Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF2161 Zaaknr: R02/045HR (OK 104)

Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage Datum uitspraak: 18-12-2002
Datum publicatie: 18-04-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie

18 april 2003
Eerste Kamer
Rek.nr. R02/045HR (OK 104)
AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. RODAMCO NORTH AMERICA N.V. in liquidatie ("RNA"), gevestigd te Rotterdam,
2. , wonende te , Verenigde Staten van Amerika,
3. , wonende te , Verenigde staten van Amerika,
4. , wonende te , Verenigde Staten van Amerika,
5. , wonende te ,
6. FREELAND CORPORATE ADVISORS N.V. ("Freeland"), gevestigd te Rotterdam,
7. , wonende te ,
8. , wonende te ,
9. , wonende te ,
10. , wonende te , Zwitserland, 11. , wonende te ,

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaten: mrs. B. Winters en R.M. Hermans,

t e g e n

1. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS ("VEB"), gevestigd te 's-Gravenhage,
2. , wonende te ,
3. , wonende te ,
4. , wonende te ,
5. , wonende te ,
6. , wonende te ,
7. , wonende te ,

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen, en

t e g e n

1, de rechtspersoon naar het recht van Australië WESTFIELD EUROPEAN INVESTMENTS PTY LIMITED ("Westfield"), gevestigd te Sydney, New South Wales, Australië,

2. STICHTING RNA, gevestigd te Amsterdam,

3. STICHTING BELANGENBEHARTIGING BELEGGERS RNA ("SBBR"), gevestigd te Rotterdam,

BELANGHEBBENDEN in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instantie

Met een op 21 februari 2002 ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam per faxbericht en in folio ingekomen verzoekschrift heeft primair verweerster in cassatie sub 1 - verder te noemen: VEB - en hebben subsidiair, voor het geval VEB niet-ontvankelijk mocht zijn, verweerders in cassatie sub 1 tot en met 7 - tezamen verder te noemen: VEB c.s. - zich gewend tot de Ondernemingskamer aldaar en verzocht: I. vast te stellen dat sprake is van wanbeleid van RNA;

II. bij wege van voorziening in verband met het vastgestelde wanbeleid:
a) het besluit van het bestuur van RNA te vernietigen waarbij is besloten 14,7 miljoen aandelen uit te geven tegen een koers gelijk aan de nominale waarde van EUR 8,-- aan belanghebbende onder 2, verder ook Stichting RNA te noemen;
b) het besluit van het bestuur van RNA te vernietigen waarbij aan Stichting RNA het onherroepelijke recht is verleend om meer aandelen te verwerven - eveneens tegen nominale waarde - indien een derde naar het oordeel van Stichting RNA geacht moet worden direct of indirect meer aandelen in RNA te bezitten dan Stichting RNA; c) alle besluiten van het bestuur en/of de raad van commissarissen van RNA te vernietigen die een noodzakelijke voorwaarde vormen voor de voormelde emissie;
d) de uitgifte van de hiervoor vermelde aandelen aan Stichting RNA op 23 september 2001 te vernietigen;
e) het op 11 september 2001 genomen besluit van de raad van commissarissen van RNA te vernietigen om tot aanpassing van de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur, een honderdtal URBAN-werknemers en Freeland Corporate Advisors N.V. (hierna ook Freeland te noemen) over te gaan;
f) alle overige besluiten van organen van RNA te vernietigen die een noodzakelijke voorwaarde waren voor de wijziging van de (arbeids)overeenkomsten;
g) de wijziging in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur, een honderdtal URBAN-werknemers en Freeland ongedaan te maken en subsidiair, voor zover de Ondernemingskamer van oordeel is dat ongedaanmaking van de wijzigingen in de (arbeids)overeenkomsten met alle vermelde personen juridisch niet wenselijk of mogelijk is, hetzij weliswaar het tot die wijziging strekkende besluit van de raad van commissarissen van RNA te vernietigen maar de uitvoering hiervan slechts ongedaan te maken voor zover het besluit betrekking heeft op de leden van het bestuur en/of Freeland, hetzij het bedoelde besluit van de raad van commissarissen te vernietigen voor zover het betrekking heeft op de wijziging van de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur en/of Freeland en de wijziging van die (arbeids)overeenkomsten ongedaan te maken;
h) voorwaardelijk - voor het geval dat het verzoek tot het treffen van de hierna onder III sub a) te vermelden onmiddellijke voorziening niet wordt toegewezen - de besluitvorming over de overname van de activa en de verplichtingen van RNA doorgang vindt en de aandeelhouders in meerderheid vóór deze overname stemmen - tijdelijk een onafhankelijke commissaris bij RNA te benoemen gedurende het traject van vereffening, die zich zal bezighouden met aangelegenheden waarin sprake is van een tegenstrijdig belang in de besluitvorming;

III. bij wege van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a) de besluitvorming op te schorten over de overname van activa en verplichtingen van RNA die RNA met Westfield America Limited Partnership, L.P. en The Rouse Company is overeengekomen, over de liquidatie van RNA en over de uitkering van de opbrengst aan de aandeelhouders van RNA door te bepalen dat over deze onderwerpen voor de duur van dit geding niet in de algemene vergadering van aandeelhouders van RNA gestemd mag worden, dan wel een zodanige voorziening te treffen die bewerkstelligt dat besluitvorming over genoemde onderwerpen wordt opgeschort;
b) het stemrecht te schorsen op de aandelen in RNA die gehouden worden door Stichting RNA alsmede Stichting RNA te verbieden om het onherroepelijk recht uit te oefenen om meer aandelen in RNA te verwerven indien een derde naar het oordeel van Stichting RNA geacht moet worden direct of indirect meer aandelen in RNA te bezitten dan Stichting RNA;
c) uitvoeringshandelingen te verbieden die haar grondslag vinden in het hiervoor genoemde besluit van de raad van commissarissen van RNA tot wijziging van de (arbeids)overeenkomsten van 11 september 2001; d) besluitvorming op te schorten over de benoeming van vereffenaars van RNA zoals geagendeerd voor de Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna ook aan te duiden als BAVA) van RNA van 26 februari 2002;

IV. voor zover de Ondernemingskamer zich onvoldoende voorgelicht acht over het beleid en de gang van zaken van RNA in de periode na 16 oktober 2001, in het bijzonder met betrekking tot de besluitvorming ter zake van de thans voorgestelde activa/passivatransactie en het zoeken naar alternatieve scenario's, de onderzoekers daaromtrent nader onderzoek te laten verrichten en een nader verslag te doen opmaken;

V. te bepalen dat het salaris en de kosten van de door de Ondernemingskamer te benoemen tijdelijke commissaris ten laste komen van RNA:

VI. te bepalen dat de beschikking waarbij onmiddellijke voorzieningen worden getroffen uitvoerbaar bij voorraad is;

VII. RNA te veroordelen in de kosten van het geding.

(i) VEB c.s. hebben hun verzoek onder IIIa) bij pleidooi geconcretiseerd.

RNA, Westfield en Stichting RNA hebben de Ondernemingskamer verzocht de behandeling van de verzoeken van VEB c.s. ten gronde (onder I en II) niet eerder te doen plaatsvinden op een datum eerder dan 21 maart 2002 en voor het overige de verzoeken (deels) bestreden.
- De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 22 februari 2002 een aantal voorzieningen gegeven.

Op verzoek van partijen heeft de verdere behandeling van de verzoeken op 18 maart 2002 plaatsgevonden.
Voorafgaande aan deze tweede behandeling hebben RNA, Stichting RNA, SBBR, verzoekers tot cassatie onder 2 tot en met 5 (bestuurders van RNA) en verzoekers tot cassatie 7 tot en met 11 (commissarissen van RNA), die zich tijdens de procedure voor de Ondernemingskamer hebben aangesloten bij hetgeen in dit geding aan de zijde van RNA is aangevoerd, en verzoekster tot cassatie sub 6 (Freeland) een verweerschrift ingediend.
Bij beschikking van 22 maart 2002 heeft de Ondernemingskamer:
- voor recht verklaard dat sprake is van wanbeleid van de naamloze vennootschap Rodamco North America N.V., gevestigd te Rotterdam, met betrekking tot het oprichten van Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan die stichting, met betrekking tot het verlenen van financiële steun aan Stichting Belangenbehartiging Beleggers RNA (SBBR) en met betrekking tot wijziging in september 2001 in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van de Raad van Bestuur van RNA en met Freeland Corporate Advisors N.V. (Freeland), een en ander zoals in de rechtsoverwegingen van deze beschikking is omschreven;
- het besluit van 11 september 2001 van de Raad van Commissarissen van RNA om tot aanpassing van deze (arbeids)overeenkomsten over te gaan vernietigd, alsmede alle overige besluiten van organen van RNA die een noodzakelijke voorwaarde waren voor de wijziging van die (arbeids)overeenkomsten;

- verstaan dat verzoekers geen belang meer hebben bij toewijzing van de in de beschikking van 22 februari 2002 onder IIa), IIb) en IIc) weergegeven voorzieningen en bij toewijzing van de in die beschikking onder IIIa) - zoals die nader is komen te luiden -, IIIb), IIIc) en IIId) weergegeven voorzieningen;

- deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en
- het meer of anders verzochte afgewezen.

De laatstvermelde beschikking van de Ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 22 maart 2002 hebben RNA en haar bestuurders en commissarissen beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend cassatierekest zijn aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Verweersters en belanghebbenden hebben geen verweerschrift ingediend en Westfield heeft door haar advocaat in vorige instantie laten weten zich te refereren aan het oordeel van de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaten van RNA hebben bij brief van 15 januari 2003 gereageerd op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) RNA was een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal als bedoeld in art. 2:76a lid 1 BW. De aandelen in haar kapitaal waren genoteerd aan de Officiële Markt van Euronext Amsterdam N.V. RNA had onder meer als doel het beleggen van vermogen vooral in onroerende zaken in de Verenigde Staten van Amerika, Canada en Mexico. RNA had een open structuur: de leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen werden benoemd met een gewone meerderheid van stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders.
(ii) Westfield is een dochtervennootschap van Westfield Holdings Ltd. die samen met haar dochtervennootschappen actief is in het ontwikkelen, bouwen en beheren van alsmede het beleggen in winkelcentra in Australië, Nieuw-Zeeland, de Verenigde Staten van Amerika en het Verenigd Koninkrijk.
(iii) Tot eind augustus 2001 hield de Stichting Pensioenfonds ABP (verder: ABP) 30,5% van de aandelen van RNA. Daarnaast was er nog een grootaandeelhouder, de Stichting Aandelenrekening Robecogroep. Verder werden aandelen RNA gehouden door ongeveer 30 institutionele beleggers en talloze kleine beleggers.
(iv) Aanvankelijk werd de onroerend goed portefeuille van RNA extern beheerd. Na kritiek van beleggers, waaronder ABP, en analisten is RNA op zoek gegaan naar mogelijkheden om intern beheer te realiseren. Zij is daarin geslaagd door de verwerving van Urban Shopping Centers, een Amerikaanse vennootschap, in november 2000.
(v) Westfield heeft, na langdurige onderhandelingen, op of omstreeks 24 augustus 2001 ongeveer 23,9% van de aandelen RNA overgenomen van ABP. In de loop van augustus 2001 heeft tussen RNA en Westfield een aantal besprekingen plaatsgevonden over een mogelijke samenwerking. Deze besprekingen hebben niet tot resultaat geleid. Op 24 augustus 2001 heeft RNA aan Westfield meegedeeld dat een door Westfield gepresenteerd plan, dat erop neerkwam dat de onroerend goed portefeuilles van beide ondernemingen zouden worden geïntegreerd en onder (extern) beheer van Westfield zouden komen, werd afgewezen. (vi) Op 3 september 2001 heeft Westfield aan RNA verzocht een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen op de grond dat onder meer zou moeten worden beraadslaagd en beslist over het ontslag van bestuurders en commissarissen van RNA en over toekomstig beleid. RNA heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven. (vii) Eind september 2001 heeft RNA 14,7 miljoen gewone aandelen in haar kapitaal uitgegeven aan de op 20 september 2001 opgerichte Stichting RNA tegen een uitgifteprijs van EUR 8 per aandeel, in overeenstemming met de nominale waarde, met verlening van een optie om tot een maximum van 41,2% van het totaal geplaatste kapitaal (na uitoefening van de optie) aandelen RNA te verwerven. (viii) In september 2001 is de stichting SBBR opgericht. SBBR had tot doel het behartigen van de belangen van aandeelhouders in RNA. RNA heeft aan SBBR financiële steun verleend.
(ix) RNA heeft in september 2001 de (arbeids)overeenkomsten van de leden van de raad van bestuur van RNA en van Freeland gewijzigd onder meer in dier voege dat de omschrijving van change in control daarin is verruimd. Freeland verrichtte onder meer diensten voor RNA.

3.2 De Ondernemingskamer heeft in haar eindbeschikking voor recht verklaard dat sprake is van wanbeleid van RNA met betrekking tot: a) het oprichten van de Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan deze stichting;
b) het verlenen van financiële steun aan SBBR;
c) de wijziging in september 2001 in de (arbeids)overeenkomsten van de leden van de raad van bestuur van RNA en van Freeland. Daartegen richten zich de middelen 1 tot en met 11 van RNA. Deze zullen hierna per onderwerp worden behandeld.

3.3 Onder d) zal de Hoge Raad het (aanvullende) middel 12 behandelen dat klaagt over het ontbreken van een deugdelijke weergave in de processen-verbaal van wat ter zitting is voorgevallen.

a) Het oprichten van de Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan deze stichting

3.4 De Ondernemingskamer heeft (in rov. 3.5 van haar eindbeschikking) geoordeeld dat
"niet kan worden gezegd dat het oprichten van een stichting zoals in het onderhavige geval is geschied met het doel om (...) zonder de dreiging van doorbreking van de status quo met - onder anderen - Westfield verder te spreken over de te volgen strategische koers, onaanvaardbaar zou zijn."

De Ondernemingskamer heeft dit oordeel geplaatst tegen de achtergrond van de navolgende omstandigheden.

- Aan de zijde van Westfield was - zoals blijkt uit de met haar gevoerde gesprekken - sprake van een grote gedecideerdheid om, indien en zodra zij daartoe de nodige functies binnen RNA zou hebben weten te verwerven, haar opvattingen over het in RNA te voeren beleid, in het bijzonder de vervanging van het interne management van de onroerendgoedportefeuille door extern management, door te zetten en de zeggenschap in RNA over te nemen.

- RNA kon op basis van haar ervaringen met betrekking tot de aanwezigheid van haar aandeelhouders in de algemene vergaderingen van aandeelhouders redelijkerwijs veronderstellen dat Westfield, hoezeer geen meerderheidsaandeelhouder, daartoe feitelijk in staat zou zijn.
- RNA was kort tevoren, met hoge kosten, overgegaan op een systeem van intern beheer en het lag niet zonder meer voor de hand te veronderstellen dat de door Westfield voorgestane strategie "op dat stuk" de voorkeur verdiende.

3.5 De Ondernemingskamer heeft vervolgens (in rov. 3.7) geoordeeld dat uit het verslag van de onderzoekers echter blijkt dat de oprichting door RNA van de Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan haar niet moeten worden beschouwd als het creëren van een status quo teneinde met Westfield verdere besprekingen en onderhandelingen te voeren, doch als een middel om haar grootaandeelhouder Westfield definitief buiten de deur te houden. De Ondernemingskamer verwijst daarbij (in rov. 3.8) naar de door haar aangehaalde passage uit het verslag (pagina 54) van de onderzoekers. De Ondernemingskamer acht (in rov. 3.9) deze handelwijze van RNA in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap. Westfield mocht immers als grootaandeelhouder van RNA vergen dat RNA nader met haar zou overleggen en haar in het bijzonder ook de gelegenheid zou geven om haar opvattingen over het door haar wenselijk geachte beleid van RNA aan de andere aandeelhouders voor te leggen. In plaats daarvan raakte Westfield - aldus de Ondernemingskamer - in een beklemde positie waaraan zij zich niet meer zou kunnen onttrekken, ook niet als zij een openbaar bod op de aandelen van RNA zou doen. Dit een en ander klemt naar het oordeel van de Ondernemingskamer (in rov. 3.10) te meer, omdat, kort samengevat, RNA te dezer zake hoge, ten laste van de aandeelhouders komende, kosten heeft gemaakt en aan de overige aandeelhouders onvoldoende inzicht heeft gegeven over de opvattingen van Westfield en deze aandeelhouders daarmee de kans heeft ontnomen zich daarover zelf een oordeel te vormen.

3.6 De middelen 1 tot en met 9 richten zich met een reeks van rechts- en motiveringsklachten tegen de voormelde oordelen van de Ondernemingskamer. Zoals uit het hierna volgende blijkt, slaagt een aantal van deze klachten en behoeven de overige klachten geen bespreking.

3.7 Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat in de oordelen van de Ondernemingskamer ligt besloten - en door RNA in cassatie uiteraard niet wordt bestreden - dat onder bepaalde omstandigheden het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige gerechtvaardigd kan zijn als deze maatregel noodzakelijk is onder meer met het oog op de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van degenen die daarbij betrokken zijn. Dit oordeel geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat RNA zelf had gekozen voor een open structuur. Voorts moet uitgangspunt zijn dat de vraag of een dergelijke maatregel gerechtvaardigd is, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal met name moeten worden afgewogen of het bestuur van de vennootschap die doelwit is van een poging tot overname, in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was teneinde in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen, en met andere betrokkenen de status quo te handhaven en aldus te voorkomen dat - zonder voldoende overleg - wijzigingen worden gebracht in de samenstelling van het bestuur of in het tot dan toe gevoerde beleid van de onderneming, welke wijzigingen naar het oordeel van het bestuur van de vennootschap niet in het belang zouden zijn van de onderneming of van degenen die bij de onderneming betrokken zijn. Verder dient - mede gelet op wat in hoofdstuk 2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal over de opvattingen die leven in de praktijk en de doctrine, en over de stand van de wetgeving is vermeld - als uitgangspunt te worden genomen dat het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn. Voor de beantwoording van de vraag of het nemen en vooralsnog handhaven van de beschermingsmaatregel gerechtvaardigd is, zal als maatstaf moeten gelden of deze maatregel in de gegeven omstandigheden bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen (nog) valt binnen de marges van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een ongewenste overname. Of dit het geval is, kan pas na verloop van enige tijd worden beoordeeld, omdat het niet alleen aankomt op de eerste reactie van het bestuur van de vennootschap op de poging tot overname, maar vooral ook op het beleid dat het bestuur in verband met, en in vervolg op, het creëren van een status quo heeft gevoerd en op de zorgvuldige afweging van de betrokken belangen op grond van een beoordeling van feiten en omstandigheden die, zoals in het onderhavige geval ook is gebleken, aan snelle veranderingen onderhevig kunnen zijn. Tot het zo-even bedoelde beleid behoort in het bijzonder dat het bestuur van de vennootschap ervoor zorg draagt dat zowel de minderheidsaandeelhouder die de zeggenschap in de onderneming tracht te verkrijgen, als de overige aandeelhouders voldoende geïnformeerd worden over de wederzijdse standpunten.

3.8 Het oordeel van de Ondernemingskamer, zoals hiervóór weergegeven in 3.4, houdt in dat RNA voldoende reden had voor het creëren van een status quo als zo-even vermeld. De Ondernemingskamer is echter volgens haar oordelen die hiervóór zijn vermeld in 3.5, in de kern van oordeel dat RNA (i) niet een tijdelijke doch een definitieve maatregel heeft genomen en (ii) onvoldoende heeft gedaan om met haar grootaandeelhouder Westfield in overleg te treden en Westfield de gelegenheid te geven haar visie aan de overige aandeelhouders kenbaar te maken.

3.9 Het in 3.8 als (i) aangeduide oordeel kan, mede in het licht van hetgeen hiervóór in 3.7 is overwogen, geen stand houden. Het oordeel van de Ondernemingskamer vindt geen steun in de door haar aangehaalde passage uit het verslag van de onderzoekers. Dezen waren volgens dit onderdeel van hun verslag van oordeel dat RNA de beschermingsmaatregel niet had mogen nemen omdat uit de hun ter beschikking staande gegevens niet duidelijk is geworden dat directie en commissarissen van RNA voldoende zorgvuldig hebben onderzocht of de uitvoering van het door Westfield voorgestane beleid tot grote nadelen voor de overige aandeelhouders van RNA zou leiden. Volgens de onderzoekers is de maatregel te vroeg genomen. Ook de andere verwijten die de onderzoekers op deze plaats in hun rapport aan het adres van RNA maken, houden geen feiten en omstandigheden in op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou kunnen zijn dat de genomen beschermingsmaatregel en de daaraan verbonden gevolgen niet na verloop van tijd ongedaan gemaakt zouden kunnen worden. Van de onderzoekers kon een dergelijke conclusie ook niet worden verwacht, omdat hun onderzoek zich uitstrekte over de periode van 14 augustus 2001 tot 16 oktober 2001 en hetgeen in die korte periode is voorgevallen onvoldoende is om te concluderen dat de onderhavige beschermingsmaatregel ertoe diende om Westfield definitief buiten de deur te houden.
Deze conclusie kan voorts niet worden gebaseerd op de houding die het bestuur en de raad van commissarissen in deze periode ten opzichte van Westfield hebben ingenomen, omdat, ook als wordt aangenomen dat RNA toen geheel afwijzend stond ten opzichte van de plannen van Westfield, daaruit niet zonder meer kan volgen dat RNA niet in een later stadium met Westfield tot overeenstemming zou kunnen en willen komen, zoals uiteindelijk ook is gebeurd. Het creëren van een "level playing field" kon immers, ook naar het kennelijke oordeel van de Ondernemingskamer in haar rov. 3.5, aan het bereiken van een voor beide partijen aanvaardbare oplossing bijdragen.
De Ondernemingskamer heeft niet geoordeeld dat het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige in de gegeven omstandigheden een maatregel was die gelet op de houding van Westfield, de ernst van de dreiging van een overname en de overige in aanmerking te nemen belangen niet had mogen worden genomen omdat zij op dat tijdstip niet als een adequate en proportionele reactie kon worden beschouwd. Hetgeen de Ondernemingskamer heeft vastgesteld en overwogen, rechtvaardigt ook niet een zodanig oordeel.

3.10 Met betrekking tot het oordeel (ii) van de Ondernemingskamer dat RNA onvoldoende in overleg is getreden met Westfield, wordt door RNA terecht aangevoerd dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de ten processe gebleken omstandigheden. RNA heeft immers in augustus/september 2001 gedurende enkele weken gesprekken gevoerd met Westfield. De Ondernemingskamer heeft niet vastgesteld dat het mislukken van dit overleg een gevolg is van de onwelwillende opstelling van RNA en dat RNA in dat stadium tot een afwijzing van de plannen van Westfield onvoldoende grond had. Voor zover het oordeel van de Ondernemingskamer is gebaseerd op de conclusie van de onderzoekers dat RNA onvoldoende heeft gedaan om de plannen van Westfield (verder) te onderzoeken, is dit oordeel niet begrijpelijk. Dit oordeel valt immers niet te rijmen met hetgeen de Ondernemingskamer in rov. 3.5 van haar eindbeschikking heeft overwogen, namelijk dat RNA terecht heeft aangevoerd dat gezien de veelvuldige gesprekken met Westfield sprake was van een grote gedecideerdheid van Westfield om haar plannen door te zetten en de zeggenschap in RNA over te nemen. In deze overweging ligt besloten dat, zoals RNA ook heeft gesteld, zonder succes uitvoerig overleg met Westfield had plaatsgevonden en overeenstemming niet op korte termijn viel te verwachten. Daar komt bij dat de periode waarop het onderzoek betrekking had, van te korte duur is om slechts op grond van hetgeen daarin is gebeurd of nagelaten te oordelen dat RNA onvoldoende in overleg is getreden met Westfield. Gelet op de eerder vermelde overweging van de Ondernemingskamer valt ten slotte ook niet in te zien dat in deze periode een duidelijke aanleiding voor RNA bestond om het overleg te hervatten.
Ook het oordeel van de Ondernemingskamer dat RNA aan Westfield niet voldoende gelegenheid heeft geboden het door haar wenselijk geachte beleid aan de andere aandeelhouders kenbaar te maken, is onbegrijpelijk, nu RNA - zoals blijkt uit de gedingstukken: onweersproken - heeft aangevoerd dat op 17 oktober 2001 een informatieve algemene vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden waarover Westfield tevoren is geïnformeerd, en dat Westfield de mogelijkheid had in deze vergadering haar visie aan de andere aandeelhouders kenbaar te maken. De enkele omstandigheid dat deze gebeurtenis heeft plaatsgevonden buiten de periode waarover het onderzoek zich uitstrekte, brengt niet mee dat de Ondernemingskamer daarmee geen rekening had moeten houden. Voor een juiste waardering en beoordeling van hetgeen zich in de onderzoeksperiode heeft afgespeeld kunnen immers ook gebeurtenissen die zich daarna hebben voorgedaan en waarover partijen zich hebben uitgelaten of hebben kunnen uitlaten, van belang zijn en daarom in aanmerking worden genomen.

3.11 Het vorenstaande moet tot de conclusie leiden dat in dit geding niet een toereikende grondslag aangevoerd is voor het oordeel dat te dezer zake van wanbeleid sprake is.

b) Het verlenen van financiële steun aan SBBR

3.12 De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.13 overwogen dat zij niet voldoende aannemelijk gemaakt acht dat SBBR door RNA is opgezet als een "stro-stichting" noch dat het bestuur van SBBR niet onafhankelijk zou zijn van RNA. De Ondernemingskamer laat daarop echter volgen: "Verwijtbaar is wel dat RNA, in de wetenschap dat SBBR een haar welgevallig standpunt zou verdedigen in een te verwachten proxy fight, SBBR - mede - heeft gefinancierd. Daarmee heeft zij de door haar in acht te nemen neutrale en gelijke behandeling van - groepen van - aandeelhouders geschonden en aldus gehandeld in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap."

Tegen dit oordeel keert zich middel 10.

