Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF2828 Zaaknr: C01/149HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 4-04-2003
Datum publicatie: 4-04-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
4 april 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/149HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman,
t e g e n
1. DE GEMEENTE LEIDSCHENDAM,
2. de commanditaire vennootschap ONTWIKKELINGSBEDRIJF LEIDSCHENVEEN
C.V.,
beide gevestigd te Leidschendam,
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: mr. H.A. Groen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweersters in cassatie - verder te noemen: de Gemeente c.s. - hebben
bij exploiten van 8 en 9 april 1998 , wonende te [plaats
A] en eiser tot cassatie - verder afzonderlijk te noemen: [betrokkene
1] en dan wel gezamenlijk c.s. - op verkorte termijn
gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis,
voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad:
a. c.s. te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening
van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een zodanige termijn
als uw Rechtbank juist zal oordelen, het perceel te
, kadastraal bekend gemeente sectie nummer ,
geheel te ontruimen en ontruimd te houden met al het hunne en de
hunnen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van f
10.000,-- voor iedere dag dat c.s. (of één van hen) daarmee in
gebreke blijven, met machtiging van de Gemeente c.s. om, zo
c.s. daarmee in gebreke mochten blijven, deze ontruiming zelf op
kosten van hen te doen bewerkstelligen, desnoods met behulp van de
sterke arm van Justitie en Politie;
b. c.s. te veroordelen - des dat indien en voor zover de één
betaalt de ander zal zijn bevrijd - om aan de Gemeente c.s. alle
schade te vergoeden die zij reeds geleden hebben en nog zullen lijden
als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de
verplichtingen, voortvloeiende uit de akten van veiling, althans het
onrechtmatig handelen van c.s. als in het lichaam van de
dagvaarding nader omschreven en daarbij te bepalen dat de omvang van
deze schade nader zal worden opgemaakt bij staat en worden vereffend
volgens de wet;
c. te veroordelen om aan de Gemeente c.s. te betalen de
krachtens artikel 22 van de veilingvoorwaarden verschuldigde,
onmiddellijk opeisbare boete van 3 promille van de koop som voor elke
dag dat hij vanaf 16 maart 1997 jegens de Gemeente c.s. in verzuim is
tot aan de dag van algehele ontruiming.
c.s. hebben de vorderingen bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 17 maart 1999:
- veroordeeld om binnen 6 weken na betekening van dit
vonnis, het perceel te , kadastraal bekend
gemeente sectie nummer , geheel te ontruimen en
ontruimd te houden met al het zijne en de zijnen, zulks op straffe van
verbeurte van een dwangsom van f 10.000,-- voor iedere dag dat
daarmee in gebreke blijft, met een maximum van f
100.000,--, met machtiging van de Gemeente c.s. om zo
daarmee in gebreke mocht blijven, deze ontruiming zelf op kosten van
te doen bewerkstelligen, desnoods met behulp van de
sterke arm van Justitie en Politie;
- c.s. veroordeeld - des dat indien en voor zover de één
betaalt de ander zal zijn bevrijd - om aan de Gemeente c.s. alle
schade te vergoeden nader op te maken bij staat en te vereffenen
volgens de wet;
- dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer
of anders gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben c.s. hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te 's-Gravenhage.
Nadat c.s. niet ter terechtzitting van het Hof waren
verschenen, heeft het Hof bij rolbeschikking van 19 augustus 1999
tegen hen verstek verleend en de Gemeente c.s. van de instantie
ontslagen.
De procureur van de Gemeente c.s. heeft bij brief van 8 september 1999
aan de rolraadsheer kenbaar gemaakt dat de Gemeente c.s. niet om
ontslag van instantie heeft gevraagd en dat de beslissing van 19
augustus 1999 kennelijk op een vergissing moet berusten.
Bij brief van 12 oktober 1999 heeft de griffier van Het Hof aan de
procureur van de Gemeente c.s. bericht dat het op 19 augustus 1999
verleende ontslag van instantie is ingetrokken en dat de zaak naar de
rol is verwezen voor voortprocederen.
Ter rolle van 14 oktober 1999 is de zaak naar de rol verwezen voor
grieven in het incidenteel appel.
De Gemeente c.s. hebben in deze procedure alleen tegen
incidenteel hoger beroep ingesteld en bij memorie van grieven in het
incidenteel hoger beroep gevorderd voormeld vonnis te vernietigen
voorzover daarbij het meer of anders door de Gemeente c.s. gevorderde
is afgewezen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad, alsnog te veroordelen tot betaling
aan de Gemeente c.s. van:
1. de contractuele boete, die hij op grond van artikel 22 lid 2 sub a
van de algemene veilingvoorwaarden 1993 aan de Gemeente c.s. is
verschuldigd, zijnde een bedrag ad f 11.100,-- voor elke dag dat hij
vanaf 15 maart 1997 tot en met 21 april 1999 jegens de Gemeente c.s.
tekort is geschoten in de nakoming van zijn contractuele
verplichtingen, althans een zodanig bedrag als het Hof juist zal
oordelen;
2. de wettelijke rente over elk van deze boetebedragen vanaf de dag
dat elk van deze boetebedragen is komen te vervallen tot aan de dag
van algehele voldoening;
3. de kosten van de (incidentele) hoger beroepsprocedure.
Bij arrest van 1 februari 2001 heeft het Hof:
- vernietigd het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de
boetevordering tegen werd afgewezen;
- veroordeeld tot betaling aan de Gemeente c.s. van een bedrag
van f 100.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover
vanaf de uitspraak van dit arrest tot de dag der algehele voldoening,
en
- het vonnis waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen,
voor het overige bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft alleen beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Gemeente c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en mede voor
en voor de Gemeente c.s. door mr. E. Platzer respectievelijk
mr. M.W. Scheltema, beiden advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt
tot vernietiging van de bestreden arresten en tot
niet-ontvankelijkverklaring van de Gemeente c.s. in hun incidenteel
hoger beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Wat betreft de feiten en het verloop van de procedure verwijst de
Hoge Raad naar de punten 1.1-1.26 van de conclusie van de
Advocaat-Generaal en naar het hiervoor onder 1 overwogene.
3.2 Het Hof heeft in rov. 2 van zijn arrest van 1 februari 2001
geoordeeld als volgt, waarbij het Hof met heeft
bedoeld:
"Een in hoger beroep gegeven ontslag van instantie dient te worden
aangemerkt als een eindarrest waartegen cassatie kan worden ingesteld.
Zulks geldt ook voor het door de rolraadsheer herroepen van een
dergelijke beslissing. Indien had willen opkomen tegen die
(hem onwelgevallige) beslissing van de rolraadsheer waardoor het
instellen van incidenteel appèl door de Gemeente c.s. (alsnog)
mogelijk werd (...), had van deze beslissing beroep in
cassatie moeten instellen. De door hem aangevoerde (...) bezwaren
tegen de herroeping van het ontslag van instantie staan niet in de
onderhavige procedure ter beoordeling. Gesteld noch gebleken is dat
cassatie is ingesteld. Het hof zal er dus van uitgaan dat geen ontslag
van instantie is gegeven. Zulks betekent dat de zaak aanhangig is
gebleven en het door de Gemeente c.s. ingestelde incidentele appèl,
mede gelet op HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606, ontvankelijk is."
3.3 Het Hof heeft in rov. 2 met juistheid tot uitgangspunt genomen dat een in hoger beroep gegeven ontslag van instantie dient te worden aangemerkt als een eindarrest waartegen beroep in cassatie kan worden ingesteld. Met dit oordeel, waarbij het Hof kennelijk mede het oog heeft op de beslissing van de rolraadsheer van 19 augustus 1999 waarbij de Gemeente c.s. van de instantie werd ontslagen, is onverenigbaar dat het Hof vervolgens oordeelt dat het arrest van 19 augustus 1999 wat betreft het daarin vervatte ontslag van instantie met de beslissing van 14 oktober 1999 is herroepen. Het gesloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen brengt immers mee dat een rechterlijke uitspraak niet anders dan door het aanwenden van een rechtsmiddel kan worden aangetast, tenzij sprake is van (het zich hier niet voordoende geval van) een kennelijke fout of vergissing die zich voor eenvoudig herstel leent (thans: art. 31 Rv.). Nu tegen vermeld eindarrest van 19 augustus 1999 geen cassatieberoep is ingesteld noch daartegen op enige andere rechtsgeldige wijze is opgekomen, is dit arrest onherroepelijk geworden. De stukken van het geding laten immers geen andere conclusie toe dan dat door de Gemeente c.s. een verzoek tot herstel van een vergissing aan de rolraadsheer is gedaan bij gewone brief aan die rolraadsheer, zonder een afschrift daarvan aan de wederpartij te zenden. Zulks vormt niet een rechtsgeldige wijze om een herroeping van een eind-arrest uit te lokken. Onderdeel 1 dat klaagt dat het Hof het onherroepelijk geworden eindarrest van 19 augustus 1999 tot het ontslag van instantie van de Gemeente c.s. niet kon herzien op de wijze als het gedaan heeft, slaagt derhalve.
3.4 Onderdeel 2 klaagt dat het Hof in rov. 2 ten onrechte heeft geoordeeld dat de op de rolzitting van 14 oktober 1999 genomen beslissing tot herroeping van het op 19 augustus 1999 verleende ontslag van instantie een eindarrest is. Deze klacht slaagt evenzo. Met die beslissing werd immers niet door een uitdrukkelijk dictum een einde gemaakt aan het proces omtrent enig deel van het gevorderde.
