belangenafweging mede heeft betrokken dat LAN-Alyst direct en indirect
in haar werknemers en haar relaties met opdrachtgevers heeft
geïnvesteerd, onder meer door het vergoeden van cursuskosten. Dat
geldt eens te meer nu LAN-Alyst bij memorie van antwoord (p. 8) heeft
gesteld dat de (door terug te betalen) studiekosten althans
tot op dat moment onbetaald waren gebleven.
Onderdeel 4
2.16 Met het vierde onderdeel komt op tegen hetgeen de
rechtbank in de rov. 24 en 25 over de bestemming van de boeten heeft
overwogen:
"24. (...) Uit de parlementaire geschiedenis betreffende de invoering
van het boetebeding in het arbeidsrecht (artikelen 1637u en 1637v
(oud) BW) blijkt dat de wetgever destijds deze artikelen niet van
toepassing achtte op het concurrentiebeding ex artikel 1637x (oud) BW,
dat moest worden gezien als een lex specialis. Ter toelichting wees de
minister erop dat het boetebeding van artikel 1637u (oud) BW zag op
disciplinaire maatregelen tijdens de duur van het dienstverband,
terwijl het concurrentiebeding eerst na beëindiging van de
arbeidsovereenkomst aan de orde is. Tot de invoering van titel 7:10 BW
per 1 april 1997 gold deze uitleg als de heersende leer. Als
nevenargument voor deze opvatting is tevens betoogd dat het
concurrentiebeding ertoe strekt om nakoming van dit beding te
verzekeren en dat de verbeurde boete meer het karakter van
schadevergoeding heeft, zodat er geen grond is om deze boete niet tot
persoonlijk voordeel van de werkgever te doen strekken.
Uit de wetsgeschiedenis betreffende de invoering van de artikelen
7:650, 7:651 en 7:653 BW blijkt niet dat is beoogd om materiële
wijzigingen tot stand te brengen. In de nieuwe wettekst is voorts de
plaats en rangorde van de artikelen over het boetebeding ten opzichte
van dat van het concurrentiebeding niet gewijzigd. Het vierde lid van
artikel 7A:1637x (oud) BW is slechts verwijderd omdat reeds op grond
van art. 6:94 BW een algemene matigingsbevoegdheid geldt bij
boetebedingen.
Slotsom is dan ook dat er geen grond is om de tot voorheen heersende
leer, zoals hiervoor omschreven, met betrekking tot de verhouding
tussen het boetebeding en het concurrentiebeding, niet langer als
geldend te aanvaarden. Dat in het aanvankelijke Ontwerp voor titel
7:10 een uitdrukkelijk onderscheid tussen beide soorten boetes is
voorgesteld en invoering daarvan uiteindelijk achterwege is gebleven,
maakt dit niet anders omdat de achterliggende reden daarvoor is dat
het arbeidstuchtrecht volledige vernieuwing behoeft en niet op
onderdelen moet worden aangepast.
25. Gelet op deze omstandigheden behoeft de in het kader van het
concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst opgenomen boeteregeling
niet te voldoen aan de vereisten van artikel 7:650 BW en geldt niet de
voorwaarde van vermelding van de bestemming van de boete. (...)"
2.17 Het onderdeel klaagt dat de rechtbank in deze overwegingen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu in de wet geen uitdrukkelijk uitzondering is opgenomen voor de toepasselijkheid van art. 7:650 BW op een aan een concurrentiebeding verbonden boetebeding.
2.18 De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over de vraag of ook
voor boeten verbonden aan een concurrentiebeding een bestemming als
bedoeld in art. 7:650 lid 3 BW moet worden bepaald. De lagere
rechtspraak is verdeeld.
In zijn arrest van 24 juni 1998, JAR 1998, 151, beantwoordde het hof
Leeuwarden de vraag bevestigend(45):
"21. Uit meergenoemd artikel 12 van de arbeidsovereenkomst blijkt ten
slotte niet in welke bestemming van de (eventueel) verbeurde
boetebedragen als bedoeld in art. 7:650 lid 3 BW is voorzien. (...)