3.13 Onderdeel 10.1 van het middel klaagt dat het voormelde oordeel van de Ondernemingskamer geen steun vindt in het verslag van de onderzoekers. Deze klacht faalt. De onderzoekers hebben immers in hun verslag (p. 57-58) vermeld dat zij "het weinig kies achten" dat RNA financiële steun verleent aan SBBR die een groep aandeelhouders in RNA vertegenwoordigt en dat zij van mening zijn dat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat RNA hier ten gunste van een bepaalde groep aandeelhouders niet intervenieert. In dit een en ander kon de Ondernemingskamer voldoende grond vinden zich, mede aan de hand van hetgeen partijen zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.57-3.60 voor de Ondernemingskamer hebben aangevoerd, een eigen oordeel te vormen over dit onderwerp. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat de Ondernemingskamer haar oordeel mede mocht baseren op hetgeen voorts in de procedure was gesteld en gebleken.

3.14 Onderdeel 10.2 faalt op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.56 - 3.61.

3.15 De onderdelen 10.3 tot en met 10.10 strekken ten betoge dat het aan het bestuur van RNA vrij stond SBBR mede te financieren, ook als het zou hebben geweten dat SBBR in een te verwachten proxy fight een hem welgevallig standpunt zou verdedigen.

3.16 De onderdelen 10.3 tot en met 10.5 betogen - in onderling verband
- dat het aan het bestuur van RNA niet was verboden steun voor zijn standpunt te verwerven bij aandeelhouders. Dit betoog is juist. Nu de Ondernemingskamer bovendien heeft vastgesteld dat het bestuur van SBBR onafhankelijk was, komt aan de omstandigheid dat het bestuur van RNA wist dat SBBR in een te verwachten proxy fight een hem welgevallig standpunt zou verdedigen geen betekenis toe bij de beoordeling van de onderhavige kwestie. In zoverre zijn ook de onderdelen 10.6 en 10.7 gegrond.

3.17 SBBR is te dezen - naar blijkt uit de door de Advocaat-Generaal in haar conclusie onder 3.57 en 3.58 vermelde passages uit de gedingstukken - vrijwel uitsluitend opgetreden als een belangenvereniging van een aantal aandeelhouders. De financiële bijdrage van RNA aan SBBR had klaarblijkelijk niet de strekking om deze aandeelhouders als zodanig te bevoordelen, maar diende ter ondersteuning van activiteiten die erop gericht waren de oordeelsvorming van deze aandeelhouders te bundelen en te ondersteunen om hen aldus in staat te stellen gezamenlijk aan de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders deel te nemen. Voor zover de financiële bijdrage mede is verstrekt in de verwachting dat de gezamenlijk optredende aandeelhouders het standpunt van het bestuur in de algemene vergadering van aandeelhouders zouden ondersteunen, is daarin geen ongeoorloofde bevoordeling van die aandeelhouders gelegen maar een - gelet op het in 3.16 overwogene: niet ongeoorloofde - poging van het bestuur de eigen positie te versterken. Niet valt in te zien dat RNA daarmee de - zoals de Ondernemingskamer heeft geoordeeld
- door haar in acht te nemen verplichting tot neutrale en gelijke behandeling van groepen van aandeelhouders zou hebben geschonden.

3.18 Het verstrekken van een financiële bijdrage als hier in het geding is, kan daarom in de gegeven omstandigheden, in aanmerking genomen dat de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat het bestuur van SBBR onafhankelijk was en niet heeft geoordeeld dat het bestuur van RNA op ongeoorloofde wijze invloed uitoefende op de besluitvorming binnen SBBR, niet als wanbeleid worden aangemerkt, ook niet als de kwalificatie van "minder kies" die de onderzoekers daaraan hebben toegekend, als juist moet worden aanvaard. In zoverre slagen de onderdelen 10.8 - 10.10. Het vorenstaande moet tot de conclusie leiden dat in dit geding ook niet een toereikende grondslag is aangevoerd voor het oordeel dat te dezer zake van wanbeleid sprake is.

c) Wijzigingen van de (arbeids)overeenkomsten
3.19 De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.23 en 3.24 weergegeven wat de onderzoekers in hun rapport hebben vermeld over de wijzigingen en aanpassingen van de (arbeids)overeenkomsten met de leden van de raad van bestuur van RNA, een honderdtal URBAN-werknemers en Freeland. De aanpassingen van de overeenkomsten met de leden van de raad van bestuur en Freeland hebben betrekking op de zogenoemde "change in control"-bepalingen in deze overeenkomsten. Het begrip "change in control" is daarin onder meer uitgebreid met het geval dat de raad van commissarissen van RNA niet langer bestaat uit 75% van de thans zittende leden en hun vervanging niet de goedkeuring van deze raad heeft, terwijl ook de omschrijving van de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten voor "good reason" is uitgebreid. Volgens de onderzoekers lijkt het erop dat deze uitbreidingen zich specifiek richten tegen de door Westfield voorgestane wisseling van bestuursposities of tegen hun eventuele overplaatsingen. Wat de overige genoemde medewerkers betreft is in hun arbeidsovereenkomst opgenomen dat deze voor vier jaar zal gelden en is bepaald dat indien als gevolg van "change in control" ontslag volgt of wijziging van (de afstand van) de huidige werkplek, recht op een schadeloosstelling bestaat. De onderzoekers zijn tot de conclusie gekomen dat de wijzigingen van de "change in control"-bepalingen naar Nederlandse maatstaven buitengewoon royaal zijn, terwijl de wijziging betreffende de werkplek van de diverse functionarissen evenals die inzake de duur van de arbeidsovereenkomsten met een 100-tal werknemers wel zeer specifiek tegen Westfield gericht lijken te zijn.

3.20 De Ondernemingskamer heeft (in rov. 3.28) als haar oordeel uitgesproken dat de wijziging in de definitie van het begrip change in control zodanig dat dit een overname ging omvatten zoals men die van de zijde van Westfield vreesde, op zichzelf bezien een aanvaardbare maatregel vormde tot bescherming van de in de onderneming werkzame personen die van de door Westfield beoogde wijzigingen in de bedrijfsvoering (extra) gevaar voor hun positie hadden te duchten. De Ondernemingskamer laat daarop volgen (rov. 3.29) dat de maatregel wel proportioneel dient te zijn aan het daarmee te bereiken - aanvaardbare
- doel, (i) zowel in de verhouding tot Westfield als raider aan de ene kant (ii) als in de verhouding tot de aandeelhouders in hun gezamenlijkheid aan de andere kant. Wat (i) betreft komt de Ondernemingskamer (rov. 3.30) tot de conclusie dat van disproportionaliteit niet kan worden gesproken. Wat (ii) betreft is naar het oordeel van de Ondernemingskamer (rov. 3.31) sprake van een disproportionele en daarmee onaanvaardbare maatregel indien, althans voor zover, als gevolg van de wijzigingen vermogensnadelen voor RNA en daarmee voor haar aandeelhouders - kunnen - ontstaan die niet hun grond vinden in redelijke met de change in control-clausules te bereiken doelen, doch die - bijvoorbeeld - gericht zijn op het zonder voldoende rechtvaardiging bevoordelen van werknemers. Naar deze maatstaf beoordeeld acht de Ondernemingskamer (rov. 3.35) onvoldoende aannemelijk geworden dat de wijzigingen van de overeenkomsten met key employees, voor zover het de berekeningsformule betreft, konden leiden tot een disproportionele, niet meer zakelijk te verantwoorden, vergoeding. Hetzelfde geldt voor de overeenkomst met Freeland (rov. 3.36). Dit ligt echter volgens de Ondernemingskamer (rov. 3.38) anders wat de materiële wijzigingen betreft: deze vinden geen rechtvaardiging in redelijkerwijs met bedoelde clausules te bereiken doelen, omdat zij aanzienlijk verder gingen dan noodzakelijk kan worden geacht voor het waarborgen van de continuïteit van de bedrijfsvoering en niet aannemelijk is dat een dergelijke ruimhartige toepassing van completion payments bij een change in control naar Amerikaanse maatstaven gebruikelijk is. De Ondernemingskamer heeft (in rov. 3.39-3.44) de besluitvorming over de wijzigingen van de overeenkomsten onderzocht en deze gebrekkig geoordeeld, waarna zij (in rov. 3.45) tot de conclusie kwam dat de raad van bestuur en de raad van commissarissen op een wijze die in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap besluiten hebben voorbereid, onderscheidenlijk genomen, die de mogelijkheid in zich droegen dat ten detrimente van de aandeelhouders op disproportionele wijze voordelen zouden - kunnen - toekomen aan de leden van de raad van bestuur van RNA en aan Freeland. Dat deze mogelijke voordelen voor rekening komen van de kopers kan daaraan naar het oordeel van de Ondernemingskamer (rov. 3.47) niet afdoen, omdat zulks geen factor in de besluitvorming is geweest.

3.21Onderdeel 11.1 voert aan dat de rechtsoverwegingen 3.38 tot en met 3.48 van de Ondernemingskamer (geheel of gedeeltelijk) geen grondslag vinden in de citaten uit het onderzoeksverslag. Dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het uitgaat van de onjuiste rechtsopvatting dat het oordeel van de Ondernemingskamer over gebleken wanbeleid uitsluitend zijn grondslag kan vinden in en volledig moet zijn gebaseerd op hetgeen uit het onderzoek is gebleken.

3.22 De onderdelen 11.2 en 11.5 tot en met 11.11 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.23 Onderdeel 11.3 voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. omdat daarin niet duidelijk wordt gemaakt in welke opzichten de Ondernemingskamer buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden.

3.24 Volgens onderdeel 11.4 heeft de Ondernemingskamer met haar uitgebreide overwegingen 3.38-3.48 betreffende de besluitvorming te dezer zake RNA voor een verrassing gesteld die niet valt te verenigen met de eisen van een goede procesorde. Het onderdeel faalt omdat de uitleg van de gedingstukken aan de Ondernemingskamer is voorbehouden als rechter die over de feiten oordeelt en deze uitleg niet onbegrijpelijk is, terwijl ook niet valt in te zien dat te dezen sprake is van een "verrassingsbeslissing".

3.25 De onderdelen 11.12 en 11.13 zijn gericht tegen overwegingen ten overvloede en behoeven daarom geen bespreking.

3.26 Onderdeel 11.14 klaagt dat de Ondernemingskamer met haar door RNA bestreden beslissing blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar oordeel niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, omdat alleen strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap kan worden aangenomen, als sprake is van beleidsfouten die voldoende ernstig zijn om deze kwalificatie te rechtvaardigen en dat niet het geval kan zijn bij een incidentele beleidsfout. Ook deze klacht treft geen doel. In de eerste plaats ligt in het oordeel van de Ondernemingskamer besloten dat de door haar afgekeurde handelwijze van RNA ernstig verwijtbaar is en daarom de kwalificatie wanbeleid verdient. In de tweede plaats gaat het onderdeel uit van de onjuiste maatstaf dat een incidenteel besluit - als daarvan hier al sprake zou zijn - nimmer wanbeleid kan opleveren. Ten slotte is - anders dan het onderdeel veronderstelt - voor de beslissing dat van wanbeleid is gebleken niet noodzakelijk dat komt vast te staan dat het besluit ook daadwerkelijk tot nadelige gevolgen heeft geleid. Voldoende kan zijn, zoals de Ondernemingskamer hier kennelijk heeft aangenomen, dat het besluit mogelijk tot nadelige gevolgen had kunnen leiden. Hierop strandt ook onderdeel 11.15.

d) Het aanvullende middel van cassatie
3.27 Middel 12 klaagt dat de processen-verbaal van de terechtzittingen van 22 februari 2002 en 18 maart 2002 niet voldoen aan het door art. 279 lid 4 Rv. (art. 429 lid 3 oud) bepaalde dat van het verhandelde en van de zakelijke inhoud van de afgelegde verklaringen een proces-verbaal wordt opgemaakt, omdat deze processen-verbaal niet meer inhouden dan dat (de advocaten van) partijen op door de Ondernemingskamer gestelde vragen hebben geantwoord en dus niet een deugdelijke weergave hiervan bevatten, zodat de bestreden beschikking niet (voldoende) op haar motivering kan worden getoetst. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Weliswaar is het, zoals het middel bepleit, wenselijk dat het proces-verbaal van een terechtzitting van de Ondernemingskamer als hier aan de orde is, een voldoende weergave bevat van hetgeen ter zitting is besproken, doch het is aan (de voorzitter van) de Ondernemingskamer om de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting vast te stellen en ervoor zorg te dragen dat in de daarop volgende beschikking wordt uitgegaan van een juiste waarneming van hetgeen tijdens deze terechtzitting is voorgevallen. Klachten over de onvolledigheid van het proces-verbaal kunnen niet leiden tot het oordeel dat de motivering van de desbetreffende beschikking onbegrijpelijk is.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 maart 2002 voor zover daarin wanbeleid is vastgesteld met betrekking tot de hiervóór in rov. 3.2 onder a) en b) aangeduide onderwerpen;
verwerpt het cassatieberoep voor het overige;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 18 april 2003.

*** Conclusie ***

Nr. R02/045HR (OK 104)
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 18 december 2002

Conclusie inzake:

Rodamco North America N.V. c.s.

tegen

Vereniging van Effectenbezitters c.s.

en tegen

1. Westfield European Investments PTY Limited
2. Stichting RNA
3. Stichting Belangenbehartiging Beleggers RNA
als belanghebbenden

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verzoekster tot cassatie onder 1, RNA, is een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal in de zin van artikel 2:76a lid 1 BW(2). Zij heeft, onder meer, als doel het beleggen van vermogen, met name in onroerende zaken, in de Verenigde Staten van Amerika, Canada en Mexico. De aandelen in het kapitaal van RNA zijn genoteerd aan de Officiële Markt van Euronext Amsterdam N.V.

1.2 Ingevolge een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van RNA van 21 juni 2000 zijn haar statuten zodanig gewijzigd dat de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen wordt benoemd, geschorst en ontslagen door een met een volstrekte meerderheid van de ter vergadering uitgebrachte stemmen te nemen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. De gewijzigde statuten stellen aan deze besluitvorming geen eisen met betrekking tot een quorum, kennen sinds 21 juni 2000 - anders dan voorheen - geen prioriteitsaandelen en voorts - ook - geen beschermingsmaatregelen(3).

1.3 RNA heeft haar open structuur in haar jaarverslag 2000 aldus beschreven:

"De leden van de raad van commissarissen en de directie worden, in overeenstemming met de opvatting van de vennootschap over corporate governance, vrijelijk door de algemene vergadering van aandeelhouders benoemd en ontslagen".

1.4 Belanghebbende in cassatie onder 1, Westfield, is een 100%-dochtervennootschap van Westfield Holdings Ltd. die sinds 1960 is genoteerd aan de Australische Effectenbeurs.

1.5 Westfield Holdings Ltd. en haar dochtervennootschappen zijn actief in het ontwerpen, ontwikkelen, bouwen en beheren van alsmede het beleggen in winkelcentra in Australië, Nieuw-Zeeland, de Verenigde Staten van Amerika en het Verenigd Koninkrijk. Zij beheren een portefeuille van 86 winkelcentra in vier landen. In de Verenigde Staten van Amerika zijn zij sinds 1977 actief en hebben zij 39 winkelcentra waarmee zij wat grootte betreft één van de grootste beheerders van winkelcentra zijn.

1.6 Daarnaast voeren zij, onder meer, het beheer over twee ter beurze in Australië genoteerde vastgoedfondsen, te weten, Westfield Trust, eigenaar van winkelcentra in Australië en Nieuw-Zeeland, en Westfield America Trust, eigenaar van winkelcentra in de Verenigde Staten van Amerika. Daarbij houden zij geen aandelen in het kapitaal van Westfield Trust, maar wel een belang van ca. 25% in Westfield America Trust.

1.7 Het vermogen dat Westfield Holdings Ltd. en haar dochtervennootschappen ten tijde van het wijzen van de beschikking van de ondernemingskamer van 16 oktober 2001 beheerden, bedroeg ongeveer NLG 30 miljard.

1.8 De door Westfield beheerde onroerendgoedfondsen hebben vergelijkbare activiteiten met die van RNA.

1.9 De Stichting Pensioenfonds ABP participeerde tot medio 2001 voor 30,5% in het geplaatste kapitaal van RNA.
Tussen Westfield en de Stichting Pensioenfonds ABP zijn besprekingen gevoerd omtrent de overname van een deel van haar aandelenportefeuille door Westfield. Dit heeft ertoe geleid dat Westfield op 24 augustus 2001 ca. 23,9% - 10.496.862 gewone aandelen met een nominale waarde van EUR 8,-- - in het geplaatste kapitaal van RNA heeft verworven, tegen betaling van ruim EUR 536 miljoen(4).
De overdracht van de aandelen is op 27 augustus 2001 aan RNA medegedeeld(5).

1.10 Tussen Westfield en RNA waren besprekingen gestart omtrent samenwerking, waarbij Westfield - kort samengevat - aan RNA heeft voorgesteld dat de onroerendgoedportefeuilles van RNA en Westfield America Trust geïntegreerd zouden worden en Westfield het beheer van die aldus te vormen portefeuille zou gaan overnemen(6).

1.11 Westfield heeft met het oog daarop het zogenoemd RNA Strategic Plan opgesteld. Dat plan heeft RNA niet met Westfield willen bespreken. Westfield op haar beurt heeft te kennen gegeven niet een openbaar bod op het gehele uitstaande aandelenkapitaal in RNA te willen doen.
Op 24 augustus 2001 heeft RNA aan Westfield medegedeeld dat het door Westfield gepresenteerde plan voor haar niet aanvaardbaar was en dat, indien Westfield daarmee zou voortgaan, zij iedere maatregel zou overwegen die noodzakelijk zou zijn om RNA en haar aandeelhouders te beschermen.

1.12 Op 30 augustus 2001 heeft een zogeheten analystenmeeting met aandeelhouders plaatsgevonden ter bespreking van de visie van RNA op het RNA Strategic Plan. Westfield was voor deze bijeenkomst niet uitgenodigd. Haar is de toegang tot deze bijeenkomst door RNA ontzegd.

1.13 Op 3 september 2001 heeft Westfield aan RNA verzocht een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen (overeenkomstig art. 23 van de statuten van RNA) op de grond dat er onder meer zou moeten worden beraadslaagd en beslist over ontslag en benoeming van bestuurders en commissarissen van RNA en dat er met de aandeelhouders van RNA van gedachten zou moeten worden gewisseld over het toekomstige beleid van RNA.
RNA heeft aan het verzoek van Westfield geen gehoor gegeven.

1.14 Op 24 september 2001 heeft RNA bekend gemaakt(7) dat zij 14,7 miljoen - gewone - aandelen in haar geplaatst kapitaal had uitgegeven aan de, op 20 september 2001 opgerichte, belanghebbende in cassatie onder 2, Stichting RNA(8).
De uitgifteprijs van deze aandelen was gelijk aan de nominale waarde van EUR 8,-- per aandeel. De koers van haar aandelen bedroeg ter beurze meer dan EUR 40,--.

1.15 RNA heeft aan Stichting RNA ook het recht verleend tot het verwerven van aandelen tot een maximum van 41,2% van het totaal geplaatste kapitaal na uitoefening van de optie, welke optie Stichting RNA naar eigen goeddunken kon uitoefenen teneinde de stemmen van aandeelhouders die de kant van Westfield hadden gekozen of op enige andere wijze het RNA Strategic Plan ondersteunen, te neutraliseren.

1.16 Uit de considerans van de oprichtingsakte van Stichting RNA blijkt dat de volgende beweegredenen aan de oprichting van en de uitgifte van aandelen RNA aan deze stichting ten grondslag hebben gelegen:

"a. Stichting Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (...) heeft een bijna vierentwintig procent-belang in de vennootschap overgedragen aan Westfield, zonder dat daaromtrent enig betekenisvol vooroverleg is gevoerd met .
bDoor verwerving van het bijna vierentwintig procent-belang zal Westfield de facto zeggenschap verkrijgen over . cWestfield is een onwelgevallige controlerend aandeelhouder. De primaire bezwaren van tegen Westfield zijn (i) dat Westfield door de overname van (slechts) een bijna vierentwintig procent-belang zeggenschap zal verkrijgen over , terwijl de meerderheid van de aandeelhouders daarvoor geen overnamepremie heeft ontvangen en (ii) dat Westfield een fundamenteel andere visie heeft op het management van de onderneming van (...)
dVoorshands lijkt het dat de verwerving van het bijna vierentwintig procent-belang door Westfield en de door Westfield aangekondigde stappen met betrekking tot het management over nadelig zijn voor de overige aandeelhouders.
e en zijn te rade gegaan omtrent het structureren van een beschermingsmaatregel die aan de gelegenheid biedt om zich een zorgvuldig en gefundeerd nader oordeel te vormen omtrent de diverse aspecten van de verwerving van het bijna vierentwintig procent-pakket door Westfield, alternatieven te onderzoeken die mogelijkerwijs aantrekkelijker zijn voor een grote meerderheid van de aandeelhouders en niet slechts tot voordeel strekken van één grootaandeelhouder, deze alternatieven nader uit te werken en vervolgens de aandeelhouders van te informeren en te consulteren. en achten het van belang dat in staat is tot deze nadere oordeelvorming en tot het verdere onderzoek en de uitwerking van alternatieven zónder dat Westfield als controlerend grootaandeelhouder daarop overwegende invloed kan uitoefenen."(9)

1.17 In artikel 2 lid 1 van deze akte wordt als doel van Stichting RNA omschreven:

"het beschermen van de belangen en de continuïteit van , hierna ook te noemen: de vennootschap, in het bijzonder door het behartigen van de belangen van de totaliteit van de aandeelhouders van de vennootschap en het verrichten van al hetgeen daarmede verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn. (...)".

Volgens het tweede artikellid tracht deze stichting haar doel met name te bereiken:

"door het verwerven en beheren van aandelen in het kapitaal van de vennootschap alsmede het uitoefenen van het stemrecht op die aandelen op zodanige wijze dat de belangen en de continuïteit van de vennootschap en de belangen van de totaliteit van alle aandeelhouders van de vennootschap worden gediend. (...)".

1.18 Op 14 januari 2002 heeft RNA bekend gemaakt dat zij een overeenkomst is aangegaan ingevolge welke Westfield America Limited Partnership (WALP), L.P. ( ) en The Rouse Company (The Rouse) gezamenlijk RNA verwerven door middel van een aankoop van de activa van RNA tegen betaling in contanten, gevolgd door een uitkering van de opbrengst aan de aandeelhouders van RNA en liquidatie van RNA(10).

1.19 RNA heeft daarop haar aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 26 februari 2002, alwaar zij in de gelegenheid zouden worden gesteld aan voormelde overeenkomst al of niet hun goedkeuring te verlenen waarbij het voorstel van het bestuur van RNA om in te stemmen met deze overeenkomst zou gelden als aanvaard indien het tweederde gedeelte van de ter vergadering aanwezige aandeelhouders het voorstel zou aanvaarden.

1.20 Verweerster in cassatie onder 1, VEB, heeft Stichting RNA schriftelijk verzocht toe te zeggen dat zij zich ter vergadering van stemming zou onthouden. Stichting RNA heeft bij brief van 4 februari 2002 laten weten die toezegging niet te doen.

1.21 Stichting RNA heeft daarna door middel van een persbericht kenbaar gemaakt dat zij zich op de buitengewone vergadering van aandeelhouders van stemming zou onthouden. Op dat moment was het tijdstip tot welk aandeelhouders zich konden aanmelden voor deelname aan deze vergadering, inmiddels verstreken.

1.22 Vervolgens heeft RNA haar aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 25 maart 2002, alwaar zij in de gelegenheid zouden worden gesteld om over de hierboven in 1.18 vermelde overeenkomst hun stem uit te brengen, waarbij wederom het voorstel van het bestuur van RNA om in te stemmen met deze overeenkomst als aanvaard zou gelden indien het tweederde gedeelte van de ter vergadering aanwezige aandeelhouders het voorstel zou aanvaarden(11).

1.23 Stichting RNA heeft per 14 maart 2002 de in artikel 6 van de "Agreement regarding the Acquisition of (a Right to Acquire) Shares in Rodamco North America N.V." toegekende put-optie uitgeoefend en de door haar gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van RNA overgedragen aan RNA. Voorts heeft deze stichting afstand gedaan van het haar toegekende recht om nieuw uit te geven aandelen in het kapitaal van RNA te verkrijgen(12).
Op dezelfde datum heeft Stichting RNA een persbericht over de aldus plaatsgevonden hebbende beëindiging van de beschermingsmaatregel uitgegeven.

Procesverloop

1.24 Bij verzoekschrift dat op 8 oktober 2001 ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam is ingekomen (rek.nr. 882/2001OK) heeft Westfield de ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van RNA over het tijdvak vanaf 14 augustus 2001 tot de dag van indiening van het verzoekschrift, meer in het bijzonder ook met betrekking tot de totstandkoming van de statuten van die vennootschap zoals die toen luidden en haar opvattingen omtrent corporate governance.
Westfield heeft bij een, op dezelfde datum ingekomen, verzoekschrift (rek.nr. 882A/2001OK) bovendien een vijftal onmiddellijke voorzieningen verzocht.

1.25 Aan haar verzoeken heeft Westfield ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen waren om aan een juist beleid van RNA te twijfelen, op de grond dat haar beleidsbepalers(13):

i. de toepasselijke wettelijke en statutaire vereisten niet naleven; ii. de algemene vergadering van aandeelhouders niet naar behoren betrekken in de besluitvorming en deze daartoe het nodige inzicht geeft;
iii. niet bereid is alternatieven voor het gevoerde beleid in overweging te nemen;
iv. diverse maatregelen hebben getroffen en met maatregelen dreigen die primair ten doel hebben Westfield te beperken in haar rechten als aandeelhouder, terwijl dit niet in het belang is van RNA en de andere aandeelhouders;
v. de aandeelhouders van RNA (en het publiek in het algemeen) misleidend, althans onjuist en onvolledig alsmede op onaanvaardbaar tendentieuze wijze informatie hebben verschaft; vi. gezien de punten i t/m v en het samenstel daarvan onrechtmatig en in strijd met de jegens haar aandeelhouders in acht te nemen redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld,

terwijl RNA geen beschermingsconstructies kent en het beleggend publiek steeds heeft laten weten kapitaalverstrekkers volledige invloed te laten uitoefenen binnen RNA(14).