3.5 De Gemeente c.s. hebben, gebruikmakend van hun bevoegdheid tot
anticipatie, het (principaal) hoger beroep laten inschrijven op de rol
van de door hen aan c.s. bij akte van procureur tot procureur
aangezegde, vroegere rechtsdag (5 augustus 1999). Teneinde de
aanhangigheid van de appelprocedure en daarmee het recht op het
instellen van incidenteel hoger beroep te behouden, hadden zij
uiterlijk op de dag waarop verstek tegen c.s. moest worden
verleend - dat wil in dit geval zeggen: na een periode van aanhouding
van veertien dagen na de aangezegde rechtsdag, waarop zij niet zijn
verschenen, derhalve uiterlijk op de rolzitting van 19 augustus 1999
-, moeten verklaren dat zij incidenteel hoger beroep wensten in te
stellen (vgl. HR 18 februari 1994, nr. 15378, NJ 1994, 606). De
stukken van het geding laten echter geen andere conclusie toe dan dat
een dergelijke verklaring niet tijdig is afgelegd. 's Hofs oordeel dat
de Gemeente c.s. in hun incidenteel hoger beroep ontvankelijk zijn,
berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 3 slaagt.
3.6 Het slagen van de onderdelen 1, 2 en 3 brengt mee dat de beroepen
arresten van het Hof moeten worden vernietigd en dat de overige
onderdelen van het middel geen behandeling behoeven. De Hoge Raad zal,
zelf rechtdoende, de Gemeente c.s. niet-ontvankelijk in hun
incidenteel hoger beroep verklaren.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 14
oktober 1999 en van 1 februari 2001;
verklaart de Gemeente c.s. niet-ontvankelijk in hun incidenteel hoger
beroep;
veroordeelt de Gemeente c.s in de kosten van het geding in cassatie,
tot op deze uitspraak aan de zijde van begroot:
- in incidenteel hoger beroep op EUR 601,26;
- in cassatie op EUR 341,82 aan verschotten en EUR 1.590,-- voor
salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, H.A.M.
Aaftink en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer
F.B. Bakels op 4 april 2003.
*** Conclusie ***
Rolnr. C01/149 HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 10 januari 2003
Conclusie inzake:
tegen
1. Gemeente Leidschendam
2. Ontwikkelingsbedrijf Leidschenveen C.V.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verzoeker tot cassatie, , is tot 11 november 1996 samen met
twee andere erfgenamen van eigenaar geweest van vier
naast elkaar gelegen percelen aan de te ,
waaronder het perceel .
1.2 De erfgenamen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken omtrent
de verdeling van de nalatenschap.
Bij vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 1 november 1995 is op
vordering van de andere twee erfgenamen de openbare verkoop van deze
percelen gelast.
1.3 Verweerster in cassatie onder 1, de gemeente, heeft op de openbare
verkoping de percelen gekocht voor een bedrag van f 3.700.000,-- en op
11 november 1996 de eigendom daarvan verkregen.
1.4 De gemeente heeft de economische eigendom van de percelen overgedragen aan verweerster in cassatie onder 2, Leidschenveen.
1.5 Tot november 1996 waren het perceel en de daarop staande woning
in gebruik bij bij wie zijn zoon, ,
aanvankelijk inwoonde.
1.6 Op enig moment heeft de woning verlaten en een
stacaravan betrokken op het perceel. Nadat enige tijd
de woning aan de in gebruik had genomen, is hij - in de
loop van 1996 - weer gaan wonen in de woning aan de .
1.7 Na daartoe door de gemeente te zijn gesommeerd heeft alleen
het perceel en de woning op 21 april 1999
ontruimd. heeft niet gereageerd.
1.8 De gemeente c.s. hebben en zijn zoon bij inleidende
dagvaarding van 8 respectievelijk 9 april 1998 gedagvaard voor de
arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage en hebben gevorderd (i)
beiden te veroordelen tot ontruiming van het perceel en
tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, en (ii)
te veroordelen tot betaling van een boete van 3 promille van
de koopsom voor elke dag dat hij jegens de gemeente c.s. in verzuim
is.
Aan deze vorderingen hebben de gemeente c.s. ten grondslag gelegd dat
aansprakelijk is voor nakoming van de verplichting uit de akte
van veiling en de toepasselijke veilingvoorwaarden tot het vrij en
onbezwaard leveren van het perceel.
1.9 c.s. hebben daartegen verweer gevoerd en hebben primair
betoogd dat de gemeente c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun
vorderingen.
1.10 De rechtbank heeft bij vonnis van 17 maart 1999 - kort gezegd -
de vorderingen onder (i) toegewezen en de vordering onder (ii)
afgewezen.
1.11 Bij exploit van dagvaarding van 16 juni 1999 zijn c.s.
van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te
's-Gravenhage en hebben zij de gemeente c.s. gedagvaard tegen 15 juni
2000.
1.12 Bij een op dezelfde datum uitgebracht exploit hebben de gemeente
c.s. hunnerzijds tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Alleen is gedagvaard en wel tegen 1 juli 1999. Deze
dagvaarding is niet aangebracht(2).
1.13 De procureur van de gemeente c.s., mr. H.C. Grootveld te Den
Haag, heeft op 22 juli 1999 aan de advocaat/procureur van
c.s., mr. R. Lever te Leiden, een akte van procureur tot procureur
doen betekenen en daarin meegedeeld dat de gemeente c.s. de in de
namens c.s. uitgebrachte appeldagvaarding vermelde
dagvaardingstermijn van 15 juni 2000 wensten te verkorten tot 5
augustus 1999 en aangezegd dat alsdan slechts in een laatste uitstel
voor grieven tot 22 september 1999 zou kunnen worden bewilligd.
1.14 De gemeente c.s. hebben de zaak aangebracht op 5 augustus 1999, op welke dag c.s. niet zijn verschenen.
1.15 De zaak is daarop 14 dagen aangehouden om c.s. in de gelegenheid te stellen hun verzuim te herstellen.
1.16 c.s. zijn op 19 augustus 1999 wederom niet verschenen. Op
die datum heeft het hof tegen hen verstek verleend en de gemeente c.s.
van de instantie ontslagen(3).
1.17 In een brief van 8 september 1999 aan de rolraadsheer heeft de
procureur van de gemeente c.s. aangenomen dat hier sprake is geweest
van een
"kennelijke vergissing, nu cliënten niet om ontslag van instantie
hebben gevraagd. In het licht van HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606
(JBMV), ro. 2.3 en 2.4, behoren cliënten voorts de gelegenheid te
behouden ondanks het niet verschijnen van appellanten op hun
appèldagvaarding incidenteel beroep in te stellen.
Indien ook naar uw oordeel sprake is van een kennelijke vergissing,
verzoek ik u deze te herstellen en de zaak alsnog naar de
eerstvolgende rolzitting van uw Hof te verwijzen voor het indienen van
een incidentele memorie van grieven namens cliënten.
Indien naar uw oordeel geen sprake is van een kennelijke vergissing,
verzoek ik u mij zo spoedig mogelijk het (gemotiveerde) arrest van uw
Hof van 19 augustus jl. op schrift te doen toekomen, opdat ik
daartegen namens cliënten tijdig cassatieberoep kan instellen."(4)
Een kopie van deze brief heeft de advocaat/procureur van c.s.
na een daartoe strekkend schriftelijk verzoek van 9 november 1999, -
naar eigen zeggen - van het gerechtshof ontvangen op 23 november
1999(5).
1.18 Bij brief van 12 oktober 1999 heeft de griffier van het hof aan
de procureur van de gemeente c.s. bericht dat het op 19 augustus 1999
verleende ontslag van instantie door de rolraadsheer werd ingetrokken
en dat de zaak wederom op de rol van 14 oktober 1999 stond voor
"stellen appellant", waarmee - kennelijk - de gemeente c.s. in
incidenteel appel zijn bedoeld(6).
1.19 Ter rolle van 14 oktober 1999 is de zaak verwezen naar de
rolzitting van 23 december 1999 voor grieven in het incidenteel
appel(7).
1.20 Vervolgens heeft de advocaat van bij brief van 22 oktober
1999 aan de rolraadsheer geschreven dat zijn rolwaarnemer hem van een
en ander in kennis had gesteld maar dat hem niet bekend was op grond
waarvan de beschikking tot herziening van het ontslag van instantie
was genomen terwijl hem ook geen correspondentie "van de raadsman c.q.
procureur van geïntimeerden" bekend was.
De advocaat verzocht de rolraadsheer hem nader te informeren en maakte
daarnaast namens c.s. bezwaar tegen de herziening van de
eerdere rolbeschikking. Partijen hadden zijns inziens "op z'n minst"
daarover moeten worden gehoord.
1.21 In antwoord op deze brief heeft de rolraadsheer bij brief van 3
november 1999 het volgende geschreven, voor zover thans van belang:
"Het feit dat ter rolle van 19 augustus 1999 ontslag van instantie was
verleend berust op een misslag. Mr. Grootveld heeft er bij brief van 8
september 1999 mijns inziens terecht op gewezen dat door hem geen
ontslag van instantie was gevraagd. Gelet op het feit dat het verstek
c.q. verval van instantie van uw cliënt niet het instellen van
incidenteel appel door zijn cliënt kan verhinderen, heb ik gemeend dat
het herroepen van de beslissing tot verval van instantie (zie H.R. 1
mei 1998, NJ 1999, 563) de meest praktische oplossing zou zijn.
Daarbij heb ik laten meewegen dat handhaving van het ontslag van
instantie de mogelijk van zuivering van het verstek
en het alsnog nemen van grieven door uw cliënt problematischer zou
maken."
1.22 De advocaat van heeft op deze brief van de rolraadsheer
inhoudelijk gereageerd bij brief van 24 november 1999.
Bij brief van 3 december 1999 heeft de rolraadsheer geantwoord dat
hetgeen was aangevoerd haar geen aanleiding gaf om terug te komen op
de beslissing dat geen ontslag van instantie diende te worden
verleend. Zij voegde daaraan toe dat de brief van 3 november 1999 de
motivering van haar "ter rolle genomen beslissing" bevatte, zodat zij
geen aanleiding zag deze alsnog in de vorm van een arrest op papier te
zetten(8).
