Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF3419 Zaaknr: C01/242HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 4-04-2003
Datum publicatie: 4-04-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
4 april 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/242HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
SKIPPER CLUB CHARTER B.V., gevestigd te IJlst,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: - heeft bij
exploit van 5 juli 1996 eiseres tot cassatie - verder te noemen: SCC -
gedagvaard voor de Rechtbank te Leeuwarden en gevorderd SCC te
veroordelen om aan te betalen een bedrag van f 5.070,05,
benevens de wettelijke rente vanaf 7 september 1995.
SCC heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd
te veroordelen tot betaling van een geldsom van f
19.603,41, te vermeerderen met de wettelijke rente over f 5.698,75
vanaf 1 januari 1995, over f 11.224,18 vanaf 1 januari 1996, over f
1.508,99 vanaf 1 oktober 1996 en over f 1.175,-- vanaf 10 april 1995,
telkenmale tot aan de dag der algehele voldoening.
heeft in conventie zijn vordering in dier voege
vermeerderd dat de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn en
in reconventie de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 29 oktober 1997 in conventie
en in reconventie een comparitie van partijen gelast.
SCC heeft haar vordering in reconventie vermeerderd met een bedrag van
f 135,-- met wettelijke rente vanaf 1 januari 1995 en met een bedrag
van f 618,75 met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1997.
Vervolgens heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 16 december 1998 in
reconventie de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door partijen
over een in te stellen deskundigenonderzoek en bij tussenvonnis van 31
maart 1999 in reconventie een deskundigenonderzoek gelast, een
deskundige benoemd en een aantal vragen geformuleerd.
Tegen het in reconventie gewezen tussenvonnis van 16 december 1998
heeft hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te
Leeuwarden. Bij memorie van grieven heeft hij gevorderd het beroepen
interlocutoir vonnis te vernietigen ten aanzien van de beslissing
welke voorwerp is van het appèl, en primair, alsnog rechtdoende, te
beslissen dat geen onbehoorlijk bestuur te verwijten valt
en alleen al om die reden de litigieuze accountantskosten niet voor
zijn rekening kunnen worden gebracht noch op hem worden verhaald, met
ontzegging van de te dier zake door SCC ingestelde vordering, en
subsidiair de zaak terug te verwijzen naar de Rechtbank teneinde SCC
alsnog toe te laten tot het bewijs - onafhankelijk van de door de
Ondernemingskamer gegeven beslissing - van feiten en omstandigheden,
als door haar gesteld, welke naar 's Hofs oordeel, althans het oordeel
van de Rechtbank, haar vordering kunnen dragen, een en ander met
veroordeling van SCC in de kosten van beide instantiën.
SCC heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 2 mei 2001 heeft het Hof het vonnis in reconventie
waarvan beroep vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende de
(reconventionele) vordering van SCC afgewezen en de zaak (in
conventie) ter verdere behandeling en beslissing naar de Rechtbank te
Leeuwarden verwezen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft SCC beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit.
Tegen de niet verschenen is verstek verleend.
SCC heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat en door mr. A.L.
Kruijmer, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot
vernietiging van het bestreden arrest.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) heeft gefungeerd als directeur van SCC vanaf haar
oprichting tot 1 november 1996, op welke datum is
teruggetreden. Tevens is directeur en enig aandeelhouder
van de houdstermaatschappij Skipper Club Beheer B.V. De laatstgenoemde
vennootschap is houdster van nominaal f 820.000,-- aandelen in SCC.
(ii) SCC exploiteert een bedrijf dat motorjachten verhuurt en op
kleine schaal boten bouwt ten behoeve van de eigen vloot. Het bedrijf
is als eenmanszaak opgebouwd door .
(iii) Op 5 augustus 1993 heeft met en
diens echtgenote een overeenkomst gesloten voor de
voortzetting en overname van het bedrijf. Ter uitwerking van deze
overeenkomst werd op 22 maart 1994 SCC opgericht, waarbij de
onderneming van werd ingebracht voor f 820.000,--.
verkreeg via zijn "houdstervennootschap" voor de inbreng
f 420.000,-- in cumulatief preferente aandelen en f 400.000,-- in
gewone aandelen. Door volstorting a pari verkreeg B.V. (waarin
en alle aandelen en zeggenschap
bezitten) f 400.000,-- in gewone aandelen. In de
samenwerkingsovereenkomst werd overeengekomen dat het echtpaar
na drie jaren de aandelen SCC van zou
verwerven. Na een inwerkperiode zou per 1 mei 1994 de
algemene leiding aan overdragen en een adviserende en
projectleidende taak op zich nemen.
(iv) Bij beschikking van 7 november 1996 van de Ondernemingskamer van
het Gerechtshof te Amsterdam, gegeven tussen B.V.,
mede-aandeelhoudster in SCC, als verzoekster enerzijds en SCC,
en diens houdstermaatschappij als verweerders anderzijds,
is onder meer beslist dat over de periode van 1 januari 1995 tot 2
november 1995 van wanbeleid is gebleken bij SCC, terwijl voorts
per 1 november 1996 als bestuurder van SCC is ontslagen,
indien en voorzover op deze datum niet is teruggetreden.
(v) Bij beschikking van 27 maart 1997 van de Ondernemingskamer,
gegeven tussen SCC als verzoekster en als verweerder, is
beslist dat een bedrag van f 15.000,-- aan SCC dient te
voldoen ter zake van de kosten van de enquête, die heeft geleid tot de
genoemde beslissing van 7 november 1996. In de beslissing van 27 maart
1997 heeft de Ondernemingskamer onder meer geoordeeld, dat
in het bijzonder een verwijt treft, aangezien sprake was
van wanbeleid van SCC. De Ondernemingskamer heeft voorts geoordeeld
dat uit het deskundigenverslag blijkt, dat als
meerderheidsaandeelhouder en als bestuurder verantwoordelijk is te
achten voor het onjuiste beleid en de onbevredigende gang van zaken
bij SCC en dat SCC derhalve de kosten van de enquête op
kan verhalen.
3.2 heeft de hiervoor onder 1 vermelde vordering
ingesteld en heeft daaraan, samengevat, ten grondslag gelegd dat SCC
hem de notariskosten dient te vergoeden, die hij had gemaakt voor het
notarieel laten vastleggen van een door hem bijeengeroepen vergadering
van aandeelhouders. In reconventie heeft SCC de eveneens hiervoor
onder 1 vermelde vordering ingesteld en heeft daartoe aangevoerd dat
in de periode 1994-1996 als bestuurder ernstig tekort was
geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens haar. Zij
vorderde vergoeding van de daardoor gemaakte extra kosten, onder meer
extra accountantskosten en kosten van een milieu-onderzoek.
3.3 De Rechtbank heeft de hiervoor onder 1 vermelde tussenvonnissen
gewezen. Het Hof heeft de vordering in reconventie van SCC afgewezen
en de zaak in conventie ter verdere behandeling en beslissing naar de
Rechtbank heeft verwezen. Het Hof heeft, voorzover in cassatie van
belang, als volgt geoordeeld. De beschikkingen van de
Ondernemingskamer van 7 november 1996 en 27 maart 1997 hebben geen
directe betekenis voor de in het onderhavige geding door SCC in
reconventie gestelde rechtsbetrekking tussen partijen. De onderhavige
vordering van SCC is er hoofdzakelijk op gegrond, dat
onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:9 BW zou hebben gepleegd,
maar de Ondernemingskamer heeft in haar eerstgenoemde beschikking
beoordeeld, of er bij SCC sprake was van wanbeleid in de zin van art.
2:355 BW (rov. 8). Een op art. 2:9 BW gebaseerde aansprakelijkheid
zoals door SCC gesteld, kan slechts worden aangenomen in het geval dat
de betrokken bestuurder als zodanig (en derhalve niet als
aandeelhouder) zo onmiskenbaar en duidelijk in de vervulling van zijn
taken is tekortgekomen, dat daarover geen redelijk oordelend
ondernemer zou kunnen twijfelen (rov. 9). SCC heeft onvoldoende
concreet feiten en omstandigheden gesteld, waaruit kan worden afgeleid
dat - al dan niet door anderen gecorrigeerde -
uitvoering van de hem opgedragen taak als bestuurder van SCC van dien
aard was, dat deze voldeed aan de hiervoor gegeven omschrijving (rov.