22. Ofschoon partijen ook het bovengenoemde niet in hun debat hebben
betrokken, kan voorshands - nu toch genoemde bepaling van
(semi-)dwingendrechtelijke aard moet worden geacht - niet zonder meer
worden uitgegaan van geldigheid van het boetebeding, waar het de
kennelijke bedoeling van Metra is geweest om de boete ten eigen
behoeve te incasseren."
In gelijke zin oordeelde de president van de rechtbank Amsterdam in
zijn vonnis van 18 november 1999, JAR 1999, 271. In dit geschil had de
werknemer onder meer aangevoerd dat het boetebeding nietig was op
grond van het bepaalde in art. 7:650 lid 3 BW (zie rov. 3.4). De
president overwoog (rov. 5):
"(...) Een dergelijke vordering (tot betaling van de verbeurde boeten;
LK) is slechts toewijsbaar indien aannemelijk is dat de vordering in
een bodemprocedure zal worden toegewezen. Dat kan thans niet worden
gezegd. In artikel 7:650 lid 3 juncto lid 6 BW is bepaald dat de
overeenkomst waarbij een boete is bedongen, op straffe van nietigheid
nauwkeurig de bestemming daarvan vermeldt, voor zover daarvan niet op
grond van lid 6 is afgeweken. Voorshands valt niet uit te sluiten dat
de bodemrechter deze bepaling op de nadere overeenkomst van 30
december 1998 van toepassing zal verklaren."
De rechtbank Utrecht beantwoordde de hiervoor geformuleerde vraag
ontkennend in haar vonnis van 14 februari 2001 (afgedrukt met het
eindvonnis van 26 september 2001), JAR 2001, 214:
"4.2 Dienaangaande is de rechtbank van oordeel dat voor de beoordeling
(van het) in het onderhavige concurrentiebeding opgenomen boetebeding
het bepaalde in de artt. 3:91 t/m 94 BW van belang is en niet het
bepaalde in art. 7:650 lid 3 BW. Dit impliceert dat ook als het
boetebeding nietig zou zijn (of anderszins terecht ter discussie zou
staan), dit in ieder geval niet met zich kan brengen dat daarmee het
concurrentiebeding nietig zou zijn."
In gelijke zin oordeelde kantonrechter Amsterdam 3 augustus 2001, JAR
2001, 202:
"12. Anders dan G. is de kantonrechter van oordeel dat het ontbreken
van een bestemming van de boete op de overtreding van het
concurrentiebeding, niet de nietigheid van de bewuste contractuele
bepaling veroorzaakt. De disciplinaire boete ex art. 7:650 BW is
namelijk een boete van een geheel andere aard dan de onderhavige,
waarvoor de bestemmingsverplichting uit artikel 7:650 BW niet geldt."
Aldus ook kantonrechter Gouda 7 februari 2002, Prg. 2002, 5847:
"2.4 (...) Zijderlaan heeft voorts aangevoerd dat het in artikel 5 lid
3 van de beëindigingsovereenkomst opgenomen boetebeding nietig is,
daar het beding strijdig is met artikel 7:650 BW nu de overeenkomst
niet de bestemming van de boete vermeldt. (...)
Naar het oordeel van de kantonrechter is het boetebeding in artikel 5
lid 3 van de beëindigingsovereenkomst niet aan te merken als een
boetebeding in de zin van art. 7:650 BW. Laatstgenoemd artikel beoogt
een sanctie te bieden voor ordevoorschriften in het bedrijf van de
werkgever en ziet derhalve op situaties tijdens het dienstverband.
Genoemd artikel 5 lid 3 betreft echter de verhouding van partijen na
beëindiging van het dienstverband."