1.26 RNA heeft primair betoogd dat Westfield niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoeken en subsidiair inhoudelijk verweer gevoerd.
Voorzover thans van belang, heeft RNA in die procedure betoogd dat Westfield - die, hoezeer minderheidsaandeelhouder, de facto de beslissende zeggenschap in de algemene vergadering van aandeelhouders kan uitoefenen en niet voornemens was aan de overige aandeelhouders een openbaar bod te doen - een plan had gepresenteerd dat bij uitvoering ervan zou leiden tot hoge kosten voor RNA, Westfield onevenredig zou bevoordelen, de overige aandeelhouders schade zou toebrengen, belangenvermenging tot gevolg had en RNA en Westfield in een rechtstreekse concurrentiepositie plaatste, terwijl Westfield in beide posities de zeggenschap zou hebben, waardoor viel aan te nemen dat Westfield haar belang zou doen prevaleren boven het belang van RNA en de overige aandeelhouders van RNA.
Voor het geval de ondernemingskamer het verzoek van Westfield tot het doen plaatsvinden van een onderzoek mocht toewijzen, heeft RNA op haar beurt in reconventie een vijftal onmiddellijke voorzieningen verzocht.

1.27 Op 10 oktober 2001 hebben Stichting RNA en belanghebbende in cassatie onder 3, SBBR, zich als belanghebbende in deze procedure geschaard aan de zijde van RNA.
Stichting RNA en SBBR hebben ieder afzonderlijk de verzoeken van Westfield bestreden.

1.28 Bij een, op 11 oktober 2001 ingekomen, verzoekschrift heeft de Vereniging van Effectenbezitters, VEB, verzocht zich als belanghebbende te mogen voegen aan de zijde van Westfield in het geding met rek.nr. 882/2001OK. VEB heeft tevens verzocht dat de ondernemingskamer bij het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van RNA aan de te benoemen onderzoekers in overweging zou geven bij het onderzoek de vragen te betrekken die VEB in haar verzoekschrift heeft opgeworpen.

1.29 De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 16 oktober 2001 (NJ 2001, 640)(15) een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van RNA over het tijdvak vanaf 14 augustus 2001 tot 16 oktober 2001 zoals in de rechtsoverwegingen van die beschikking nader omschreven. Zij benoemde voorts drie nader aan te wijzen personen teneinde voormeld onderzoek te verrichten en trof ten slotte als onmiddellijke en vooralsnog voor de duur van het geding geldende voorziening dat RNA Westfield diende te erkennen als houdster van alle door haar gehouden aandelen in haar kapitaal en dat zij de aan Westfield als zodanig toekomende rechten diende te respecteren (rov. 3.21).

1.30 De ondernemingskamer achtte het voor het overige noch opportuun, noch vereist in het belang van het onderzoek of in verband met de toestand van RNA dat de overige verzochte voorzieningen werden getroffen, mede in aanmerking genomen dat RNA had gesteld dat zij niet voornemens was in de bestaande machtsverhoudingen een wijziging aan te brengen (rov. 3.22).

1.31 Bij beschikking van 18 oktober 2001 zijn drs. J.H. Holsboer te Huizen, mr. J.S. Rijkels te Bilthoven en prof. mr. L. Timmerman te Groningen als onderzoekers aangewezen.

1.32 Westfield heeft vervolgens - kort gezegd - op grond van gewijzigde omstandigheden (een gewijzigde opstelling van RNA) op 29 oktober 2001 de ondernemingskamer verzocht enkele onmiddellijke voorzieningen te treffen en te bepalen dat het onderzoek zich mede zou uitstrekken naar het beleid en de gang van zaken vanaf de datum van de beschikking tot het einde van het onderzoek, althans tot een in goede justitie vast te stellen tijdstip.
Aan haar (aanvullende) verzoek heeft Westfield ten grondslag gelegd, dat RNA niet van plan bleek te zijn de bevindingen van de onderzoekers en de naar aanleiding daarvan eventueel te nemen maatregelen af te wachten door, onder meer, een overeenkomst te sluiten met haar 100 leidinggevende functionarissen en "extra gunstige gouden handdrukken" toe te kennen aan een aantal functionarissen, welke "financieel bezwarende overeenkomsten" niet rechtsgeldig zouden zijn openbaar gemaakt en gelet op hun omvang en onverplichtheid volgens Westfield niet anders konden worden gezien dan als de "bekende tactiek van de verschroeide aarde"(16).

1.33 Deze verzoeken van Westfield zijn door RNA, samen met Stichting RNA en SBBR, inhoudelijk bestreden.

1.34 Bij beschikking van 15 november 2001(17) heeft de ondernemingskamer beslist dat zij niet overging tot het treffen van de verzochte nadere voorzieningen doch heeft zij bepaald dat de onderzoekers bij het verrichten van hun onderzoek ook tot hun taak dienden te rekenen om te bezien of de met het oog op het belang van het onderzoek getroffen voorzieningen door RNA in acht werden genomen onderscheidenlijk of die voorzieningen toereikend waren voor het doel waarvoor zij zijn getroffen, een en ander in het licht van hetgeen was overwogen in rechtsoverwegingen 3.21-3.22 van de beschikking van 16 oktober 2001 en in rechtsoverwegingen 2.2-2.8 van de beschikking van 15 november 2001.

1.35 Naar het oordeel van de ondernemingskamer was voor het treffen van nadere onmiddellijke voorzieningen geen grond gelegen in de stelling van Westfield dat RNA bijzondere afspraken had gemaakt met een honderdtal leidinggevende werknemers in de Verenigde Staten van Amerika, mede inhoudende zogeheten "change in control"-bepalingen, en in hetgeen Westfield in dat verband had opgemerkt over de joint venture van RNA met het Amerikaanse Pensioenfonds California Public Employees' Retirement System (Calpers), reeds niet omdat die handelingen en gedragingen dateerden van ruim vóór 16 oktober 2001. Hieraan voegde zij - ten overvloede - toe dat de handelingen en gedragingen reeds onderwerp van onderzoek zouden zijn op grond van de beschikking van 16 oktober 2001 (rov. 2.13-14).

1.36 Vervolgens hebben de onderzoekers het verslag van de uitkomst van hun onderzoek op 12 februari 2002 aan de griffie van het hof (ondernemingskamer) doen toekomen(18). Op grond van de bevindingen uit dit onderzoek kwamen zij tot de volgende conclusies (verslag, blz. 64-65)(19):

"16. Met betrekking tot de door RNA aangevoerde motieven om zich tegen Westfield te beschermen concluderen onderzoekers dat zij met RNA van oordeel zijn dat de door Westfield gepresenteerde plannen bepaaldelijk, zoals hiervoor uiteengezet, elementen bevatten die voor kritiek vatbaar zijn. Onderzoekers menen echter dat deze elementen onderhandelbaar waren geweest. Daarbij was voor RNA van groot belang dat Westfield in eerste instantie de leden van de huidige Raad van Commissarissen in een meerderheidspositie had willen handhaven. 17. Het plaatsen van aandelen bij de Stichting RNA op 23 september 2001 getuigt naar het oordeel van onderzoekers niet van juist beleid, in het bijzonder niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat er geen diepgaande analyse van de voorstellen van Westfield heeft plaats gevonden en geen diepgaand overleg met haar heeft plaats gehad. Van een noodsituatie als bedoeld in Onderdeel E van Hoofdstuk II van dit verslag achten onderzoekers in elk geval geen sprake. 18. De uitbreiding in september 2001 van de in de arbeidsovereenkomsten met belangrijke functionarissen (waaronder de directie van RNA) alsmede van de in de overeenkomst met FCA(20) opgenomen change in control-bepalingen zoals beschreven in Onderdeel E van Hoofdstuk II van dit verslag achten onderzoekers gemeten aan Nederlandse opvattingen buitengewoon royaal.
De wijziging van de bepalingen omtrent de werkplek van de diverse functionarissen alsmede die inzake de duur van de arbeidsovereenkomsten met een 100-tal medewerkers achten onderzoekers wel zeer specifiek gericht tegen Westfield."

1.37 Verweerders in cassatie onder 1-7, VEB c.s., hebben bij op 21 februari 2002 op elektronische wijze, per faxbericht en in folio ingekomen verzoekschrift de ondernemingskamer verzocht, in dier voege dat het verzoek primair wordt gedaan door VEB, en subsidiair, voor het geval dat VEB niet-ontvankelijk mocht zijn, door hen gezamenlijk - kort samengevat en voorzover thans van belang - vast te stellen dat sprake is van wanbeleid van RNA (verzoek I), in verband met het vastgesteld wanbeleid de (onmiddellijke) voorzieningen te treffen zoals weergegeven in rechtsoverweging 1.5 van de beschikking van de ondernemingskamer van 22 februari 2002 (verzoeken II en III)(21) en, voor zover nodig, de onderzoekers nader onderzoek te laten verrichten naar het beleid en de gang van zaken van RNA in de periode na 16 oktober 2001 (verzoek IV).

1.38 Van de zijde van RNA, Westfield en Stichting RNA is de ondernemingskamer bij die gelegenheid verzocht om de behandeling van de verzoeken van VEB c.s. ten gronde (onder I en II) te doen plaatsvinden op een datum die niet eerder was gelegen dan 21 maart 2002.
Gelet op de voor 26 februari 2002 voorziene buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders hebben de advocaten van partijen na de mondelinge behandeling eenstemmig de wens uitgesproken dat de ondernemingskamer aanstonds een (summier gemotiveerde) uitspraak zou doen.

1.39 De ondernemingskamer heeft daarop bij beschikking van 22 februari 2002(22) - mede gelet op de bevinding van de onderzoekers dat het plaatsen van aandelen door RNA bij Stichting RNA niet van juist beleid getuigt - bij wege van onmiddellijke voorziening het stemrecht op de door Stichting RNA gehouden en te verkrijgen aandelen in het geplaatste kapitaal van RNA geschorst en de (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders van 26 februari 2002 verboden tot besluitvorming over te gaan, meer in het bijzonder met betrekking tot de overeenkomst ingevolge welke WALP, en The Rouse gezamenlijk RNA verwerven door middel van een aankoop van de activa van RNA tegen betaling in contanten, gevolgd door een uitkering van de opbrengst aan de aandeelhouders van RNA en liquidatie van RNA. Bepaald werd dat de behandeling van de verzoeken op 21 maart 2002 zou worden voortgezet. Iedere verdere beslissing heeft de ondernemingskamer aangehouden.

1.40 Op verzoek van partijen heeft de verdere behandeling van de verzoeken op 18 maart 2002 plaatsgevonden.
Voorafgaande aan deze tweede behandeling is van de zijde van RNA, Stichting RNA, SBBR, de verzoekers tot cassatie onder 2-5 (bestuurders RNA), de verzoekers tot cassatie onder 7-11 (commissarissen RNA) en verzoekster tot cassatie onder 6 (Freeland) een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.

1.41 De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 22 maart 2002 (JOR 2002, 82)(23) voor recht verklaard dat sprake is van wanbeleid van RNA met betrekking tot
(i) het oprichten van Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan deze stichting,
(ii) het verlenen van financiële steun aan SBBR en (iii) de wijziging in september 2001 in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van de Raad van Bestuur van RNA en met Freeland. Daarnaast vernietigde de ondernemingskamer het besluit van 11 september 2001 van de Raad van Commissarissen van RNA om tot aanpassing van deze (arbeids)overeenkomsten over te gaan, alsmede alle overige besluiten van organen van RNA die een noodzakelijke voorwaarde waren voor de wijziging van die (arbeids)overeenkomsten. Het meer of anders verzochte heeft de ondernemingskamer afgewezen(24).

1.42 RNA c.s. zijn - tijdig(25) - van de beschikking van 22 maart 2002 in cassatie gekomen. VEB c.s. en de belanghebbenden hebben geen verweerschrift ingediend. Uit ambtshalve door mij ingewonnen inlichtingen is mij gebleken dat Westfield heeft laten weten zich te refereren aan het oordeel van de Hoge Raad.
Na de ontvangst van de processen-verbaal van de terechtzittingen van 22 februari 2002 en 18 maart 2002 hebben RNA c.s. een aanvullend middel van cassatie ingediend.

2. Inleidende opmerkingen

2.1 In deze zaak(26) staat centraal de vraag of en, zo ja, in hoeverre in een geval als het onderhavige waar een minderheidsaandeelhouder in het geplaatste kapitaal van een ter beurze genoteerde beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal met een open statutaire structuur feitelijk over de zeggenschap in de algemene vergadering van aandeelhouders beschikt, het aan deze vennootschap vrij staat na de verwerving van diens minderheidsbelang te besluiten tot het (alsnog) opwerpen van (tijdelijke) beschermingsconstructies. Hierbij komt aan de orde de vraag onder welke omstandigheden sprake zal (kunnen) zijn van wanbeleid.

2.2 Deze vragen zijn, voor zover ik heb kunnen nagaan, niet eerder aan de Hoge Raad ter beantwoording voorgelegd.
Het Nederlandse vennootschapsrecht kent op dit moment ook (nog) géén 'hard and fast rules' ten aanzien van de rechten en verplichtingen van
- de bestuurders en de commissarissen van -een zogenoemde "doelwitvennootschap" voor een situatie waarin het gaat om een (dreigende) overname van de zeggenschap in deze vennootschap door een andere (rechts)persoon, welke overname als "vijandig", "onvriendelijk" of "ongewenst" wordt beoordeeld in verband met de continuïteit (van het te voeren beleid) van de onderneming van de doelwitvennootschap(27).
Voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van
beschermingsconstructies is het volgende van belang.

2.3 Volgens artikel 2:64 lid 1 BW is de naamloze vennootschap een rechtspersoon met een maatschappelijk kapitaal dat is verdeeld in - in beginsel - vrij overdraagbare aandelen.
Deze aandelen kunnen op naam of aan toonder luiden (art. 2:82). Bij de statuten kan de overdraagbaarheid van aandelen op naam worden beperkt aan de hand van een, in een blokkeringsregeling voorgeschreven, goedkeurings- of aanbiedingsregeling welke beperking evenwel niet zodanig mag zijn dat zij de overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt (art. 2:87).

2.4 Indien aan de daartoe in de wet gestelde eisen is voldaan, zijn aan alle aandelen in het geplaatste kapitaal van een naamloze vennootschap, voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen verbonden (art. 2:92 lid 1). Dit betekent, onder andere, dat iedere aandeelhouder ten minste één stem heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders (zie art. 2:118 lid 1). De naamloze vennootschap is ook gehouden de aandeelhouders - onderscheidenlijk de certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden - op dezelfde wijze te behandelen (art. 2:92 lid 2).
De statuten van de naamloze vennootschap kunnen evenwel bepalen dat aan aandelen van een bepaalde soort bijzondere rechten als in de statuten omschreven inzake de zeggenschap in de naamloze vennootschap zijn verbonden (art. 2:92 lid 3)(28).

2.5 Ingevolge het huidige artikel 2:129 lid 1 BW is het bestuur belast met het besturen van de naamloze vennootschap, behoudens beperkingen volgens de statuten. Daarbij valt onder het bestuur ook beleidsvoorbereiding, beleidsbepaling en beleidsuitvoering(29). Het bestuur heeft in beginsel dus de leiding van de gang van zaken binnen de vennootschap.

2.6 De wettelijke bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) zijn in Boek 2 BW verspreid neergelegd. Aan de ava behoort op grond van artikel 2:107 lid 1 BW, binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid toe die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend. Zo besluit de ava dat de naamloze vennootschap na de oprichting aandelen uitgeeft (art. 2:96), dat eigen aandelen door deze vennootschap worden verkregen (art. 2:98), dat het geplaatste kapitaal wordt verminderd door intrekking van aandelen of door het bedrag van aandelen bij statutenwijziging te verminderen (art. 2:99), dat een bepaling van de statuten wordt gewijzigd (art. 2:121), dat de vennootschap zal worden ontbonden (art. 2:19) of dat de vennootschap haar eigen faillissement aanvraagt (vgl. art. 2:108a/136). Daarnaast neemt de ava meestal het besluit tot een juridische fusie of splitsing van de vennootschap (zie art. 2:317 en 334m).

2.7 Artikel 2:107 lid 2 BW schrijft voor dat het bestuur en de raad van commissarissen de algemene vergadering van aandeelhouders alle verlangde inlichtingen moeten verschaffen, tenzij een zwaarwichtig belang der vennootschap zich daartegen verzet.
Maeijer schrijft over de afbakening van de bevoegdheden tussen het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders dat men in het algemeen kan stellen dat bevoegdheden die wezenlijk betrekking hebben op de structuur van de vennootschap of de beschikking over (een zeer wezenlijk deel van) haar onderneming, in het stelsel van de wet eerder aan de ava moeten toevallen dan aan het bestuur(30). Ook overigens wordt aangenomen dat de ava moet instemmen met besluiten van het bestuur waardoor het karakter van de onderneming wijzigt(31).

2.8 Anders dan bij de (volledige) structuurvennootschappen het geval is(32), berusten bij de gewone naamloze vennootschappen de wettelijke bevoegdheden tot de benoeming en het ontslag van de bestuurders en commissarissen in de eerste plaats bij de algemene vergadering van aandeelhouders (zie art. 2:132-134 en art. 2:142 en 2:144 BW).

2.9 Op de toepasselijkheid van een aantal algemene bepalingen in afdeling 3 van Boek 2 BW ten aanzien van de naamloze vennootschap wordt een uitzondering gemaakt voor de zogeheten beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal(33). Ingevolge artikel 2:76a lid 1 BW wordt onder de beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal (bmvk) verstaan een naamloze vennootschap:

a. die uitsluitend ten doel heeft haar vermogen zodanig te beleggen dat de risico's daarvan worden verspreid, ten einde haar aandeelhouders in de opbrengst te doen delen,
b. waarvan het bestuur krachtens de statuten bevoegd is aandelen in haar kapitaal uit te geven, te verwerven en te vervreemden, c. waarvan de aandelen, met uitzondering van de aandelen waaraan de statuten een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap verbinden, worden opgenomen in de prijscourant van een beurs, en d. waarvan de statuten bepalen dat de vennootschap een bmvk is.

Voor een bmvk gelden niet de artikelen 2:96 (aandelenuitgifte) en 2:96a (voorkeursrecht); zie art. 2:96b BW. Ook vinden geen toepassing de bepalingen in artikel 2:98 leden 2-4 (inkoop eigen aandelen) en artikel 2:100 (intrekking van wettig verkregen aandelen); zie art. 2:98 lid 8 onderscheidenlijk 2:100 lid 7 BW. Het gaat derhalve om de wettelijke bepalingen betreffende kapitaalbescherming en kapitaalverhoging(34).

2.10 De in artikel 2:76a lid 1 onder a bedoelde beleggingen hebben veelal betrekking op onroerend goed of courante (roerende) waarden die een dagprijs hebben zoals op de beurs verhandelde effecten(35). Om te voorkomen dat een verschil ontstaat tussen de waarde en de beurskoers plegen bmvk's, mede al naar gelang het aanbod en de vraag, aandelen uit te geven of uit eigen voorraad in te kopen wanneer op de beurs meer aandelen worden aangeboden dan door het publiek worden opgenomen. Indien het bestuur van een bmvk zich bereid verklaart tot de uitgifte en inkoop van eigen aandelen en dit - op aanvraag van het publiek - ook doet, wordt de vennootschap aangemerkt als een "open-end" beleggingsmaatschappij. Verbindt het bestuur zich niet tot uitgifte en inkoop van eigen aandelen en wordt dit ook nagelaten, dan is er sprake van een "closed-end" beleggingsmaatschappij. Wordt bij een grotere vraag dan aanbod wèl aandelen uitgegeven en bij een groter aanbod dan vraag géén aandelen ingekocht, dan noemt men de beleggingsmaatschappij "semi-open-end"(36).

2.11 Uitgifte, verwerving en vervreemding van eigen aandelen behoort derhalve doorgaans tot de dagelijkse praktijk van een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal. Bij deze bmvk's behoren die bevoegdheden dan ook toe te komen aan het bestuur opdat te allen tijde "slagvaardig" kan worden gereageerd(37). Of zoals Van Garderen schrijft (t.a.p., blz. 151-152):

"Een dergelijk mechanisme kan slechts functioneren indien de vennootschappelijke inrichting dat toelaat. Derhalve moet de vennootschap in staat zijn op eenvoudige wijze het geplaatste kapitaal uit te breiden c.q. ingekochte eigen aandelen te vervreemden en derhalve aan de vraag van beleggers naar aandelen te voldoen. Evenzo dient de vennootschap in staat te zijn op eenvoudige wijze eigen aandelen in te kopen en derhalve het aanbod van aandelen van beleggers op te nemen".

2.12 Artikel 2:76a BW is ingevoegd bij de, op 1 september 1981 in werking getreden, Wet van 15 mei 1981 (Stb. 332) tot aanpassing van de wetgeving aan de tweede richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen inzake vennootschapsrecht(38).
De Nederlandse wetgever heeft daarmee gebruik gemaakt van de in artikel 1, tweede lid, van de richtlijn toegekende bevoegdheid om deze richtlijn niet toe te passen op bmvk's.

2.13 In de toelichting tot artikel 2:76a BW - aanvankelijk genummerd als art. 77a - is over deze uitzonderingpositie voor de bmvk's onder meer het volgende vermeld(39):

"Artikel 1, tweede lid, van de richtlijn laat de nationale wetgever vrij in het bepalen van uitzonderingen voor beleggingsmaatschappijen met veranderlijk kapitaal. Onder de bestaande wet kan een beleggingsmaatschappij die n.v. is, haar eigen aandelen tegen dagwaarde inkopen en verkopen, zoals hiervoor is beschreven. De wijzigingen die de tweede richtlijn aanbrengt in de regeling van uitgifte en inkoop van aandelen maken enige uitzonderingen op de nieuwe wetsbepalingen nodig, willen dergelijke maatschappijen haar karakter en economische nut behouden. (...)
De beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal zal op deze wijze een n.v. zijn, die in tegenstelling tot andere n.v.'s een ruime mogelijkheid tot inkoop van aandelen behoudt, die vrijgesteld is van mededelingen over ingekochte aandelen in haar jaarverslag en jaarrekening, en waarvan het bestuur met inachtneming van de statuten tot de grens van het maatschappelijk kapitaal vrijelijk aandelen mag uitgeven, zonder voorkeursrecht van aandeelhouders. Overigens zal de beleggingsmaatschappij aan alle regels voor n.v.'s zijn onderworpen."

2.14 Uitgangspunt in het Nederlandse vennootschapsrecht is dat in de inrichting van de interne organisatie van de naamloze vennootschap een zeker machtsevenwicht behoort te bestaan tussen het bestuur die met de bestuursfunctie is belast, de raad van commissarissen die toezicht houdt en de algemene vergadering van aandeelhouders die besluit tot de wijziging van statuten, de uitgifte/inkoop van aandelen en de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen. Het hier bedoelde machtsevenwicht tussen de verschillende organen binnen de vennootschap is in de loop van de afgelopen eeuw onder druk komen te staan.

2.15 Doordat de naamloze vennootschappen groter zijn geworden en de aandelen meer zijn gespreid, is de "zeggenschapsfunctie" van het aandeel afgenomen. De aandeelhouder werd in plaats van een (actieve) deelnemer in de vennootschap doorgaans een verschaffer van kapitaal aan de vennootschap (belegger). Deze ontwikkeling is gepaard gegaan met een toename van het absenteïsme van aandeelhouders op de ava. In reactie daarop heeft men in de vennootschapspraktijk gezocht naar mogelijkheden om niet (meer) afhankelijk te zijn van een (toevallige) meerderheid van een kleine minderheid van ter vergadering aanwezige aandeelhouders.

2.16 Waar de motieven voor het toepassen van beschermingsmaatregelen begin twintigste eeuw nog waren gelegen in het weren van buitenlandse invloeden op het nationale handels- en bedrijfsleven, werden de ontwikkelde beschermingsmaatregelen gaandeweg aangewend voor het beperken van de macht van de ava (doorgaans) ten gunste van het bestuur waardoor de opgeworpen beschermingsconstructie het karakter kreeg van een "oligarchische regeling". Sinds de jaren zeventig van de vorige eeuw spelen beschermingsmaatregelen en -constructies een steeds belangrijkere rol ter afwering van een "vijandige overname" of een "overval"(40).

2.17 Een naamloze vennootschap met op de beurs genoteerde aandelen kan betrekkelijk plotseling worden "overvallen" door een openbaar bod op uitstaande aandelen (beursoverval) maar kan ook geleidelijk worden overgenomen door een onderhandse of stelselmatig opkopen van aandelen zonder dat dit voor de vennootschap zichtbaar is (sluipoverval). Verder kan een beursvennootschap worden "binnengedrongen" door een verkrijging van een pakket aandelen van één aandeelhouder (pakketverwerving)(41).

2.18 Naast statutaire beschermingsmaatregelen die ten doel hebben de macht van de ava te beperken dan wel de samenstelling van de ava te beïnvloeden, zijn er ook buiten-statutaire beschermingsconstructies ontwikkeld die beogen de zeggenschap binnen de vennootschap te beïnvloeden door het toekennen van zeggenschap in de ava aan bepaalde (rechts)personen, veelal een "bevriende" stichting.

2.19 Uit de vennootschapspraktijk kunnen o.a. de volgende beschermingsmaatregelen en -constructies worden genoemd die in de loop der tijden zijn ontwikkeld en worden toegepast(42): a. de plaatsing van preferente aandelen bij een speciaal daartoe opgerichte stichting (ookwel "stichting bescherming continuïteit" of "pref-stichting");
b. de certificering van aandelen (ondergebracht bij een "stichting administratiekantoor");
c. het uitgeven van prioriteitsaandelen (aan een "stichting prioriteit");
d. beperking van het aantal uit te brengen stemmen; e. de holding-constructie.
Kenmerk van deze vormen van bescherming is dat zij - in beginsel - alleen met instemming van de ava in het leven kunnen worden geroepen.