10). Een tekortkoming als in rov. 9 bedoeld, valt evenmin af te leiden
uit het daarop geen betrekking hebbende onderzoeksverslag van G.E. Bod
(rov. 11). De enkele omstandigheid, dat een optreden of nalaten van
een bestuurder wellicht heeft geleid tot schade voor de vennootschap,
brengt nog niet mee dat geen redelijk oordelend ondernemer zou
twijfelen aan de ontoereikendheid van het bestuurlijk handelen of
nalaten. Dit geldt te meer voor afgeleide kosten, zoals door
bestuurlijk handelen of nalaten wellicht veroorzaakte extra kosten van
een accountant (rov. 12).
3.4 Met zijn oordeel in rov. 8 dat de beschikkingen van de
Ondernemingskamer van 7 november 1996 en 27 maart 1997 geen directe
betekenis hebben voor de in dit geding door SCC (in reconventie)
gestelde rechtsbetrekking tussen partijen, heeft het Hof tot
uitdrukking gebracht dat die beschikkingen niet (tevens) bindend doen
vaststaan dat aansprakelijk is op de voet van art. 2:9
BW. Dit oordeel is juist. Onderdeel 1 dat uitgaat van een andere
lezing van (dit gedeelte van) rov. 8 van het Hof, kan derhalve bij
gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
3.5 Onderdeel 2 strekt ten betoge dat het Hof in rov. 9 een onjuiste
maatstaf heeft aangelegd voor aansprakelijkheid op de voet van art.
2:9 BW.
Voor deze aansprakelijkheid is vereist dat aan de bestuurder een
ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake
is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van
het geval (laatstelijk HR 29 november 2002, nr. C01/096, RvdW 2002,
195). De bewoordingen van de hiervoor in 3.3 weergegeven rov. 9 van
het Hof lijken erop te wijzen dat het Hof aldus een te strenge
maatstaf heeft aangelegd. Geheel duidelijk is dit evenwel niet, nu het
Hof met zijn rov. 10 tegen de achtergrond van het debat in de
feitelijke instanties, en met name ook de stellingen van SCC
weergegeven in onderdeel 3.1, onvoldoende inzicht heeft gegeven in de
gedachtegang die heeft geleid tot de verwerping van de stelling van
SCC dat zich heeft schuldig gemaakt aan onbehoorlijk
bestuur. Ook uit rov. 10 valt niet af te leiden welke maatstaf het Hof
precies heeft gehanteerd. In zoverre is ook onderdeel 3.3 gegrond. De
overige klachten van onderdeel 3 behoeven geen behandeling.
Het Hof waarnaar de zaak wordt verwezen, zal opnieuw en in volle
omvang op grond van hetgeen partijen in de feitelijke instanties
hebben aangevoerd, hebben te beoordelen of als bestuurder
een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 2 mei
2001;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van SCC begroot op EUR 360,50 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M.
Aaftink, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 4 april 2003.
*** Conclusie ***
Zaaknummer C01/242HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 10 januari 2003
Conclusie inzake
Skipper Club Charter B.V.
eiseres tot cassatie
tegen
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop
1) In deze zaak stelt het middel aan de orde, welk gewicht moet worden
toegekend aan uitspraken van de ondernemingskamer waarin wanbeleid
wordt geconstateerd en (die) waarin de kosten van een enquête met
toepassing van art. 2:354 BW ten laste van een bestuurder of
commissaris worden gebracht, in een "gewone" civiele procedure over
aansprakelijkheid van de betreffende bestuurder ten opzichte van de
rechtspersoon. Verder stelt het middel aan de orde welk criterium bij
de beoordeling van aansprakelijkheid van bestuurders ingevolge art.
2:9 BW moet worden gehanteerd.
2) De feiten zijn als volgt(1):
- Verweerder in cassatie, , heeft vanaf de oprichting van
de eiseres tot cassatie, SCC, tot 1 november 1996 (per deze datum is
teruggetreden) gefungeerd als haar directeur.
is ook directeur en enig aandeelhouder van de
houdstermaatschappij Skipper Club Beheer B.V. Die vennootschap is
houdster van nominaal f 820.000,-- aandelen in SCC.
- SCC exploiteert een bedrijf dat motorjachten verhuurt en op kleine
schaal boten bouwt ten behoeve van de eigen vloot. Het bedrijf is als
eenmanszaak opgebouwd door .
- Op 5 augustus 1993 heeft met en diens
echtgenote een overeenkomst gesloten voor de
voortzetting en overname van het bedrijf. Ter uitwerking van deze
overeenkomst werd op 22 maart 1994 SCC opgericht, waarbij de
onderneming van werd ingebracht voor f 820.000,--.
verkreeg via zijn "houdstervennootschap" voor de inbreng
f 420.000,-- in cumulatief preferente aandelen en f 400.000,-- in
gewone aandelen. Door volstorting a pari verkreeg B.V. (waarin
en alle aandelen en zeggenschap
bezitten) f 400.000,-- in gewone aandelen. In de
samenwerkingsovereenkomst werd overeengekomen dat het echtpaar
na drie jaar de aandelen SCC van zou
verwerven. Na een inwerkperiode zou per 1 mei 1994 de
algemene leiding aan overdragen en een adviserende en
projectleidende taak op zich nemen(2).
- Bij beschikking van 7 november 1996 van de ondernemingskamer,
gegeven tussen B.V. als verzoekster enerzijds en SCC,
en diens houdstermaatschappij als verweerders anderzijds, is onder
meer beslist dat over de periode van 1 januari 1995 tot 2 november
1995 van wanbeleid is gebleken bij SCC, terwijl voorts
per 1 november 1996 als bestuurder van SCC is ontslagen, indien en
voorzover per die datum niet reeds is teruggetreden.
- Bij beschikking van 27 maart 1997(3) van de ondernemingskamer,
gegeven tussen SCC als verzoekster en als verweerder, is
beslist dat een bedrag van f 15.000,-- aan SCC dient te
voldoen terzake van de kosten van de enquête die heeft geleid tot de
eerder genoemde beslissing van 7 november 1996. In de beslissing van
27 maart 1997 heeft de ondernemingskamer onder meer geoordeeld dat
in het bijzonder een verwijt treft waar sprake was van
wanbeleid van SCC. De ondernemingskamer heeft voorts geconcludeerd dat
uit het deskundigenverslag blijkt dat als
meerderheidsaandeelhouder en als bestuurder verantwoordelijk is te
achten voor het onjuiste beleid en de onbevredigende gang van zaken
bij SCC, en wel dusdanig dat SCC de kosten van de enquête op
kan verhalen.
3) In juli 1996 heeft SCC gedagvaard en gevorderd dat SCC
hem zou vergoeden de notariskosten die hij had gemaakt voor het
notarieel laten vastleggen van een door hem bijeengeroepen
aandeelhoudersvergadering. In reconventie stelde SCC dat
in de periode 1994-1996 als bestuurder ernstig tekort was geschoten in
de nakoming van zijn verplichtingen jegens haar. Zij vorderde de
daardoor gemaakte extra kosten, met name extra accountantskosten en de
kosten van een milieu-onderzoek.
4) Terwijl de rechtbank tussenvonnissen wees waarin het standpunt van
SCC grotendeels werd overgenomen, heeft het hof (zoals in de rede
ligt: nadat had geappelleerd(4)) dat standpunt afgewezen.
