Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF4334 Zaaknr: 00805/02 P
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 8-04-2003
Datum publicatie: 8-04-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
8 april 2003
Strafkamer
nr. 00805/02 P
ES/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
Arnhem van 25 januari 2002, nummer 21/000376-01, op een vordering tot
ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
, geboren te op 1952,
wonende te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Almelo van 5 februari 2001 - de betrokkene
de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
EUR 76.697,48, subsidiair 260 dagen hechtenis.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr.
M.W. Stoet, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van
cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging
van het bestreden arrest voorzover inhoudende de schatting van het
wederrechtelijk verkregen voordeel, de daartoe gebezigde
bewijsmiddelen, de betalingsverplichting en de vervangende hechtenis
en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van het eerste tot en met het derde middel
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art.
81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of
de rechtsontwikkeling.
4. Beoordeling van het vierde middel
4.1. Het middel behelst de klacht dat zonder nadere motivering niet
begrijpelijk is waarom in de woning van de buurman aangetroffen geld
als een aan de betrokkene toebehorend bedrag in de
vermogensvergelijking is opgenomen.
4.2. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel berust
blijkens de aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, in
verbinding met art. 415 Sv onder meer op het door het Hof onder 4
gebezigde bewijsmiddel. Dat bewijsmiddel 4 bevat een deel van een in
het kader van een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek door G.H.J.M.
Heitkamp, financieel deskundige en buitengewoon opsporingsambtenaar
bij de Politie Twente, opgemaakt rapport van 14 augustus 1998,
voorzover voor de beoordeling van het middel van belang inhoudende:
"Aangetroffen cash en ander geld
Tijdens de huiszoeking is geld inbeslaggenomen. In de videotheek een
bedrag van f. 525,- en in de woning van de buurman van veroordeelde,
, , f. 23.479,- (de Hoge Raad leest: fl.
21.479,-). Verder is f. 1.443,- op andere plekken inbeslaggenomen."
De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is blijkens de in de aanvulling weergegeven kasopstelling mede bepaald door het in de woning van de buurman inbeslaggenomen geldbedrag van fl. 21.479,-.
4.3. Het onder 4.2 genoemde rapport bevat als verklaringen van
en de betrokkene dat van het in de woning van
aangetroffen geld een bedrag van fl. 6.000,- aan
toebehoorde en dat het bedrag voor het overige aan de betrokkene
toebehoorde.
Dat van dat aangetroffen bedrag een gedeelte, te weten fl. 21.479,-
-/- fl. 6.000,- = fl. 15.479,- aan de betrokkene toebehoorde, heeft
het Hof derhalve aan dat rapport kunnen ontlenen. Noch aan dat
rapport, noch aan de andere door het Hof in aanmerking genomen
bewijsmiddelen kan echter worden ontleend dat ook het in bedoelde
verklaringen genoemde en door het Hof mede in de schatting betrokken
bedrag van fl. 6.000,- aan de betrokkene toebehoorde. In zoverre is de
bestreden uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed,
zodat het middel in dat opzicht terecht is voorgesteld.
De Hoge Raad zal om doelmatigheidsredenen het opgelegde bedrag ter
ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel verminderen met
fl. 6.000,- (EUR 2.722,68).
5. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden
uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt het
vorenoverwogene mee dat als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de
hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk
verkregen voordeel;
Vermindert het bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen
voordeel in die zin dat de hoogte daarvan EUR 73.974,80 bedraagt;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als
voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, G.J.M. Corstens, A.M.J. van
Buchem-Spapens en E.J. Numann, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker,
en uitgesproken op 8 april 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 00805/02P
Mr Machielse
Zitting 21 januari 2003
Conclusie inzake:
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 25 januari 2002 de
veroordeelde de verplichting opgelegd ter ontneming van
wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen een bedrag
van EUR 76.697,48,- subsidiair 260 dagen hechtenis.
2. Mr F.C. Berg, advocaat te Enschede, heeft cassatie ingesteld. Mr.
M.W. Stoet, advocaat te Den Haag, heeft een schriftuur ingezonden,
houdende vier middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt dat het Hof het verweer dat de grondslag
van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen
voordeel onvoldoende was gespecificeerd, en het verweer dat onder de
gegeven omstandigheden geen gebruik mocht worden gemaakt van de
methode van vermogensvergelijking, ten onrechte, althans onvoldoende
gemotiveerd heeft verworpen.