2.20 Alternatieve beschermingsmaatregelen worden in Nederland wel afgeleid van de, uit de Amerikaanse praktijk afkomstige, "Pandora"-constructies waarvan de volgende varianten kunnen worden onderscheiden(43):
i) de "poison pill": een regeling waarmee wordt beoogd om bij een geslaagde "vijandige overname" belangrijke vermogensbestanddelen in handen te brengen van een ander dan de overnemer zoals aandeelhouders van de doelwitvennootschap of een concurrent (de regeling leidt ertoe dat aan de vennootschap aanzienlijke schade wordt toegebracht die de overnemer ervan moet weerhouden zijn pogingen door te zetten); ii) de "crown jewel": een regeling die ertoe strekt om de meest winstgevende onderdelen van een concern, de kroonjuwelen, daarbuiten onder te brengen, in bijvoorbeeld een "bevriende" stichting die de koopsom over een zeer lange periode tegen een zekere rente voldoet(44);
iii) de "golden parachute": een regeling waarbij bestuurders van de doelwitvennootschap bij een mogelijk geslaagde "vijandige overname" aanspraak kunnen maken op een buitensporige vergoeding als afvloeiingsregeling.

2.21 In de Nederlandse doctrine wordt over de toelaatbaarheid van "Pandora"-constructies verschillend geoordeeld. Zo meent Eisma(45) dat volgens het adagium "nood breekt wet" het mogelijk is om "Pandora"-constructies aanvaardbaar te achten. Eisma ziet geen onderscheid tussen maatregelen die het bestuur treft ter zake van "politieke beveiliging" en maatregelen die het bestuur treft in de sfeer van beveiliging tegen een overval, omdat in beide gevallen "de existentie van de vennootschap en de onderneming" op het spel staan.
Andere schrijvers, onder wie Van Schilfgaarde(46), zijn voorzichtiger en achten het niet waarschijnlijk dat dit soort regelingen toetsing door de rechter zullen doorstaan. Volgens Van Schilfgaarde zal het bestuur zich tegenover de aandeelhouders die het bod hebben aanvaard niet kunnen permitteren de "Pandora"-constructies te handhaven. Weer andere schrijvers zoals Van der Grinten c.s.(47) vinden deze beschermingsconstructies hoogst bedenkelijk en zijn van mening dat het bestuur van de doelwitvennootschap zijn bevoegdheid overschrijdt als het dergelijke middelen bezigt.
Honée(48) schrijft dat er weinig twijfel over kan zijn dat dergelijke constructies rechtens niet aanvaardbaar zijn. Slagter(49) gaat nog verder. Volgens deze schrijver zijn deze drie
"kat-in-de-zak-constructies" naar Nederlands recht zelfs "steeds ontoelaatbaar" omdat het "in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om het vennootschappelijk belang op zo'n ernstige wijze te schaden met het oogmerk indirect aan de overvaller schade toe te brengen".
De in 1991 gegeven samenvatting van de regering geeft ook thans nog de heersende opvatting in de vakliteratuur weer(50):

"Omstreden is in hoeverre pandoraconstructies rechtens aanvaardbaar zijn. Het is op zijn minst twijfelachtig of het ingrijpen in de vermogenspositie van de vennootschap, met als enig argument dat op deze wijze een ongewenste bieder wordt afgeschrikt, een rechterlijke toets kan doorstaan."

2.22 Bij de gewone naamloze vennootschappen met op de beurs genoteerde aandelen blijkt vooral de - gewone - constructie van preferente beschermingsaandelen (onder a) en die van certificering (onder b) te worden gebruikt om "vijandige overnames" te belemmeren(51).

2.23 Bij de beleggingsmaatschappijen met veranderlijk kapitaal is het de constructie van prioriteitsaandelen (onder c) die veelal wordt toegepast bij de regelingen voor de bindende voordracht van bestuurders en commissarissen. Ook kunnen de statuten quorum- en versterkte meerderheidseisen voor besluiten tot statutenwijziging en ontbinding van de vennootschap bevatten. Uitgifte van preferente aandelen (onder a) wordt als een statutaire beschermings-maatregel minder geschikt bevonden vanwege de eis van beursnotering van deze aandelen.
Aangenomen wordt dat het gebruik van buiten-statutaire beschermingsconstructies beperkt is als gevolg van het in artikel 2:76a lid 1 onder a BW voorgeschreven doel - dat een bmvk haar vermogen zodanig behoort te beleggen dat de risico's daarvan worden gespreid teneinde haar aandeelhouders in de opbrengt te doen delen - welk doel commerciële activiteiten en daarmee ook de bescherming van bepaalde bedrijfsonderdelen uitsluit(52).

2.24 Omtrent het gebruik van "Pandora"-constructies bij bmvk's schrijft Voogd (zie t.a.p., blz. 215):

"Ook 'crown jewel' constructies lijken om dezelfde reden niet tot de mogelijkheden te behoren. Blijven over de deelneming door bevriende aandeelhouder(s), wederzijdse deelnemingen, een onderling beschermingsaccoord en indien het beheer en de beleggingen in de bmvk van elkaar gescheiden zijn een schadevergoedingsregeling voor het geval de beheerovereenkomst tengevolge van een geslaagd onvriendelijk bod of overval voortijdig zou worden beëindigd. Het zou mij niet verbazen indien door sommige bmvk's van één of meer van deze beschermingsconstructies gebruik wordt gemaakt. Behalve aan de schadevergoedingsregeling ingeval van een voortijdige beëindiging van de beheerovereenkomst denk ik hierbij dan vooral aan grote pakketten aandelen in vaste handen van bevriende aandeelhouders. Met name voor onroerend goed bmvk's kan dit laatste aantrekkelijk zijn, niet alleen als bescherming tegen een onvriendelijk overnamebod of een overval, maar ook om hun 'open-end' structuur te kunnen handhaven (beperkt en gecontroleerd aanbod van aandelen) en daarmede hun mogelijkheden tot expansie."

2.25 De afgelopen twee decennia heeft het onderwerp beschermingsconstructies onder een zeer grote belangstelling gestaan. Sinds de voormalige Vereniging voor de Effectenhandel (VvdE) in haar jaarverslag van 1985 in het kader van het verder te voeren beleid in een beschouwing, getiteld "De Aandeelhouder, Beschermingsconstructies en de Effectenbeurs", aandacht had geschonken aan de positie van aandeelhouders in het licht van de door ter beurze genoteerde ondernemingen gehanteerde beschermingsconstructies, zijn aan dit onderwerp diverse rapporten, adviezen, congressen en wetenschappelijke beschouwingen, waaronder verschillende oraties en proefschriften, gewijd.

2.26 De discussie, die sindsdien in de Nederlandse doctrine wordt gevoerd, gaat niet zozeer over de vraag of het streven van het bestuur van een doelwitvennootschap om een dreigende "vijandige overname" van die vennootschap door een andere (rechts)persoon - die bijv. al een niet onbelangrijke positie als minderheidsaandeelhouder in het geplaatste kapitaal van de doelwitvennootschap heeft verworven - af te weren, geoorloofd is. Bescherming op zichzelf wordt in het algemeen geoorloofd geacht(53).
De controverse spitst zich toe op de vraag in welke mate de doelwitvennootschap zich tegen (dreigende) "vijandige overnames" mag beschermen(54). De maatschappelijke opvatting lijkt, mede onder invloed van ontwikkelingen op Europees niveau, in dat opzicht te wijzigen.

2.27 Een door de VvdE in december 1986 ingestelde Commissie Beschermingsconstructies, onder voorzitterschap van prof. Van der Grinten, heeft op 26 november 1987 aan het bestuur van die vereniging een rapport uitgebracht. Naar aanleiding daarvan heeft de VvdE zich op 4 maart 1988 in een rapport uitgelaten over de toepassing van beschermingsconstructies door beursvennootschappen(55).

2.28 Over de toelaatbaarheid van de beschermingsmaatregelen merkte de VvdE het volgende op(56):

"Een beschermingsconstructie kan naar het oordeel van de Vereniging in het geval van pogingen tot onvriendelijke overname dienen als instrument door middel waarvan ten behoeve van het bestuur van de onderneming ruimte kan worden gecreëerd voor een zorgvuldige afweging van de belangen van de vennootschap en alle daarbij betrok-kenen, waaronder aandeelhouders. De Vereniging meent dat de ondernemingsleiding zich niet verdergaand zou mogen beschermen dan met het oog op deze functie noodzakelijk is. Voorts dient het nemen van beschermingsmaatregelen, of voorzie-ningen hiertoe, in beginsel vooraf ter goedkeuring aan aandeelhouders voorgelegd te worden. Tenslotte zal naar het oordeel van de Vereniging over de inhoud en hantering van de constructies als relevante marktinformatie openheid moeten worden betracht.
Ter vermijding van een 'beursoverval' door het heimelijk ter beurze verwerven van de aandelen, wordt gepleit voor een verplichte openbare melding door de aandeelhouders bij het bereiken van een pakket van nader te bepalen omvang, waarbij gedacht wordt aan een grens van ten hoogste 20% van het uitstaande kapitaal. (...), vooruitlopend op een te verwachten EG-richtlijn."(57)

Anders dan de Commissie Van der Grinten, die had geadviseerd om aan de toepassing van beschermingsmaatregelen geen beperkingen te stellen, oordeelde de VvdE in haar rapport dat een cumulatie van beschermingsconstructies niet onbeperkt moest worden toegelaten.

2.29 Na gezamenlijk overleg tussen de VvdE en de Vereniging van Effecten Uitgevende Ondernemingen (VEUO) is op 1 november 1989 - in de lijn van de door de VvdE in haar rapport uit 1988 gestelde richtlijnen
- m.b.t. de toelaatbaarheid van beschermingsconstructies bij beursvennootschappen een specifieke regeling ingevoerd, welke regeling werd neergelegd in de Bijlage X van het Fondsenreglement(58). Bijlage X bevat sindsdien de voorwaarden op het gebied van de beschermingsconstructies waaraan de statuten van een vennootschap moet voldoen om te kunnen worden toegelaten tot de notering aan de Effectenbeurs (thans AEX). Op deze wijze wordt het aantal beschermings-constructies, waarover een beursgenoteerde vennootschap beschikt, in aantal en type beperkt. Van ten hoogste twee van de volgende beschermingsmaatregelen wordt cumulatie toegestaan (zie art. 13): preferente beschermingsaandelen, certificering van aandelen met beperkte roye-mentsmogelijkheid, stemrechtbeperking, gemeenschappelijk-bezitconstructies of nationaal-bezitconstructies, en prioriteitsaandelen.
Ten aanzien van de "Pandora"-constructies, waaronder de "poison pill" en "crown jewel"-constructies, schrijft artikel 12 voor dat de beursvennootschap steeds onverwijld openbaar mededeling behoort te doen van enig onverplicht bestuursbesluit of overeenkomst waarvan het oogmerk (nagenoeg) uitsluitend is dat toekomstige openbare biedingen op de effecten, waarover met het bestuur geen overeenstemming is bereikt, zullen worden gefrustreerd.
In deze regeling wordt niet aangegeven hoelang het gebruik van de beschermingsconstructies aanvaardbaar is en ook niet onder welke omstandigheden de genoemde constructies moeten worden doorbroken.

2.30 Een zekere wettelijke bescherming is vervolgens gecreëerd door de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen. De Wmz 1996 behelst een initiële meldingsplicht voor een ieder die op het moment van officiële notering van een beursvennootschap in die vennootschap stemrechten of een belang houdt van tenminste 5 procent (zie art. 2-3 Wmz 1996)(59).
Algemeen wordt aangenomen dat deze meldingsplicht voor de beleggers de mogelijkheid van een (plotselinge) "beursoverval" enigszins heeft ingeperkt, nu (het bestuur van) de betrokken beursvennootschap tijdig kennis kan dragen van een eventuele "vijandige overname"(60).

2.31 Een belangrijke rechtsontwikkeling op Europees niveau, die van grote invloed is op de discussie over de toelaatbaarheid van beschermingsconstructies, ziet op de voorbereiding van een "Dertiende Richtlijn inzake het vennootschapsrecht betreffende het openbare aanbod tot aankoop of ruil".

2.32 Sinds de indiening van een eerste voorstel door de Europese Commissie op 19 januari 1989(61) is bij het Europees Parlement het voorstel voor een Dertiende Richtlijn aanhangig. De richtlijn heeft betrekking op openbare biedingen. Naast procedurevoorschriften, die bij een openbaar bod in acht moeten worden genomen, en andere gedragsregels en het toezicht op de naleving hiervan, bevatte het eerste richtlijnvoorstel het volgende verbod tot het nemen van afweermaatregelen door het bestuur van de doelwitvennootschap (art. 8):

Behoudens indien de algemene vergadering van aandeelhouders haar goedkeuring ter zake verleent, mag het bestuurs- of leidinggevende orgaan, zodra het de in artikel 7, lid 1, bedoelde mededeling lees: tot openbaarmaking van het biedingsbericht, W-vG heeft ontvangen en totdat de termijn voor de aanvaarding van het aanbod is verstreken, niet besluiten:
a) tot het uitgeven van effecten waaraan stemrechten zijn verbonden of die in effecten waaraan deze rechten zijn verbonden, kunnen worden omgewisseld en
b) tot het aangaan van transacties die niet het karakter hebben van gewone, onder normale omstandigheden gesloten transacties, behoudens een naar behoren met redenen omklede goedkeuring door de bevoegde toezichthoudende autoriteit.

2.33 Aanvankelijk was het de bedoeling, in een destijds "gunstig economisch klimaat", een verregaande harmonisatie op het gebied van het openbare overnamebod tot stand te brengen. Toen de economische toestand in de EU veranderde, stuitte het voorstel op ernstig verzet van een aantal lidstaten en heeft de Commissie op 8 februari 1996 een nieuw voorstel ingediend(62). Het betreft een voorstel voor een "kaderrichtlijn" waarin algemene beginselen zijn neergelegd zonder dat een in detail uitgewerkte harmonisatie wordt betracht(63).

2.34 Op 4 juli 2001 heeft het Europees Parlement de compromistekst van het - eind 1997 weer gewijzigde - voorstel voor de kaderrichtlijn verworpen (met 273 stemmen voor en 273 stemmen tegen). Aan deze beslissing van het Europees Parlement heeft als één van de drie overwegingen ten grondslag gelegen(64):

"afwijzing van het beginsel dat de bestuurders van een doelwitvennootschap na het uitbrengen van een bod voorafgaande machtiging van de aandeelhouders moeten verkrijgen voordat zij beschermingsmaatregelen tegen het bod mogen nemen, waarbij aan deze afwijzing zal worden vastgehouden zolang er voor de Europese vennootschappen op het gebied van het openbare overnamebod geen "level playing field" bestaat".

2.35 Na de bestreden beschikking in de onderhavige zaak heeft de Commissie op 2 oktober 2002 een nieuw richtlijnvoorstel ingediend(65), waarmee ernaar is gestreefd de bezwaren van het Europees Parlement te ondervangen zonder afbreuk te doen aan de basisbeginselen zoals die zijn neergelegd in het, ten behoeve van het vorige voorstel, op 19 juni 2000 vastgestelde gemeenschappelijk standpunt van de Raad(66).

2.36 Ten aanzien van het verbod tot het nemen van afweermaatregelen door het bestuur van de doelwitvennootschap merkt de Commissie in de toelichting op (zie blz. 4):

"Conform de aanbevelingen van het "verslag Winter" is in het nieuwe voorstel het beginsel gehandhaafd dat het aan de aandeelhouders is om zich uit te spreken over de te nemen beschermingsmaatregelen zodra het bod openbaar is gemaakt (artikel 9); tevens wordt een grotere transparantie van de beschermingsconstructies van de onder het voorstel vallende vennootschappen nagestreefd (artikel 10). Voor deze structurele aspecten en beschermingsconstructies geldt een verregaande en strikte openbaar-makingsplicht. Het voorstel gaat verder dan bovengenoemde aanbevelingen, in die zin dat de verplichting wordt ingevoerd dat de betrokken maatregelen om de twee jaar ter beoordeling aan de algemene vergadering moeten worden voorgelegd, waarbij zij bovendien naar behoren moeten zijn gemotiveerd."

2.37 Net als in het vorige voorstel legt artikel 9 van het laatste richtlijnvoorstel de lidstaten de verplichting op (lid 1) erop toe te zien dat het bestuur van de doelwitvennootschap afziet van beschermingsmaatregelen die het bod kunnen dwarsbomen, tenzij de ava daartoe eerst machtiging heeft verleend.
Volgens de toelichting op artikel 9 (zie blz. 8) is het van belang te waarborgen dat, wanneer de zeggenschap over de doelwitvennootschap in het geding is, de beslissing over het lot ervan door de eigenaars wordt genomen, hetgeen meebrengt dat de algemene vergadering vooraf uitdrukkelijk machtiging moet hebben verleend om op een bepaald bod te reageren.
Welke beschermingsmaatregelen een (openbaar) bod kunnen dwarsbomen wordt in artikel 9 niet omschreven. In de toelichting wordt terzake aangegeven dat het in het algemeen gaat om "uiteenlopende transacties die niet passen in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap of die niet in overeenstemming zijn met de normale marktgebruiken"(67).
Deze richtlijn is niet van toepassing op - kort gezegd - beleggingsmaatschappijen (art. 1 lid 2).

2.38 Op nationaal niveau heeft de Nederlandse overheid zich aanvankelijk terughoudend opgesteld ten aanzien van een regulering van het gebruik van beschermingsconstructies door de ter beurze genoteerde vennootschappen.
Mede in verband met de hierboven geschetste ontwikkelingen in Europees verband, hebben de opeenvolgende kabinetten zich in de loop van de negentiger jaren van de vorige eeuw steeds meer in de discussie over de toelaatbaarheid van beschermingsconstructies gemengd.

2.39 De VvdE en de VEUO werden in de gelegenheid gesteld om hun gezamenlijke overleg voort te zetten en in de eerste plaats zelf tot een regeling van deze problematiek te komen(68). Bij brief van 1 februari 1991(69) hebben de toenmalige Minister van Financiën en Staatssecretaris van Justitie een aantal algemene uitgangspunten geformuleerd waaraan een nieuwe regeling zou (moeten) voldoen:

1. De markt voor overnemingen dient goed en ordelijk te functioneren. 2. Alle bij de overneming betrokken partijen dienen hun positie ten aanzien van de overneming weloverwogen te kunnen bepalen. Hierbij is het noodzakelijk dat alle betrokkenen zowel over voldoende tijd als over voldoende informatie kunnen beschikken.
3. Het bestuur van de doelvennootschap mag niet worden belemmerd in zijn taak te handelen in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, waarbij wordt aangetekend dat het belang van de onderneming niet a priori kan worden gelijkgesteld met blijvende zelfstandigheid van de vennootschap of het behoud van de eigen stoel. 4. Indien sprake is van een bieding ten aanzien waarvan het bestuur van de doelvennootschap tot de conclusie kan komen dat deze niet in het belang van de vennootschap is, moet zij zich hiertegen kunnen verzetten. Daartoe is een zekere mate van bescherming nuttig. 5. Indien de machtsverhoudingen in de algemene vergadering van aandeelhouders belangrijk zijn gewijzigd is het in zijn algemeenheid evenwel ongewenst dat de ondernemingsleiding dit feit langdurig negeert.

2.40 Het standpunt van het kabinet kwam toen erop neer dat beschermingsconstructies - in beginsel - toelaatbaar zijn mits zij tijdelijk van aard zijn. De ondernemingsleiding mag een redelijke overneming daarmee niet bij voortduring frustreren en de zeggenschap blijvend aan de (overnemende) aandeelhouder ontzeggen. Een zekere bescherming achtte men niettemin gewenst om speculatieve biedingen van zgh. "asset strippers" of "corporate raiders" - d.w.z. overnemers die voorbijgaan aan het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en enkel hun eigen belang op korte termijn nastreven - te kunnen afweren. Bovendien zou door een zekere mate van bescherming de positie van Nederlandse vennootschappen zoveel mogelijk in evenwicht zijn gebracht met die van vennootschappen in andere landen.

2.41 In 1995 hebben besprekingen met de VvdE en de VEUO uiteindelijk geresulteerd in een eindvoorstel in de vorm van een concept-wetsvoorstel. Vervolgens zijn daarover tussen de betrokken ministers en de vakbeweging, de VEB, de Stichting voor Ondernemingspensioen-fondsen, de Vereniging van Bedrijfspensioenfondsen en het ABP gesprekken gevoerd, waarna begin 1996 overeenstemming is bereikt over de uitgangspunten voor een wetsvoorstel(70).

2.42 Op 25 juni 1997 heeft de zogeheten Commissie Corporate Governance haar rapport aangeboden(71). Deze commissie was ingesteld als uitvloeisel van een akkoord tussen de VEUO en de VvdE en wordt ook wel de Commissie Peters I genoemd(72).
Voor deze commissie is het begrip corporate governance een stelsel van omgangsvormen voor bij de vennootschap en haar onderneming betrokken direct belanghebbenden - met name bestuurders, commissarissen en kapitaalverschaffers - inhoudende een aantal regels voor goed bestuur en goed toezicht en regels voor verdeling van taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden die een evenwichtige invloed bewerkstelligen van bij de vennootschap en haar onderneming betrokkenen(73).
In haar rapport heeft de commissie Peters I in hoofdstuk 5 over het functioneren van de ava en de rol van de kapitaalverschaffers gesteld dat in een situatie dat een vennootschap doelwit wordt van een onwelgevallige bejegening door een partij die controle tracht te verwerven, de ondernemingsleiding de tijd dient te worden gegund om de bij de vijandelijke overname in het geding zijnde belangen naar behoren te behartigen. Volgens deze commissie kunnen voor dergelijke situaties beschermingsmaatregelen "binnen zekere grenzen" worden gerespecteerd. De commissie zag ten aanzien van de regelgeving inzake bescherming voor haar geen taak weggelegd (zie par. 5.1).

2.43 Op 7 november 1997 is een voorstel van wet ingediend tot invoering van de mogelijkheid tot het treffen van bijzondere maatregelen door de ondernemingskamer over de zeggenschap in de naamloze vennootschap (het wetsvoorstel beschermingsmaatregelen)(74). Met het wetsvoorstel beoogde de vorige regering, in de lijn van de ontwikkelingen op het gebied van de corporate governance, de structuur van "checks and balances" binnen de ondernemingen te verbeteren door, onder meer, het overleg tussen bestuur en aandeelhouders te bevorderen. De huidige Minister van Financiën heeft in een recente toespraak maatregelen aangekondigd tot verdere verbetering van de "checks and balances"(75).

2.44 Uitgangspunt in het aanhangige wetsvoorstel is dat beschermingsmaatregelen nuttig en daarom aanvaardbaar kunnen zijn. Voordeel van een beschermingsmaatregel is dat het bestuur zo enige tijd krijgt om zich te beraden op een (openbaar) bod en om in overleg te treden met de bieder. Door de beschermingsconstructies wordt de onderhandelingspositie van het zittend bestuur versterkt, zodat dit in staat is om de overnameprijs ten behoeve van de huidige aandeelhouders te verhogen (het creëren van een zogeheten "level playing field"). Als een nadeel wordt gezien dat een falend management zich kan verschansen achter de constructies(76). Een ander belangrijk nadeel van de meeste beschermingsmaatregelen in de Nederlandse situatie is dat zij ook in "vredestijd" de zeggenschap van aandeelhouders verminderen of zelfs uitsluiten. Veelal wordt dit laatste gerechtvaardigd met het argument dat "het sowieso verstandig is om aandeelhouders niet te veel inspraak te geven" omdat zij niet vaak op de ava verschijnen en niet altijd terzake kundig zijn; door het absenteïsme vindt de besluitvorming in de ava dan feitelijk plaats door de houders van maar een klein deel van de aandelen wat de kwaliteit van de besluitvorming en de continuïteit daarvan zou kunnen bedreigen(77).

2.45 Anders dan in Bijlage X van het Fondsenreglement, stelt het wetsvoorstel geen limiet aan aantal of soort beschermingsconstructies dat kan worden doorbroken(78).

2.46 Het wetsvoorstel regelt dat degene die het overgrote deel van het kapitaal verschaft in beginsel ook recht heeft op het doen wegnemen van belemmeringen voor zijn zeggenschap. Samengevat(79) komt de beoogde wettelijke regeling op het volgende neer. De houder van aandelen of certificaten, die al dan niet samen met zijn dochtermaatschappijen tenminste 70 procent van het geplaatste kapitaal van een - "open" - naamloze vennootschap verschaft, kan de ondernemingskamer verzoeken maatregelen te treffen indien hij dit kapitaal tenminste één jaar onafgebroken is blijven verschaffen (zie art. 2:359a en 2:359b lid 1).
Deze maatregelen kunnen allereerst zijn: een gebod tot decertificering; intrekking/overdracht van preferente beschermingsaandelen of ontzegging van het stemrecht op die aandelen voor een bepaalde termijn; ongedaanmaking van de vrijwillige toepassing van een structuurregiem of een zodanige statutenwijziging dat de ava zonder voordracht/goedkeuring en bij volstrekte meerderheid van uitgebrachte stemmen kan beslissen over benoeming, ontslag en bezoldiging van bestuurders en commissarissen (zie art. 2:359c). De ondernemingskamer wijst dit verzoek toe, tenzij de vennootschap aannemelijk maakt dat de voornemens van de verzoeker wezenlijk in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming of er grond is te verwachten dat de verzoeker zal handelen in strijd zijn met artikel 2:8 BW (zie art. 2:359f lid 1).
Verdergaande maatregelen kunnen zijn: een andere wijziging van de statuten voorzover het geen afwijking inhoudt van dwingende wetsbepalingen; de intrekking van prioriteitsaandelen; de schorsing of vernietiging van besluiten van bijv. het bestuur, raad van commissarissen of de ava; de schorsing of ontslag en tijdelijke aanstelling van bestuurders of commissarissen (zie ar. 2:359d). Deze maatregelen - de "tweede groep" - kan de ondernemingskamer slechts toewijzen indien het achterwege blijven van de gevraagde maatregel, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang van de verzoeker bij de maatregel en de belangen van de vennootschap of anderen die daardoor worden geschaad, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is (zie art. 2:359f lid 3). Bij de behandeling van deze verzoeken wordt de ondernemingskamer geadviseerd door drie te benoemen onafhankelijke deskundigen (zie art. 2:359g).