Ik geef de overwegingen van het hof waarin dat wordt gemotiveerd
letterlijk weer:
"8. Het hof is van oordeel dat vorenbedoelde beschikkingen van de
ondernemingskamer van 7 november 1996 en 27 maart 1997 geen directe
betekenis hebben voor de in dit geding door Skipper (in reconventie)
gestelde rechtsbetrekking tussen partijen. Immers, terwijl de
onderhavige vordering van Skipper er in hoofdzaak op is gegrond dat
onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:9 BW zou hebben
gepleegd, heeft de ondernemingskamer in haar eerst genoemde
beschikking - kort gezegd - bezien of er bij Skipper sprake was van
wanbeleid in de zin van art. 2:355 BW. In de laatst genoemde
beschikking inzake het verhaal van de kosten van het in opdracht van
de ondernemingskamer door G.E. Bod ingestelde onderzoek speelde vooral
de vraag aan wie (in het bijzonder) het geconstateerde wanbeleid was
te wijten. Het hof stelt daarbij nog vast dat de ondernemingskamer
haar oordeel dat van het wanbeleid bij Skipper in het bijzonder
een verwijt treft, niet alleen is gebaseerd op
in de beschikking van 27 maart 1997 onder 3.4 genoemde
optreden als bestuurder maar ook op diens optreden als
(groot)aandeelhouder.
9. Een op art. 2:9 BW gegronde aansprakelijkheid als door Skipper
gesteld kan slechts worden aangenomen in het geval de betrokken
bestuurder als zodanig (en derhalve niet als aandeelhouder) zo
onmiskenbaar en duidelijk in de vervulling van zijn taken is
tekortgekomen dat daarover geen redelijk oordelend ondernemer zou
kunnen twijfelen.
10. Ondanks de vele in dit geding gestelde feiten, heeft Skipper naar
's hofs oordeel onvoldoende concreet feiten en omstandigheden gesteld
waaruit -indien al bewezen - valt af te leiden dat - al
dan niet door anderen gecorrigeerde - uitvoering van de hem opgedragen
taak als bestuurder van Skipper van dien aard was dat deze voldeed aan
de hiervoor gegeven omschrijving.
11. Naar 's hofs oordeel valt een tekortkoming als hiervoor onder 9
bedoeld, evenmin af te leiden uit het daarop geen betrekking hebbende
(onderzoeks)verslag van G.E. Bod.
12. Het hof merkt bij het hiervoor overwogene nog op dat de enkele
omstandigheid dat een optreden of nalaten van een bestuurder wellicht
heeft geleid tot schade voor de vennootschap, nog niet met zich brengt
dat geen redelijk oordelend ondernemer zou twijfelen aan de
ontoereikendheid van het bestuurlijk handelen of nalaten. Het
vorenstaande geldt te meer voor afgeleide kosten, zoals door
bestuurlijk handelen of nalaten wellicht veroorzaakte extra kosten van
een accountant.
Het hof wijst er voorts op, dat de omstandigheid dat na
dagvaarding in kort geding en mondelinge behandeling voor de president
van de rechtbank te Leeuwarden alsnog heeft medegewerkt aan het
aangaan van een nieuwe kredietovereenkomst met de Rabobank aan het
vorenstaande niet kan afdoen, mede omdat stelt
aanvankelijk onvoldoende financiële informatie te hebben verkregen en
na ontvangst daarvan de nodige medewerking niet langer te hebben
geweigerd.
13. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, wijst het hof er -
ten overvloede - voorts op dat de door Skipper in onderdeel 8 van de
conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in
reconventie gegeven opsomming van de werkzaamheden van de accountant,
voor de kosten waarvan zij, Skipper, wegens beweerd
onbehoorlijk bestuur aansprakelijk houdt, kennelijk gedeeltelijk
samenhangen met handelen als aandeelhouder."
Daarop heeft het Hof de reconventionele vordering van SCC afgewezen en
de zaak in conventie ter verdere behandeling en beslissing naar de
Rechtbank (te Leeuwarden) verwezen.
5) SCC is tijdig in cassatie gekomen. is in cassatie niet
verschenen. SCC heeft haar cassatiemiddel schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) Ik meen er goed aan te doen om eerst het onder nr. 2 aangevoerde
middel te bespreken. Dit bestrijdt de juistheid van de door het hof
aangelegde beoordelingsmaatstaf, zoals blijkend uit de zojuist in
alinea 4 aangehaalde rov. 9 van het in cassatie bestreden arrest.
7) Zoals het middel ook benadrukt, is in de rechtspraak van de Hoge Raad bij herhaling uitgesproken, dat voor aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon ten opzichte van deze rechtspersoon, op de voet van art. 2:9 BW(5), bepalend is of aan de betreffende bestuurder een ernstig verwijt valt te maken, wat beoordeeld moet worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval(6).
8) Is dit - zoals het middel verdedigt - een minder strenge maatstaf
dan de maatstaf die het hof blijkens rov. 9 van het bestreden arrest
heeft aangelegd? Om dat te (kunnen) beoordelen lijken mij de volgende
gezichtspunten van belang:
9) Dat de bestuurder niet voor iedere tekortkoming in zijn
functioneren als zodanig aansprakelijk is ten opzichte van de
rechtspersoon waarvan hij bestuurder is, is niet altijd als
vanzelfsprekend aanvaard. De oudere literatuur gaat er, zonder aan de
vraag veel aandacht te besteden, van uit dat de bestuurder tot een
behoorlijke taakvervulling verplicht is en dat hij aansprakelijk is,
zodra het daaraan schort(7). Ook de - overigens uiterst sobere -
toelichting bij de regeling in boek 2 van het huidige BW lijkt daarvan
uit te gaan(8).
10) Zoals A-G Mok in zijn conclusie voor HR 10 januari 1997, NJ 1997,
360 m.nt. Ma in alinea's 3.3.1. e.v. beschrijft, werpt de
wetgeschiedenis van de art. 2:138 en 2:248 BW licht op de strekking
van art. 2:9 BW, omdat die wetgeschiedenis er blijk van geeft dat bij
de totstandkoming van de nieuwe bepalingen aansluiting is gezocht bij
art. 2:8 BW, inhoudelijk overeenstemmend met het huidige art. 2:9.
11) Van de bedoelde wetsgeschiedenis geef ik hieronder het gedeelte
weer dat ook in alinea 3.3.2.2. van de al genoemde conclusie van A-G
Mok wordt aangehaald:
"De vraag of er van onbehoorlijk bestuur sprake is moet (dan ook)
worden beantwoord naar het moment waarop de desbetreffende
bestuurshandelingen werden verricht. Getoetst moet worden of de
desbetreffende bestuurshandelingen (of nalatigheden) op dat moment als
onbehoorlijk moeten worden beschouwd. Bij de benadering van deze vraag
moet de rechter uiteraard steeds rekening houden met alle
omstandigheden van het geval en tot een redelijk en billijk oordeel
komen. Van de rechter kan echter niet worden gevraagd dat hij op de
stoel van de ondernemer plaats neemt. Daarnaast moet worden bedacht
dat de grens tussen onbehoorlijk bestuur en bestuur dat weliswaar
nadelig voor de vennootschap en haar schuldeisers is uitgepakt, doch
dat niet als onbehoorlijk bestuur mag worden aangemerkt, niet steeds
even gemakkelijk is te trekken. Er is dus als het ware een "grijze
zone". De erkenning van dit feit mag er echter niet toe leiden dat de
toetsing vervlakt en dat alleen in gevallen van uitzonderlijk
onbehoorlijk bestuur aansprakelijkheid van de bestuurders wordt
aangenomen. (...)
In de term "onbehoorlijk" moet vooral het element van
"verwijtbaarheid" worden gelezen. (...)
Bij onbehoorlijk bestuur gaat het om gedragingen die als schuldige
verwaarlozing van de bestuurstaak kunnen worden aangemerkt, (...) en
is niet bedoeld de bestuurders een verwijt te maken van fouten,
misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen van feiten
en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van
belang zijn. Voor onbehoorlijke taakvervulling is méér nodig, in het
bijzonder dat onverantwoordelijk is gehandeld met de wetenschap -
objectief te bepalen - dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden
kunnen worden. Een zodanige taakvervulling is gelijk te stellen met
misbruik. (...).
Evenwel is er aanleiding om door toevoeging van het woord "kennelijk"
volstrekt duidelijk te maken dat het onbehoorlijke karakter van het
handelen of nalaten van het bestuur buiten kijf moet staan en dat er
in geval van twijfel (de "grijze zone") geen aansprakelijkheid
ontstaat."