3.2 Het Hof heeft het verweer in de bestreden uitspraak als volgt
samengevat en verworpen.
Door de raadsman van veroordeelde is allereerst - kort samengevat -
betoogd dat in strijd met de op het openbaar ministerie rustende
stelplicht de stelling in de tweede overweging van de op het derde lid
van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht berustende inleidende
vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel nog
steeds niet door het openbaar ministerie is gepreciseerd, nu nog
steeds niet concreet is aangegeven welke andere strafbare feiten op
enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat veroordeelde wederrechtelijk
voordeel heeft verkregen. Dit betoog zou - aldus begrijpt het Hof de
raadsman - moeten leiden tot afwijzing van de vordering.
Vervolgens heeft de raadsman van veroordeelde aangevoerd dat de
methode van vermogensvergelijking in deze zaak ongeschikt is om de
hoogte te berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De
raadsman heeft daartoe aangevoerd hetgeen in zijn pleitaantekeningen
daaromtrent is gesteld. Ook dit verweer zou moeten leiden tot
afwijzing van de vordering.
Het Hof verwerpt de verweren.
De raadsman miskent in zijn betoog dat het wederrechtelijk verkregen
voordeel geheel is berekend op grond van de inkomsten die veroordeelde
blijkens de bewezenverklaring in het onherroepelijk arrest van het Hof
van 28 december 1998 in de strafzaak tegen veroordeelde uit de
cocaïnehandel heeft verkregen. In dit geval stond het het Bureau
Financiële Recherche van de politie te Enschede vrij om het
wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen aan de hand van
vermogensvergelijking, en dat temeer nu de administratie van
veroordeelde zo lacuneus was dat geen andere berekeningsmethode
redelijkerwijs toepasbaar was. Daarbij komt nog dat het Hof bij de
berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel die posten
waarvan niet aannemelijk (was; AM) dat die tot dit voordeel hadden
geleid buiten beschouwing heeft gelaten zoals hieronder nader is
overwogen.
3.3 Het Hof heeft blijkens de weergegeven overweging slechts de
bewezenverklaarde feiten als grondslag voor de vordering tot ontneming
aangemerkt. Daarmee betreft het een ontneming op grond van alleen art.
36e, eerste lid, Sr. Daartegen heeft de veroordeelde zich in ieder
geval voldoende kunnen verweren, ook al zouden de "andere of
soortgelijke feiten" onvoldoende zijn gespecificeerd. Bij de klacht
dat het openbaar ministerie en de politie van een ruimere grondslag
zouden zijn uitgegaan (art. 36e, tweede en derde lid, Sr) heeft de
klager dan ook geen belang nu het hof geen voordeel heeft ontnomen dat
uit de "andere of soortgelijke feiten" zou zijn voortgekomen.
3.4 In deze zaak is het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat aan
de hand van een kasopstelling. De kasopstellingsmethode houdt in een
berekeningssysteem waarin
(a) is uitgegaan van gegevens die betrekking hebben op de periode die
begint met het feit of de feiten als bedoeld in art. 36e (hier; eerste
lid) Sr,
(b) als relevante gegevens zijn gebezigd
1. het initiële kassaldo van de betrokkene, vermeerderd met zijn
legale contante ontvangsten,
2. de uitgaven uit de kas
3. het eindsaldo van de kas, en
(c) het negatieve verschil tussen de uitgaven en ontvangsten, dat
slechts veroorzaakt kan zijn door een onverklaarde bron van
ontvangsten, wordt aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel
in de zin van art. 36e Sr(1). Het verschil met methode van
vermogensvergelijking is dat daar de onverklaarbare
vermogensvermeerdering als wederrechtelijk verkregen voordeel wordt
aangemerkt. Bij de kasopstellingsmethode gaat het om het
onverklaarbare verschil in uitgaven en de daartegenover staande legale
inkomsten.