2.47 In het wetsvoorstel wordt een bijzondere rechtsgang geïntroduceerd voor degene die tenminste 70 procent van het risicodragend kapitaal van een doelwitvennootschap verschaft(80). Naar het oordeel van de - vorige - regering zijn gelet op de (lagere) rechtspraak, waaronder de OK-zaak in het overnamegeschil Uni-Invest/Breevast(81), de maatregelen die op grond van het enquêterecht kunnen worden genomen niet altijd geschikt gebleken om een beschermingswal te slechten. Uit de beschikking van de Hoge Raad van 27 september 2000 (NJ 2000, 653)(82) in de OK-zaak Gucci/LVMH(83) leidde deze regering ook af dat een bijzondere regeling wordt gemist omdat het enquêterecht geen mogelijkheden biedt voor het treffen van maatregelen zonder een onderzoek waaruit blijkt dat sprake is geweest van wanbeleid(84).
Voor minderheidsaandeelhouders blijven de mogelijkheden om het vennootschappelijk beleid ter toetsing aan de burgerlijke rechter voor te leggen, zoals de mogelijkheid van vernietiging van besluiten op grond van artikel 2:15 BW of een beroep op het enquêterecht, behouden(85).

2.48 Tegen deze achtergrond bespreek ik het cassatieberoep van RNA c.s.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1 RNA c.s. bestrijden in cassatie (de juistheid van) de oordelen van de ondernemings-kamer dat sprake is geweest van wanbeleid met betrekking tot (a) het oprichten van Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan deze stichting, (b) het verlenen van financiële steun aan SBBR en (c) de wijziging in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van de Raad van Bestuur van RNA en met Freeland in september 2001.

De oprichting van en aandelenemissie aan Stichting RNA

3.2 De middelen 1 tot en met 9 zijn gericht tegen de beslissing in rechtsoverweging 3.9 dat het oprichten van Stichting RNA en het emitteren van aandelen aan die stichting "met het oog op het definitief buiten spel zetten van een grootaandeelhouder" in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap. De ondernemingskamer heeft deze beslissing als volgt nader gemotiveerd, voor zover thans van belang:

"Westfield mocht (...) als grootaandeelhouder van RNA vergen dat RNA nader met haar zou overleggen en dat haar in het bijzonder ook de gelegenheid zou worden gegeven om haar opvattingen omtrent het door haar wenselijk geachte beleid van RNA aan de andere aandeelhouders voor te leggen. In plaats daarvan raakte Westfield in een beklemde positie waaraan zij zich niet meer zou kunnen onttrekken, ook niet indien - hetgeen destijds in redelijkheid als enig alternatief kon worden gezien - een derde een openbaar bod op de aandelen van RNA zou doen."

3.3 RNA c.s. stellen zich allereerst op het standpunt dat de ondernemingskamer, in de lijn van het thans aanhangige wetsvoorstel beschermingsmaatregelen alsook in het licht van de door de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.5 vooropgestelde feiten en omstandig-heden, heeft miskend dat de hier bedoelde beschermingsmaatregel niet ertoe behoefde te strekken (i) een status quo te creëren teneinde met Westfield verdere besprekingen en onderhandelingen te voeren (het "level playing field") en (ii) Westfield de gelegenheid te geven haar opvattingen omtrent het door haar wenselijk geachte beleid van RNA aan de andere aandeelhouders voor te leggen. De ondernemingskamer heeft verder uit het oog verloren dat RNA hiertoe niet onmiddellijk of kort na het opwerpen van de beschermingsmaatregel behoefde over te gaan nu de periode van onderzoek te kort was om dienaangaande een gefundeerd oordeel te vellen (middel 1).

3.4 Vervolgens betogen RNA c.s. dat de ondernemingskamer niet tot deze beslissing had kunnen en mogen komen op grond van de in rechtsoverweging 3.8 weergegeven passage uit het onderzoeksverslag en in het licht van de ontwikkelingen ná 16 oktober 2001. In dit verband wordt aangevoerd dat het haar niet vrijstond om op basis van feiten, die niet uit het onderzoeksverslag blijken te concluderen dat sprake is geweest van wanbeleid.
Volgens RNA c.s. heeft de ondernemingskamer eraan voorbijgezien dat, zoals RNA c.s. herhaaldelijk hadden betoogd, de beschermingsmaatregel ten doel heeft gehad een status quo te creëren om, nadat een ongelijke machtsverhouding tijdelijk gelijk was getrokken, met Westfield verdere besprekingen en onderhandelingen te voeren, welke hebben plaatsgevonden en uiteindelijk hebben geresulteerd in een minnelijke regeling tussen de partijen (middel 2).
Anders dan de ondernemingskamer kennelijk van oordeel is, heeft RNA met Westfield wel degelijk nader overleg gevoerd en heeft zij Westfield, ná 16 oktober 2001, de gelegenheid geboden haar opvatting over het door haar wenselijk geachte beleid aan de ava voor te leggen (middel 3 en 4). Westfield had zich aan haar "beklemde positie" kunnen onttrekken door dat nadere overleg met RNA aan te gaan (middel 5). Anders dan de ondernemingskamer oordeelt, heeft RNA tijdens de op 17 oktober 2001 gehouden informatieve algemene vergadering van aandeelhouders aan de andere aandeelhouders - voldoende - inzicht gegeven in de opvattingen van Westfield, zodat niet kan worden gezegd dat hun de kans is ontnomen zich daarover zelf een oordeel te vormen (middel 7). Opnieuw zal moeten worden onderzocht of de kosten voor het opwerpen van de beschermingsmaatregel kunnen bijdragen tot het gewraakte oordeel dat sprake is geweest van wanbeleid (middel 6).

3.5 Voorts stellen RNA c.s. zich op het standpunt dat de ondernemingskamer in de gegeven omstandigheden niet tot haar oordeel had kunnen komen omdat het oprichten van Stichting RNA en het emitteren van aandelen aan haar zoals is geschied met het oog op het definitief buiten spel zetten van Westfield, het niet voeren van nader overleg met Westfield, het niet aan Westfield de gelegenheid bieden het door haar voorgestane beleid aan de andere aandeelhouders voor te leggen, de kosten die waren gemoeid met het in stelling brengen van de beschermingsconstructie en het aan andere aandeelhouders onvoldoende inzicht geven omtrent de opvattingen van Westfield, niet valt aan te merken als een beleidsfout (beleids-fouten) "van voldoende ernst" om van wanbeleid te spreken (middel 8).

3.6 Ten slotte heeft de ondernemingskamer - aldus RNA c.s. - met de bestreden beslissing en de gronden waarop deze berust "op grond van (een of meer van) de redenen die zijn uiteengezet in de middelen 1 tot en met 8 en de daarbij behorende middelonderdelen en/of uitwerkingen en toelichtingen" ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien en voorzover zij deze beslissing (mede) heeft gebaseerd op artikel 2:8 BW (middel 9).

3.7 Mijn slotconclusie zal zijn dat de bestreden oordelen van de ondernemingskamer niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en voor het overige een waardering behelzen van omstandigheden van feitelijke aard, welke waardering in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Deze oordelen zijn m.i. ook niet onbegrijpelijk.
Ik werk deze mening hierna uit aan de hand van de bespreking van de middelen 1-8.

3.8 De ondernemingskamer heeft terecht vooropgesteld (rov. 3.5) dat het oprichten van een stichting zoals in het onderhavige geval is geschied, met het doel om zonder de dreiging van doorbreking van de status quo met o.a. Westfield verder te spreken over de te volgen strategische koers, op zichzelf niet onaanvaarbaar is. Zoals ik in mijn inleidende opmerkingen heb uiteengezet, wordt in Nederland - anders dan op Europees niveau - algemeen aanvaardbaar geoordeeld dat beschermingsmaatregelen worden getroffen opdat (het bestuur en de raad van commissarissen van) een doelwitvennootschap voor zichzelf ruimte, een "level playing field", schept(86). Overigens wordt dit oordeel in cassatie niet bestreden.

3.9 Middel 1 gaat uit van de veronderstelling dat de ondernemingskamer in de bestreden rechtsoverwegingen van oordeel is dat de oprichting van en uitgifte van aandelen aan Stichting RNA als beschermingsmaatregel ertoe strekte om "een status quo te creëren teneinde met Westfield verdere besprekingen en onderhandelingen te voeren en/of Westfield de gelegenheid te geven om haar opvattingen omtrent het door haar wenselijk geachte beleid van RNA aan de andere aandeelhouders voor te leggen".
Het middel gaat aldus uit van een verkeerde lezing van de bestreden beschikking.

3.10 Rechtsoverweging 3.5 bevat slechts een (juist) uitgangspunt. In rechtsoverweging 3.7 heeft de ondernemingskamer echter als haar eindoordeel gegeven dat de hier bedoelde beschermingsmaatregel moet worden beschouwd als "een middel om haar grootaandeelhouder Westfield definitief buiten de deur te houden". Aan dit laatste oordeel heeft de ondernemingskamer de gevolgtrekking verbonden dat een en ander in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap en mitsdien wanbeleid oplevert. De nadere motivering in rechtsoverweging 3.9 moet dan ook uitsluitend in dat kader worden bezien. Zo middel 1 al niet belang mist, faalt het middel in al zijn onderdelen derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.11 Ik bespreek de onderdelen 1.1 en 1.3 dan ook ten overvloede. Daar wordt gesteld dat, nu Westfield slechts houdster is van 24,9% van de aandelen in RNA, de ondernemingskamer had behoren te anticiperen op het aanhangige wetsvoorstel beschermingsmaatregelen. Middelonderdeel 1.1 lijkt te betogen dat in een geval als het onderhavige géén voorafgaand overleg behoeft te worden gevoerd tussen het ondernemingsbestuur van een doelwitvennootschap en de overnemende aandeelhouder wiens belang lager is dan de in het wetsvoorstel voorgeschreven 70 procent.
Onderdeel 1.3 sluit hierop aan met het betoog over de periode waarbinnen RNA over de beschermingsmaatregel een gefundeerd oordeel had moeten (kunnen) vellen.

3.12 In het Nederlandse vennootschapsrecht is het plegen van voorafgaand overleg in verschillende regelingen, ook in overnamesituaties, voorgeschreven ter bevordering van een deugdelijke afweging van betrokken belangen(87) en voorts ter voorkoming van het rauwelijks instellen van gerechtelijke procedures. Deze laatste gedachte ligt bijvoorbeeld ten grondslag aan het voorschrift van artikel 2:349 lid 1 BW dat de verzoekers van een enquête-onderzoek niet ontvankelijk zijn "indien niet blijkt dat zij schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken hebben kenbaar gemaakt aan het bestuur en de raad van commissarissen en sindsdien een zodanige termijn is verlopen dat de rechtspersoon redelijker-wijze de gelegenheid heeft gehad deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen."

3.13 Bij besprekingen met o.a. de VvdE en de VEUO van de regeling voor een beperking van het gebruik van beschermingsconstructies door de beursvennootschappen heeft men ook steeds gediscussieerd over een periode waarbinnen ruimte zou worden geschapen voor het ondernemingsbestuur van een doelwitvennootschap en de overnemende (groot)aandeelhouder om serieuze onderhandelingen te voeren. Uiteindelijk is deze periode gesteld op één jaar. In het wetsvoorstel wordt daarmee beoogd te bevorderen dat het bestuur van de vennootschap en de overnemer (eerst) in onderling overleg tot een oplossing geraken. In dat jaar behoren het bestuur en de overnemer zich jegens elkaar redelijk en billijk te gedragen, zulks in overeenstemming met de algemene beginselen zoals neergelegd in de artikelen 2:8 en 2:15 BW(88).
Deze verdere bevordering van het overleg tussen ondernemingsleiding en aandeelhouders van een (beurs)vennootschap ligt - zoals hiervoor onder 2.43 werd opgemerkt - in de lijn van het overheidsbeleid van de afgelopen jaren ten aanzien van corporate governance.

3.14 Aan de hand van rechtspraak van de Hoge Raad en literatuur over anticipatie kunnen globaal de volgende regels worden vastgesteld(89):
- anticipatie is mogelijk wanneer het nieuwe recht aansluit bij de opvattingen zoals die zich onder het oude recht in rechtspraak, literatuur en maatschappij hebben ontwikkeld;

- voor anticipatie is in beginsel ruimte wanneer het geldende recht een lacune bevat die door het nieuwe recht wordt opgevuld;
- bij nieuwe bepalingen die een breuk met het geldende recht betekenen, dient anticipatie met grote terughoudendheid te worden toegepast;

- een bepaling leent zich niet voor anticipatie wanneer de nieuwe oplossing niet past in het systeem van het geldende recht(90).

3.15 Zoals in mijn inleidende opmerkingen is uiteengezet, wordt in het wetsvoorstel een thans niet bestaande wettelijke regeling geïntroduceerd met een bijzondere rechtsgang voor de (overnemende) grootaandeelhouder die tenminste 70 procent van het geplaatste kapitaal van de doelwitvennootschap verschaft.
Anders dan in onderdeel 1.1 wordt gesuggereerd, wordt op het wetsvoorstel in de literatuur de nodige kritiek geleverd(91). Deze kritiek richt zich onder meer op de wachttermijn van één jaar, het vereiste kapitaalbelang van 70 procent en de vraag of de wettelijke regeling niet moet worden geïntegreerd in het enquêterecht. Deze punten van kritiek zijn tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel ook door verschillende kamerfracties naar voren gebracht. Zo hebben de kamerfracties van D66 en VVD voorgesteld om het percentage van 70 procent te verlagen naar 66 2/3 onderscheidenlijk 50 procent.(92)
Niet onbelangrijk is dat de beleggingsmaatschappijen met veranderlijk kapitaal als zodanig reeds van de toepassing van het wetsvoorstel beschermingsmaatregelen zijn uitgezonderd(93).
Ten slotte is de verdere parlementaire behandeling van dit wetsvoorstel - anders dan voorheen het geval was - afhankelijk gesteld van de ontwikkelingen rondom een (definitieve) regeling in de Dertiende Richtlijn(94).
Dit alles brengt m.i. mee dat voor anticipatie geen plaats is.

3.16 Het oordeel van de ondernemingskamer dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat de oprichting van Stichting RNA ten doel had om grootaandeelhouder van RNA, Westfield, definitief buiten de deur te houden, is feitelijk.

3.17 In de in rechtsoverweging 3.8 weergegeven passage baseren de onderzoekers de bevinding dat het op 23 september 2001 in stelling brengen van de onderhavige beschermingsconstructie niet van juist beleid getuigde, op de vaststelling dat een nauwgezet onderzoek naar en een (intensief) overleg over de vraag of de plannen van Westfield tot benadeling van de overige aandeelhouders zouden leiden, is uitgebleven en ook niet door de directie en de raad van commissarissen van RNA werd bevorderd dat Westfield de gelegenheid kreeg om haar voorstellen op "faire wijze" aan de overige "onafhankelijke" aandeelhouders te presenteren. Deze voorstellen zijn door RNA afgedaan als "bij voorbaat onacceptabel"(95). Volgens de onderzoekers nam RNA te veel de houding aan "dat Westfield een aandeelhouder was die er niet behoorde te zijn" en is hun inziens niet uitgesloten dat RNA zich haar "weinig toeschietelijke houding" dacht te kunnen permitteren door zich achter de "beschermingswal" te verschuilen. Het oordeel van de ondernemingskamer is gelet op deze passage niet onbegrijpelijk.
Hierop stuit middel 2 reeds ten dele af.

3.18 Daarnaast wijs ik op het volgende.
In de (eerste) procedure tussen Westfield en RNA, waar VEB zich in het geding tegen RNA als belanghebbende aan de zijde van Westfield had gevoegd (zie hiervoor onder 1.28), heeft de ondernemingskamer in haar beschikking van 16 oktober 2001 bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van Westfield het volgende overwogen, voor zover thans van belang:

"3.10 Tussen Westfield en RNA bestaat geen verschil van mening over het gegeven enerzijds dat de voorstellen van Westfield voor RNA niet aanvaardbaar zijn en anderzijds dat Westfield niet althans niet zonder de instemming van Stichting RNA in de gelegenheid zal zijn RNA te nopen die voorstellen te aanvaarden. Omtrent de wederzijdse standpunten hebben RNA en Westfield regelmatig overleg gevoerd. Niet alleen is in het overleg door RNA kenbaar gemaakt dat zij de voorstellen van Westfield niet aanvaardbaar achtte, ook heeft RNA schriftelijk laten weten de realisering van die voorstellen met alle middelen te willen tegenhouden. Ter uitvoering daarvan is Stichting RNA in het leven geroepen. Westfield heeft ten slotte haar bezwaren schriftelijk aan RNA kenbaar gemaakt.
3.11 (...). Uitgesloten moet worden geacht dat RNA, zou haar daartoe een langere termijn zijn of worden gegund, aan de bezwaren van Westfield (...) op enige wijze tegemoet zou willen komen."

3.19 RNA heeft dus ook zelf gesteld de verwezenlijking van de voorstellen van Westfield met alle middelen te willen tegenhouden. Strikt genomen heeft deze vaststelling uit de beschikking van 16 oktober 2001 geen gezag van gewijsde tussen partijen dan wel verschenen belanghebbenden in deze tweede procedure, omdat dat leerstuk in beginsel niet van toepassing is in de verzoekschriftprocedure(96). Het contentieuze element is echter in de enquêteprocedure dermate overwegend dat ik meen dat het van overeenkomstige toepassing kan worden verklaard, hetgeen meebrengt dat RNA in deze procedure tot het treffen van voorzieningen haar standpunt uit de procedure tot het instellen van een onderzoek kan worden tegengeworpen.
De beschikking van 16 oktober 2001 is in kracht van gewijsde gegaan(97).

3.20 Voor zover in middel 2 wordt betoogd dat de ondernemingskamer niet buiten het verslag van de onderzoekers om mag concluderen tot wanbeleid op grond van andere gebleken feiten en omstandigheden, gaat het uit van een onjuist uitgangspunt.
In zijn beschikking van 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci) heeft de Hoge Raad beslist dat op grond van het stelsel van het enquêterecht en de strekking van de wet niet door de ondernemingskamer tot wanbeleid kan worden geconcludeerd in de procedure als bedoeld in artikel 2:355 BW als niet daaraan vooraf is gegaan een toewijzing van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in artikel 2:345 BW en het uitbrengen van een verslag van de in die (eerste) procedure benoemde onderzoekers.
In zoverre is juist - zoals de stellers van het middel in de onderdelen 2.6-2.8 betogen - dat de ondernemingskamer niet zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten mag oordelen dat van wanbeleid is gebleken.
Dit brengt echter niet mee dat de ondernemingskamer, nadat de onderzoekers hun verslag ter griffie van het hof hebben gedeponeerd, in de procedure tot het treffen van voorzieningen niet mede mogen oordelen op basis van tijdens de behandeling gebleken feiten en omstandigheden of op basis van in de processtukken ingenomen standpunten of overgelegde producties(98).

3.21 In middelonderdeel 2.9 wordt betoogd dat de ondernemingskamer in haar bestreden beschikking ten onrechte zonder enige motivering de daar genoemde (essentiële) stellingen van RNA heeft gepasseerd waaruit volgt dat het oprichten door RNA van Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan haar ertoe strekten een status quo te creëren om vervolgens met Westfield verdere bespreking en onderhandelingen te voeren.
Dit onderdeel mist feitelijke grondslag nu de ondernemingskamer deze stellingname van RNA in rechtsoverweging 3.5 van de bestreden beschikking heeft betrokken in haar beoordeling.

3.22 Voor zover in middel 2 nog erover wordt geklaagd - kort gezegd - dat de bestreden beslissing onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van de ontwikkelingen ná 16 oktober 2001, kan het middel ook niet slagen. In haar beschikking van 16 oktober 2001 heeft de ondernemingskamer de onderzoeksperiode beperkt tot de periode van 14 augustus 2001 tot 16 oktober 2001. Het verzoek van Westfield om de onderzoeksperiode uit te breiden naar het beleid en de gang van zaken vanaf de datum van die beschikking tot het einde van het onderzoek, heeft de ondernemingskamer afgewezen. Ook de onderzoekers zijn in hun onderzoek uitgegaan van het tijdvak (zie het verslag, blz. 7):

"begin augustus 2001 - 16 oktober 2001. Daaraan is dit verslag ook gewijd. Voor wat betreft hun taak ten aanzien van het naleven door RNA van de (toereikendheid van de) in de Beschikkingen van 16 oktober en 15 november 2001 getroffen voorzieningen hebben onderzoekers zich op het standpunt gesteld dat deze voorzieningen gericht waren op het in stand houden van de destijds bestaande machtsverhoudingen (...). Zij interpreteren dit als de machtsverhoudingen tussen RNA respectievelijk de Stichting RNA enerzijds en Westfield anderzijds. Aangezien Westfield partij is geworden bij de hiervoor bedoelde overeenkomst , menen zij dat de vraag of liquidatie van RNA, met steun van Westfield en de Stichting RNA, in strijd zou komen met die machtsverhoudingen in het kader van de onderhavige enquête haar belang heeft verloren. Zij hebben dan ook geen reden gezien om hun toezicht casu quo onderzoek mede te richten op de (voorbereiding van de) besluitvorming zijdens RNA rond de betreffende overeenkomst."

3.23 Dat de beschermingsconstructie een tijdelijk karakter droeg, deed voor de beoordeling van de vraag of in de voorliggende onderzoeksperiode sprake is geweest van wanbeleid, niet terzake nu de beoordeling zich richtte op de in het verslag vastgestelde "weinig toeschietelijke houding" van (het bestuur en de raad van commissarissen van) RNA jegens Westfield als haar grootaandeelhouder achter de door RNA opgerichte "beschermingswal" (zie ook hierna onder 3.35 en 3.36).
Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de ondernemingskamer om die reden het tijdelijk karakter van de beschermingsconstructie buiten beschouwing gelaten.

3.24 Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat middel 2 in al zijn onderdelen tevergeefs is voorgesteld.

3.25 Middel 3 klaagt allereerst dat het oordeel van de ondernemingskamer dat RNA niet met Westfield nader zou hebben overlegd (rov. 3.7 en 3.9), innerlijk tegenstrijdig is met haar vaststelling in rechtsoverweging 3.5 dat zij in de periode van medio augustus 2001 tot medio september 2001 veelvuldige gesprekken hebben gevoerd (onderdeel 3.1). Daarbij wordt ervan uitgegaan dat het eerste oordeel ziet op de periode vóór het opwerpen van de beschermings-maatregel. Deze klacht faalt, nu de in de rechtsoverwegingen 3.7 en 3.9 gegeven oordelen overduidelijk betrekking hebben op de periode nà de oprichting van Stichting RNA en de uitgifte van aandelen van RNA aan die stichting. In rechtsoverweging 3.7 spreekt de ondernemingskamer bijvoorbeeld over "verdere besprekingen".

3.26 Voor zover in middelonderdeel 3.2 wordt geklaagd dat deze oordelen onbegrijpelijk zijn omdat RNA in ieder geval na 16 oktober 2001 nader met Westfield heeft overlegd, verliest het middel uit het oog dat de onderzoeksperiode zich slechts tot 16 oktober 2001 uitstrekte.
Middel 3 bouwt voor het overige voort op middel 2 en deelt het lot daarvan.

3.27 Middel 4 is gericht tegen het in rechtsoverweging 3.9 gegeven oordeel dat Westfield als grootaandeelhouder van RNA mocht vergen dat
- naast een nader overleg met RNA - haar in het bijzonder ook de gelegenheid zou worden gegeven om haar opvattingen omtrent het door haar wenselijk geachte beleid van RNA aan de andere aandeelhouders voor te leggen.

3.28 Voor zover in middel 4 wordt betoogd dat RNA daartoe niet gehouden was omdat het de taak van het bestuur is en niet van een individuele aandeelhouder met een minderheids-belang om de ondernemingsstrategie uit te zetten en het beleid te voeren (onderdeel 4.1), treft het middel m.i. geen doel.

3.29 Op zichzelf is het juist dat het bestuur in beginsel is belast met het besturen van een vennootschap (d.w.z. met de beleidsvoorbereiding, beleidsbepaling en beleidsuitvoering). Ten aanzien van zeer belangrijke besluiten die de structuur en de interne organisatie van een vennootschap betreffen, wordt echter algemeen aangenomen dat deze besluiten - in beginsel - aan de ava moeten toevallen in plaats van aan het bestuur(99). Overleg tussen het bestuur en de raad van commissarissen van een naamloze vennootschap en de aandeelhouders kan alleen plaatsvinden op een algemene vergadering van aandeelhouders. Soms kan het bestuur verplicht zijn de aandeelhoudersvergadering in de gelegenheid te stellen om te overleggen over onderwerpen waarover de vergadering behoort te beslissen, te adviseren of waarover goedkeuring moet worden verkregen, zoals bijvoorbeeld in artikel 2:108a BW waar wordt voorgeschreven dat een bijzondere ava dient te worden gehouden in geval van een zeer verslechterde vermogenstoestand van de vennootschap ("ter bespreking van zo nodig te nemen maatregelen")(100).

3.30 Het bestuur en de raad van commissarissen van een naamloze vennootschap zijn in de eerste plaats degenen die bevoegd zijn een vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen (zie art. 2:109 BW). Onder omstandigheden kunnen echter ook de aandeelhouders, na een verkregen rechterlijke machtiging, hiertoe overgaan. Deze materie is geregeld in de art. 2:110 en 2:112 BW.
Indien één of meer houders van aandelen, die gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen (of een zoveel geringer bedrag als bij de statuten is bepaald), aan het bestuur en de raad van commissarissen schriftelijk en onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen het verzoek hebben gericht een ava bijeen te roepen en noch het bestuur noch de raad van commissarissen - daartoe in dit geval gelijkelijk bevoegd - de nodige maatregelen hebben getroffen opdat de ava binnen zes weken na het verzoek kon worden gehouden, kunnen deze aanhouders ingevolge artikel 2:110 lid 1 BW door de voorzieningenrechter - vóór 1 januari 2002: de president - van de rechtbank op hun verzoek worden gemachtigd tot de bijeenroeping van een ava(101).