1.23 De gemeente c.s. hebben vervolgens ter rolle van 23 december 1999
een memorie van grieven in incidenteel appel genomen waarin zij één
grief hebben gericht tegen het vonnis van de rechtbank voor zover dit
ziet op de afwijzing van hun vordering onder (ii).
1.24 heeft het beroep van de gemeente c.s. bestreden bij
memorie van antwoord in incidenteel appel.
Primair heeft betoogd dat de gemeente c.s. niet-ontvankelijk
zijn in hun appel - kort gezegd - omdat zij niet uiterlijk op de dag
waarop tegen hem verstek is verleend (19 augustus 1999) hebben
aangegeven dat zij incidenteel wilden appelleren, het ontslag van
instantie terecht op 19 augustus 1999 is gegeven en de belangen van
zijn geschaad nu de rolraadsheer op eenzijdig verzoek van de
gemeente c.s. de "rolbeschikking" inhoudende ontslag van instantie
heeft "herzien" zonder daarover vooraf te worden gehoord.
mocht erop vertrouwen dat het bestreden vonnis na het ontslag van
instantie in kracht van gewijsde was gegaan.
Subsidiair heeft inhoudelijk verweer gevoerd.
1.25 Bij arrest van 1 februari 2001 (NJ 2001, 413) heeft het hof bij
de beoordeling van het incidentele hoger beroep allereerst geoordeeld
dat de zaak aanhangig is gebleven, en beslist dat het door de gemeente
c.s. ingestelde incidentele appel ontvankelijk is.
Vervolgens heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd voor
zover daarbij de boetevordering tegen was afgewezen en heeft
het hof, opnieuw rechtdoende, de vordering onder (ii) alsnog
toegewezen.
1.26 heeft tegen "de arresten van 14 oktober 1999 en 1
februari 2001" beroep in cassatie ingesteld. De gemeente c.s. hebben
geconcludeerd tot verwerping van dit cassatieberoep. Partijen hebben
een schriftelijke toelichting gegeven, waarna nog heeft
gerepliceerd.
2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1 Het cassatieberoep is allereerst ingesteld tegen de beslissing van
de rolraadsheer die is gegeven op de rolzitting van 14 oktober 1999.
Ter beoordeling van de ontvankelijkheid van dit beroep dient daarom
eerst de status van deze beslissing te worden onderzocht.
2.2 Tijdens een rolzitting genomen beslissingen kunnen worden
onderscheiden in rolbeschikkingen en vonnissen of arresten.
Algemeen wordt aangenomen dat een rolbeschikking een maatregel ter
rolle behelst, die louter wordt genomen ter bevordering van een
behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van een geregeld verloop
van de procesgang, zoals beslissingen omtrent het verlenen van uitstel
voor het nemen van een conclusie of de dagbepaling voor pleidooi,
comparitie of vonnis. Dergelijke beslissingen worden gezien hun
geringe belang en oordeels gehalte niet als vonnis beschouwd; zij
behoeven in beginsel dan ook niet te worden gemotiveerd en zijn ook
niet vatbaar voor hoger beroep of cassatie(9).
2.3 Gaat het daarentegen om een beslissing die ingrijpt in de rechten
en belangen van partijen, dan is sprake van een vonnis of arrest.
Daarbij komt het aan op de inhoud en strekking van de beslissing,
zodat de vorm of de benaming die daaraan is gegeven, niet ter zake
doet. Als door een beslissing van de rolrechter een einde aan de
instantie wordt gemaakt, dient deze (rol)beslissing te worden
aangemerkt als een einduitspraak (vonnis/arrest)(10).
2.4 Bij arrest van 1 mei 1998, NJ 1999, 563 m.nt. HJS heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de beslissing van de rolraadsheer op een verzoek om terug te komen op zijn eindbeslissing akte van niet-dienen te verlenen en toe te staan dat alsnog van grieven zou worden gediend, evenals de daarbij "herroepen" beslissing dient te worden aangemerkt als een incidenteel arrest. Reden daarvoor was dat de gevolgen van deze laatste beslissing evenzeer ingrijpend zijn voor de uitkomst van het geding als de akte van niet-dienen zelf(11). Hetzelfde kan worden gezegd over een rolbeslissing als de onderhavige waarin wordt teruggekomen op een eerdere beslissing tot het verlenen van ontslag van instantie. De beslissing van de rolraadsheer van 14 oktober 1999 heeft m.i. te gelden als een incidenteel arrest.
2.5 Tegen de (rol)beslissing/het incidenteel arrest van de rolraadsheer van 14 oktober 1999 stond onder het hier toepasselijke, vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht krachtens artikel 401a lid 2 Rv oud cassatieberoep open vóórdat de einduitspraak was gewezen, tenzij daarbij zou zijn verklaard dat het beroep daarvan niet dan tegelijk met de einduitspraak zou kunnen worden ingesteld(12). Nu ervoor heeft gekozen tegen die (rol)beslissing cassatieberoep in te stellen tegelijk met zijn beroep tegen het eindarrest van 1 februari 2001, is hij daarin ontvankelijk.
2.6 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 26 april 2001, zodat het beroep tegen het eindarrest van 1 februari 2001 en de hieraan voorafgaande (rol)beslissing van 14 oktober 1999 tijdig is ingesteld. Ook in dit opzicht is het cassatieberoep derhalve ontvankelijk.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen. De
middelonderdelen 1 tot en met 3 richten zich tegen rechtsoverweging 2
van het eindarrest van 1 februari 2001, waarin het hof het volgende
heeft overwogen:
"Een in hoger beroep gegeven ontslag van instantie dient te worden
aangemerkt als een eindarrest waartegen cassatie kan worden ingesteld.
Zulks geldt ook voor het door de rolraadsheer herroepen van een
dergelijke beslissing. Indien , W-vG] had willen opkomen
tegen die (hem onwelgevallige) beslissing van de rol-raadsheer
waardoor het instellen van incidenteel appèl door de Gemeente c.s.
(alsnog) mogelijk werd (zie de brief van de rolraadsheer van 3
november 1999, (...)), had ] van deze beslissing beroep in
cassatie moeten instellen. De door hem aangevoerde, hierboven onder 1
vermelde bezwaren tegen de herroeping van het ontslag van instantie
staan niet in de onderhavige procedure ter beoordeling. Gesteld noch
gebleken is dat cassatie is ingesteld. Het hof zal er dus van uitgaan
dat geen ontslag van instantie is gegeven. Zulks betekent dat de zaak
aanhangig is gebleven en het door de Gemeente c.s. ingestelde
incidentele appèl, mede gelet op HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606,
ontvankelijk is."
3.2 Onder het hier toepasselijke, vóór 1 januari 2002 geldende recht
bepaalde het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, net als onder
het huidige recht, dat een gedaagde in hoger beroep zijnerzijds
incidenteel beroep kan instellen zelfs na verloop van de termijn van
hoger beroep en na berusting - door de principaal appellant - in het
vonnis waarvan beroep(13).
Het incidenteel beroep behoort dan "op straffe van verval" van het
recht daartoe te worden ingesteld bij conclusie van antwoord (art. 339
lid 2 Rv. oud). De afstand van het principaal beroep - hangende de
instantie - doet ook thans een, op de rechtens voorgeschreven wijze,
ingesteld incidenteel beroep niet vervallen (art. 339 lid 3 Rv.
oud)(14).
3.3 In het verleden werd aanvankelijk de mogelijkheid tot het
instellen van incidenteel beroep afhankelijk gesteld van (werking en
omvang van) het ingestelde principale beroep(15).
De niet-ontvankelijkheid van het principaal beroep leidde tevens tot
de niet-ontvankelijkheid van het incidentele beroep(16).
3.4 Deze strikte leer heeft de Hoge Raad in de loop van de vorige eeuw
verlaten(17).
Zo werd een incidenteel beroep tegen de afwijzing van een primaire
vordering ontvankelijk geacht ook al is het principaal beroep beperkt
tot de toewijzing van de subsidiaire vordering en ook al is de eisende
partij van de afwijzing van haar primaire eis aanvankelijk zelf niet
in beroep gekomen(18). Gronden voor niet-ontvankelijkheid van het
principaal beroep zoals het niet aanvoeren van grieven door de
appellant leidden ook niet meer tot niet-ontvankelijkheid van het
ingestelde incidenteel beroep(19). De gedaagde in hoger beroep kan
verder incidenteel beroep instellen van een tussenuitspraak terwijl
het principaal beroep tegen de einduitspraak is gericht(20). Voorts is
de wederpartij van degene die zijn beroep heeft beperkt tot de
uitspraak in conventie niettemin gerechtigd het incidenteel beroep in
te stellen van de uitspraak in reconventie (en omgekeerd) ongeacht of
tussen de eis in reconventie en die in conventie samenhang
bestaat(21). Ten slotte kan erop worden gewezen dat de
niet-ontvankelijkheid van het principaal beroep in cassatie tegen een
tussenarrest, omdat het betrekking heeft op een voorlopige beslissing
(art. 399 Rv.), de behandeling van het incidentele cassatieberoep, dat
tegen hetzelfde tussenarrest is gericht, onverlet laat(22).
3.5 In zijn beschikking van 19 februari 1993, NJ 1993, 351 m.nt. HER heeft de Hoge Raad geoordeeld (rov. 3.2) dat de artikelen 339 lid 2 onderscheidenlijk 429n lid 4 Rv oud aan de wederpartij van de degene die tegen een rechterlijke uitspraak in hoger beroep is gekomen de mogelijkheid bieden om na afloop van de appeltermijn alsnog harerzijds in hoger beroep te komen, welke mogelijkheid in zoverre aan beperking onderhevig is dat zich gevallen kunnen voordoen waarin aan de ontvankelijkheid van zodanig appel in de weg staat dat het als eerste ingestelde hoger beroep "geen effect kan sorteren".