3.5 Zowel ten aanzien van de methode van vermogensvergelijking als ten
aanzien van de methode van kasopstelling heeft de Hoge Raad
recentelijk uitgemaakt dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat in
zaken waarin de grondslag van de vordering tot ontneming in rechte is
komen vast te staan, de bewijslast op redelijke en billijke wijze
wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. Voorts
overwoog de Hoge Raad dat geen rechtsregel, en met name niet art. 6
EVRM, eraan in de weg staat dat in het kader van die verdeling van de
bewijslast bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
gebruik wordt gemaakt van de genoemde methoden, mits
(a) het gaat om een beredeneerde kasopstelling of
vermogensvergelijking die is gebaseerd op wettige bewijsmiddelen
(bijvoorbeeld een rapport dat door een daartoe gekwalificeerd persoon
is opgemaakt in het kader van een ingesteld strafrechtelijk financieel
onderzoek), alsmede
(b) de betrokkene de gelegenheid is geboden om - zonodig door
bescheiden gestaafd - tegenover de rechter aannemelijk te doen worden
dat en waarom de door middel van de betreffende methode vastgestelde
ontvangsten niet of niet geheel hun oorsprong vinden in de feiten als
bedoeld in art. 36e Sr dan wel anderszins niet kunnen gelden als
voordeel in de zin van die bepaling(2).
3.6 De schatting van het voordeel aan de hand van een kasopstelling is
in deze zaak gebaseerd op wettige bewijsmiddelen, waaronder een
rapport van een financieel deskundige van de politie. Zoals onder 3.3
aangegeven is de veroordeelde de gelegenheid geboden om zich te
verweren. In zoverre is voldaan aan de door de Hoge Raad gestelde
eisen. 's Hofs verwerping van het gevoerde verweer getuigt dan ook
niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, in
aanmerking genomen dat een andere berekeningswijze naar 's Hofs
vaststelling redelijkerwijs niet toepasbaar was gebleken.
3.7 Het middel faalt.
4.1 Het tweede middel bevat de klacht dat de bestreden uitspraak
onvoldoende met redenen is omkleed, omdat het Hof geen rekening heeft
gehouden met het door de fiscus ingevorderde bedrag, dan wel niet
heeft gerespondeerd op het verzoek om in de uitspraak een overweging
op te nemen met betrekking tot de verhouding van de ontnemingszaak
tegenover het reeds door de fiscus teruggevorderde.
4.2 Blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman ter zitting het volgende verweer gevoerd.
De aangetroffen munten, cashgelden en andere zaken zijn reeds fiscaal inbeslaggenomen en ontnomen aan . verzoekt uw Hof een overweging op te nemen ten aanzien van de consequenties daarvan voor het te ontnemen bedrag, indien u meent dat een bedrag dient te worden betaald, in het bijzonder over een restitutieplicht van de fiscus of een verrekening met van hetgeen fiscaal van hem is ontnomen aan beweerdelijk genoten voordeel.
4.3 In NJ 1998, 499 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de strafrechter
bij de bepaling van het als voordeel aan te nemen bedrag geen rekening
zal dienen te houden met de belastingheffing. De steller van het
middel voert aan dat de onderhavige zaak in zoverre van genoemd arrest
afwijkt, dat de fiscus in de onderhavige zaak het geldbedrag reeds
heeft geïnd en de veroordeelde reeds enig voordeel werd ontnomen. Deze
stelling berust echter op een te beperkte lezing van NJ 1998, 499. Uit
de door de Hoge Raad aangehaalde passages uit de wetgeschiedenis,
blijkt duidelijk dat de wetgever heeft gekozen voor een systeem
waarbij de rechter het te ontnemen voordeel bepaalt op een bruto
bedrag, d.w.z. het bedrag aan voordeel vòòr aftrek van eventueel
daarover verschuldigde, of reeds betaalde, belasting. Of de
belastingdienst reeds tot actie is overgegaan is dus voor de bepaling
van het te ontnemen bedrag niet relevant. In de door de Hoge Raad
aangehaalde wetsgeschiedenis is tevens te lezen dat de rechter
verweren dat over het vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk
verkregen voordeel reeds belasting is betaald of nog belasting zal
worden betaald kan passeren.
Voorzover het middel erover klaagt dat het hof ten onrechte geen
rekening heeft gehouden met het feit dat de inbeslaggenomen munten
reeds aan veroordeelde zijn ontnomen ziet het bovendien over het hoofd
dat het hof de waarde van de aangetroffen munten van de schatting van
het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft uitgezonderd.
Het Hof was dan ook niet gehouden rekening te houden met de geheven of
nog te heffen belasting en was evenmin gehouden op het verweer te
responderen.
4.4 Het middel faalt.
5.1 Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft
gerespondeerd op het verweer dat het openbaar ministerie niet
ontvankelijk diende te worden verklaard vanwege schending van het
gelijkheidsbeginsel.