3.31 Iedere aandeelhouder is krachtens artikel 2:117 lid 1 BW bevoegd, in persoon of bij
schriftelijke gevolmachtigde, "de algemene vergaderingen bij te wonen, daarin het woord te voeren en het stemrecht uit te oefenen"(102). De genoemde bevoegdheden vormen belangrijke zeggenschapsrechten van een aandeelhouder die hem vanwege hun dwingende aard niet kan worden ontnomen. De aandeelhouder kan de toegang tot een ava in beginsel dan ook niet worden geweigerd. Slechts onder bijzondere omstandigheden biedt de wet de mogelijkheid om een aandeelhouder in de uitoefening van zijn rechten te beperken.
Zo kan in enkele gevallen van tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:12 BW, door een statutaire bepaling, het stemrecht over bepaalde besluiten aan een aandeelhouder worden ontzegd. Verder kunnen de statuten in bepaalde omstandigheden inhouden dat de uitoefening van de stem- en vergaderrechten worden opgeschort (zie bijv. art. 2:87a en 87b BW).

3.32 De commissie Peters I heeft in haar rapport omtrent corporate governance gesteld dat voor elke onderneming de ava het forum dient te zijn waar de raden van commissarissen en van bestuur verslag doen van en verantwoording afleggen over de wijze waarop zij hun taken hebben vervuld (aanbeveling 27).
Daarbij komen onder meer de gekozen ondernemingsstrategie, het gevoerde beleid - financieel e.a. - en de ondernemingsresultaten aan de orde. Volgens de commissie (par. 5.2) hoort in de ava daarover een grondige gedachtewisseling plaats te vinden tussen ondernemingsbestuurders en kapitaalverschaffers. Ten behoeve van deze gedachtewisseling dient zodanig relevante informatie te worden verschaft dat mede op grond van gedegen sector- en beleggingsanalyses, een goede communicatie over een kritische beoordeling van strategie, risico's, activiteiten en financiële uitkomsten mogelijk is. Dit vereist - aldus de commissie - niet alleen de betrokken-heid van leiding en toezichthouders, maar ook van kapitaalverschaffers zelf(103):

"Mede aan de hand van deze te verschaffen informatie dienen in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders de opvattingen van een diversiteit van grote en kleine kapitaalverschaffers op een representatieve en evenwichtige wijze aan bod te kunnen komen. Alle soorten kapitaalverschaffers - particulieren en instituten, groot en klein, binnenlands en buitenlands - dienen in de gelegenheid te worden gesteld en te worden gestimuleerd om hun invloed op het reilen en zeilen van de vennootschap op gepaste wijze tot gelding te brengen."(104)

De commissie Peters I is van oordeel dat de kapitaalverschaffers serieuze invloed binnen de vennootschap moeten kunnen uitoefenen (par. 5.4.1). In dit kader heeft zij nog het volgende gesteld(105):

"Hoewel erkend wordt dat er onder omstandigheden als hiervoor genoemd in de continuïteit van de besluitvorming en in de bescherming tegen een onwelgevallige overname een rechtvaardiging kan worden gevonden af te wijken van het beginsel dat de kapitaalverschaffer een aan zijn kapitaalinbreng evenredige zeggenschap moet kunnen uitoefenen, meent de Commissie dat dit er nooit te mag leiden dat kapitaalverschaffers niet meer in staat worden gesteld serieuze invloed uit te oefenen. De ondernemingsleiding mag niet langdurig algemeen onder de verschaffers van het kapitaal van de vennootschap levende opvattingen negeren ten aanzien van onder-werpen die hen aangaan."

Zoals in mijn inleidende opmerkingen is uiteengezet, wordt deze laatste opvatting de laatste jaren ook in Nederland - mede onder invloed van buitenlandse opvattingen(106) - in steeds bredere kring gehuldigd en vormt zij één van de uitgangspunten van het thans aanhangige wetsvoorstel beschermingsmaatregelen(107).

3.33 Zoals in middel 4 wordt onderkend (onderdeel 4.1), zijn het bestuur en de raad van commissarissen van een naamloze vennootschap derhalve, in beginsel, verplicht individuele aandeelhouders - ook die met een minderheidsbelang - tot een ava toegang te verschaffen en in de gelegenheid te stellen hun opvattingen naar voren te brengen over de te nemen besluiten.

3.34 In de onderhavige zaak heeft de door de statutenwijziging ontstane "open structuur" van RNA ertoe geleid dat meerderheden op een ava de gang van zaken in deze vennootschap kunnen bepalen. Als grootaandeelhouder was Westfield daarmee, in plaats van het bestuur en de raad van commissarissen van RNA, feitelijk ook beleidsbepaler van de vennootschap(108).
RNA heeft Westfield in de hier relevante periode echter steeds de mogelijkheid onthouden om tijdens een vergadering met de andere aandeelhouders van RNA aanwezig te zijn, daarin het woord te voeren en haar stemrecht uit te oefenen (zie hiervoor onder 1.12 en 1.13). Zo staat vast dat RNA Westfield niet voor de analystenmeeting met aandeelhouders van 30 augustus 2001 heeft uitgenodigd en dat zij Westfield de toegang tot deze bijeenkomst heeft ontzegd. Verder heeft RNA géén gehoor gegeven aan de schriftelijke aanvrage van Westfield van 3 september 2001 om een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen waar zou moeten worden beraadslaagd en beslist over ontslag en benoeming van bestuurders en commissarissen van RNA en met de andere aandeelhouders van gedachten zou moeten worden gewisseld over het toekomstige beleid van RNA. In plaats daarvan is vervolgens op 23 september 2001 - voordat de in de wet en de statuten (art. 23) voorgeschreven termijn van zes weken was verstreken - Stichting RNA opgericht en zijn de aandelen van RNA aan die stichting uitgegeven.

3.35 Het, in rechtsoverweging 3.9 besloten liggende, oordeel van de ondernemingskamer dat (het bestuur en de raad van commissarissen van) RNA Westfield als grootaandeelhouder in de gelegenheid had behoren te stellen tijdens een vergadering van aandeelhouders het woord te voeren om aan de andere aandeelhouders van RNA haar "beleidsvoornemens" voor te leggen en (nader) toe te lichten, dient m.i. uitsluitend in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden te worden verstaan. Anders dan in onderdeel 4.1 wordt verondersteld, ligt in het bestreden oordeel niet de nadruk op de zinsnede dat Westfield de gelegenheid had moeten krijgen om het door haar wenselijk geachte beleid van RNA aan de andere aandeelhouders voor te leggen. Middel 4 mist derhalve in zoverre feitelijke grondslag.
Ten overvloede merk ik op dat, nu de hierboven bedoelde gronden voor een beperking van de zeggenschapsrechten van Westfield als (groot)aandeelhouder van RNA in deze zaak niet zijn gesteld of gebleken, voormeld oordeel van de ondernemingskamer niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is.

3.36 Voor het overige bouwt middel 4 voort op middel 2 en faalt het op de daar vermelde gronden.

3.37 Middel 5 betoogt dat, anders dan de ondernemingskamer heeft overwogen (rov. 3.9), Westfield zich aan haar "beklemde positie" had kunnen onttrekken door nader overleg met RNA of door een openbaar bod van een derde op haar aandelen.
Het eerste gedeelte van het betoog faalt op de grond dat in deze procedure als vaststaand kan worden aangenomen dat uitgesloten moest worden geacht dat RNA, zou haar daartoe een langere termijn zijn gegund, aan de bezwaren van Westfield op enige wijze tegemoet had willen komen (zie hiervoor onder 3.18 en 3.19). Een nader overleg behoorde, in de voorliggende onderzoeksperiode, niet meer tot de mogelijkheden.
Voor het overige richt het middel zich tegen een ten overvloede gegeven overweging die de bestreden beslissing niet zelfstandig kan dragen.

3.38 Middel 6 bouwt voort op de voorgaande middelen en deelt het lot daarvan.

3.39 Het betoog in middel 7 dat RNA de andere aandeelhouders op 17 oktober 2001 inzicht heeft gegeven in de opvattingen van Westfield zodat niet kan worden gezegd dat hun de kans is ontnomen zich daarover zelf een oordeel te vormen, ziet eraan voorbij dat het oordeel van de ondernemingskamer, dat sprake is geweest van wanbeleid, alleen betrekking heeft op de onderzoeksperiode van 14 augustus 2001 tot 16 oktober 2001.
Voor het overige faalt ook dit middel, nu het zich richt tegen een overweging ten overvloede.

3.40 Middel 8 betoogt dat het oprichten van en het emitteren van aandelen aan Stichting RNA in de gegeven omstandigheden niet kan worden aangemerkt als een "beleidsfout van voldoende ernst" om de beslissing te rechtvaardigen dat RNA in strijd heeft gehandeld met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap. In middel 8 wordt, in verschillende bewoordingen, erover geklaagd dat in het licht van de in rechtsoverweging 3.5 genoemde vier omstandigheden de door RNA gemaakte beleidsfout(en) niet zo ernstig zijn dat van wanbeleid kan worden gesproken.

3.41 Het begrip "wanbeleid" wordt in Boek 2 BW niet nader omschreven. De wetgever is ervan uitgegaan dat de betekenis van dit begrip niet van het spraakgebruik afwijkt en dat de rechter in ieder afzonderlijk geval zal moeten beslissen of de gemaakte "beleidsfouten" zo ernstig zijn dat van wanbeleid kan worden gesproken(109). Het begrip is in de rechtspraak ingevuld.

3.42 De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Ma (Ogem) de invulling aanvaard die de ondernemingskamer tot dan toe had gegeven door te toetsen aan elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap(110). Uit de parlementaire geschiedenis tot artikel 2:355 BW heeft de Hoge Raad toen afgeleid:

"7.2 (...) dat niet iedere beleidsfout als wanbeleid kan worden aangemerkt, maar dat de fout van voldoende ernst moet zijn om deze kwalificatie te rechtvaardigen. Voorts blijkt uit de ontstaansgeschiedenis van de bepaling dat naar het oordeel van de wetgever een incidentele beleidsfout niet als wanbeleid kan worden beschouwd (m.v.a., t.a.p.).
7.3. De OK heeft, voor zover in cassatie van belang, met betrekking tot de onderwerpen, terzake waarvan zij tot de slotsom is gekomen dat er sprake is geweest van wanbeleid bij Ogem, onderzocht of Ogem te dier zake onzorgvuldig dan wel laakbaar heeft gehandeld, en heeft, indien zij deze vraag bevestigend beantwoordde, vervolgens onderzocht of dit onzorgvuldige of laakbare handelen van een zo ernstig karakter is dat moet worden geoordeeld dat Ogem te dier zake heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, zodat wat het betrokken onderwerp betreft sprake is van wanbeleid. Deze werkwijze en het daarbij gehanteerde criterium geven geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip wanbeleid in art. 2:355 BW."

3.43 Naar aanleiding van een daartoe strekkend betoog heeft de Hoge Raad bovendien overwogen dat niet de eis kan worden gesteld (rov. 7.5):

"dat het wanbeleid een "structureel" karakter zou moeten vertonen, wil van wanbeleid in de zin van voormelde bepaling sprake kunnen zijn, en ziet eraan voorbij dat ook een enkele gedraging wanbeleid kan opleveren, hetgeen met name het geval kan zijn, indien die gedraging tot voor de onderneming zeer nadelige gevolgen heeft geleid. Alsdan kan niet worden gesproken van een incident of een als incidenteel te beschouwen beleidsfout. Dit vindt bevestiging in de wetsgeschiedenis zoals weerge-geven in de conclusie van het OM onder 7.2.1 en in het bijzonder in de passage waarin wordt opgemerkt dat toekenning van een extra-maandsalaris bij de jaarwisseling aan het personeel van een weinig florerende onderneming wanbeleid kan zijn."

3.44 Buiten discussie is n.m.m. dat "beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur" of (elementaire) "beginselen van verantwoord ondernemerschap" een rol spelen bij het normeren van handelen van - organen van - ondernemingen(111). Verdedigd wordt wel dat artikel 2:8 BW de rechtsgrond is voor de gelding van deze rechtsbeginselen(112). De gedachtevorming over de verhouding tussen beide is evenwel nog niet uitgekristalliseerd, net zo min als die over de verhouding tussen genoemde beginselen en het begrip wanbeleid.
Uit de recente beschikking van de Hoge Raad in de zaak Zwagerman I(113) kan worden afgeleid dat wanbeleid niet alleen met behulp van genoemde beginselen kan worden ingevuld, maar tevens met behulp van de in artikel 2:8 neergelegde regel dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig tegenover elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd(114).

3.45 De ondernemingskamer kan slechts op grond van het onderzoeksverslag oordelen dat van wanbeleid is gebleken. Dit onderzoek vormt de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht(115). Bij haar beslissing is de ondernemingskamer evenwel niet gebonden aan het oordeel van de onderzoekers omtrent wanbeleid(116): zij toetst marginaal of sprake is geweest van wanbeleid(117).

3.46 In hun verslag hebben de onderzoekers in reactie op de discussies tussen partijen over de geldigheid van deze beschermingsconstructie bij hun bespreking van de toelaatbaarheid van de "plaatsing van gewone aandelen door RNA als beschermingsmaatregel" ook gewezen op de in de Nederlandse vennootschapsverhoudingen ongebruikelijke open statutaire structuur van RNA. Met betrekking tot de vraag of het bestuur en de raad van commissarissen van RNA hun bevoegdheid aandelen uit te geven hadden mogen benutten om de (onbeschermde) vennootschap te beschermen, hebben de onderzoekers het volgende vooropgesteld (blz. 53):

"De onderzoekers zijn van mening dat hoewel de statuten van RNA niet de expliciete mogelijkheid kennen van het uitgeven van preferente beschermingsaandelen, het treffen van een beschermingsmaatregel met behulp van het uitgeven van gewone aandelen niet onder alle omstandigheden uitgesloten moet worden geacht. Wel gelden er naar hun oordeel verzwaarde inhoudelijke eisen voor de rechtvaardiging van het treffen van zo'n maatregel. Daarnaast dient de beschermingsmaatregel steeds in overeenstemming met de formele voorschriften van het vennootschapsrecht tot stand te worden gebracht. Onderzoekers zijn van mening dat het treffen van een beschermingsmaatregel bij een beleggingsmaatschappij, zoals RNA, bij wie het behartigen van het aandeelhoudersbelang voorop dient te staan, in bepaalde gevallen gerechtvaardigd kan zijn, bij voorbeeld wanneer een aandeelhouder met een naar redelijke verwachting dominante positie beleidsvoornemens heeft die duidelijk schadelijk zijn voor de overige aandeelhouders. Er dient zich met andere woorden bij de vennootschap een uitzonderlijke situatie voor te doen. Er kan in zo'n "noodsituatie" zelfs sprake zijn van een verplichting van directie en Raad van Commissarissen om beschermingsmaatregelen te treffen. Dit alles neemt niet weg dat bij een vennootschap met een open structuur, zoals RNA, de plaatsing van gewone aandelen met een beschermingsdoel een "ultimum remedium" dient te zijn ter waarborging van de belangen van de overige aandeelhouders.

Westfield benaderde RNA met beleidsvoorstellen die afweken van het door RNA tot dat moment gevoerde beleid: de overstap van intern naar extern beheer. Westfield benadrukte in haar voorstellen dat deze zouden leiden tot vergroting van de aandeel-houderswaarde. Het is te begrijpen dat directie en commissarissen onaangenaam verrast waren door de door Westfield voorgestane plannen. Deze impliceerden immers een aanzienlijke wijziging van het beleid dat directie en commissarissen met een zekere hartstocht tot dan toe hadden verdedigd."

De onderzoekers zijn vervolgens op grond van de, in rechtsoverweging 3.8 van de bestreden beschikking weergegeven, passage van hun verslag echter tot de slotsom gekomen dat in de gegeven omstandigheden van het geval het op 23 september 2001 in stelling brengen van de beschermingsconstructie niet van een juist beleid getuigde (blz. 54).

3.47 De ondernemingskamer heeft de vooropstelling van de onderzoekers kennelijk tot de hare gemaakt in rechtsoverweging 3.5 van de bestreden beschikking, door eerst te overwegen dat tegen de achtergrond van de daar genoemde omstandigheden niet kan worden gezegd dat het oprichten van een stichting zoals in het onderhavige geval is geschied, met het doel om zonder de dreiging van doorbreking van de status quo met o.a. Westfield verder te spreken over de te volgen strategische koers, onaanvaardbaar zou zijn.
De hier bedoelde vier omstandigheden zijn:
(i) gezien de - inhoud van de - veelvuldige gesprekken tussen RNA en Westfield in de periode van medio augustus 2001 tot medio september 2001 was bij Westfield sprake van een grote gedecideerdheid om haar opvattingen omtrent het in RNA te voeren beleid door te zetten en de zeggenschap in RNA over te nemen;
(ii) RNA kon, gelet op haar ervaringen m.b.t. de aanwezigheid van haar aandeelhouders in de ava, in redelijkheid veronderstellen dat Westfield als minderheidsaandeelhouder daartoe feitelijk in staat zou zijn;
(iii) RNA was kort voordien overgegaan tot het intern beheren van haar onroerendgoed-portefeuille met welke overgang hoge kosten gemoeid waren geweest, en
(iv) het lag niet, althans niet zonder meer, voor de hand te veronderstellen dat de door Westfield voorgestane strategie op dat stuk de voorkeur verdiende boven die van RNA.
Zoals eerder is opgemerkt, hebben RNA c.s. het door de ondernemingskamer vooropgestelde oordeel in cassatie onbestreden gelaten.

3.48 M.i. faalt de klacht dat in het licht van de omstandigheden (i) tot en met (iv) de door RNA gemaakte beleidsfout(en) niet zo ernstig zijn dat van wanbeleid kan worden gesproken.
Met inachtneming van hetgeen ik bij mijn bespreking van de middelen 1-7 heb geoordeeld alsmede in het licht van de uitgangspunten zoals hiervoor weergegeven onder 3.41-3.45 geeft het eindoordeel van de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.9 van haar beschikking, dat tegen de achtergrond van hetgeen de onderzoekers hebben vermeld kan worden vast-gesteld dat de oprichting van en het emitteren van aandelen aan Stichting RNA in feite is geschied met het oog op het definitief buiten spel zetten van Westfield en dat een en ander in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.49 Ook is dit eindoordeel naar mijn mening voldoende gemotiveerd om begrijpelijk te zijn. In middel 8 wordt eraan voorbij gezien dat de bestreden beschikking moet worden gelezen in samenhang met de beschikking van 16 oktober 2001.
De ondernemingskamer had daar reeds - onherroepelijk - tot uitgangspunt genomen dat de enkele omstandigheid dat minderheidsaandeelhouder Westfield vanwege de open statutaire structuur van RNA feitelijk in de ava een beslissende positie kan bekleden, op zich onvoldoende rechtvaardiging vormt voor het door RNA nemen van maatregelen die deze positie - kunnen - neutraliseren, temeer nu het hier gaat om een bmvk waaromtrent reeds ingevolge artikel 2:76a lid 1, aanhef en onder a, BW geldt dat haar uitsluitend doel is haar vermogen zodanig te beleggen dat de risico's worden gespreid teneinde haar aandeelhouders in de opbrengst te doen delen en dientengevolge heeft te gelden dat bij beantwoording van de vraag waartoe behoorlijk ondernemerschap noopt de andere bij de vennootschap betrokken belangen, zoals met name bijvoorbeeld het belang van werknemers, in - belangrijk - mindere mate van betekenis zijn dan overigens het geval is.
Middel 8 bouwt voor het overige voort op de voorgaande cassatiemiddelen en moet het lot daarvan delen.

3.50 Middel 9 lijkt nog te betogen dat de ondernemingskamer ook niet op grond van het bepaalde in artikel 2:8 BW tot deze beslissing had kunnen komen.
Dit cassatiemiddel voldoet niet aan de eisen van artikel 426a lid 2 Rv. aangezien op geen enkele wijze wordt duidelijk gemaakt welke "redenen die zijn uiteengezet in de middelen 1 tot en met 8 en de daarbij behorende middelonderdelen en/of uitwerkingen en toelichtingen" in het middel worden bedoeld.

De verlening van financiële steun aan SBBR

3.51 Middel 10 heeft betrekking op de beslissing van de ondernemingskamer en de gronden waarop deze rust met betrekking tot de financiering van SBBR (rov. 3.13).

3.52 Bij hun beoordeling van (de toelaatbaarheid van) de plaatsing van gewone aandelen door RNA als beschermingsmaatregel hebben de onderzoekers in aanmerking genomen dat RNA aan SBBR financiële steun heeft verleend (zie het onderzoeksverslag, blz. 57-58):

"De onderzoekers beschouwen het als weinig kies dat RNA financiële steun verleent aan een stichting (de Stichting Belangenbehartiging Beleggers RNA) die een groep aandeelhouders in RNA vertegenwoordigt en die daarbij voornemens is een procedure tegen Westfield te starten. Volgens mededeling van RNA heeft zij tot dusverre aan deze stichting EUR 200.000 betaald.
Onderzoekers zijn van mening dat, als een groep aandeelhouders tegen een mede-aandeelhouder wenst te procederen, deze groep daarvan de kosten dient te dragen. Het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat RNA hierin ten gunste van een bepaalde groep aandeelhouders niet intervenieert."

3.53 Aan hun verzoek tot vaststelling van wanbeleid hebben VEB c.s. mede ten grondslag gelegd dat RNA op een ontoelaatbare wijze heeft samengewerkt met SBBR teneinde zich te verweren tegen het optreden van Westfield.
Onder verwijzing naar de laatste passage in het onderzoeksverslag (blz. 58) hebben VEB c.s. terzake het volgende aangevoerd(118):

"RNA heeft financiële steun (EUR 200.000,00) verleend aan de lees: SBBR, W-vG die een groep aandeelhouders in RNA vertegenwoordigt en die daarbij een onafhankelijke positie pretendeerde in te nemen tegenover zowel RNA als Westfield. (...)

RNA heeft de SBBR financieel gesteund zonder daaraan enige ruchtbaarheid te geven. Ook de Stichting zelf heeft dit niet naar buiten gebracht. De VEB is van oordeel dat een dergelijke handelwijze wanbeleid oplevert. In de eerste plaats omdat, zoals onderzoekers schrijven, RNA geen aandeelhouders behoort te financieren die tegen een mede-aandeelhouder willen procederen. Dit levert strijd op met het gelijkheidsbeginsel van art. 2:92 BW. In de tweede plaats omdat RNA mede de illusie in stand heeft gehouden dat SBBR een onafhankelijke positie innam ten opzichte van zowel RNA als Westfield. Dat van een onafhankelijke positie sprake was, valt nauwelijks vol te houden nu de Stichting grotendeels gefinancierd werd door RNA zelf. Ook voor dit geval geldt het adagium: "wiens brood men eet, diens woord men spreekt"."

3.54 De ondernemingskamer heeft in rechtsoverweging 3.13 deze stellingen van VEB c.s. ten dele gegrond bevonden. Volgens de ondernemingskamer hadden VEB c.s.

"(...) niet voldoende aannemelijk gemaakt dat SBBR door RNA is opgezet als een "stro-stichting" noch dat het bestuur van SBBR niet onafhankelijk zou zijn van RNA. Verwijtbaar is wel dat RNA, in de wetenschap dat SBBR een haar welgevallig standpunt zou verdedigen in een te verwachten proxy fight, SBBR - mede - heeft gefinancierd. Daarmee heeft zij de door haar in acht te nemen neutrale en gelijke behandeling van - groepen van - aandeelhouders geschonden en aldus gehandeld in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap."

3.55 Middel 10 klaagt allereerst dat de overweging van de ondernemingskamer in de tweede volzin van rechtsoverweging 3.13 geen steun vindt in het onderzoeksverslag en zonder een nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is nu de ondernemingskamer niet heeft aangegeven waarop zij de wetenschap van RNA baseert (zie de onderdelen 10.1 en 10.2).
Vervolgens wordt betoogd dat, anders dan de ondernemingskamer oordeelt, het aan het bestuur vrij stond SBBR mede te financieren, ook al zou zij hebben geweten dat SBBR in een te verwachten "proxy fight" een haar welgevallig standpunt zou verdedigen, nu het verwerven van stemvolmachten door het bestuur van een vennootschap, "proxy solicitation", op zichzelf is toegelaten (art. 2:119 BW) en niet valt in te zien waarom deze verwerving niet zou kunnen worden overgelaten aan een, van RNA en haar bestuur onafhankelijke, derde zoals SBBR (zie de onderdelen 10.3 tot en met 10.7).
Verder wordt aangevoerd dat de ondernemingskamer heeft miskend dat de artikelen 2:8 en 2:92 lid 2 BW niet (kunnen) zijn geschonden nu SBBR niet optrad in haar hoedanigheid van aandeelhouder van RNA waardoor niet gezegd kan worden dat RNA financiële steun heeft verleend aan een aandeelhouder maar aan een onafhankelijke belangenvereniging zoals VEB (zie onderdeel 10.8). Subsidiair wordt hieraan toegevoegd (zie onderdeel 10.9) dat vanwege de zeggenschap van Westfield in het voorliggende geval géén sprake was van - groepen van - aandeelhouders die zich in gelijke omstandigheden bevonden, althans "voor de ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging" kon worden aangewezen als bedoeld in HR 31 december 1993, NJ 1994, 436 m.nt. Ma (Verenigde Bootlieden).
Ten slotte wordt in het middel betoogd dat geen sprake kan zijn geweest van wanbeleid omdat hier hoogstens sprake was van een "incidentele beleidsfout" die voor de onderneming geen zeer nadelige gevolgen heeft gehad (zie onderdeel 10.10).