12) Zoals ook in de hier geciteerde tekst gebeurt, kan men de fouten
die bij het besturen van een rechtspersoon gemaakt kunnen worden, in
een aantal gradaties rubriceren.
In de "laagste" categorie horen dan die gesties, waarvan achteraf
blijkt dat die voor de rechtspersoon nadelig uitpakken, terwijl dat
tevoren niet te verwachten was óf terwijl tevoren bewust was gekozen
voor het nemen van een (op zichzelf verantwoord) risico, dat
vervolgens een ongunstig verloop te zien heeft gegeven. In deze
categorie, die ongeveer overeenstemt met de eerste groep gevallen die
in het citaat uit de Parlementaire Geschiedenis wordt omschreven, is
op de keper beschouwd geen sprake van fouten van het bestuur. De
betreffende handelwijze was niet onjuist of onverantwoord - waaraan
niet afdoet dat die, achteraf bezien, nadelig heeft uitgepakt.
13) Vervolgens is er de categorie handelingen die, bij maximale
kundigheid en oplettendheid, ook op het moment van plegen al als
onjuist konden worden onderkend, maar waarvan geredelijk valt te
begrijpen dat niet iedere bestuurder die, bij alles wat hij in die
hoedanigheid onderneemt, altijd kan vermijden - indachtig het gezegde
"waar gehakt wordt vallen spaanders". Ofschoon de oudere vindplaatsen
die ik in alinea 9 hiervóór noemde ook bij tekortkomingen uit deze
categorie aansprakelijkheid lijken aan te nemen, is begrijpelijk dat
dat niet steeds als redelijk of aanvaardbaar wordt beoordeeld. Ik denk
dat de (in dit opzicht niet geheel eenduidige) passages uit de
hiervóór aangehaalde wetsgeschiedenis ervan uitgaan dat een bestuurder
geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat er, in de
wisselvalligheden van het werk als zodanig, soms fouten van de hier
bedoelde categorie worden gemaakt. Het onderscheid tussen deze
categorie van fouten en de hierna te bespreken categorieën wordt in
elk geval duidelijk onderkend, en ook als rechtens doorslaggevend
aanvaard in het hoger aangehaalde arrest HR 11 juni 1999, NJ 1999,
586, rov. 3.3 en 3.4.
14) Daarop volgt dan de derde categorie van als zwaarder te beoordelen
fouten. Bij deze categorie treedt echter een moeilijkheid aan het
licht, die zich ook al manifesteert in de aangehaalde passage uit de
wetsgeschiedenis: er is een "grijze zone" van handelingen die wel als
onjuist kunnen worden gekwalificeerd maar die niet tot
aansprakelijkheid behoren te leiden; maar daarop sluit aan een groep
handelingen die zwaarder aan te rekenen zijn - in dat verband wordt de
aanduiding "onverantwoordelijk" gebruikt - en waarbij de betrokken
bestuurder zich er in geobjectiveerde zin van bewust had moeten zijn
(dus: zich had behoren te realiseren) dat die nadelig zouden
uitpakken. Dergelijke handelingen kwalificeert de hier onderzochte
passage uit de wetsgeschiedenis ook als "misbruik". Ofschoon de hier
gebruikte kwalificaties suggereren dat het om bepaald ergerlijke
fouten moet gaan, wordt tegelijkertijd in deze passage uit de
wetsgeschiedenis gezegd dat erkenning van het bestaan van een "grijze
zone" er niet toe mag leiden dat de toetsing vervlakt en dat alleen in
gevallen van uitzonderlijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijkheid van
bestuurders wordt aangenomen.
15) Wel is duidelijk dat de in de rechtspraak van de Hoge Raad
aanvaarde kwalificatie van "ernstig verwijt" mede de gedragingen uit
deze categorie op het oog heeft. De vraag is (dus) of de door de Hoge
Raad bedoelde categorie inderdaad ook mag worden getypeerd met
kwalificaties als "onverantwoordelijk" of "misbruik", en dat minder
ernstig - maar dus nog niet "niet-ernstig"- verwijtbare handelingen
daardoor buiten het bereik van art. 2:9 komen te vallen.
16) Tenslotte is er de categorie gedragingen die in ander verband - bijvoorbeeld in art. 7:661 - worden gerubriceerd met aanduidingen als "opzet of bewuste roekeloosheid" of "opzet of grove schuld". Het betreft hier gedragingen die zodanig laakbaar zijn, dat het als ontoelaatbaar wordt aangemerkt dat men zich aan aansprakelijkheid daarvoor zou kunnen onttrekken, of dat de wet de betrokkene van aansprakelijkheid daarvoor zou (kunnen) ontheffen. Het ligt in de rede dat de daardoor getrokken grens een betrekkelijk enge is, die een aanzienlijke groep gedragingen die als min of meer ernstig verwijtbaar kunnen worden aangemerkt, buiten schot laat(9).
17) Ik heb mij afgevraagd op welke plaats de door het hof toegepaste
maatstaf - "...zo onmiskenbaar en duidelijk ... is tekortgekomen dat
daarover geen redelijk oordelend ondernemer zou kunnen twijfelen." -
in de zojuist gemaakte globale onderverdeling kan worden "ingepast".
De door het hof gekozen formulering is in zoverre niet gemakkelijk
"inpasbaar", dat men zich gevallen kan voorstellen die iedere redelijk
oordelende ondernemer als een tekortschieten zal aanmerken, terwijl er
toch geen ernstige verwijtbaarheid is (of noodzakelijkerwijs hoeft te
zijn)(10).
Ik zou echter menen dat de door het hof gekozen maatstaf als
restrictiever bedoeld is, dan in de vorige volzin tot uitgangspunt
werd genomen, en dat het hof zo veel heeft willen zeggen als dat de
bestuurder alleen voor evident ernstig verwijtbare gevallen van
tekortschieten (waarover men in redelijkheid niet anders kan denken)
aansprakelijk mag worden gehouden.
18) Of die maatstaf de juiste is hangt dan af van de uitleg die men
aan rechtsbronnen betreffende de in alinea's 14 en 15 hiervóór
besproken categorie van gedragingen geeft. Als daaruit afgeleid mag
worden dat alleen gevallen die als "onverantwoordelijk" of als
"misbruik" zijn te bestempelen tevens aan de door de Hoge Raad
aanvaarde maatstaf van "ernstig verwijtbaar" beantwoorden, komt de
door het hof (althans: in de lezing van het arrest die ik zojuist
voorstelde) gevonden maatstaf wel zo ongeveer met de uit de andere
formuleringen op te maken maatstaf overeen. Als men daarentegen
aanneemt dat er van "ernstige verwijtbaarheid" zoals door de Hoge Raad
bedoeld sprake is, zodra de betreffende gedraging niet kan worden
afgedaan als niet ernstig verwijtbaar, en dat het niet zo mag zijn dat
de "toetsing vervlakt en dat alleen in gevallen van uitzonderlijk
onbehoorlijk bestuur ... aansprakelijkheid wordt aangenomen", lijkt
mij de door het hof toegepaste maatstaf te beperkt. Er blijkt dan een
gedeelte van de "grijze zone" te bestaan waarin de aan de bestuurder
te maken verwijten wel degelijk als ernstig moeten worden beoordeeld,
zij het - misschien - niet zó ernstig dat daarover onder de "redelijk
oordelende ondernemers" geen twijfel zou kunnen bestaan.
19) De bronnen bieden voor de beantwoording van de aldus benaderde
vraag uiteenlopende aanknopingspunten - zoals met bronnen bijna altijd
het geval is. Asser- Van der Grinten - Maeijer 2 - II, 1997, nr. 44 en
Asser - Maeijer 2 - III, 2000, nr. 321 zijn exponenten van een groep
schrijvers die kiezen voor een in sterke mate beperkte
aansprakelijkheid van de bestuurder(11), (12). De verdere literatuur
neemt aan dat - zoals ook in de rede ligt - het criterium "ernstig
verwijtbaar" een beperking van de aansprakelijkheid van de bestuurder
met zich meebrengt, maar spreekt zich er minder duidelijk over uit,
hoe ver de bedoelde beperking gaat(13). Ik heb de indruk dat deze
schrijvers daarin minder ver beogen te gaan dan, bijvoorbeeld, de
genoemde vindplaatsen uit de Asser-serie doen.