3.6 Ras vatte in zijn noot onder deze beschikking de toenmalige stand van de rechtspraak van de Hoge Raad als volgt samen (zie punt 7):
"De stelling dat niet-ontvankelijkheid van het principaal appel niet-ontvankelijkheid van het incidenteel appel meebrengt, is in haar algemeenheid onjuist. De redenen die aan het stelsel van incidenteel beroep ten grondslag liggen, wijzen veeleer in andere richting. Het stelsel is erop gericht dat een geïntimeerde die aanvankelijk op de plaats rust heeft gemaakt, alsnog een kans krijgt. Dat brengt m.i. mee dat het instellen van incidenteel hoger beroep in beginsel wordt gerechtvaardigd door het enkele feit dat principaal hoger beroep is ingesteld en dat aan de ontvankelijkheid van het incidenteel hoger beroep - wederom: in beginsel - niet in de weg behoort te staan dat het principaal hoger beroep "geen effect kan sorteren". De uitzonderingen beperke men, mede met het oog op de hanteerbaarheid van het systeem, tot niet-ontvankelijk-verklaring van het principaal appel wegens overschrijding van de appeltermijn en tot nietigverklaring van de appeldagvaarding. (...) Voor het overige beoordele men de ontvankelijkheid van het incidenteel appel op eigen merites."
3.7 Nog niet uitgekristalliseerd was de kwestie in hoeverre het incidenteel beroep een zelfstandige plaats inneemt tegenover het principaal beroep en dan met name wat rechtens de gevolgen zijn van een voortijdige beëindiging door de aanlegger van het principaal beroep voor een nog niet-ingesteld incidenteel beroep. Het aanhangig gemaakte beroep kan een aanlegger voortijdig beëindigen door het - voor dan wel na inschrijving ter rolle - "in te trekken", door afstand te doen van de instantie, door het te laten aankomen op het verval van de instantie of, zoals in dit geval, door verstek te laten gaan waarna de gedaagde van de instantie wordt ontslagen(23).
3.8 Over deze kwestie heeft de Hoge Raad zich uitgesproken in zijn arrest van 18 februari 1994, NJ 1994, 606 m.nt. HER(24). In die zaak hadden de eisers tot cassatie (Zoontjes) hun cassatiedagvaarding na het verstrijken van de cassatietermijn doch vóór de aangezegde rechtsdag "ingetrokken" bij exploit onder de aanzegging dat deze cassatiedagvaarding niet zou worden aangebracht, waarna de verweerster in cassatie (Kijlstra) de ingetrokken dagvaarding niettemin alsnog ter rolle van de Hoge Raad deed inschrijven en bij antwoord incidenteel cassatieberoep instelde. Zoontjes betoogden daarop dat een ingetrokken cassatiedagvaarding niet voor inschrijving ter rolle in aanmerking komt en geen bruikbare basis vormt voor het instellen van incidenteel cassatieberoep, zodat Kijlstra niet-ontvankelijk was in haar beroep.
3.9 De Hoge Raad stelde bij de beoordeling van dit verweer in
rechtsoverweging 2.2 voorop dat door het uitbrengen van de
cassatiedagvaarding de zaak aanhangig is geworden(25). De Hoge Raad
overwoog daarop:
"Weliswaar kan de aanhangigheid, voor zover thans van belang, eindigen
doordat de zaak niet tijdig op de rol is ingeschreven, maar dit doet
zich in het onderhavige geval niet voor, nu Kijlstra de zaak op de rol
heeft doen inschrijven. Aan de inschrijving op de rol staat niet in de
weg dat het cassatieberoep inmiddels was ingetrokken: door deze
intrekking kon Zoontjes Kijlstra niet het haar naar analogie van art.
139 Rv toekomende recht ontnemen om de aanhangige
zaak op de rol te doen inschrijven."
3.10 Daarop kwam de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.3 tot de volgende,
in algemene bewoordingen geformuleerde, regel:
"Indien - zoals hier het geval is - het geding in cassatie tijdig en
door een aan de wettelijke vereisten beantwoordende dagvaarding
aanhangig is gemaakt, moet bij het vaststellen van de rechtsgevolgen
van intrekken van het cassatieberoep mede rekening worden gehouden met
de gerechtvaardigde belangen van de verweerder, waaronder begrepen
diens belang bij het kunnen instellen, ook na berusting of na het
verstrijken van de cassatietermijn, van incidenteel beroep in
cassatie. De verweerder zal erop mogen vertrouwen dat hij gelegenheid
zal hebben incidenteel beroep in te stellen.
Met het oog op dit gerechtvaardigd belang van de verweerder en mede
gelet op de hanteerbaarheid van het systeem dient de regel te worden
aanvaard dat de omstandigheid dat het principaal beroep geen effect
kan sorteren - behoudens het geval dat dit het gevolg is van
nietigheid van de cassatiedagvaarding of overschrijding van de
cassatietermijn(26) - niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van
het incidenteel beroep.
Een andere opvatting zou het uit een oogpunt van doelmatige
procesvoering onwenselijke gevolg hebben dat een tijdig en op de
juiste wijze in cassatie betrokken verweerder, die ook zijnerzijds
bezwaren heeft tegen de in het principaal beroep bestreden uitspraak,
niet erop zou mogen rekenen dat hij zijn bezwaren in een incidenteel
beroep naar voren zal kunnen brengen, maar steeds, veiligheidshalve,
binnen de cassatietermijn ook zelf principaal beroep zou moeten
instellen."
3.11 Omtrent het verdere verloop van de procedure schreef de Hoge Raad
de volgende gang van zaken voor (rov. 2.4):
"De verweerder die in een geval als het onderhavige incidenteel
cassatieberoep wil instellen, dient de zaak te doen inschrijven op de
rol van de terechtzitting waartegen hij was gedagvaard, met
overlegging van de cassatiedagvaarding en van het exploit waarbij
eiser(27) deze dagvaarding heeft ingetrokken. Nadat de zaak aldus is
aangebracht, dient de verweerder de eiser met inachtneming van de voor
dagvaarding geldende termijn tegen een latere terechtzitting bij
exploit te doen oproepen teneinde met hem voort te procederen in het
bij conclusie ter zitting in te stellen incidenteel cassatieberoep.
Indien de eiser op deze oproeping niet verschijnt, zal verstek tegen
hem worden verleend en bij verstek op het incidenteel beroep worden
recht gedaan. Dit verstek kan door eiser worden gezuiverd. Eiser is
bevoegd alsdan door een verklaring ter rolle de intrekking van zijn
beroep ongedaan te maken. Aan de verweerder wordt alsdan de wettelijke
termijn voor antwoord gegund."(28)
3.12 Bovendien heeft de Hoge Raad ten overvloede overwogen (zie rov.
2.6) dat aan de in rechtsoverweging 2.3 aanvaarde regel en de daaraan
ten grondslag gelegde overwegingen ook in andere gevallen - dan die
van intrekking van de cassatiedagvaarding - doorslaggevende betekenis
kan toekomen:
"Dat zal bijvoorbeeld zo zijn in de casuspositie die aan de orde was
in zijn uitspraak van 5 november 1993, RvdW 1993, 220 [NJ 1994, 119,
noot W-vG]. In een geval als daar aan de orde zal het de verweerder
vrij moeten staan om door uiterlijk op de dag waarop volgens die
uitspraak verstek tegen de eiser moet worden verleend, te verklaren
dat hij incidenteel beroep wil instellen, te voorkomen dat eiser(29)
van de instantie wordt ontslagen. Er zal dan verstek tegen de eiser
worden verleend en verder worden gehandeld als hiervoor onder 2.4 is
aangegeven."
3.13 De Hoge Raad kwam tot de slotsom dat het intrekken van de
cassatiedagvaarding door Zoontjes niet het gevolg had dat Kijlstra in
het door haar ingestelde incidenteel beroep in cassatie niet kon
worden ontvangen, en verwees de zaak naar de rol voor voortprocederen.
Algemeen wordt aangenomen dat de in rechtsoverweging 2.3 aanvaarde
regel en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen ook in hoger
beroep gelden(30).
3.14 Het in rechtsoverweging 2.6 van NJ 1994, 606 voorgeschreven
procesverloop heeft Hoge Raad toegepast in de zaak die vervolgens
heeft geleid tot zijn arrest van 29 maart 1996, NJ 1996, 598 (kopje).
Blijkens het griffiedossier had de eiseres tot cassatie (Van der Hoff)
één dag voor de door haar aan de verweerder in cassatie (Van Kessel)
aangezegde rechtsdag de cassatiedagvaarding ingetrokken. Op die
rechtsdag is Van der Hoff niet verschenen en heeft Van Kessel de zaak
alsnog aangebracht waarbij zijn cassatieadvocaat verstekverlening
tegen Van der Hoff heeft gevraagd. Overeenkomstig instructies van de
rolraadsheer heeft Van Kessel Van der Hoff opgeroepen tegen de
terechtzitting van 6 oktober 1995, met inachtneming van de
dagvaardingstermijn en onder de aanzegging dat zou worden
voortgeprocedeerd "in ieder geval op de voet van een alsdan door Van
Kessel in te stellen incidenteel cassatieberoep". Toen Van der Hoff
ook op die rolzitting niet verscheen, heeft de cassatieadvocaat van
Van Kessel weer de verstekverlening tegen haar verzocht, incidenteel
cassatieberoep ingesteld en daarin arrest gevraagd.
Nadat op 20 oktober 1995 verstek was verleend tegen Van der Hoff,
heeft de Hoge Raad in het principaal beroep Van Kessel ontslagen van
de instantie (met veroordeling in de kosten) en in het incidenteel
beroep, rechtdoende bij verstek, het bestreden arrest vernietigd.