3.56 Kern van het bestreden oordeel in rechtsoverweging 3.13 is dat RNA financiële steun heeft verstrekt aan SBBR in de wetenschap dat SBBR een voor haar welgevallig standpunt zou verdedigen in een te verwachten "proxy fight".
Zoals gezegd, mag de ondernemingskamer niet zonder onderzoeksverslag zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten oordelen dat van wanbeleid is gebleken. Dit neemt niet weg dat zij haar oordeel mede mag baseren op tijdens de behandeling gebleken feiten en omstandigheden of op in de processtukken ingenomen standpunten of overgelegde producties (zie hiervoor onder 3.20). Anders dan middel 10 veronderstelt, heeft de ondernemingskamer - kennelijk - haar hierboven bedoelde (feitelijke) oordeel niet alleen gebaseerd op het onderzoeksverslag maar ook op hetgeen de partijen en belanghebbenden in de feitelijke instantie hebben aangevoerd. Van deze rechtsstrijd zijn n.m.m. de volgende passages in cassatie van belang.

3.57 Met betrekking tot haar verhouding met SBBR heeft RNA in haar verweerschrift van 22 februari 2002 het volgende gesteld (zie onder 123 en 124, slot):

"SBBR is in het leven geroepen om een stem te geven aan de vele kleine aandeel-houders die naar het oordeel van directie en commissarissen rechtstreeks geraakt zouden worden door implementatie van de plannen van een grootaandeelhouder. Dat stem geven betrof mee procederen in een door Westfield aangespannen enquête en ondersteuning in openbare vergaderingen. SBBR heeft geen procedures tegen Westfield gestart. Dat het van belang was dat een afzonderlijke stichting in het leven werd geroepen om de mening van aandeelhouders te peilen, hun tegenstem te verzamelen en hun geluid te laten horen blijkt te meer nu VEB zich dit belang niet heeft aangetrokken. (...) Indien een belangengroepering zich in deze zaak zou mogen uitspreken zou het naar het oordeel van RNA nog steeds SBBR zijn. Deze Stichting vertegenwoordigt standpunten van een reële en grote groep aandeelhouders."

In haar aanvullend verweerschrift van 15 maart 2002 heeft RNA hieraan toegevoegd, voor zover thans van belang (zie onder 44 en 45):

"SBBR is niet "gefinancierd" door RNA. SBBR heeft een donatie van RNA verkregen. De reden voor de donatie was dat het bestaan en de acties van SBBR in het belang van de aandeelhouders van RNA werd geacht. SBBR heeft ook donaties van andere bezorgde aandeelhouders (waaronder enkele pensioenfondsen) ontvangen. SBBR is, anders dan het onderzoeksrapport (...) stelt, niet opgericht om tegen een mede-aandeelhouder te procederen. SBBR is in september 2001 opgericht om zelfstandig de belangen van de andere aandeelhouders van RNA te behartigen. Bij de stemmenverwerving die aan de orde zou komen indien de algemene vergadering van aandeelhouders waar Westfield om verzocht zou worden uitgeschreven, zou SBBR een rol spelen. SBBR heeft een vergelijkbare positie als VEB, zij het dat zij een veel groter percentage van de aandeelhouders daadwerkelijk vertegenwoordigt. SBBR treedt overigens evenmin als VEB op als "aandeelhouder" van RNA, althans het kleine bedrag aan aandelen dat zij houdt is alleen relevant voor het bijwonen van algemene vergaderingen. Het is onjuist te stellen dat RNA ten opzichte van SBBR in de verhouding staat van directie tot een aandeelhouder (waarbij RNA stellig het gelijkheidsbeginsel in acht zou moeten nemen). SBBR is een belangenvereniging met een eigen rol en taak. RNA staat tot SBBR, evenals tot VEB, in de verhouding: vennootschap ten opzichte van belangenvereniging."

Tijdens het pleidooi van 18 maart 2002 heeft RNA zich niet meer expliciet over haar relatie met SBBR uitgelaten. Wel werd toen van de zijde van RNA nog gesteld(119):

"De stemmenmacht in de algemene vergadering was een feitelijk gegeven. Proxy solicitation had in een eerste algemene vergadering naar alle waarschijnlijkheid al niet gebaat (Westfield en ABP bezaten > 30% van de stemmen en de Robeco Groep stelde eisen aan berichtgeving aan de rekeninghouders die een effectieve stemmenwerving in de weg stonden). In een tweede en eventueel daarop volgende vergadering zou de meerderheid stellig zijn behaald door Westfield en ABP."

3.58 SBBR heeft, op haar beurt, bij verweerschrift van 22 februari 2002 over de financiële steun van RNA gesteld (onder 2.5):

"(...) SBBR ontkent niet dat zij steun van RNA heeft ontvangen. RNA is één van haar grootste sponsoren geweest. SBBR heeft van vele aandeelhouders financiële steun gekregen maar is tegelijkertijd volstrekt onafhankelijk. Daarover zijn ook afspraken met RNA gemaakt. Het bestuur van SBBR heeft geen enkele band met RNA. SBBR heeft zelfstandig en na toepassing van hoor en wederhoor, haar positie bepaald. SBBR treedt niet slechts op voor bepaalde aandeelhouders, doch in beginsel voor álle aandeelhouders. SBBR heeft met name de functie van communicatiekanaal voor kleine aandeelhouders. (...) Strijd met artikel 2:92 BW is niet aan de orde, aangezien SBBR een onafhankelijke stichting is. Overigens was duidelijk dat Westfield een aandeelhouder was, die zich bepaald niet "in gelijke omstandigheden" bevond als alle andere aandeelhouders. (...)"(120)

3.59 Bij brief van 21 september 2001, die als productie 3b bij het aanvullend verweerschrift van RNA was overgelegd, heeft prof. W.J. Slagter de raad van commissarissen van RNA geadviseerd omtrent hun mogelijke aansprakelijkstelling bij medewerking aan de voorstellen van het bestuur van RNA te trachten de "dreigende poging tot vijandelijke overname" door Westfield te "frustreren door enige maatregelen, waaronder de oprichting van een stichting voorlopig genaamd Stichting Continuïteit RNA, bij welke stichting door RNA gewone aandelen zullen worden geplaatst tot een zodanig bedrag, dat de poging van Westfield om de meerderheid te verwerven, naar alle waarschijnlijkheid zal mislukken".
In dit advies schreef Slagter vervolgens het volgende, voor zover thans van belang (blz. 1):

"Tegelijkertijd worden flankerende maatregelen getroffen, zoals het instellen van een vordering tegen het ABP, dat een pakket van ± 24% aandelen RNA aan Westfield heeft verkocht (en zelf nog ongeveer 6,6% heeft behouden), en verdere steun aan Westfield heeft toegezegd, alsmede de oprichting van een tweede stichting, die ten doel heeft de stemmen van de kleine aandeelhouders te bundelen. Dit betreft zowel de verspreide kleine aandeelhouders (21%) als de houders van certificaten Retail Rogiro (20%). De oprichting van die stichting dient ter voorbereiding van een proxy fight, dat zal worden ondersteund door een publiciteitscampagne".

In haar aanvullend verweerschrift heeft RNA verder niet naar (de inhoud van) deze productie verwezen.

3.60 Tijdens het pleidooi van 18 maart 2002 is van de zijde van VEB c.s. betoogd(121) dat de "heimelijke financiering van SBBR door RNA" hun inziens wanbeleid van RNA opleverde. In dit betoog is toen de hierboven weergegeven passage geciteerd.
Uit die passage leidden VEB c.s. af dat prof. Slagter met de "tweede stichting" moet hebben gedoeld op SBBR. Op grond van deze lezing werd geconcludeerd dat SBBR als "flankerende beschermingsmaatregel" niets anders was dan een "stro-stichting" van RNA. VEB c.s. achtten die handelwijze met betrekking tot SBBR in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap. VEB c.s. hebben deze grondslag als volgt toegelicht (zie onder 77):

"Het gaat niet aan dat een vennootschap heimelijk een stichting in het leven brengt en financiert die dient ter voorbereiding van een proxy fight mede ondersteund door een publiciteitscampagne, terwijl extern in en buiten de rechtszaal de boodschap wordt uitgedragen dat deze stichting onafhankelijk is, geen binding heeft met RNA en het beste voor heeft met alle aandeelhouders."

Naar aanleiding van de stelling van RNA en SBBR dat de positie van SBBR kan worden vergeleken met die van VEB, werd onderkend dat VEB donaties ontvangt, maar werd betwist dat SBBR in eenzelfde situatie verkeert. Hiertoe werd het volgende gesteld (zie onder 80):

"(...) RNA financiert als vennootschap een deel van haar aandeelhouders in hun strijd tegen een ander deel van haar aandeelhouders."

3.61 Met inachtneming van de hierboven weergegeven passages uit de gedingstukken is het bestreden oordeel van de ondernemingskamer dat RNA SBBR - mede - heeft gefinancierd in de wetenschap dat SBBR een haar welgevallig standpunt zou verdedigen in een te verwachten "proxy fight", niet onbegrijpelijk en behoefde daartoe niet nader te worden gemotiveerd.
De door de ondernemingkamer aangenomen "wetenschap" van RNA volgt reeds uit hetgeen RNA zelf heeft aangevoerd, en vindt bevestiging in het advies van prof. Slagter dat RNA als productie in het geding heeft gebracht. Daarbij is de ondernemingskamer kennelijk uitgegaan van dezelfde lezing van dit advies als die van VEB c.s. tijdens het pleidooi van 18 maart 2002.
Middel 10 faalt in zoverre.

3.62 Uitgaande van die wetenschap van RNA was de (mede)financiering door RNA van SBBR - middels een "donatie" van EUR 200.000,- - naar het oordeel van de ondernemingskamer verwijtbaar omdat zij daarmee - groepen van - haar aandeelhouders niet "neutraal" en "gelijk" behandelde, wat in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap(122).
Voor zover middel 10 zich tegen dit oordeel richt, is het volgende van belang.

3.63 Met ingang van 15 december 1999 kent Nederland, op instigatie van de commissie Peters I, in artikel 2:119 BW een wettelijke regeling voor de zogeheten "proxy voting" en "proxy solicitation"(123). De commissie Peters I had gesteld dat er een systeem van "proxy solicitation" diende te komen dat een bijdrage zou kunnen leveren om de betrokkenheid van kapitaalverschaffers bij de besluitvorming in de ava te vergroten (aanbeveling 32).
Volgens deze commissie(124) moest worden gestreefd naar

"een efficiënt proxy solicitation systeem met gebruikmaking door de vennootschap en (groepen van) aandeel- en certificaathouders, tegen betaling van redelijke kosten. De uitvoering ervan dient aan een neutraal orgaan te worden opgedragen dat de toegangs-voorwaarden opstelt en publiceert. Die voorwaarden dienen te verzekeren dat alle bij de besluitvorming van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders betrokkenen een reële mogelijkheid hebben (andere) aandeel- of certificaathouders te bereiken over met naam en toenaam geagendeerde onderwerpen die de onderneming en alle daarbij betrokken belanghebbenden aangaan en voorwerp van discussie of besluitvorming kunnen zijn in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders."

3.64 Met de invoering van artikel 2:119 BW(125) heeft de Nederlandse wetgever beoogd de communicatie tussen ondernemingen en aandeelhouders, certificaathouders en andere stem- of vergadergerechtigden te verbeteren en is er tevens naar gestreefd dat aandeelhouders op eenvoudige wijze aan de besluitvorming in de algemene vergadering kunnen deelnemen en dat stem- en vergadergerechtigden tijdig van informatie worden voorzien. De gedachte was ook dat een verbetering van de communicatie binnen de onderneming zou kunnen leiden tot meer aandeelhoudersactivisme waardoor het bestaande (grote) absenteïsme op de aandeelhoudersvergaderingen zou kunnen worden teruggedrongen. Sinds 2000 geschiedt dit door middel van een door beursgenoteerde ondernemingen, de beurs (AEX) en banken ontwikkelde registratiesysteem via de speciaal daartoe opgerichte Stichting Communicatiekanaal Aandeelhouders, welk systeem vóór 2000 als proefproject draaide. Het is de bedoeling van de wetgever geweest om aan dít "proefproject" in artikel 2:119 BW een juridische basis te geven(126). Het hier bedoelde "communicatiekanaal aandeelhouders" kan ook worden gebruik voor het verwerven van de stemvolmachten(127).

3.65 Voorheen dienden aandelen te worden geblokkeerd vanaf het moment dat de belegger zijn volmacht had afgegeven tot het moment van de ava, teneinde te garanderen dat ze nog aandeelhouder zijn op het moment van de ava. Thans bepaalt artikel 2:119 lid 1 BW dat de ava het bestuur voor een periode van maximaal 5 jaar kan machtigen om bij de bijeenroeping van een ava te bepalen dat voor de toepassing van artikel 117 lid 1 en 2 (bijwonen ava) als stem- of vergadergerechtigde hebben te gelden "zij die op een daarbij te bepalen tijdstip die rechten hebben en als zodanig zijn ingeschreven in een door het bestuur aangewezen register, ongeacht wie ten tijde van de algemene vergadering de rechthebbenden op de aandelen of certificaten zijn", welke machtiging ook voor onbepaalde tijd kan worden verleend bij de statuten.

3.66 Het in het artikel 2:119 BW opgenomen stelsel van de registratiedatum is blijkens de parlementaire stukken niet bedoeld als een "nieuwe beschermingsconstructie" maar beoogt juist de behoefte aan beschermingsconstructies te doen afnemen(128).
De (vorige) regering onderkende niettemin dat proxy solicitation de invloed van de kapitaal-verschaffer niet altijd ten goede zal komen(129):

"Het zou zelfs als ultieme beschermingsconstructie kunnen gaan fungeren als het bestuur de vrijheid heeft om voorafgaand aan de AvA actief volmachten te werven en daarbij eenzijdige informatie kan verstrekken. Op deze wijze zou het bestuur kunnen proberen zich bij voorbaat te verzekeren van een voor haar gunstige uitslag van de stemming in de AvA.
In de VS is regulering van proxy solicitation door de Securities and Exchanges Commission (SEC) mede ontstaan als reactie op het feit dat het zittende management van vennootschappen mede door middel van proxy solicitation de absolute macht naar zich toe trok. De Amerikaanse wetgeving is voornamelijk gericht op het geven van waarborgen omtrent de wijze waarop aandeelhouders worden ingelicht door de partij die hun proxy probeert te verwerven. Hierdoor kunnen de aandeelhouders weloverwogen keuzes maken."

3.67 De regering wees erop dat wanneer proxy solicitation in Nederland van de grond zou komen, Stichting Communicatiekanaal Aandeelhouders ook een aantal regels zou moeten stellen:

"Het ligt voor de hand dat deze regels op termijn door de STE thans: FM-Autoriteit, noot W-vG worden vastgelegd. Zo zou dan kunnen worden voorzien in onafhankelijk toezicht, ter bescherming van de belegger. Ook zou op die manier kunnen worden verzekerd dat voor alle beursgenoteerde ondernemingen een goed proxy solicitation systeem bestaat. De hoofdvoorwaarde is dat kapitaalverschaffers op een evenwichtige wijze worden geïnformeerd, zodat zij op basis van de juiste feiten beslissingen kunnen nemen."

3.68 Inmiddels heeft Stichting Communicatiekanaal Aandeelhouders, die ter waarborging van de privacy van de aandeelhouders samenwerkt met onafhankelijke intermediair Euronext Amsterdam Intermediary (een dochter van AEX), een twaalftal voorwaarden opgesteld die in haar standaardformulier - het "steminstructieformulier" - van toepassing worden verklaard op de door een aandeelhouder af te geven steminstructie aan een andere persoon.
Daarnaast is een afzonderlijk protocol ontwikkeld met regels die o.a. ervoor zorgen dat de informatie die aandeelhouders via het communicatiekanaal aan mede-aandeelhouders willen zenden, verband houdt met agendapunten voor een ava. Aldus beoogt men te voorkomen dat er "irrelevante informatie" via het communicatiekanaal wordt verspreid ("Protocol gebruik Communicatiekanaal door Aandeelhouders bij Jaarvergaderingen")(130).

3.69 Naar mijn mening zijn de beweegredenen die ten grondslag hebben gelegen aan de oprichting van SBBR als zelfstandige belangenorganisatie van "de andere aandeelhouders van RNA" die hun stemmen zou verwerven als "de algemene vergadering van aandeelhouders waar Westfield om verzocht zou worden uitgeschreven", niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever bij de regeling voor proxy solicitation in artikel 2:119 BW.
Mede gelet op hetgeen RNA en SBBR zelf hebben aangevoerd, kan SBBR niet worden gezien als "neutraal orgaan" zoals dat de commissie Peters I en de wetgever voor ogen heeft gestaan. SBBR heeft ook niet te gelden als "communicatiekanaal aandeelhouders" in de zin van artikel 2:119 BW. Het daar bedoeld "communicatiekanaal" treedt niet op als belangenorganisatie van (groepen van) aandeelhouders van een beursvennootschap. Verder volgt uit de parlementaire geschiedenis dat het proxy solicitation systeem niet is bedoeld om door de beursvennootschap te worden gebruikt als een - "flankerende" - beschermingsconstructie.

3.70 Anders dan middelonderdeel 10.3 stelt en onder 10.4-10.7 wordt betoogd, gaat het m.i. dan ook hier niet over de vraag of het aan het bestuur van RNA vrij stond om de verwerving van stemvolmachten op de voet van het bepaalde in artikel 2:119 over te laten aan SBBR als "een onafhankelijke belangenvereniging" van wie het bestuur zou weten dat deze een hem welgevallig standpunt zou innemen in een te verwachten "proxy fight".
Aan de orde is de vraag of RNA als vennootschap haar aandeelhouder SBBR - mede - mocht financieren in de wetenschap dat SBBR een haar welgevallig standpunt zou verdedigen in een te verwachten "proxy fight".

3.71 Zoals RNA in haar aanvullend verweerschrift van 15 maart 2002 zelf heeft gesteld (onder 45), is SBBR houdster van aandelen in RNA. Dat SBBR slechts een "kleine bedrag aan aandelen" houdt om algemene vergaderingen te kunnen bijwonen, doet daaraan niet af. Anders dan middelonderdeel 10.8 betoogt, stond RNA ten opzichte van SBBR derhalve in de verhouding als vennootschap tot een aandeelhouder (tevens belangenorganisatie) aan wie zij financiële steun heeft verleend in diens strijd tegen een andere aandeelhouder, Westfield.

3.72 Voor de beoordeling van de vraag of de (mede)financiering door RNA van haar aandeelhouder SBBR in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap, is verder niet relevant in welke andere hoedanigheid SBBR optrad ter behartiging van de belangen van de overige aandeelhouders van RNA. Voor zover in middel 10 wordt betoogd dat RNA SBBR als "onafhankelijke derde" mocht (mede) financieren, faalt het derhalve.
Voor zover middelonderdeel 10.3 in dit verband beoogt aan te knopen bij de opmerking van de commissie Peters I dat gestreefd moest worden naar een proxy solicitation systeem met gebruikmaking door de vennootschap en (groepen van) aandeel- en certificaathouders "tegen betaling van redelijke kosten", ziet het m.i. eraan voorbij dat "betaling van redelijke kosten" géén rechtvaardiging behelst voor een beursvennootschap om in een geval als het onderhavige één van haar aandeelhouders - mede - te financieren, maar duidelijk is bedoeld als vergoeding van onkosten aan het "neutraal orgaan" dat het proxy solicitation systeem uiteindelijk in de praktijk zou gaan faciliteren (d.i. thans Stichting Communicatiekanaal Aandeelhouders)(131).

3.73 Zie ik het goed, dan wordt in cassatie door RNA c.s. - terecht - niet bestreden dat op grond van de artikelen 2:8 en 2:92 lid 2 BW de regel geldt dat een (naamloze) vennootschap (groepen van) aandeelhouders "neutraal en gelijk" behoort te behandelen. Ook is onbestreden gelaten dat schending van deze regel met zich kan brengen dat in strijd wordt gehandeld met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap.
Algemeen wordt aangenomen dat uit hoofde van de artikelen 2:8 en 2:92 lid 2 het verbod van willekeur als één van de beginselen van behoorlijk ondernemerschap heeft te gelden(132).

3.74 In het Nederlandse vennootschapsrecht is het gelijkheidsbeginsel sinds 1981 voor de naamloze vennootschap in de wet neergelegd in artikel 2:92 lid 2 BW (en sinds 1986 voor de BV in art. 2:201 lid 2). Het bepaalde in artikel 2:92 lid 2 wordt gezien als het complement van het eerste artikellid en kan worden beschouwd als een "uitwerking" van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW(133). Artikel 2:92 lid 2 BW bevat de dwingende bepaling dat de vennootschap de aandeelhouders onderscheidenlijk certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden, op dezelfde wijze moet behandelen. Deze bepaling is in de wet opgenomen ter uitvoering van artikel 42 van de hierboven reeds aangehaalde tweede richtlijn inzake vennootschapsrecht (77/91/EEG): "Voor de toepassing van deze richtlijn waarborgen de wetgevingen van de Lid-Staten een gelijke behandeling van aandeelhouders die zich in identieke omstandigheden bevinden"(134).

3.75 In de jurisprudentie is de gelding van het gelijkheidsbeginsel als bedoeld in artikel 2:92 lid 2 (art. 2:201 lid 2) BW verschillende keren aan de orde geweest(135).
De Hoge Raad heeft in een geval over de vraag of aandeelhouders bij een aandelenemissie ongelijk waren behandeld, in zijn - enige - arrest van 31 december 1993, NJ 1994, 436 m.nt. Ma (Verenigde Bootlieden)(136) beslist dat het hof in het bestreden arrest niet blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het van oordeel was dat ook voor het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders geldt dat van schending geen sprake is indien voor de ongelijke behandeling een "redelijke en objectieve rechtvaardiging" kan worden aangewezen.
In de vakliteratuur heerst een controverse over - kort gezegd - de vraag hoe het Verenigde Bootlieden-arrest moet worden verstaan, welke betekenis dit arrest heeft voor de vraag wat de verhouding is tussen het eerste en het tweede lid van art. 2:92 (2:201) BW, of dit arrest in overeenstemming is met het Gemeenschapsrecht en of het arrest een kader kan scheppen waarbinnen een mogelijkheid tot het onderhouden van "selectieve contacten" kan worden gecreëerd(137).

3.76 In de middelonderdelen 10.9 en 10.10 stellen RNA c.s. zich op het standpunt dat in de gegeven omstandigheden van het voorliggende geval geen sprake kan zijn geweest van een schending van de hier bedoelde regel c.q. van wanbeleid van RNA.

3.77 Onder verwijzing naar het Verenigde Bootlieden-arrest betoogt middelonderdeel 10.9 dat RNA als vennootschap niet verplicht was om - groepen van - aandeelhouders neutraal en gelijk te behandelen omdat er geen sprake was van gelijke omstandigheden althans voor de ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging kon worden aangewezen.
Die stellingen zijn door RNA c.s., in deze procedure, niet in de feitelijke instantie aangevoerd en dienen dan ook als ontoelaatbaar (feitelijk) novum buiten beschouwing te worden gelaten. Overigens treft dit middelonderdeel geen doel. In haar beschikking van 16 oktober 2001 had de ondernemingskamer onherroepelijk tot uitgangspunt genomen dat de enkele omstandigheid dat minderheidsaandeelhouder Westfield vanwege de open statutaire structuur van RNA feitelijk in de ava een beslissende positie kan bekleden, "onvoldoende rechtvaardiging" vormt voor het door RNA nemen van maatregelen die deze positie - kunnen - neutraliseren (zie rov. 3.13). Een en ander kan dus door de ondernemingskamer niet zijn miskend.

3.78 Zo het betoog in onderdeel 10.10 - dat een incidentele beleidsfout geen wanbeleid kan zijn - niet ook een ontoelaatbaar (feitelijk) novum inhoudt, faalt dit middelonderdeel op grond van hetgeen ik over de Ogem-beschikking heb opgemerkt (zie hiervoor onder 3.44).

3.79 Naar het - kennelijke - oordeel van de ondernemingskamer had (het bestuur en de raad van commissarissen van) RNA in de gegeven omstandigheden van het geval in redelijkheid niet kunnen komen tot de (mede)financiering van SBBR omdat deze een schending oplevert van de door RNA in acht te nemen neutrale en gelijke behandeling van - groepen van - aandeelhouders, welke schending van een zo ernstige aard is dat RNA in strijd heeft gehandeld met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap en mitsdien sprake is geweest van wanbeleid.
In het licht van het bovenstaande geeft dit oordeel, mede tegen de achtergrond van haar eerdere beslissing in rechtsoverweging 3.9, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
De rechtsklacht van middelonderdeel 10.10 faalt derhalve. Voor het overige faalt dit middelonderdeel omdat het miskent dat tegen een rechtsoordeel in cassatie niet kan worden opgekomen met een motiveringsklacht.

3.80 Ik kom tot de slotsom dat middel 10 niet tot cassatie kan leiden.

De wijziging van de overeenkomsten met het RNA-bestuur en Freeland in september 2001

3.81 Middel 11 heeft betrekking op de beslissing van de ondernemingskamer ten aanzien van de wijzigingen van de arbeidsovereenkomsten met de leden van het bestuur van RNA en de overeenkomst met Freeland (rov. 3.38-3.48)(138). Het middel richt zich uitsluitend op de wijziging van de voorwaarden waaronder "completion payments" zouden worden betaald in geval een "change in control"(139). De hier bedoelde overeenkomst met Freeland betreft een servicecontract van 29 september 2000 op basis waarvan hoofdkantoorfaciliteiten en 18 stafmedewerkers worden geboden en vennootschappelijke diensten worden geleverd waaronder juridische, financiële en zogeheten "investor relations" diensten; voorts stelt Freeland uit dien hoofde het door de DNB geëiste Nederlandse lid van de directie ter beschikking, verzoeker tot cassatie onder 5 (Koster).