20) De rechtspraak van de Hoge Raad - met name de vier in voetnoot 6
hiervóór genoemde uitspraken - geeft het te hanteren criterium - een
ernstig verwijt - duidelijk aan. Die rechtspraak laat echter, zoals al
aangegeven, de vraag open of de grens ruim moet worden getrokken -
zodat een verwijt dat te zwaar is om als niet-ernstig te worden
afgedaan al aansprakelijkheid mee kan brengen - dan wel aanzienlijk
enger, zoals dat bijvoorbeeld in de aangehaalde plaatsen uit de
Asser-serie wordt gedaan. Wel bevat die rechtspraak de volgende
aanwijzingen:
o In HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 m.nt. Ma had het hof
aansprakelijkheid van bestuurders aangenomen op grond van een ernstig
verwijtbare (reeks van) gedraging(en). Het cassatiemiddel verdedigde
in onderdeel 1 in verschillende varianten dat aansprakelijkheid van
bestuurders pas mocht worden aangenomen in geval van een gedraging
waarvoor geldt dat "geen redelijk oordelend bestuurder na afweging van
de alternatieven voor die gedraging het daaraan voor de vennootschap
verbonden risico zou hebben genomen.". Dit betoog werd verworpen, met
de vaststelling dat de maatstaf "ernstig verwijt" de juiste was. Ik
meen daar een aanwijzing uit op te maken dat een maatstaf zoals het
cassatiemiddel in de toen beoordeelde zaak die verdedigde - die echter
overeenkomst vertoont met de maatstaf die het hof in de onderhavige
zaak heeft aangelegd - te beperkt is.
o Huizink heeft er (in Rechtspersonen (losbl.), art. 9, aant. 4a), op
gewezen dat het geval dat in HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 m.nt. Ma
werd beoordeeld, van dien aard was dat men de indruk kan krijgen dat
aansprakelijkheid van bestuurders al betrekkelijk snel kan worden
aanvaard. De latere uitspraken van de Hoge Raad over deze materie zijn
ook geëigend om die indruk te wekken: in de in NJ 1999, 586
beoordeelde zaak was (zij het niet rechtstreeks) aan de orde dat de
betrokken bestuurder onder invloed van drank een aanrijding had
veroorzaakt, met aanzienlijke schadelijke gevolgen voor de
rechtspersoon. Ofschoon die gedraging zeker van dien aard is dat die
een ernstig verwijt aan de bestuurder (in alle betekenissen van het
woord(14)) kan rechtvaardigen, lijkt het mij dat er lang niet altijd -
maar slechts bij uitgesproken wangedrag - sprake zal zijn van een
gedraging die kwalificaties als "onverantwoordelijk" of "misbruik"
rechtvaardigt. Voor het enkele gaan rijden met (iets) te veel drank op
- hoe laakbaar dat ook zijn mag - lijken deze kwalificaties mij
overtrokken.
In HR 29 november 2002, RvdW 2002, 195 ging het om verkoop van een
"deelneming" van de rechtspersoon zonder de daarvoor statutair
voorgeschreven toestemming van de raad van commissarissen. De Hoge
Raad overwoog dat het feit dat gehandeld is in strijd met statutaire
bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, als een
zwaarwegende omstandigheid moet worden aangemerkt, die in beginsel de
aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Ook dat oordeel wekt niet
de indruk dat de maatstaf van "ernstig verwijt" beperkt is tot
gevallen die kwalificaties als "onverantwoord" of "misbruik"
verdienen. Handelen in strijd met statutaire bepalingen die de
rechtspersoon beogen te beschermen is ongetwijfeld laakbaar, maar
slechts onder vrij uitzonderlijke omstandigheden dusdanig laakbaar dat
dergelijke kwalificaties op hun plaats (zouden) zijn; terwijl de Hoge
Raad toch als algemeen geldend uitgangspunt aannam, dat de betreffende
gedraging aansprakelijkheid van de bestuurder kan rechtvaardigen(15).
21) Als doorslaggevend zijn de in de vorige alinea besproken aanwijzingen niet aanstonds te kwalificeren; maar zij kunnen wel bijdragen tot de indruk dat de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf ("ernstig verwijt") niet zo eng mag worden opgevat als in de eerder aangehaalde vindplaatsen uit de Asser-serie gebeurt - èn als, in mijn lezing van het bestreden arrest, door het hof is gedaan.
22) Ik meen dat bij deze stand van zaken het nodige gewicht toekomt
aan een van de uitgangspunten van het recht: namelijk het uitgangspunt
dat rechtssubjecten in het algemeen aansprakelijk zijn voor
tekortkomingen in de uitvoering van te hunnen laste komende
verbintenissen; en dat niet zonder deugdelijke basis mag worden
aangenomen dat daarvan moet worden afgeweken.
Het gaat in deze zaak om de verbintenis van de bestuurder van een
rechtspersoon, die ertoe strekt dat hij zijn bestuurstaak behoorlijk
zal vervullen. De in die verbintenis besloten liggende maatstaf van
"behoorlijkheid" is in de rechtspraak van de Hoge Raad gepreciseerd:
wil de uitvoering van de bestuurstaak niet aan die maatstaf voldoen,
dan moet het zo zijn dat aan de bestuurder ernstig verwijt van zijn
gedrag valt te maken. Dat valt goed te begrijpen in verband met de
ervaringsregel die ook in het gezegde over het "hakken" en de
"spaanders" tot uitdrukking komt. Voor een (nog) verder gaande
inperking van de maatstaf van behoorlijkheid zie ik echter geen
deugdelijke grond. Als men, zoals ik doe, aanneemt dat er wezenlijke
tekortkomingen bestaan waarvan aan de betrokkene een ernstig verwijt
mag worden gemaakt, maar die niet beantwoorden aan de kwalificaties
"onverantwoordelijk" of "misbruik" of aan de toets dat geen redelijk
oordelend bestuurder die niet als ernstig verwijtbaar zal
kwalificeren, behoren die tekortkomingen toch als niet-behoorlijk
vervullen van de bestuurstaak te worden aangemerkt.
23) De regels geldend voor de aansprakelijkheid van werknemers vormen,
denk ik, een argument dat de zojuist verdedigde uitkomst ondersteunt,
en niet omgekeerd. Voor de aansprakelijkheid van de werknemer heeft de
wetgever een uitdrukkelijke uitzondering op de algemene regel van
aansprakelijkheid voor tekortkomingen in de wet - namelijk in art.
7:661 BW - opgenomen. Voor die uitzondering bestaan ook gewichtige
rechtspolitieke argumenten. ((Te) kort samengevat: in het algemeen
gaat de wet ervan uit dat de werknemer een sociaal-economisch
kwetsbare positie inneemt, waarin hij ten opzichte van de werkgever
bescherming behoeft; de werknemer doet zijn werk bovendien voor
rekening en risico van de werkgever en onder toezicht van de
werkgever, die dan ook als eerste in aanmerking komt om zowel de goede
als de kwade kansen die daarmee gepaard gaan voor zijn rekening te
nemen. De beloning van de werknemer houdt ook gewoonlijk geen rekening
met de uitkomsten die door diens werk worden gegenereerd, en bevat
geen component om hem tegen de risico's van aansprakelijkheid wegens
tekortschieten in te dekken(16)).