3.15 Gelet op de verwijzing van de Hoge Raad naar zijn arrest van 5
november 1993, NJ 1994, 119 moet hetgeen in rechtsoverweging 2.6 van
NJ 1994, 606 is overwogen over de situatie waarin de in een
beroepsinstantie gedaagde partij incidenteel beroep wil instellen,
worden bezien tegen de achtergrond van de ontwikkeling in de
rechtspraak van de Hoge Raad die werd ingezet met het arrest van 17
december 1982, NJ 1984, 59 m.nt. WHH(31).
3.16 In die zaak was de dagvaarding tijdig en regelmatig uitgebracht,
maar had de eiser (Van der Kroft) verzuimd om, na anticipatie van de
gedaagde, de zaak op de bij anticipatie bepaalde rechtsdag ter rolle
te laten inschrijven. Ook de gedaagde (Lont) had dit niet op de voet
van art. 139 Rv. oud gedaan.
De Hoge Raad heeft in dat arrest voorop gesteld dat de wet, blijkens
de anders overbodige bevoegdheid van de gedaagde om met toepassing van
de artikelen 139 en 75 Rv. oud ontslag van instantie te verkrijgen,
aan niet-tijdige inschrijving ter rolle niet het verval van de
rechtskracht van de dagvaarding als sanctie verbindt en dat dit
verzuim in ieder geval kan worden hersteld doordat de zaak met
toestemming van de wederpartij alsnog op de rol wordt geplaatst, welke
toestemming in beginsel niet behoeft te worden gegeven(32).
Mede gelet op het grote gewicht dat in deze materie moet worden
gehecht aan het belang van de rechtszekerheid, heeft de Hoge Raad
geoordeeld dat niet-tijdige inschrijving ter rolle in beginsel leidt
tot niet-ontvankelijkheid van de vordering of het rechtsmiddel waarop
de dagvaarding betrekking had maar dat hierop, in het licht van de
eisen van behoorlijke rechtspleging, een uitzondering moet worden
gemaakt voor het geval dat de wederpartij die naliet van haar
bevoegdheden uit de artikelen 139 en 75 Rv. oud gebruik te maken, met
bekwame spoed en met inachtneming van de voor dagvaarding geldende
termijnen opnieuw wordt opgeroepen. De bekwame spoed waarmee de nieuwe
oproeping diende te geschieden, werd daar vastgesteld op veertien
dagen na de oorspronkelijke rechtsdag(33).
3.17 Deze rechtspraak heeft de Hoge Raad vervolgens in NJ 1994, 119
doorgetrokken naar de situatie waarin de eiser niet op de aangezegde
rechtsdag verschijnt.
In het daar berechte geval had de eiser tot cassatie de zaak op de
aangezegde rechtsdag ter rolle van de Hoge Raad doen inschrijven maar
is hij niet op de terechtszitting verschenen. De verweerder in
cassatie, die wel op die zitting was verschenen, heeft gevraagd
verstek tegen de niet-verschenen eiser te verlenen met ontslag van
instantie en veroordeling van eiser in de proceskosten. Voor dat geval
is toen beslist tot verstekverlening met uitgesteld ontslag van
instantie na een aanhouding van de zaak voor een termijn van (ten
hoogste) veertien dagen(34).
3.18 In de lijn van deze rechtspraak van de Hoge Raad heeft het Hof
Den Haag (14 januari 1998, NJ 1999, 162) beslist dat ook een
geïntimeerde, die vóór de aangezegde rechtsdag niet ermee bekend is
dat de zaak niet zou worden aangebracht, in de gelegenheid dient te
worden gesteld om nog incidenteel hoger beroep in te stellen (door
inschrijving van de zaak op de rolzitting ten hoogste 14 dagen na de
oorspronkelijk aangezegde rechtsdag).
Vergelijk Hof Leeuwarden (28 maart 2001, NJ 2001, 644) waar de
geïntimeerde "- indachtig het uitgangspunt dat een appellant in het
incidenteel appel dezelfde rechten heeft als een appellant in het
principaal appel -" niet-ontvankelijk werd verklaard in zijn
incidenteel appel op de grond dat hij had nagelaten de zaak uiterlijk
binnen 14 dagen na de oorspronkelijke eerstdienende dag alsnog in te
schrijven.
3.19 In de doctrine is het arrest NJ 1994, 606 met instemming
begroet(35).
Men leidt uit het arrest af dat de in rechtsoverweging 2.3 aanvaarde
regel en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen doorslaggevende
betekenis kan toekomen in alle gevallen waar een eiser in het
principaal beroep voor de wederpartij(en) de mogelijkheid "blokkeert"
om incidenteel beroep in te stellen, waarmee misbruik van procesrecht
door de eiser ter frustratie van die processuele bevoegdheid van zijn
wederpartij(en) werd uitgesloten(36).
3.20 Ynzonides kan zich met de "verdere verzelfstandiging van het
incidenteel beroep" als eindresultaat volledig verenigen(37). Naar
aanleiding van de rechtsoverweging ten overvloede (rov. 2.6) merkt hij
op dat de Hoge Raad de verstekverlening van de eiser in het principaal
beroep (incidenteel verweerder) van het ontslag van instantie van de
verweerder in het principaal beroep (incidenteel eiser) "los koppelt",
waarbij de achterliggende gedachte lijkt te zijn dat het ontslag van
instantie verhindert dat de verweerder incidenteel beroep instelt.
Zijns inziens behoeft dat echter niet het geval te zijn, omdat de
verzelfstandiging van het incidenteel beroep kan meebrengen dat het
ontslag van instantie in het principaal beroep niet verhindert dat
incidenteel beroep wordt ingesteld(38).
Die rechtsvraag vormt in de onderhavige zaak het scharnierpunt.
3.21 In het middel wordt, primair, het standpunt verdedigd dat als
gevolg van het ontslag van de gemeente c.s. van de instantie zoals
beslist in het onherroepelijk geworden "eindarrest" van 19 augustus
1999 er geen ruimte meer was voor of belang bij een beoordeling van
het incidenteel beroep, temeer nu blijkens de gedingstukken de
gemeente c.s. niet op de in het arrest NJ 1994, 606 (rov. 2.6)
voorgeschreven wijze uiterlijk op de rolzitting van 19 augustus 1999
hebben verklaard dat zij incidenteel wilden appelleren (onderdelen
1-3).
3.22 Daarnaast wordt in het middel de rolbeslissing van 14 oktober
1999 bestreden waarbij de rolraadsheer de op 19 augustus 1999 gegeven
eindbeslissing tot verlening van het ontslag van instantie heeft
"herroepen".
De gegeven rolbeslissing is allereerst nietig nu dit "arrest" in het
geheel niet is gemotiveerd (onderdeel 4). Voor zover de motivering van
deze rolbeslissing in de brief van de rolraadsheer van 3 november 1999
als onderbouwing van het arrest kan gelden, is die motivering in het
licht van het bepaalde in artikel 75 Rv. oud en het arrest NJ 1994,
606 onjuist (onderdeel 5). Door niet op de hoogte te stellen
van het verzoek van de gemeente c.s. tot "herroeping" van de eerdere
beslissing en hem niet in de gelegenheid te stellen zich hierover uit
te laten, heeft het hof ook het beginsel van hoor en wederhoor
geschonden (onderdeel 6). Voor het geval dat met de rolbeslissing van
14 oktober 1999 slechts zou zijn beoogd het arrest van 19 augustus
1999 te "verbeteren", heeft het hof - aldus onderdeel 7 - miskend dat
de verlening van het ontslag van instantie géén "kennelijke, ook voor
partijen kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare verschrijving"
vormt.
3.23 Zoals middelonderdeel 1 opmerkt, heeft het hof in het bestreden
arrest van 1 februari 2001 (rov. 2) met juistheid tot uitgangspunt
genomen dat een in hoger beroep gegeven ontslag van instantie dient te
worden aangemerkt als een eindarrest waartegen beroep in cassatie kan
worden ingesteld, waarbij - kennelijk - (ook) is gedoeld op de
beslissing van de rolraadsheer van 19 augustus 1999 tot ontslag van de
gemeente c.s. van de instantie.
3.24 Wanneer een eiser in beroep, zoals in het onderhavige geval, geen
gebruik maakt van de hem geboden gelegenheid om zijn "verzuim" te
herstellen door na een aanhouding van de zaak voor een termijn van ten
hoogste veertien dagen alsnog in rechte te verschijnen, moet de
rechter, die met de beslissing van de zaak is belast, tegen deze eiser
verstek verlenen (welk verstek niet meer kan worden gezuiverd) en
wordt de verweerder vervolgens van de instantie ontslagen waarmee een
einde aan het geding wordt gemaakt(39).
Als gevolg van het ontslag van de instantie in beroep gaat de
uitspraak in de vorige instantie, in beginsel, in kracht van
gewijsde(40). Tegen een einduitspraak tot ontslag van instantie staat
dan ook, overeenkomstig de gewone regels, beroep open(41).
3.25 Het gesloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen
brengt mee dat een onjuiste rechterlijke uitspraak - afgezien van het
zeldzame en hier niet aan de orde zijnde geval van het geheel
ontbreken van rechtskracht - niet anders dan door het aanwenden van
een rechtsmiddel kan worden aangetast(42).
Onverenigbaar met dit gesloten stelsel is de opvatting dat aan een
onherroepelijke rechterlijke uitspraak zonder aanwending van enig
rechtsmiddel rechtskracht zou kunnen worden ontzegd door in een
volgend geding te doen vaststellen dat deze uitspraak geen
rechtskracht heeft verkregen of dat de rechtskracht daaraan is
ontvallen omdat de grondslag waarop de uitspraak berustte, is
weggevallen(43).
3.26 Herziening van een eindarrest van een hof kan dus alleen worden
verkregen door het instellen van cassatieberoep, tenzij sprake is "van
een kennelijke fout of vergissing die zich voor eenvoudig herstel
leent"(44). Zoals middelonderdeel 7 terecht aanvoert, is daarvan hier
geen sprake.