2.19 Verdeeldheid is er ook in de literatuur.
Grapperhaus, die zich overigens aansluit bij de heersende leer volgens
welke (het inmiddels ingetrokken) art. 7A:1637u lid 3 BW (de voorloper
van het huidige art. 7:659 lid 3 BW) niet van toepassing was op
geldboeten in verband met een concurrentiebeding volgens het
(inmiddels eveneens ingetrokken) art. 7A:1637X BW(46), verdedigt dat
in de huidige titel 7:10 BW geldboeten, verbeurd onder een
concurrentiebeding, onder de bepaling van art. 7:650 BW vallen(47).
Grapperhaus voert daartoe aan, dat een oorspronkelijk voorgestelde
beperking van de boeteregeling van de ontwerp-titel 7.10 tot boeten
met een disciplinair karakter in een later stadium weer ongedaan is
gemaakt.
Ruizeveld daarentegen concludeert op grond van de wetsgeschiedenis, en
vooral op grond van het feit dat uit de memorie van toelichting bij
wetsvoorstel 23 438(48) niet blijkt van een op materiële herziening
van de regeling van de arbeidsovereenkomst gerichte intentie, dat art.
7:650 BW op de concurrentiebedingboete niet van toepassing is(49).
Ook Loonstra(50) stelt zich op het standpunt dat art. 7:650 lid 3 niet
van toepassing is op een aan een concurrentiebeding verbonden
boetebeding. Loonstra bestrijdt de conclusies die Grapperhaus aan de
wetsgeschiedenis verbindt, onder meer met een beroep op het feit dat
in de discussie over disciplinaire en niet-disciplinaire boeten de
gevolgen voor art. 7:653 BW niet aan de orde zijn geweest. Voorts
meent Loonstra dat de regeling van art. 7:650 en 651 BW tijdens de
duur van arbeidsovereenkomst geldt, terwijl art. 7:653 BW juist na
afloop daarvan beoogt te werken.
In dat laatste wordt Loonstra bijgevallen door Van der Grinten(51),
die eveneens van mening is dat de bepaling van art. 7:650 BW niet
geldt voor een boetebeding dat betrekking heeft op verplichtingen van
de werknemer ter zake van de beëindiging der dienstbetrekking of op
verplichtingen na het einde der betrekking, "(...) met name niet voor
een boete die gesteld is op overtreding van een concurrentiebeding."
Volgens Van der Grinten blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de bepaling
daarvoor niet is bedoeld. Op een dergelijk boetebeding zijn slechts de
bepalingen van art. 6:91-94 BW van toepassing.
2.20 Naar mijn mening moet bij de meerderheidsopvatting in de
literatuur worden aangesloten. Tot de inwerkingtreding van de huidige
titel 7:10 BW gold de bepaling over de aan boeten te geven bestemming
naar heersende opvatting niet voor boeten, verbonden aan de
overtreding van een concurrentiebeding. In de geschiedenis van
totstandkoming van de Vaststellingswet titel 7.10
(Arbeidsovereenkomst), waarmee niet meer dan een "technische"
herziening werd beoogd(52), zie ik onvoldoende aanwijzingen die de
conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat titel 7.10 BW met de
bedoelde, heersende opvatting heeft gebroken. Daarop wijst ook niet
hetgeen in de op 14 juni 1995 ontvangen nota naar aanleiding van het
verslag over wetsvoorstel 23 974 met betrekking tot het
arbeidstuchtrecht van regeringszijde werd opgemerkt. Sprekende over
het toepassingsbereik van een nieuw ontwerp-artikel 7:650 BW merken de
beide verantwoordelijke ministers op:
"In dit verband merken wij op dat wij in dit verband niet denken aan
overtredingen van concurrentiebedingen. Daarvoor geldt artikel
7:653."(53)
Ook deze opmerking wijst erop dat art. 7:653 BW althans aan
regeringszijde nog altijd als een aan de bepaling van art. 7:650 BW
derogerende lex specialis werd gezien(54), ondanks het gevorderde
stadium dat de behandeling van wetsvoorstel 23 438 (Vaststelling van
titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek)
inmiddels had bereikt. Ten slotte wijs ik erop dat ook de memorie van
toelichting bij het bij de Tweede Kamer in behandeling zijnde voorstel
van wet tot wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het
Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het concurrentiebeding(55) niet
van toepasselijkheid van art. 7:650 BW uitgaat. Zonder dat van art.