24) Voor de bestuurder van de rechtspersoon heeft de wetgever geen
vergelijkbare uitzonderingsregel in de wet gegeven. Het ligt al daarom
niet in de rede om dat als een omissie te beoordelen (en om door
wetsuitleg in de hier gedachte omissie te voorzien), omdat de
rechtspolitieke argumenten die voor de werknemer opgeld doen niet, of
niet in dezelfde mate van toepassing zijn op de bestuurder van een
rechtspersoon. Daarbij misken ik niet dat er vele bestuurders van
rechtspersonen zijn die hun werk in die hoedanigheid "gewoon" in het
kader van een dienstbetrekking doen, en wier functioneren dan veelal
wèl, althans tot op grote hoogte, met dat van een "gewone" werknemer
kan worden vergeleken. Er zijn echter ook vele posities van
bestuurders van rechtspersonen die niet op een dienstbetrekking
berusten, en die ook in materieel opzicht wezenlijk van de positie van
een werknemer verschillen - de onderhavige zaak levert daar een
praktijkvoorbeeld van op. De verantwoordelijkheid van een bestuurder -
die niet, zoals een werknemer, in een gezagsverhouding onder toezicht
van de werkgever functioneert - is ook een wezenlijk andere, en
gewoonlijk zwaardere, dan die van een "gewone" werknemer. (Dit laatste
geldt overigens ook voor bestuurders die wèl in dienstbetrekking
werkzaam zijn.) Het algemene uitgangspunt dat de uitzonderingsregel
voor de werknemer rechtvaardigt, gaat daarom voor de bestuurder van de
rechtspersoon niet in dezelfde mate van algemeenheid op. Dan is er,
meen ik, onvoldoende grond om de - op zichzelf als bepaald
uitzonderlijk aan te merken - uitzondering die in art. 7:661 BW tot
uitdrukking komt, als "stilzwijgend" ook voor de bestuurders van
rechtspersonen geldend uit te leggen.
25) Ik denk dat de maatstaf voor "interne" aansprakelijkheid van de
bestuurder ten opzichte van "zijn" rechtspersoon ook vergeleken mag
worden met de maatstaf voor "externe" aansprakelijkheid ten opzichte
van derden, althans in die zin dat men zich zou moeten afvragen of,
als die maatstaf belangrijk zou verschillen, daarvoor voldoende
draagkrachtige gronden bestaan. De maatstaf zoals die in de
voorafgaande alinea's werd verdedigd stemt echter overeen met wat
zojuist als de maatstaf voor "externe" aansprakelijkheid werd
aangeduid. Jegens derden is de bestuurder van een rechtspersoon immers
(pas) aansprakelijk "als hem persoonlijk een verwijt kan worden
gemaakt. Omdat het optreden in functie betreft, kan alleen bij een
ernstig persoonlijk verwijt onrechtmatigheid worden aangenomen(17)."
26) Deze beschouwingen brengen mij ertoe om het middel onder 2 als gegrond aan te merken: inderdaad geeft het bestreden arrest blijk van een te enge maatstaf bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon; en is althans niet duidelijk genoeg, welke maatstaf het hof op het oog heeft gehad, en of die maatstaf aan de rechtens geldende norm beantwoordt.
27) Wanneer de Hoge Raad mijn hiervóór verdedigde zienswijze zou delen zouden de verdere klachten van het middel geen beoordeling meer behoeven; maar omdat het mij niet denkbeeldig lijkt dat men de materie anders kan beoordelen dan ik hiervoor heb bepleit, zal ik ook de beide andere middelen bespreken, telkens in de veronderstelling dat middel 2 niet gegrond wordt bevonden, en de door het hof toegepaste maatstaf dus als juist (dan wel als niet-onjuist) wordt beoordeeld.
28) Het middel onder 3 klaagt over het oordeel van het hof - in rov.
10 - dat de namens SCC gestelde feiten ontoereikend zijn om aan de
maatstaf voor aansprakelijkheid van als bestuurder te
(kunnen) voldoen.
Bij de beoordeling van deze klacht(en) moet dus worden onderzocht of
het inderdaad zo is dat de namens SCC gestelde feiten nimmer - hoe men
die feiten ook waardeert - tot de conclusie kunnen leiden dat aan
een ernstig verwijt valt te maken van zijn taakvervulling
als bestuurder. In het bestreden oordeel van het hof komt immers tot
uitdrukking dat het hof aan de vaststelling van de betreffende feiten
en de waardering (beoordeling van het gewicht daarvan) niet toekomt,
omdat daaruit hoe dan ook niet zal kunnen volgen dat ten
opzichte van de maatstaf voor behoorlijke vervulling van zijn functie
(ernstig) tekort is geschoten.
29) Een moeilijkheid bij de beoordeling van deze klacht bestaat er in,
dat het hof niet duidelijk heeft aangegeven wat er, naar zijn oordeel,
in dit verband namens SCC gesteld is.
Ook het dossier is daarover minder duidelijk dan men zich kan wensen.
De stukken zijn - althans naarmate de procedure vorderde - wel zeer
uitgebreid en gedetailleerd geweest maar - vermoedelijk mede vanwege
die uitgebreidheid en gedetailleerdheid - het is niet altijd dadelijk
duidelijk welke stellingen er aan de wederzijdse posities ten
grondslag worden gelegd (en niet, bijvoorbeeld, slechts dienen als
achtergrondinformatie, of ter "neutralisering" van iets wat door de
wederpartij te berde is gebracht). Ook de stukken die in
middelonderdeel 3.1 worden genoemd zijn in dit opzicht maar
gedeeltelijk bruikbaar(18). De daar aangehaalde verwijzingen in de
Memorie van Antwoord naar "productie I" brengen de lezer bijvoorbeeld
bij zo'n 45 pagina's tekst met bijlagen van zeer uiteenlopende
strekking.
De pleitnota namens SCC in appel bevat echter, op de in onderdeel 3.1
genoemde plaats (namelijk in alinea 10) wel een geordend overzicht van
de stellingen waarop SCC kennelijk vooral een beroep wil doen. Die
komen ook, details daargelaten, overeen met de in middelonderdeel 3
sub (i) t/m (v) gegeven opsomming.
30) Ik neem dus tot uitgangspunt dat het hof deze stellingen van SCC
op het oog heeft gehad, of althans dat het hof tenminste die
stellingen in zijn oordeel heeft moeten betrekken; en de vraag is dan,
zoals in alinea 28 al aangegeven, of die stellingen van dien aard zijn
dat die nooit (ongeacht de verdere beoordeling daarvan) tot de daaraan
door SCC verbonden uitkomst van ernstig verwijtbaar tekortschieten
kunnen leiden.
Als men het zo benadert, heeft het hof de lat voor toetsing van zijn
eigen oordeel wel erg hoog gelegd. Wanneer het gaat om een ook maar
enigszins complex bestand aan feiten en omstandigheden ligt immers in
uitgesproken mate voor de hand, dat dat niet aan een bepaalde
juridische maatstaf - in dit geval dus: ernstig verwijtbaar
tekortschieten - kan worden getoetst zonder dat de rechter zich enig
oordeel heeft gevormd over de feitelijke juistheid daarvan, en over
het gewicht dat aan die feiten en omstandigheden (uiteraard: bezien in
onderling verband) toekomt.
31) De feiten en omstandigheden waarop SCC zich heeft beroepen (zoals
ik die in alinea 29 hiervóór meende te kunnen identificeren) zijn
inderdaad tamelijk gecompliceerd; en reeds het oordeel van de
ondernemingskamer waar SCC zo zwaar de nadruk op legt kan, op zijn
minst, de gedachte doen postvatten dat men die feiten wel kàn
waarderen als een aan ernstig te verwijten tekortkoming.
Dan doet niet terzake of men die feiten/omstandigheden ook minder
zwaar kan wegen (een mogelijkheid die ik intussen als alleszins reëel
aanmerk) - het oordeel dat die feiten etc. nooit een ernstig verwijt
aan kunnen onderbouwen, is daarmee dan al als onjuist of
als onvoldoende steekhoudend aan het licht gesteld.
32) Ik meen dan ook dat het hier bestreden oordeel van het hof
inderdaad de toets aan de kritiek niet kan doorstaan. Het is uiteraard
een kwestie van - vooral - feitelijke weging en waardering, of de ten
laste van aangevoerde feiten werkelijk een ernstig
verwijt aan diens adres onderbouwen; maar juist daarom kan de rechter
die daarover moet oordelen zijn oordeel slechts dan deugdelijk vormen,
als hij zich inderdaad in vaststelling en waardering van die feiten
heeft begeven. Ik liet al blijken dat het volgens mij - bij lange na -
niet zo is, dat de gestelde feiten klaarblijkelijk nooit aan de norm
voor aansprakelijkheid kunnen voldoen. "By the same token" is het dan
alleen mogelijk om zich daarover een behoorlijk oordeel te vormen,
wanneer men de feiten en hun context heeft vastgesteld, en die feiten
in die context heeft gewogen.