Nu het een eindarrest betreft, had (de rolraadsheer van) het hof de
beslissing van 19 augustus 1999 ook niet kunnen "herroepen" op grond
van de jurisprudentieregels voor het terugkomen van een ter rolle
gegeven eindbeslissing(45).
3.27 Van de zijde van de gemeente c.s. is niet bestreden dat zij géén
cassatieberoep hebben ingesteld tegen het "eindarrest" van 19 augustus
1999.
Nu de gemeente c.s. niet (tijdig) in cassatie vernietiging hebben
gevraagd van deze beslissing van de rolraadsheer tot ontslag van
instantie, is dit "eindarrest" onherroepelijk geworden en heeft de
beslissing definitieve rechtskracht.
3.28 Voor zover in het cassatiemiddel de klacht besloten ligt dat het
hof het onherroepelijk geworden "eindarrest" van 19 augustus 1999 tot
het ontslag van instantie niet kon "herzien" op de wijze als het heeft
gedaan, is het mitsdien terecht voorgesteld.
3.29 Voor zover in het cassatiemiddel wordt betoogd dat na 19 augustus
1999 geen ruimte meer was voor de gemeente c.s. om nog incidenteel
appel in te stellen, aangezien zij niet blijkens de gedingstukken op
de in het arrest NJ 1994, 606 (rov. 2.6) voorgeschreven wijze
uiterlijk op die rolzitting hebben verklaard dat zij incidenteel appel
wensten in te stellen, geldt naar mijn oordeel het volgende.
3.30 De gemeente c.s. hebben gebruik gemaakt van hun wettelijk
toegekende bevoegdheid tot anticipatie (art. 136 lid 1 Rv. oud; thans
art. 126 Rv.).
Bij een aan de procureur van c.s. (mr. Lever) op 22 juli 1999
betekende "akte van procureur tot procureur" zijn en zijn zoon
door de procureur van de gemeente c.s. (mr. Grootveld), onder
procureurstelling, opgeroepen tegen een vroegere dan de in hun
appeldagvaarding opgegeven rechtsdag, te weten 5 augustus 1999 (i.p.v.
15 juni 2000).
Deze akte van procureur tot procureur bevat géén verklaring inhoudende
dat de gemeente c.s. incidenteel hoger beroep wilden instellen, maar
alleen de aanzegging dat slechts in een laatste uitstel voor grieven
tot 2 september 1999 zou kunnen worden bewilligd.
3.31 Uit de overige gedingstukken blijkt - inderdaad - ook niet dat de gemeente c.s. bij het aanbrengen van de zaak ter rolle van 5 augustus 1999 of, na de aanhouding van 14 dagen vanwege het niet-verschijnen van c.s., op de rolzitting van 19 augustus 1999 (alsnog) hebben verklaard dat zij incidenteel wensten te appelleren.
3.32 Alleen uit de latere brief van mr. Grootveld van 8 september 1999
aan de rolraadsheer volgt dat de gemeente c.s. hadden besloten dat zij
tegen het rechtbankvonnis incidenteel appel wilden instellen en dat
mr. Grootveld met het oog daarop bij akte van procureur tot procureur
de appelprocedure bij vervroeging op de rol van 5 augustus 1999 heeft
laten plaatsvinden.
3.33 Zoals in middelonderdeel 3 wordt gesteld, moet in cassatie het
dan ook ervoor worden gehouden dat de gemeente c.s. niet uiterlijk op
de rolzitting van 19 augustus 1999 hebben verklaard dat zij
incidenteel beroep wilden instellen.
3.34 Ten aanzien van anticipatie gold vóór 1 januari 2002, net als
onder het huidige recht, dat in geval van verkorting van de
dagvaardingstermijn (art. 136 Rv. oud; thans art. 126 Rv.) de eiser de
zaak tijdig op de rol moest laten inschrijven (art. 135 lid 1 Rv. oud;
thans art. 113 lid 1 Rv.). Als de eiser verzuimt dit te doen, heeft de
gedaagde het recht daartoe over te gaan (art. 139 lid 1 Rv. oud; thans
art. 127 lid 1 Rv.).
3.35 Ingeval van anticipatie vervalt - ook in hoger beroep (art. 353
Rv.) - de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag slechts, indien aan de
oproeping tegen de vroegere rechtsdag gevolg wordt gegeven doordat
hetzij de dagvaardende partij de zaak dienovereenkomstig op de rol
doet inschrijven, zoals in beginsel haar taak is, hetzij de
wederpartij gebruik maakt van de bevoegdheid om de zaak harerzijds op
de terechtzitting waartegen bij vervroeging wordt opgeroepen, op de
rol te doen inschrijven(46). Blijft inschrijving van de zaak op de
vervroegde rechtsdag uit, dan heeft dit derhalve géén gevolgen voor de
oorspronkelijk bij dagvaarding aangezegde rechtsdag.
Verschijnt een appellant niet op de vervroegde rechtsdag en laat de
geïntimeerde de zaak op de rol inschrijven, dan kan het
niet-verschijnen van de appellant hem "fataal" worden, omdat het hof -
in beginsel - verstek zal moeten verlenen tegen de appellant en de
geïntimeerde vervolgens zal ontslaan van de instantie(47).
3.36 Met betrekking tot het instellen van incidenteel beroep brengt
een en ander gelezen in samenhang met NJ 1994, 606 mee dat in een
geval van anticipatie als hier aan de orde de geïntimeerde in hoger
beroep/verweerder in cassatie uiterlijk op de rechtsdag waarop verstek
tegen de aanlegger wordt verleend en hij wordt ontslagen van de
instantie, dient te verklaren dat hij incidenteel beroep wil
instellen.
Zolang de zaak in beroep niet door één van partijen op de vroegere
rechtsdag is aangebracht, behoeft de geïntimeerde/verweerder zijn
voornemen daartoe (nog) niet kenbaar te maken.
3.37 In de onderhavige zaak hebben de gemeente c.s. na gebruikmaking
van hun wettelijke bevoegdheid tot anticipatie het (principaal) hoger
beroep laten inschrijven op de rol van de, door hen aan c.s.
bij akte van procureur tot procureur aangezegde, vroegere rechtsdag (5
augustus 1999).
De gemeente c.s. hadden er toen op bedacht moeten zijn dat het
aanbrengen van de zaak op 5 augustus 1999 meebracht dat de hoger
beroepsprocedure werd vervroegd(48), waarop het hen overeenkomstig NJ
1994, 606 (rov. 2.6) "vrij stond" te verklaren dat zij incidenteel
appel wilden instellen teneinde te voorkomen dat zij na de
verstekverlening tegen van de instantie zouden worden
ontslagen.
3.38 Middelonderdeel 3 betoogt m.i. terecht dat, nu de gemeente c.s.
niet uiterlijk op de zitting van 19 augustus 1999 hebben verklaard dat
zij incidenteel wensten te appelleren, in de gegeven omstandigheden op
de voet van NJ 1994, 606 voor hen "rechtens geen ruimte" meer was om
nog een incidenteel appel in te stellen.
Uit het gebruik van de bevoegdheid tot anticipatie met een aanzegging
als hier werd gedaan kan op zich niet worden afgeleid dat de
geïntimeerde (ook) incidenteel appel wil instellen(49).
3.39 Ik breng dus enige nuancering aan op de hierboven aangehaalde
rechtsopvatting van Ynzonides dat de verzelfstandiging van het
incidenteel beroep kan meebrengen dat ontslag van instantie in het
principaal beroep niet verhindert dat incidenteel beroep wordt
ingesteld(50).
Volgens Ynzonides moeten - net als in zijn optiek bij verval van
instantie(51) - de procedure op het principale beroep en op het
incidentele beroep als afzonderlijke instanties worden gezien zodat
ontslag van de ene instantie (principaal beroep) niet
noodzakelijkerwijs ontslag van de andere instantie (incidenteel
beroep) behoeft mee te brengen.
Dat ben ik met hem eens. Mijn nuancering houdt in dat er geen ruimte
meer is voor het instellen van incidenteel beroep nadat de
geïntimeerde in hoger beroep/verweerder in cassatie van de
(principale) instantie is ontslagen.
3.40 Bij ontslag van instantie worden uit oogpunt van rechtszekerheid
de gerechtvaardigde belangen van de verschenen gedaagde gediend.
Wanneer de eiser zelf niet in rechte verschijnt, wordt de verschenen
gedaagde door de rechter, die over de aangebrachte zaak beslist, van
de instantie ontslagen opdat een einde komt aan het geding waarin de
gedaagde buiten zijn macht was betrokken. Bij afwezigheid van de eiser
kan uitsluitend de verschenen gedaagde zelf de uitoefening van zijn
processuele bevoegdheden gedurende het aanhangige geding frustreren.
De gedaagde (in beroep) heeft hier "zijn lot" in eigen hand.
Daarvan is bij afstand van instantie geen sprake(52).
3.41 De in rechtsoverweging 2.6 van NJ 1994, 606 voorgeschreven
handelwijze acht ik voor een verschenen gedaagde in beroep ter
waarborging van zijn processuele bevoegdheid tot het instellen van
incidenteel beroep afdoende.
Met een uitbreiding van de gestelde periode tot na het verleende
ontslag van instantie is m.i. de rechtszekerheid niet gediend.
Uitbreiding levert ook weer afbakeningsproblemen op.
3.42 Wel deel ik de kritiek van Ynzonides dat de verstekverlening
tegen de niet-verschenen eiser voor wat het principaal beroep betreft
niet moet worden losgekoppeld van de beslissing tot ontslag van
instantie, zoals is geschied in bijvoorbeeld NJ 1996, 598 (zie
hiervoor 3.14)(53).