7:650 BW zelfs maar melding wordt gemaakt, wordt over het ontbreken
van bepalingen over de aan overtredingen van concurrentiebedingen te
verbinden geldboeten opgemerkt:
"Voor het concurrentiebeding geldt reeds de algemene boeteregeling op
grond van de artikelen 6:91 BW en volgende."
Ook het vierde onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 volgens het bestreden vonnis.
2 Uit ambtshalve navraag is mij gebleken, dat LAN-Alyst bij vonnis van
de rechtbank Den Haag van 29 augustus 2001 in staat van faillissement
is verklaard en dat mr. M.C. Udink bij beschikking van diezelfde
rechtbank van 31 oktober 2001 in plaats van mevrouw mr. J. Kok als
curator is aangesteld.
3 Zie rov. 6 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19
september 2001 in samenhang met rov. 1 van het vonnis van de
kantonrechter Amsterdam van 18 april 2000.
4 Prod. 1 bij de conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke eis in
reconventie.
5 Prod. 2 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie
van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.
6 Prod. 2 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie
van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.
7 Prod. 3 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie
van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.
8 Prod. 1 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie
van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.
9 Prod. 4 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie
van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.
10 Prod. 3 bij de conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke eis in
reconventie..
11 Prod. 7 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie
van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.
12 Prod. 8 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie
van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.
13 Prod. 9 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie
van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.
14 Prod. 4 bij de conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke eis in
reconventie.
15 Prod. 10 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens
conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.
16 Prod. 11 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens
conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.
17 Prod. 12 en 13 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens
conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.
18 Prod. 17 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens
conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.
19 Zie inleidende dagvaarding, nrs. 5 en 6.
20 Zie inleidende dagvaarding, nr. 7.
21 Zie conclusie van antwoord, nrs. 5 en 9.
22 De dagvaarding is uitgebracht op 19 december 2001, precies drie
maanden nadat de rechtbank haar vonnis had gewezen.
23 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB.
24 F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie (diss. 1995), p.
217/218.
25 C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, 3e
druk (1999), p. 65/66.
26 W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 20e druk
(2002), p. 184.
27 Zie voor verdere verwijzingen de aangehaalde literatuur, onder meer
de rechtspraak genoemd in W.C.L. van der Grinten, a.w. p. 184,
voetnoot 31; zie ook de door A-G Huydecoper in de nrs. 21-24 van zijn
conclusie vóór HR 2 november 2001, JOL 2001, 601, genoemde
rechtspraak.
28 Zie conclusie A-G Huydecoper vóór HR 2 november 2001 (C00/008), JOL
2001, 601, nrs. 8, 10 en 13, alsmede de conclusie van A-G Langemeijer
vóór HR 2 februari 2001 (C99/130) , JOL 2001, 90, nr. 2.7.
29 Zie bijv. HR 5 januari 2001, NJ 2001, 661, rov. 3.4, en de
bijbehorende conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense, nr. 8, en
Aanwijzing 166 van de "Aanwijzingen voor de regelgeving" van 19
februari 1998, Stcrt. 45, in werking getreden op 8 maart 1998.
30 Asser-Hartkamp 4-II, 11e druk (2001), nr. 503. Een fraai voorbeeld
van overgangsrecht met betrekking tot de gevolgen van latere wetgeving
voor de (niet langer door die wetgeving gestipuleerde) nietigheid van
onder de "oude" wet verrichte rechtshandelingen wordt geboden door
art. 81 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek:
"1. Een nietige rechtshandeling wordt op het tijdstip waarop de wet op
haar van toepassing wordt, met terugwerkende kracht tot een
onaantastbare bekrachtigd, indien zij heeft voldaan aan de vereisten
die de wet voor een zodanige rechtshandeling stelt.