Dat geldt, ongeacht de norm die men voor de aansprakelijkheid van de
bestuurder als juist beoordeelt: ook bij de "marginale toetsing" die,
in mijn lezing van rov. 9 van het bestreden arrest, door het hof als
norm is gehanteerd blijft gelden dat het denkbaar is dat de gestelde
verwijten aan , afhankelijk van hoe men die beoordeelt en
waardeert, aan die norm zouden kunnen beantwoorden; en dat niet a
priori kan worden gezegd dat daar nooit sprake van kan zijn.
33) Afzonderlijke aandacht verdienen nog de (motiverings)klachten uit
de onderdelen 3.6 t/m 3.9 van het middel onder 3:
Onderdeel 3.6 gaat van een verkeerd uitgangspunt uit: het hof heeft
klaarblijkelijk niet geoordeeld dat SCC (slechts) de beperkte
grondslag voor aansprakelijkheid had aangevoerd, die hier wordt
verondersteld.
Onderdeel 3.7 betoogt dat namens SCC is weersproken dat aan
onvoldoende informatie zou zijn verstrekt, en dat het hof
dat gegeven dus niet zonder meer in zijn oordeel kon betrekken. Deze
klacht lijkt mij juist: inderdaad heeft SCC zowel voor 1994 als voor
1995 (in beide jaren o.a. met betrekking tot kort-gedingprocedures
waarin dit gegeven een rol speelde) betwist dat aan
onvoldoende informatie zou zijn verstrekt c.q. dat
onvoldoende gelegenheid zou zijn gegeven om zich zelf van de nodige
informatie te voorzien. In de Memorie van Antwoord van 24 mei 2000 is
dat in de alinea's 9 en 10 zeer uitvoerig gebeurd. Daardoor kon het
hof het feit dat het anders zou zijn niet zonder nader onderzoek aan
zijn beslissing ten grondslag leggen. Hetzelfde geldt, mutatis
mutandis, voor onderdeel 3.8, dat een uitwerking betreft van wat
inhoudelijk neerkomt op dezelfde klacht.
Voorzover onderdeel 3.9 op dezelfde argumenten berust, acht ik het -
vanzelfsprekend - evenzeer gegrond. Overigens kan ik uit de
vindplaatsen waarop dit onderdeel een beroep doet niet opmaken, wat er
gesteld is over de houding van bij het in dit onderdeel
bedoelde kort geding van 1995. De stukken verschaffen daarover
overigens slechts sporadisch en globaal informatie (en het middel
geeft ook niet aan waar men die moet zoeken). Met dat al denk ik dat
het hof de ruimte had om de stellingen van partijen zo te begrijpen,
als het hof blijkens de hier bestreden rov. heeft gedaan.
34) Ik beoordeel, per saldo, ook het middel onder 3 als gegrond.
35) Blijven over de klachten van het middel onder 1. Deze betogen, in een aanzienlijk aantal varianten, dat het hof niet, op de wijze waarop het hof dat heeft gedaan, voorbij heeft mogen gaan aan (de vaststellingen en waarderingen, blijkend uit) de beslissingen van de ondernemingskamer waarin een enquête is gelast en waarin de kosten van de enquête ten laste van zijn gebracht.
36) Mij lijken deze klachten ongegrond. Zij berusten alle op het
uitgangspunt dat het hof zou hebben geoordeeld dat de uitspraken van
de ondernemingskamer voor de van het hof gevraagde beslissing van geen
enkele invloed of gewicht zijn. Dat is, denk ik, een verkeerd
uitgangspunt. Het hof heeft met de door dit middel bestreden rov.,
rov. 8, slechts aangegeven dat de uitkomst van de eerdere procedures
voor de ondernemingskamer geen bindende kracht heeft in die zin dat
het hof zich daar zonder meer naar zou moeten richten, met voorbijgaan
aan een eigen, zelfstandig onderzoek van de (aan het hof) voorgelegde
vragen over de aansprakelijkheid van . Dat is het juiste
uitgangspunt, zoals in de schriftelijke toelichting (met name in
alinea 2.5) ook wordt erkend. Deze door het hof omarmde opvatting
(althans: zoals ik de beslissing van het hof begrijp) strookt ook met
de opvatting die in de grote meerderheid van vindplaatsen in de
literatuur tot uitdrukking komt (in alinea 2.4 van de schriftelijke
toelichting wordt daar een overzicht van gegeven(19)); hij spoort ook
met de drie voor dit punt meest relevante beslissingen van de Hoge
Raad, HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Ma, zie met name rov. 5,
HR 16 augustus 1996, NJ 1997, 37 m.nt. Ma, rov. 3.3.2 en HR 4 juni
1997, NJ 1997, 671 m.nt. Ma, zie met name rov. 4.1.3. Voorzover het
middel dus zou beogen een andere opvatting te verdedigen - ik houd
rekening met de mogelijkheid dat middelonderdeel 1.3 daar (toch) op
doelt- ware die opvatting niet te aanvaarden.
37) De klachten van het middel onder 1 stuiten hier (nagenoeg) alle op
af. Ik voeg nog dit toe:
Onderdeel 1.2 klaagt dat het Hof heeft miskend dat de (eerste)
beschikking van de ondernemingskamer in ieder geval meebrengt dat de
vaststelling dat er van wanbeleid sprake is, in het onderhavige geding
voor SCC en bindend is. Deze klacht gaat echter niet op,
omdat het hof hierover niet anders heeft geoordeeld dan het middel
voorstaat. Dat het hof aan dit gegeven overigens geen overwegingen
heeft gewijd is daardoor te verklaren, dat de vraag of er sprake was
van wanbeleid voor het hof in de aansprakelijkheidsprocedure niet in
geschil was.
38) Onderdeel 1.6 klaagt dat het hof de tweede beslissing van de
ondernemingskamer anders heeft uitgelegd dan de Hoge Raad had gedaan
in de beslissing op het cassatieberoep tegen die uitspraak van de
ondernemingskamer. Het is de vraag of dat zo is. De verhouding tussen
positie als directeur en zijn positie als aandeelhouder
moet bij toetsing aan art. 2:9 BW zelfstandig worden beoordeeld, en zo
nodig met toepassing van andere wegingsfactoren dan in het kader van
een beslissing op de voet van art. 2:354 BW zijn toegepast (dat heeft
het hof, in cassatie niet bestreden, ook in de tweede en derde
volzinnen van rov. 8 vastgesteld). In dat verband kan relevant zijn
dat de ondernemingskamer ook heeft moeten oordelen over gedragingen
waarbij de beide hoedanigheden van in geding waren (en
dat het hof, zo begrijp ik het, op dat punt niet aan de door de
ondernemingskamer gekozen weg gebonden is). Beslissend lijkt mij
intussen reeds dat de hier bestreden vaststelling, blijkens de
zinsnede "Het hof stelt daarbij nog vast" geen zelfstandige dragende
rol speelt, maar ten overvloede is.
Onderdeel 1.7 doet een beroep op een bijzondere regel van
stelplicht/bewijslast die volgens mij niet als algemene regel kan
worden aanvaard, en die volgens mij ook onverenigbaar zou zijn met de
in alinea 36 hiervóór aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad.
39) Dit alles mondt erin uit dat ik de middelen sub 2 en 3 voor
gegrond houd, maar het middel sub 1 niet.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie rov. 1 van het bestreden arrest in samenhang met rov. 1 van het
tussenvonnis van de Rechtbank te Leeuwarden in de eerste aanleg van 29
oktober 1997.
2 Deze feiten heb ik ter verduidelijking overgenomen uit het
onderzoeksverslag van G.E. Bod (zoals nader aangeduid in de in alinea
4 hierna weergegeven rechtsoverwegingen van het hof), p. 3-4.