5.2 Blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de
raadsman ter zitting het volgende verweer gevoerd.
Ik merk tenslotte op dat van medeverdachte en veroordeelde
nota bene nooit wederrechtelijk voordeel is
teruggevorderd. Die rechtsongelijkheid moet leiden tot niet
ontvankelijkheid of aanzienlijke vermindering van een eventueel op te
leggen terugbetalingsverplichting.
5.3 Ingevolge art. 511e, eerst lid, Sv is titel VI van het tweede Boek
van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat op een beroep op
niet-ontvankelijkheid een gemotiveerde beslissing zal moeten volgen
(art. 358, derde lid en 359, tweede lid Sv). Het Hof is in het arrest
echter niet op het gevoerde verweer ingegaan. In zoverre is het middel
terecht voorgesteld. Dit behoeft echter niet tot cassatie te leiden,
omdat het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen op de grond dat
- nog daargelaten of het in deze zaak wel een gelijk geval betrof -
het enkele feit dat tegen een ander geen vordering tot ontneming van
wederrechtelijk verkregen voordeel is ingediend, geen schending van
het gelijkheidsbeginsel kan opleveren(3).
5.4 Het middel is tevergeefs voorgesteld.
6.1 Het vierde middel bevat een motiveringsklacht met betrekking tot
de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Zonder
nadere motivering zou niet begrijpelijk zijn waarom het in de woning
van de buurman aangetroffen geld als een aan de veroordeelde
toebehorend bedrag in de vermogensvergelijking is opgenomen.
6.2 Het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend aan de hand van
een kasopstelling. In de bijlage bewijsmiddelen is als bewijsmiddel 4
opgenomen het rapport van de financiële recherche. Voor het bewijs is
gebruikt onder meer de volgende zinsnede: "Tijdens de huiszoeking is
geld inbeslaggenomen. In de videotheek een bedrag van fl. 525,- en in
de woning van de buurman van veroordeelde, , ,
fl. 23.479 (lees: fl. 21.479, AM). Verder is f. 1.443 op andere
plekken inbeslaggenomen". Het totaal van deze drie bedragen is in de
voor het bewijs gebezigde kasopstelling als door de veroordeelde
verkregen voordeel opgenomen. De veroordeelde heeft ter zitting van
het Hof verklaard dat het geld niet van hem, maar van de buurman was.
Met betrekking tot het bij de buurman aangetroffen geld is verder
niets in de bewijsmiddelen opgenomen. Dat het bij de buurman
aangetroffen geld aan de veroordeelde toebehoorde is zonder nadere
motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.
De aangehaalde zin is de openingszin van par. 4.5.4 van het financiele
rapport. Uit het vervolg van die paragraaf blijkt dat in een kluisje
in de woning van de buurman fl. 21.095,- is aangetroffen. De buurman
heeft verklaard dat het geld dat in de portemonnee zat, te weten fl.
6000,- van hem was en dat het overige van was. De
veroordeelde heeft blijkens par. 4.9 van het rapport in gelijke zin
verklaard. Dit kan begrijpelijk maken dat het Hof een deel van de bij
de buurman aangetroffen gelden in de kasopstelling heeft opgenomen.
Voor de fl. 6000,- waarvan de buurman en de veroordeelde zeggen dat
dit aan de buurman toebehoorde, is echter zonder nadere motivering
onbegrijpelijk waarom dit als door de veroordeelde gegenereerd
vermogen zou moeten worden beschouwd. In zoverre is de schatting van
het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende met
redenen omkleed, zodat het arrest in niet in stand kan blijven.
6.3 Het middel is terecht voorgesteld en dient tot cassatie te leiden.
7. Het vierde middel acht ik gegrond. Gegrondbevinding van het vierde
middel moet leiden tot vernietiging van het bestreden arrest voor
zover inhoudende de schatting van het wederrechtelijk verkregen
voordeel, de daartoe gebezigde bewijsmiddelen, de
betalingsverplichting en de vervangende hechtenis. De overige middelen
falen en kunnen naar mijn mening worden verworpen op de voet van art.
81 RO. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging
aanleiding behoort te geven.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 17 september 2002, nr. 00640/01 P (LJN: AE3569)
2 HR NJ 28 mei 2002, NJB 2002, p. 1260 e.v. en HR 17 september 2002,
nr. 00640/01 P (LJN: AE3569)
3 Vgl. HR NJ 2002, 318.