(...)
3. De vorige leden gelden slechts, indien alle onmiddellijk
belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de
handeling voordoen als geldig hebben aangemerkt. Inmiddels verkregen
rechten van derden behoeven aan bekrachtiging niet in de weg te staan,
mits zij worden geëerbiedigd."
31 Vgl. MvA II, Parl. Gesch. 3, p. 249.
32 Deze uitspraak is besproken door L.J. de Vroe, De onbelemmerde
uitzendkracht, ArbeidsRecht 2000, p. 19-22.
33 Vgl. Asser-Hartkamp 4-II, 11e druk (2001), nr. 272.
34 Zie ook C.J. Smitskan, Arbeidsovereenkomst losbl., band 3, WAADI,
nr. 4.1.2, p. 43: "Het verbod beoogde te waarborgen dat het
uitzendbureau op geen enkele wijze beperkingen zou stellen aan de
vrije keuze van arbeid van de betrokken uitzendkracht."
35 Zie daarover P.C. van Schelven en M.C. Paap, Detachering in de
automatiseringsbranche, Sociaal Recht 1995-9, p. 250-253.
36 P.C. van Schelven en M.C. Paap, a.w., p. 253, stellen zich - onder
verwijzing naar onder meer HR 28 juni 1991, NJ 1992, 787, m.nt. CJHB -
op het standpunt dat de civielrechtelijke sanctie op het schenden van
de TBA-vergunningsplicht de nietigheid van de tussen opdrachtgever en
opdrachtnemer gesloten detacheringsovereenkomst kan zijn.
37 Zie A.E.B. ter Heide, Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen
eisen, TCR 2001, nr. 4, p. 79.
38 Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25 264, nr. 4, p. 11: "Verder
leeft bij de leden van de fractie van GroenLinks nog de vraag naar de
wenselijkheid van opname van een bepaling ter voorkoming van
belemmeringen ten aanzien van mobiliteit. Een meerderheid van de SER
drong daar indertijd nog op aan. De leden van deze fractie missen in
de toelichting een uiteenzetting van de regering over de (on)
wenselijkheid van dergelijke bepalingen. Kan de regering daar alsnog
op ingaan?"
39 Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25 264, nr. 5, p. 6.
40 Eerste Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 264, nr. 133b, p. 4.
41 JAR 1998, 65.
42 Aldus ook hof Amsterdam 14 februari 2002, JAR 2002, 65, rov. 4.5.
43 E. Verhulp, T&C Arbeidsrecht (2002), art. 7:653 BW, aant. 1.
44 Het hof Amsterdam leidt uit de geschiedenis van totstandkoming van
de WAADI af dat "een beding dat die vrijheid (vrijheid van
arbeidskeuze; LK) belemmert indien er sprake is van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, niet spoedig door de werkgever
tegen de werknemer kan worden ingeroepen"; hof Amsterdam 14 februari
2002, JAR 2002, 65, rov. 4.5, slot.
45 In haar artikel "De concurrentiebedingboete", Sociaal Recht 2000,
p. 99 - 101, levert M.D. Ruizeveld kritiek op dit arrest.
46 F.B.J. Grapperhaus, a.w., p. 294/295.
47 F.B.J. Grapperhaus, a.w., p. 299-303.
48 Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 438, nr. 3, p. 1/2.
49 M.D. Ruizeveld, a.w., p. 100.
50 C.J. Loonstra, a.w., p. 124-126.
51 W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2002, p. 177.
52 TK 1993-1994, 23 438, nr. 3 p. 1: "Het voorstel geeft, evenals het
voorontwerp, een technische herziening van de regeling van de
arbeidsovereenkomst."
53 Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 23 974, nr. 5, p. 6. Het
genoemde wetsvoorstel is bij brief van de Minister van Justitie van 30
november 1995 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ingetrokken;
Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 23 974, nr. 16.
54 In die zin ook - zij het kritisch - F.B.J. Grapperhaus, a.w., p.
302.
55 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 167, nr. 3, p. 12.