3.43 Uitgaande van de verzelfstandiging van het incidenteel beroep ten
opzichte van het principaal beroep, zie ik niet in waarom op de dag
waarop op de voet van NJ 1994, 119 verstek tegen de eiser moet worden
verleend, voor wat betreft het principaal beroep niet tevens het
ontslag van de instantie kan worden uitgesproken met veroordeling in
de proceskosten terwijl daarnaast de procedure op het incidentele
beroep, dat de gedaagde in beroep uiterlijk die rechtsdag moet hebben
aangekondigd, verder wordt behandeld (op de wijze als aangegeven in
rechtsoverweging 2.4 van NJ 1994, 606) en beslist.
3.44 De gedeeltelijke gegrondbevinding van het cassatiemiddel brengt
mij tot de slotsom dat de bestreden arresten niet in stand kunnen
blijven en dienen te worden vernietigd. Voor het overige behoeft het
middel geen bespreking.
De Hoge Raad kan de zaak m.i. zelf afdoen door de gemeente c.s. alsnog
niet-ontvankelijk te verklaren in hun incidenteel hoger beroep.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot
niet-ontvankelijkverklaring van de gemeente c.s. in hun incidenteel
hoger beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 4 van het bestreden arrest van het hof Den Haag van 1
februari 2001. Zie ook het vonnis van de rechtbank Den Haag van 17
maart 1999 onder 1.1 t/m 1.5, van welke feiten ook het hof is
uitgegaan (rov. 3 van het bestreden arrest).
2 Deze feiten heeft het hof - in cassatie onbestreden gelaten -
vastgesteld in zijn arrest van1 februari 2001 (blz. 1, slot). Het hier
bedoelde exploit van dagvaarding is als productie 1 bij de MvA in
incidenteel appel overgelegd.
3 Een uittreksel uit het audiëntieblad van de rol van 19 augustus 1999
is als productie 3 bij MvA in incidenteel appel in het geding gebracht
(als rolactie wordt daarin vermeld: "Ontslag van instantie"). In het
incidenteel appel heeft terzake gesteld dat hij en zijn zoon
niet meer voornemens waren het door hen ingestelde principale beroep
te handhaven en dat zij daarom op 5 en 19 augustus 1999 verstek hebben
laten gaan (zie MvA in incidenteel appel, onder 5 en 6).
4 Een kopie van deze brief heeft als productie 8 bij MvA in
incidenteel appel in het geding gebracht.
5 Zie de MvA in incidenteel appel onder 7 en de producties 7 en 8 bij
die memorie.
6 Deze brief bevindt zich uitsluitend in het procesdossier van de
gemeente c.s. in kopie.
7 Een uittreksel uit het audiëntieblad van de rol van 14 oktober 1999
is als productie 4 bij MvA in incidenteel appel in het geding gebracht
(als rolactie wordt daarin vermeld: "OVI Herzien").
8 Deze briefwisseling tussen de advocaat van en de
rolraadsheer is als productie 5, 6, 9 resp. 10 bij MvA in incidenteel
appel in het geding gebracht.
9 Zie ook mijn conclusie vóór HR 16 november 2001, NJ 2002, 401 m.nt.
HJS (onder 2.1-2.3) met verwijzingen.
10 Zie HR 17 februari 1995, NJ 1996, 298 m.nt. HJS en de conclusie van
A-G Asser vóór dat arrest met verdere gegevens. Zie ook de noot van
W.H. Heemskerk onder HR 21 juni 1985, NJ 1986, 691.
11 Vgl. de conclusie van A-G Langemeijer voor dit arrest (onder 2.5).
Zie ook HR 4 april 1997, NJ 1998, 220 m.nt. HJS.
12 Art. 401a lid 2 Rv. bepaalt thans dat van "tussenarresten" slechts
cassatieberoep kan worden ingesteld tegelijk met dat van het
eindarrest, tenzij de rechter anders heeft bepaald of art. 75 lid 1
Rv. Zie over art. 401a Rv. en het huidige procesrecht mijn conclusie
van 15 november 2002 in de zaak C02/187HR (onder 2).
13 Overigens geldt de regeling van art. 332-337 Rv. (oud) ook voor het
incidenteel beroep. Van het principaal beroep verschilt het alleen in
de wijze waarop en de termijn waarbinnen het wordt ingesteld. Zie in
deze zin reeds HR 23 februari 1917, NJ 1917, blz. 355.
14 In het huidige art. 339 Rv. zijn deze artikelleden door invoeging
van een nieuw tweede lid vernummerd. De hier bedoelde bepalingen zijn
- inhoudelijk ongewijzigd - opgenomen in het derde en vierde lid van
dit artikel.
15 Zie Burgerlijke Rechtsvordering, K.E. Mollema, art. 339, aant. 2 en
3 met verdere verwijzingen.
16 Zie voor het hoger beroep bijv. HR 30 juni 1932, NJ 1932, blz.
1410; HR 2 december 1949, NJ 1950, 265 en voor het beroep in cassatie
bijv. HR 19 september 1932, NJ 1932, blz. 1517.
17 Zie over de in de rechtspraak van de HR aanvaarde uitzonderingen
ook A-G Vranken in zijn conclusie vóór HR 19 februari 1993, NJ 1993,
351 en H.E. Ras in zijn noot onder dat arrest. Zie ook B. Winters in:
Tot persistit! (opstellen aangeboden aan H.J. Snijders), Arnhem 1992,
blz. 85-97. W.H. Heemskerk schreef in zijn noot onder HR 19 december
1975, NJ 1976, 574: "Met enige voorzichtigheid kan worden gezegd, dat
in deze arresten zich een onderscheid aftekent tussen gronden voor
niet-ontvankelijkheid van het principaal beroep, die reeds uit de
dagvaarding blijken, en gronden voor niet-ontvankelijkheid van het
principaal beroep, gelegen in latere proces-suele gebeurtenissen,
zoals het niet aanvoeren van grieven door de appellant."
18 HR 4 juni 1965, NJ 1966, 469 m.nt. JHB. Zie ook HR 26 juni 1998, NJ
1998, 743.
19 HR 28 april 1967, NJ 1967, 260 m.nt. GJS. In die zaak was
principaal appellant niet-ontvankelijk verklaard, omdat hij in de
memorie van grieven slechts vernietiging had gevorderd en niet wat
daarna zou moeten worden beslist. De HR overwoog, in navolging van A-G
Minkenhof, dat het in strijd zou zijn met het wettelijk stelsel van
art. 339 lid 2 en 3 Rv oud ook incidenteel appellant niet-ontvankelijk
te verklaren.
20 HR 19 december 1975, NJ 1976, 574 m.nt. WHH. Vaste rechtspraak was
al in de 19e eeuw dat ook wanneer het principaal appel zich slechts
keert tegen het eindvonnis, desondanks incidenteel appel openstaat van
een tussenvonnis. In 1975 besliste de HR dat indien het principaal
appel wel mede het tussenvonnis omvat, maar niet-ontvankelijk is, dit
niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van het tegen het
tussenvonnis gerichte incidenteel appel. Deze uitspraak is herhaald in
HR 3 oktober 1980, NJ 1981, 11.
21 Zie o.m. HR 30 juni 1978, NJ 1978, 693 en HR 19 januari 1979, NJ
1980, 124 beiden m.nt. WHH.
22 HR 7 februari 1986, NJ 1986, 477 m.nt. H. Meijers.
23 Zie over de verschillende wijzen en de (materiële en formele)
rechtsgevolgen van het voortijdig beëindigen van een
dagvaardingsprocedure door de eisende partij J.H.F. Schultz van Haegen
en M.E. Bruning, En nu is het afgelopen!, TCR 1997, blz. 25-29. Zie
ook J.E. Bosch-Boesjes, Voortijdige beëindiging van civiele
procedures, Rechtspleging in balans deel 7, Deventer 1998 (besproken
door M. Ynzonides, RM Themis 1999, blz. 218-220); Burgerlijke
Rechtsvordering (oud), T.A.W. Sterk, aant. 2-3 bij Boek I, titel 3,
afd. 15, met verdere verwijzingen. Zie voorts A-G Vranken in zijn
conclusie vóór HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606 (onder 12-36).
24 Dit arrest is, naast de in de vorige noot genoemde auteurs,
besproken door Ynzonides, Verstek en verzet, diss. EUR 1996, blz.
83-90; F.B. Falkena, Trema 1994, blz. 249-252 en L.P. Broekveldt, TCR
1994, blz. 41-45.
25 Vaste rechtspraak: zie nadien bijv. HR 16 januari 1998, NJ 1998,
301. Thans bepaalt art. 125, eerste lid, Rv. dat het geding aanhangig
is "vanaf de dag van dagvaarding"; zie ook art. 69, eerste lid, Rv.
("wisselbepaling"). Dit geldt overigens niet steeds. Uit aard en
strekking van art. 29 Fw heeft de Hoge Raad afgeleid dat schorsing van
een geding als gevolg van de faillietverklaring op de voet van deze
bepaling slechts plaatsvindt indien het geding bij de rechter
aanhangig is gemaakt door inschrijving ter rolle van het gerecht
waarvoor is gedagvaard (zie HR 24 maart 2000, NJ 2000, 610 m.nt. HJS;
JOR 2000, 110 m.nt. B. Wessels). Zie ook W.D.H. Asser in: De curator,
een octopus (S.C.J.J. Kortmann e.a., red.), Onderneming en Recht deel
6, Deventer 1996, blz. 249 in en bij voetnoot 4. Anders: Hof
Leeuwarden 12 mei 1999, NJ 1999, 808 (rov. 8); mijn conclusie vóór NJ
2000, 610, Snijders en Wessels in hun noten onder dat arrest en
dezelfde in Polak-Wessels II (2000), par. 2380-2386.
26 Kennelijk in navolging van de door Ras geuite kritiek op het in NJ
1993, 351 gehanteerde criterium (zie hiervoor onder 3.6).
27 Met "eiser" wordt hier bedoeld: eiser in het principaal beroep Zie
ook Ynzonides, a.w., blz. 84 in en bij noot 1.