3 Cassatieberoep verworpen bij HR 8 april 1998, JOR 1998, 133 m.nt.
Van Solinge en TVVS 1998, p. 144 e.v.
4 SCC heeft incidenteel geappelleerd.
5 Het middel bestrijdt niet, dat alleen de uit dit wetsartikel
blijkende norm aan de vorderingen van SCC ten grondslag is gelegd.
6 Namens SCC wordt in dit verband als "leading case" aangemerkt HR 10
januari 1997, NJ 1997, 360 m.nt. Ma, zie i.h.b. rov. 3.3.1. Daarnaast
valt te wijzen op HR 11 juni 1999, NJ 1999, 586, rov. 3.4, HR 10
december 1999, NJ 2000, 6, rov. 3.2 en HR 29 november 2002, RvdW 2002,
195, rov. 3.4.5.
7 Ik noem als voorbeelden Dorhout Mees, Kort Begrip van het Nederlands
Handels- en Faillissementsrecht, 1971, nrs. 4.208 en 4.241;
Molengraaff c.s., Leidraad bij de beoefening van het Nederlandse
Handelsrecht, 1953, p. 284; Völlmar, Het Nederlands Handelsrecht,
1953, nr. 166.
8 Parlementaire Geschiedenis van het Nieuw BW, boek 2, p. 436 (zie ook
p. 138 en p. 541).
9 Het gedrag van de bestuurders dat in HR 10 januari 1997, NJ 1997,
360 m.nt. Ma ter beoordeling stond werd bijvoorbeeld als ernstig
verwijtbaar aangemerkt, terwijl dat gedrag toch, ook bij ruime uitleg,
moeilijk onder de kwalificaties van "opzet of bewuste roekeloosheid"
kan worden gebracht.
10 Enkele verzonnen voorbeelden: de bestuurder heeft door
onachtzaamheid verzuimd een voor de rechtspersoon essentiële
verzekering te verlengen, waardoor een grote schade voor rekening van
de rechtspersoon blijft; de bestuurder maakt een ernstige
verkeersfout, met grote schade voor de rechtspersoon als gevolg; de
bestuurder laat zich tegen beter weten in overhalen om een reeds op
fraude betrapte employé nog een kans te geven, en de employé misbruikt
die kans op grove wijze. Naar zich op goede gronden laat verdedigen
zijn dit "onmiskenbare" tekortkomingen - maar of die ook (ernstig)
verwijtbaar zijn betwijfel ik zeer.
11 In de laatstgenoemde vindplaats wordt verdedigd dat het criterium
"ernstig verwijt" aansluit bij het criterium "(opzet of) bewuste
roekeloosheid". Dit lijkt mij bepaald onaannemelijk. Daarmee strookt,
dat in HR 10 december 1999, NJ 2000, 6, rov. 3.2 beide criteria van
elkaar worden onderscheiden; zie ook Van Schilfgaarde, Van de BV en de
NV, 2001, nr. 47.
12 Als de Asser-serie: Van der Grinten c.s.,
Arbeidsovereenkomstenrecht, 2002, p. 222; Wezeman, Aansprakelijkheid
van bestuurders, diss. 1998, p. 65 e.v., zie ook p. 280 e.v.; Van Hees
in "Financiering en aansprakelijkheid", 1994, p. 1 - 2.
13 Rechtspersonen (losbl.), Huizink, art. 9, aant. 4 en 4a; Van
Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2001, nr. 47; Sanders - Westbroek
c.s., BV en NV, 1998, p. 165 - 166; Van Solinge, oratie 1997 (bewerkt
in: Drie Nijmeegse redes, 1998), p. 41 - 42. Van vóór het arrest van
10 januari 1997, maar volgens mij nog de moeite van kennisneming
waard: Glasz, Enige beschouwingen over zinvol commissariaat, diss.
1995, p. 40 e.v.
14 Ik denk dat de kwalificaties die ik in dit verband gebruik mede
worden ingegeven door het feit dat het hier te beoordelen gedrag
bepaald laakbaar is als men de betrokkene in zijn hoedanigheid van
bestuurder van een motorrijtuig beoordeelt, maar dat men geneigd is te
denken dat de laakbaarheid,beoordeeld vanuit de hoedanigheid van
bestuurder van een rechtpersoon, niet met dezelfde strengheid mag
worden beoordeeld. Een slecht autobestuurder kan een goede
rechtspersoon-bestuurder zijn.
15 In dit verband valt er op te wijzen dat ook in de lagere
rechtspraak wel aansprakelijkheid aan de hand van "ernstige
verwijtbaarheid" is aangenomen onder omstandigheden die ogenschijnlijk
niet aan de norm van "onverantwoord" of "misbruik", dan wel van "geen
redelijk oordelend ondernemer" zoals het hof die in deze zaak heeft
gehanteerd, zouden hebben beantwoord; zie bijvoorbeeld Hof 's
Gravenhage 7 oktober 1997, JOR 1997, 141, rov. 6.3; Rechtbank 's
Gravenhage 4 maart 1998, JOR 1998, 74 m.nt. Groffen, rov. 4.3 - 4.5;
Rechtbank Rotterdam 17 juni 1999, JOR 1999, 244 m.nt. Van den Ingh,
rov. 3.9b (i.h.b. onder XI, slot).
16 Zie bijvoorbeeld Bakels c.s., Schets van het Nederlands
arbeidsrecht, 2000, p. 107; Arbeidsovereenkomst (losbl.), Van der
Heijden, art. 7:661, aant. 1. Dat hier overigens in de loop der tijd
een kentering in de algemeen aanvaarde standpunten valt te
constateren, vergelijkbaar met die die ook uit de oudere en recentere
literatuur over de aansprakelijkheid van bestuurders van
rechtspersonen blijkt, wordt bijvoorbeeld duidelijk zichtbaar aan de
hand van de Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe BW, boek 6, p.
724 en p. 728.
17 A-G Mok in zijn conclusie (nr. 6.4.6.2) voor HR 21 december 2001,
RvdW 2001, 6 (Sobi/Hurks). Aan de vindplaatsen die A-G Mok in zijn
conclusie noemt (voetnoot 72) zijn toe te voegen HR 8 februari 2002,
NJ 2002, 196; HR 18 januari 2002, NJ 2002, 96; HR 26 oktober 2001, NJ
2002, 94 m.nt. Ma; HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 m.nt. Ma en HR 14
november 1997, NJ 1998, 270 m.nt. Ma.
18 Daarbij is nog op te merken dat SCC zich hier mede beroept op een
postinterlocutoire akte van 3 februari 1999. Dit stuk is echter pas
genomen ná het interlocutoire vonnis waartegen het door het hof
beoordeelde appel gericht was (partijen hebben namelijk hangende dit
appel doorgeprocedeerd bij de rechtbank (een gegeven waarvan het hof
blijkens de eerste rov. van het bestreden arrest wel op de hoogte
was)). Deze akte wordt niet vermeld bij de stukken in de inventarissen
van de Memorie van Grieven en de Memorie van Antwoord (en voorzover ik
kon beoordelen ook niet elders in de stukken van het appel). Ik ga er
daarom van uit dat het hof van deze akte geen kennis mocht nemen, of
minstgenomen daar geen kennis van hoefde te nemen.
19 In een mondeling debat, weergegeven in "Rechtspleging in het
ondernemingsrecht" 1997, p. 201 - 202, lijkt Asser een wat krachtiger
prejudiciërend effect aan een beslissing van de ondernemingskamer toe
te kennen, dan overigens pleegt te worden aangenomen. Ik wijs
daarnaast nog op: Geerts, TVVS 1997, p. 186. Er zijn de nodige
vindplaatsen waarin bezorgdheid wordt uitgesproken over het
prejudiciërend effect van beslissingen van de ondernemingskamer op de
beoordeling van aansprakelijkheid door de (burgerlijke) rechter. Nu in
het onderhavige geval klaarblijkelijk niets van een dergelijk effect
kan worden vastgesteld, meen ik aan deze discussie voorbij te kunnen
gaan.