28 Omdat in dit arrest voor het eerst op deze vragen werd beslist en
Zoontjes was opgeroepen en verschenen, zijn toen geen gevolgen
verbonden aan de omstandigheid dat de termijn van dagvaarding bij het
uitbrengen van het exploit van oproeping niet in acht was genomen en
werd Zoontjes toegestaan op de voor voortprocederen te bepalen dag
alsnog voormelde bevoegdheid uit te oefenen (rov. 2.5).
29 Met "eiser" wordt hier - kennelijk - bedoeld: de verweerder in het
principaal beroep in zijn hoedanigheid van eiser in het incidenteel
beroep, nu krachtens art. 75 Rv. oud een verweerder van de instantie
wordt ontslagen. Zie ook Ras in zijn noot onder het arrest (punt 10,
slot); Ynzonides, a.w., blz. 88 in en bij noot 2.
30 Zie in de lagere rechtspraak: Hof 's-Gravenhage 27 januari 1998, NJ
1998, 773 (rov. 6) en 14 januari 1998, NJ 1999, 162 (rov. 1); Hof
Amsterdam 21 november 1996, NJ 1999, 212 (rov. 2.2). Zie voorts MvT,
TK 1999-2000, 26 855, nr. 3, blz. 140.
31 Zie over deze rechtsontwikkeling ook A-G Vranken in zijn conclusie
vóór HR 24 juni 1994, NJ 1994, 595 (onder 11-13).
32 Vaste rechtspraak: zie recentelijk bijv. HR 4 oktober 2002, JOL
2002, 513; RvdW 2002, 157 (rov. 3.3).
33 In het arrest is evenwel een termijn van vier weken aangehouden,
omdat de partijen nog geen rekening hadden kunnen houden met deze
nieuwe rechtspraak van de HR.
34 Daarmee werd de - tot dan toe als "imperatief" opgevatte - bepaling
van art. 75 Rv. oud, dat de rechter tegen de niet-verschenen eiser
verstek moet verlenen en de gedaagde moet ontslaan van de instantie
(thans art. 127 lid 2 Rv.), "versoepeld". Deze uitspraak is herhaald
in HR 17 februari 1995, NJ 1996, 298 m.nt. HJS waar werd beslist dat
onvoldoende reden is om onderscheid te maken tussen oproeping bij
dagvaarding en oproeping bij een tijdig uitgebracht herstelexploit na
dagvaarding (rov. 3.4).
35 Zie de besprekingen van het arrest door Ras, Falkena, Ynzonides en
Broekveldt (enigszins kritisch). Zie ook J.H.F. Schultz van Haegen en
M.E. Bruning, t.a.p., blz. 29.
36 Zie ook Ras in zijn noot onder het arrest (punten 5, 8 en 10). Zie
over misbruik van procesrecht uitvoerig A-G Vranken in zijn conclusie
vóór dat arrest (onder 37-44).
37 Zie a.w., blz. 84-85. De wijze waarop dat resultaat is bereikt,
acht hij minder gelukkig. Z.i. wordt onvoldoende rekening gehouden met
art. 75 Rv. oud. Wanneer de eiser, na te zijn opgeroepen, niet
verschijnt of verschijnt maar de intrekking niet ongedaan maakt, komt
het principaal beroep niet meer aan de orde; pas als de verschenen
eiser de intrekking ongedaan maakt, wordt daarop recht gedaan. Het
principaal beroep lijkt in de tussentijd "in het luchtledige te zijn
verdwenen". Zie ook zijn boekbespreking in RM Themis 1999, blz. 220
(r.kl.).
38 Zie a.w., blz. 88-89.
39 HR 5 november 1993, NJ 1994, 119 (rov. 2). Zie ook W.H. Heemskerk
in zijn noot onder HR 21 juni 1985, NJ 1986, 691 (onder 3);
Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 61, blz. 60;
Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 166; Burgerlijke Rechtsvordering
(oud), W.D.H. Asser, art. 75, aant. 4 en 8; M. Ynzonides, a.w., blz.
22-23.
40 Ynzonides 2002 (T&C Rv.), art. 127, aant. 2;
Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 166. Zie ook Ynzonides, a.w.,
blz. 82: "Slechts in het meer theoretische geval dat ontslag van
instantie nog vóór het verstrijken van de beroepstermijn wordt
uitgesproken, kan aanlegger, mits binnen die termijn en met de
verplichting de kosten van het verstek te betalen, nogmaals beroep
instellen". Zie ook Hof Leeuwarden 21 september 1994, NJ 1995, 231.
41 Zie bijv. HR 17 februari 1995, NJ 1996, 298 (rov. 3.1 en 3.3) en
H.J. Snijders in zijn noot (onder 2.a.II). Zie ook W.H. Heemskerk in
zijn noot onder HR 21 juni 1985, NJ 1986, 691 (onder 1).
42 Zie o.m. HR 27 januari 1989, NJ 1989, 588 m.nt. WHH (rov. 3.2); HR
4 mei 1990, NJ 1990, 677 m.nt. PAS (rov. 3.3.2); HR 13 september 1991,
NJ 1991, 767 (rov. 4); HR 17 september 1993, NJ 1993, NJ 1993, 739
(rov. 3.2). Zie voorts A-G Asser vóór NJ 1991, 767 (onder 3.5) en A-G
Bakels in zijn conclusie vóór HR 4 december 1998, NJ 1999, 675 m.nt.
JBMV (onder 2.5-2.6), met verdere gegevens. Hier doet zich n.m.m. niet
voor het "zeldzame geval van het geheel ontbreken van rechtskracht".
43 HR 21 maart 1997, NJ 1997, 380 (rov. 3.4).
44 Zie mijn conclusie vóór HR 16 november 2001, NJ 2002, 401 m.nt. HJS
(onder 3.16) met verdere gegevens. Deze, in de rechtspraak van de HR
ontwikkelde, regel is thans neergelegd in art. 31 Rv. Het eerste lid
bepaalt: "De rechter verbetert te allen tijde op verzoek van een
partij of ambtshalve in zijn vonnis, arrest of beschikking een
kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich
voor eenvoudig herstel leent. De rechter gaat niet tot verbetering
over dan na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover
uit te laten". Zie over deze materie mijn bijdrage in de Ten
Kate-bundel (Het rekest-civiel herroepen), Den Haag 2001, blz. 21-35.
45 Zie omtrent het terugkomen op ter rolle gegeven eindbeslissingen:
HR 1 mei 1998, NJ 1999, 563 m.nt. HJS. Deze uitspraak is ook besproken
door M.E. Bruning, NbBW 1998, blz. 66-69 met verdere gegevens.
46 HR 28 januari 1983, NJ 1983, 526 m.nt. PAS (rov. 3.2). Zie ook HR
25 januari 1985, NJ 1985, 337. Zie voorts Hugenholtz/Heemskerk (1998),
nr. 59; Snijders/Wendels (1999), nr. 169; Ynzonides, a.w., blz. 16 en
18. Deze regel is thans neergelegd in art. 127 lid 3 Rv: "Indien de
gedaagde een vroegere roldatum heeft aangezegd en het exploot van
aanzegging niet tijdig ter griffie heeft ingediend, blijft de
oorspronkelijke, in het exploot van dagvaarding vermelde roldatum
gehandhaafd".
47 Zie bijv. HR 21 juni 1985, NJ 1986, 691 m.nt. WHH waar in appel
verstek tegen appellant werd verleend en ontslag van instantie aan
geïntimeerde na anticipatie, verzuim van inschrijving van de zaak door
appellant (art. 135 lid 1 Rv. oud) en inschrijving op verzoek van
geïntimeerde. De appellant kon niet meer opnieuw dagvaarden omdat
intussen de appeltermijn was verstreken.
48 Uit meergenoemde brief van 8 september 1999 van mr. Grootveld
blijkt dat dit toen ook hun bedoeling was.
49 Met het vervroegd aanbrengen van de zaak kan de geïntimeerde beogen
op een kortere termijn duidelijkheid te verkrijgen omtrent de
definitieve beslechting van de materiële rechtsbetrekking in geschil.
Daartoe kan hij in geval de appellant niet verschijnt tegen hem
verstek vragen met ontslag van instantie.
50 Zie a.w., blz. 88-89.
51 M. Ynzonides, WPNR 5986, blz. 835 in en rond noot 30 met verdere
verwijzingen.
52 De parallel van Ynzonides met afstand van instantie gaat niet op:
bij afstand van instantie vinden de belangen van de verschenen
gedaagde bescherming tegen de (eenzijdige) voortijdige beëindiging
door de verschenen eiser van de aangebrachte zaak opdat de gedaagde
niet wordt gefrustreerd in de uitoefening van de hem toekomende
processuele bevoegdheden zoals die tot het instellen van incidenteel
beroep. Zie hierover Ras in zijn noot onder NJ 1994, 606 (punt 11) die
aanneemt dat afstand van instantie niet (meer) in de weg staat aan een
later ingesteld incidenteel beroep. Zie ook recent Van Maanen 2002
(T&C Rv.), art. 249, aant. 1 onder d. Anders Vademecum BRv. (Sterk),
nr. 25.4.2 die meent dat de appellant met afstand van de instantie
vóór het antwoord een einde van het geding kan forceren en incidenteel
appel van de baan is. De NRv-wetgever heeft de verdere ontwikkeling
van deze materie aan de rechtspraak overgelaten (zie MvT, TK
1999-2000, 26 855, nr. 3, blz. 140).
53 Zie ook mr. Wuisman in zijn s.t. in het incidenteel cassatieberoep
(Van Kessel/Van der Hoff): "Er wordt hier van uitgegaan, dat, nu Van
der Hoff in cassatie niet is verschenen en tegen haar verstek is
verleend, Van Kessel op de voet van artikel 75 WvBRv van de
cassatie-instantie is ontslagen voor wat het principaal beroep
betreft, zodat daartegen geen verder verweer hoeft te worden gevoerd."