3.82 De beoordeling van de ondernemingskamer van de wijzigingen en aanpassingen in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur van RNA en met Freeland moet worden gezien tegen de achtergrond van hetgeen over de toelaatbaarheid van de "Pandora"-constructies in mijn inleidende opmerkingen is opgemerkt (zie hiervoor onder 2.19-2.24 en 2.29). Ik heb daar vastgesteld dat het in de Nederlandse doctrine omstreden is in hoeverre dergelijke constructies rechtens aanvaardbaar zijn en dat men het twijfelachtig acht dat het ingrijpen in de vermogenspositie van de vennootschap met als (enig) argument dat op deze wijze een "ongewenste bieder" wordt afgeschrikt, een rechterlijke toets kan doorstaan.

3.83 Ter adstructie van hun verzoek tot vaststelling van wanbeleid hebben VEB c.s. zich op het standpunt gesteld - kort gezegd - dat de wijziging in deze (arbeids)overeenkomsten bij besluit van 11 september 2001 als beschermingsmaatregel moet worden gelijkgesteld met de ontoelaatbare "golden parachutes en pandora-constructies" uit de Amerikaanse rechtssfeer, omdat deze "gouden valschermen" voor de leden van het bestuur van RNA en Freeland in stelling zijn gebracht in het licht van de opstelling van Westfield en zouden openklappen op het moment dat uitvoering zou worden gegeven aan de overeenkomst tussen RNA, Westfield, en The Rouse van 10 januari 2002(140). RNA c.s. hebben het betoog van VEB c.s. uitvoerig bestreden en hebben op diverse gronden geconcludeerd dat de door RNA doorgevoerde aanpassing van de (arbeids)overeenkomsten van een juist beleid getuigt(141).

3.84 Op grond van de bevindingen van de onderzoekers, het naar aanleiding daarvan tussen partijen gevoerde debat en de in het geding gebrachte stukken (zie rov. 3.26) heeft de ondernemingskamer over de wijzigingen die in september 2001 werden aangebracht in de hier bedoelde overeenkomsten - kort samengevat - geoordeeld als volgt. Wat de verhouding tot Westfield als "raider" betreft, zou volgens de ondernemingskamer sprake zijn van een disproportionele en daarmee onaanvaardbare maatregel als de wijzigingen bedoeld zouden zijn als of zouden neerkomen op een zogenoemde "poison pill". Voor een dergelijke conclusie is naar het oordeel van de ondernemingskamer evenwel onvoldoende steun in het onderzoeksverslag en de stukken van het geding (zie rov. 3.30).
Wat de verhouding tot de aandeelhouders in hun gezamenlijkheid - onder wie Westfield - betreft, is volgens de ondernemingskamer sprake van een disproportionele en daarmee onaanvaardbare maatregel indien als gevolg van de wijzigingen vermogensnadelen voor RNA en daarmee voor haar aandeelhouders (kunnen) ontstaan die niet hun grond vinden in redelijke met de "change in control"-clausules te bereiken doelen doch die, bijvoorbeeld, gericht zijn op het zonder voldoende rechtvaardiging bevoordelen van bepaalde werknemers (zie rov. 3.31). Met inachtneming van o.a. de door RNA c.s. aangehaalde adviezen omtrent de toepassing van "completion payments" bij een "change in control" naar Amerikaanse maatstaven, vinden de wijzigingen in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur van RNA en met Freeland naar het oordeel van de ondernemingskamer geen rechtvaardiging in redelijkerwijs met "change in control"-clausules te bereiken doelen (zie rov. 3.38-3.48).
Tegen dit laatste oordeel keert zich het middel.

3.85 Middelonderdeel 11.1 gaat uit van het al eerder ingenomen - onjuiste - standpunt dat de ondernemingskamer zich voor haar oordeel uitsluitend mag baseren op het verslag van onderzoekers. Middelonderdeel 11.2, dat haaks staat op het in middelonderdeel 11.1 gekozen uitgangspunt, betoogt dat de ondernemingskamer niet weersproken feiten aan haar oordeel ten grondslag moet leggen. Zoals ik onder 3.20 en 3.56 heb uiteengezet, mag de ondernemingskamer haar oordeel tevens baseren op tijdens de behandeling gebleken feiten en omstandigheden of op basis van in de processtukken ingenomen standpunten of overgelegde producties.

3.86 Bij de beoordeling van de overige middelonderdelen stel ik voorop dat het vaststellen en waarderen van feiten is voorbehouden aan de ondernemingskamer als de rechter die over de feiten oordeelt. Dergelijke (feitelijke) oordelen kunnen in cassatie niet worden bestreden met motiveringsklachten inhoudende dat een feit anders ligt of tot een andere waardering dient te leiden.
Hierop stuit onderdeel 11.2 voor het overige, alsmede de onderdelen 11.5 tot en met 11.11 af.

3.87 Middelonderdeel 11.3 verwijt de ondernemingskamer ambtshalve feiten te hebben bijgebracht in de rechtsoverwegingen 3.38 tot en met 3.48.
Dit cassatiemiddel voldoet niet aan de eisen van artikel 426a lid 2 Rv. aangezien op geen enkele wijze wordt duidelijk gemaakt in welke opzicht de ondernemingskamer in genoemde rechtsoverwegingen buiten de grenzen is getreden van de rechtsstrijd tussen partijen. Ook wordt niet aangegeven welke feiten de ondernemingskamer ambtshalve heeft bijgebracht. De toelichting die in het onderdeel wordt gegeven, is daartoe naar mijn mening onvoldoende.

3.88 Middelonderdeel 11.4 klaagt - kort samengevat - erover dat de ondernemingskamer met haar uitgebreide rechtsoverwegingen 3.38 tot en met 3.48 "waarin zij mede aan de hand van door RNA c.s. overgelegde stukken een redenering opbouwt over de wijze waarop de besluiten ten aanzien van de wijziging in de overeenkomsten met betrekking tot de single trigger zouden zijn voorbereid en genomen" RNA c.s. voor een verrassing heeft gesteld die niet valt te verenigen met de eisen van een goede procesorde.
Dit onderdeel faalt. De uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan de ondernemingskamer als de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan niet worden geklaagd over de juistheid van deze uitleg doch slechts over de begrijpelijkheid. In het licht van de gedingstukken is m.i. de door de ondernemingskamer gegeven uitleg niet onbegrijpelijk en kan mitsdien van een "verrassingsbeslissing" geen sprake zijn.

3.89 Voor zover in middelonderdeel 11.6 (slot) nog erover wordt geklaagd dat de bestreden overweging in rechtsoverweging 3.41 dat het advies van Hewitt Associates niet in het geding zijn gebracht, onbegrijpelijk is omdat dit advies als productie 9 bij het verweerschrift van RNA van 22 februari 2002 in het geding is gebracht, faalt dit middelonderdeel op grond van het volgende. In de bestreden rechtsoverweging stelt de ondernemingskamer vast dat enige citaten uit het hier bedoelde advies zijn opgenomen in de nummers 67 en 68 van het verweerschrift van RNA c.s.. De hier genoemde vindplaatsen bevatten inderdaad ook passages uit een advies van Hewitt Associates. Onder nummer 59 verwijzen RNA c.s. ook naar een advies van Hewitt Associates dat als productie 9 bij dat verweerschrift zou zijn overgelegd. Productie 9 bevindt zich thans in het procesdossier. De vaststelling van de ondernemingskamer dat het advies van Hewitt Associates (en van Watson Wyatt) - ten tijde van het wijzen van de beschikking - niet in het procesdossier van RNA c.s. aanwezig was, is echter feitelijk van aard en kan in een geval als het onderhavige, waar géén verweer wordt gevoerd, in cassatie niet op juistheid worden getoetst.
Overigens mist deze klacht van onderdeel 11.6 belang omdat niet wordt opgekomen tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat, voor zover de inhoud van die adviezen wel uit de stukken kenbaar is, niets erop wijst dat zij betrekking hebben op de onderhavige kwestie.

3.90 De onderdelen 11.12 en 11.13 zijn gericht tegen "terzijde" - d.w.z. ten overvloede - gegeven overwegingen en blijven mitsdien buiten beschouwing.

3.91 Middelonderdeel 11.14, dat betoogt dat geen sprake zou kunnen zijn geweest van wanbeleid omdat het hier hoogstens gaat om een "incidentele beleidsfout", stuit af op hetgeen ik hiervoor onder 3.42 en 3.43 over de Ogem-beschikking heb opgemerkt. Uitdrukkelijk wijs ik op de verwijzing van de Hoge Raad in rechtsoverweging 7.5 van de beschikking naar de wetsgeschiedenis zoals weergegeven in de conclusie van A-G Mok en in het bijzonder de passage waarin wordt opgemerkt dat - bij wijze van voorbeeld - "toekenning van een extra-maandsalaris bij de jaarwisseling aan het personeel van een weinig florerende onderneming wanbeleid kan zijn".

3.92 Middelonderdeel 11.15 voegt aan onderdeel 11.14 toe dat de ondernemingskamer uit het oog heeft verloren dat niet vaststaat dat de (mogelijke) incidentele beleidsfout zeer nadelige gevolgen heeft gehad voor RNA of voor haar aandeelhouders en dat ook overigens niet valt in te zien waarom de aanpassingen zo ingrijpend zouden zijn dat er sprake zou zijn van wanbeleid, temeer nu de betrokken bestuurders na overdracht van de activa en afronding van de liquidatie zullen terugtreden en zij de beëindigingsvergoeding ook volgens de oorspronkelijke overeenkomsten van 1 maart 2000 zouden hebben ontvangen.
Voor zover dit middelonderdeel voort bouwt op onderdeel 11.14, moet het middelonderdeel het lot daarvan delen.
Voor het overige faalt het. Anders dan in dit middelonderdeel wordt verondersteld(142), heeft de Hoge Raad in de Ogem-beschikking met zijn overweging dat een enkele gedraging wanbeleid kan opleveren "hetgeen met name het geval kan zijn, indien die gedraging tot voor de onderneming zeer nadelige gevolgen heeft geleid", niet als voorwaarde gesteld dat de "enkele gedraging" steeds tot zeer nadelige gevolgen voor de betrokken onderneming moet hebben geleid wil van wanbeleid sprake kunnen zijn. Zoals uit de woorden "met name" en "kan" volgt, werd - bewust - ruimte gelaten voor andere gevallen van "enkele gedragingen" die wanbeleid kunnen opleveren.
Ten overvloede merk ik op dat in de bestreden rechtsoverwegingen besloten ligt dat de ondernemingskamer van oordeel is dat als gevolg van de wijzigingen in de overeenkomsten vermogensnadelen voor RNA en daarmee voor haar aandeelhouders zijn ontstaan die niet hun grond vinden in redelijke met de "change in control"-clausules te bereiken doelen doch die gericht zijn op het zonder voldoende rechtvaardiging bevoordelen van bepaalde werknemers. De omstandigheid dat de "change in control payments" uiteindelijk voor rekening komen van de kopers, doet naar het oordeel van de ondernemingskamer niet af aan het overwogene omdat dit géén factor van overweging vormde bij het nemen van de besluiten - kort na 11 september 2001 - en het overigens gelet op de omvang van de desbetreffende betalingen niet, zonder meer, aannemelijk is dat deze geen invloed hebben gehad op de bepaling van de koopprijs en daarmee op de opbrengst die aan de aandeelhouders ten goede komt (rov. 3.47).

3.93 Het vorenstaande brengt mij tot de slotsom dat ook middel 11, in al zijn onderdelen, niet tot cassatie kan leiden.

4. Bespreking van het aanvullende cassatiemiddel

De weergave in de processen-verbaal van terechtzitting

4.1 Middel 12 klaagt dat de processen-verbaal van de terechtzittingen van 22 februari en 18 maart 2002 niet voldoen aan het door artikel 279 lid 4 Rv. (art. 429g lid 3 Rv. oud) bepaalde dat van het verhandelde en van de zakelijke inhoud van de afgelegde verklaringen een proces-verbaal wordt opgemaakt, omdat de processen-verbaal niet meer inhouden dan dat (de advocaten van) partijen op de door de ondernemingskamer gestelde vragen hebben geantwoord en niet een "deugdelijke weergave" hiervan bevatten. Volgens het middel kan de bestreden beschikking niet (voldoende) op haar motivering worden getoetst en dient deze beschikking om die reden te worden vernietigd.

4.2 Betoogd wordt dat het belang van een deugdelijk opgemaakt proces-verbaal gelegen is in de mogelijkheid om de beschikking in cassatie aan de daaraan te stellen motiveringseisen te toetsen en in de omstandigheid dat de Hoge Raad daarbij de feitelijke grondslag der cassatie-middelen als bedoeld in artikel 429 lid 2 in verbinding met 419 lid 2 Rv. uitsluitend in de bestreden beschikking en in de stukken van het geding kan vinden. Indien de rechter nalaat (summier) de gegeven antwoorden op de door hem ter zitting gestelde vragen in het proces-verbaal (of zijn beschikking) op te nemen, staat zijn uitspraak, aldus nog steeds het middel, in cassatie bloot aan vernietiging. De ondernemingskamer had ten minste de summiere inhoud van de door haar gestelde vragen en de daarop door (de advocaten van) partijen gegeven antwoorden in het proces-verbaal - of in haar eindbeschikking - moeten opnemen.

4.3 Volgens de toelichting is het belang van RNA c.s. bij het aanvullende cassatiemiddel, kort gezegd, gelegen in de thans bestaande onmogelijkheid om in cassatie de rechtsklacht van middelonderdeel 11.4 te beoordelen, inhoudende dat de ondernemingskamer in rov. 3.38-3.48 van de beschikking een verrassingsbeslissing heeft gegeven ten aanzien van de wijziging in de overeenkomsten met betrekking tot de terugbetalingsverplichting en de "single trigger" en dat RNA c.s. minst genomen in de gelegenheid hadden moeten worden gesteld zich terzake nader uit te laten.
Gesteld wordt dat de meeste bestuurders en commissarissen op beide terechtzittingen met hun vertegenwoordigers aanwezig zijn geweest en dat de ondernemingskamer toen niet of nauwelijks vragen heeft gesteld, althans géén vragen heeft gesteld die op het hier bedoelde onderwerp betrekking hadden. De thans geponeerde stelling dat RNA c.s. in de gelegenheid hadden moeten worden gesteld zich nader uit te laten over de wijzigingen in de overeenkomsten met betrekking tot de terugbetalingsverplichtingen en de "single trigger" (middelonderdeel 11.4), kan volgens het middel echter in cassatie bij gebreke van een feitelijke grondslag in de processen-verbaal niet (meer) op haar juistheid worden getoetst.

4.4 RNA c.s. zijn ontvankelijk in hun aanvullende cassatieverzoek, nu de in het middel bedoelde processen-verbaal pas na het verstrijken van de cassatietermijn bij brief van de griffier van de ondernemingskamer van 10 juli 2002 zijn ontvangen en de klachten zoals geformuleerd in het aanvullende verzoekschrift niet binnen de cassatietermijn naar voren hadden kunnen worden gebracht omdat daarvoor nu juist de kennisneming van de toen nog ontbrekende processen-verbaal was vereist(143).

4.5 In het enquêterecht zijn zoals gezegd - behoudens enkele hier niet terzake doende uitzonderingen - de algemene regels van de verzoekschriftprocedure van (overeenkomstige) toepassing(144). De op deze zaak van toepassing zijnde titel 3 van Boek I van het huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering schrijft in art. 279 lid 4 Rv. voor dat van het verhandelde en van de zakelijke inhoud van de afgelegde verklaringen een proces-verbaal wordt opgemaakt, dat door de rechter voor wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden en de griffier wordt ondertekend(145).

4.6 Ik onderken het door het middel geschetste dilemma. Bij gebrek aan een vermelding in het proces-verbaal of in de bestreden beschikking ontbreekt - mogelijkerwijs - de feitelijke grondslag. Aan de andere kant kan ook het in cassatie gestelde niet worden gecontroleerd, ook niet aan de hand van het in cassatie gevoerde verweer, nu dit immers in deze zaak ontbreekt.

4.7 Met verwijzing naar Heemskerk en Ten Kate(146) wil ik daarom benadrukken dat het proces-verbaal van een mondelinge behandeling een uitermate belangrijke stuk is dat niet mag ontbreken en dat met zorg en met voortvarendheid dient te worden opgemaakt, in het bijzonder met oog op (de voorbereiding van) de behandeling en de controle in cassatie(147).
De aard van de procedure, het belang van hetgeen ter terechtzitting wordt behandeld en de ernst van de te nemen beslissing en de aard van de motivering daarvan kunnen meebrengen dat een proces-verbaal moet worden opgemaakt op straffe van vernietiging van de vervolgens gegeven beslissing. Dit geldt met name bij een procedure als bijvoorbeeld die ingevolge de Wet Bopz (de voormalige Krankzinnigenwet)(148).

4.8 In zijn arrest van 11 januari 1991, NJ 1991, 595 heeft de Hoge Raad beslist dat indien de inhoud van de afgelegde verklaringen in het geheel niet kenbaar is omdat zowel een proces-verbaal als een (summiere) vermelding in de bestreden uitspraak ontbreken, de daarop gegronde redengeving van de uitspraak niet op begrijpelijkheid kan worden getoetst, zodat deze uitspraak niet naar de eis der wet met redenen is omkleed(149).
Die uitspraak had betrekking op verklaringen van gehoorde getuigen. Met annotator Vranken ben ik van mening dat deze beslissing ook geldt ten aanzien van ter zitting afgelegde verklaringen van de partijen en belanghebbenden. Verder zal de beslissing in een procedure als de onderhavige m.i. gelden voor verklaringen die de met het onderzoek belaste personen of andere deskundigen tijdens een mondelinge behandeling afleggen(150).

4.9 In deze zaak ontbreken de processen-verbaal echter niet. Volgens het middel is de inhoud daarvan onvolledig - te summier - omdat daaruit niet kan worden opgemaakt of en, zo ja, welke vragen de ondernemingskamer tijdens de terechtzittingen van 22 februari en 18 maart 2002 aan de aanwezige bestuurders en commissarissen heeft gesteld.
Door aldus aan te haken bij de rechtspraak over toetsing van de motivering van een beslissing in cassatie bij gebreke van een proces-verbaal (en vermelding in de bestreden beschikking)(151) worden in het middel aan de processen-verbaal van de terechtzittingen van 22 februari en 18 maart 2002 m.i. te zware eisen gesteld.

4.10 Het middel laat zich vergelijken met dat in de zaak die heeft geleid tot de beschikking van de Hoge Raad van 10 maart 1989, NJ 1989, 490 m.nt. PAS (middelonderdeel 7). Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep in die zaak (het ging om huur van bedrijfsruimte) verwees voor het standpunt van verzoeker tot cassatie alleen naar zijn verweerschrift(152). De Hoge Raad overwoog toen dat de klacht reeds faalde op de grond dat, gelet op de inhoud van het desbetreffende proces-verbaal, niet bleek dat niet aan het voorschrift van artikel 429g lid 3 Rv. oud was voldaan. Nu in de onderhavige zaak is voldaan aan het voorschrift van artikel 279 lid 4 Rv. dient het middel m.i. in de lijn van deze beschikking te falen.

4.11 Volgens vaste rechtspraak geldt daarnaast dat de rechter die over de feiten oordeelt, bij de vaststelling van het ter zitting verhandelde in zijn beschikking, niet aan de inhoud van het proces-verbaal is gebonden. Een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en rechtsoverwegingen waarop diens beslissing steunt, maakt de beslissing niet zonder meer onbegrijpelijk(153). Verder staat het de rechter vrij staat om feitelijke vaststellingen, die berusten op hetgeen hij zelf op de zitting heeft waargenomen, ten grondslag te leggen aan zijn beslissing, ook al zijn de waargenomen feiten niet op het audiëntieblad of elders vermeld(154). Ook hierop stuit het middel af.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie rov. 2 van de eindbeschikking van de ondernemingskamer van 22 maart 2002 in verbinding met rov. 2 van haar beschikking van 16 oktober 2001 en van 22 februari 2002. Waar nodig worden de vastgestelde feiten aangevuld met gegevens uit de overgelegde notariële akten. Zie voor de voorgeschiedenis van deze zaak ook de bespreking van de eindbeschikking door G.N.H. Kemperink onder Ondernemingsrecht 2002, 25.
2 In 1999 is de toenmalige Rodamco N.V. overgegaan tot een herstructurering met juridische afsplitsingen en is de naam van de onderneming gewijzigd in Rodamco North America N.V. Zie het onderzoeksverslag, blz. 9.
3 De statuten van RNA openen ook niet de mogelijkheid om preferente beschermingsaandelen uit te geven. Een dergelijke "open structuur" was tot dan toe in de Nederlandse vennootschapsverhoudingen ongebruikelijk. RNA leek daarmee een onbeschermde vennootschap te zijn geworden waarin meerderheden op de ava de gang van zaken in de vennootschap bepalen. Zie het onderzoeksverslag, blz. 52. 4 Westfield heeft nadien 1%-belang bijgekocht en bezit thans 24,9%. De Stichting Pensioenfonds ABP behield na de aandelenoverdracht aan Westfield ca. 6% van de aandelen van RNA. Zie het onderzoeksverslag, blz. 15 (in en rond noot 10) en het verzoekschrift tot cassatie onder xi.
5 ABP heeft conform de Wet melding zeggenschap 1996 (wet van 29 november 1996, Stb. 629) daarvan melding gemaakt o.g.v. de op 24 augustus 2001 ontstane verplichting dat haar totaalbelang in het geplaatste kapitaal van RNA 6,59 % bedroeg. Zie rov. 3.5 van de beschikking van 16 oktober 2001 (tweede volzin). 6 De kern van deze voorstellen van Westfield werd gevormd door de overgang van het intern beheer van de onroerendgoedportefeuille, dat RNA recent bij een nieuwe dochtervennootschap URBAN Shopping Centers Inc. (URBAN) had ondergebracht, naar door haar zelf uitgevoerd (extern) beheer. Zie het onderzoeksverslag, blz. 25-40 en de conclusie onder 4, blz. 61 (rov. 2.2 van de beschikking van 22 februari 2002), het verzoekschrift van Westfield van 8 oktober 2001 (3.7-3.9) en het verzoekschrift tot cassatie onder v met verdere vindplaatsen in de gedingstukken.
7 Zie haar persbericht van 24 september 2001 (prod. 9 bij het verzoekschrift van Westfield van 8 oktober 2001). 8 De oprichtingsakte van de stichting en haar overeenkomst met RNA - "Agreement regarding the Acquisition of (a Right to Acquire) Shares in Rodamco North America N.V." - zijn in het geding gebracht als productie 13 bij het verweerschrift van RNA van 10 oktober 2001. 9 Gelijkluidende overwegingen zijn te vinden in de (Engelstalige) koopovereenkomst tussen RNA en Stichting RNA van 23 september 2001. 10 Deze overeenkomst is het resultaat van (informele) besprekingen over de mogelijkheid van een minnelijke regeling tussen partijen. Op 4 december 2001 had Westfield aan RNA te kennen gegeven - in afwijking van haar eerdere standpunt en als alternatief voor het eerder gepresenteerde Strategic Plan voor RNA - een openbaar bod op RNA te willen onderzoeken. Eind december 2001 en begin januari 2002 hebben zich in het kader van verdere gesprekken tussen RNA, Westfield en /The Rouse ontwikkelingen voorgedaan die op 10 januari 2002 tot de vierpartijenovereenkomst hebben geleid. Zie het onderzoeksverslag, blz. 4-6 (par. 3 en 4), het verweerschrift van RNA van 22 februari 2002 (punt 18 en 23), het aanvullend verweerschrift van 15 maart 2002 (punt 22) en het verzoekschrift tot cassatie, blz. 43 (middelonderdeel 2.9).
11 In het verzoekschrift tot cassatie (blz. 9 onder xviii) wordt gemeld dat tijdens de "BAVA" van 25 maart 2002 56,9% van het geplaatste kapitaal van RNA - waaronder niet Stichting RNA - was vertegenwoordigd en met een meerderheid van 86,8% vóór aanvaarding van de overeenkomst met WALP, en The Rouse en liquidatie van RNA is gestemd. Deze laatste omstandigheid blijkt niet uit de gedingstukken en dient derhalve verder buiten beschouwing te blijven. 12 Ondanks het feit dat Stichting RNA geen aandeelhouder in RNA meer is, wordt zij nog als belanghebbende aangemerkt. Zie - de in cassatie onbestreden gelaten - rov. 3.1 van de eindbeschikking van 22 maart 2002.
13 Zie voor de verwijten van Westfield haar verzoekschrift van 8 oktober 2001, blz. 10 t/m 17 (samenvatting).
14 Zie voor een weergave van de feiten en omstandigheden waarop Westfield haar verzoek heeft doen steunen ook rov. 3.8 van de beschikking van 16 oktober 2001.
15 JOR 2001, 251 m.nt. J.M. Blanco Fernández.
16 Zie de pleitnotities van mr. J.D. Kleyn van 7 november 2001 onder 18-19.
17 JOR 2001, 252 m.nt. prof. mr. F.J.P. van den Ingh. 18 Bij beschikking van 13 februari 2002 heeft de ondernemingskamer - lettend op de inhoud van het verslag en op de overigens in deze zaak betrokken belangen - op de voet van art. 2:353 lid 2 BW bepaald dat het verslag c.a. ter inzage lag "voor een ieder". 19 Zie voor een volledige weergave van de samengevatte bevindingen en conclusies uit het verslag (blz. 60-65) rov. 2.2 van de beschikking van 22 februari 2002.
20 Lees: Freeland Corporate Advisors N.V. gevestigd te Rotterdam (verzoekster in cassatie onder 6).
21 Ter openbare terechtzitting van 22 februari 2002 hebben de advocaten van VEB c.s. hun verzoek onder III a geconcretiseerd op de wijze zoals weergegeven in rov. 1.7 van de beschikking van 22 februari 2002.
22 JOR 2002, 63.
23 m.nt. prof. mr. F.J.P. van den Ingh; Ondernemingsrecht 2002, 25 m.nt. G.N.H. Kemperink. Deze beschikking is ook besproken door P.G. Vestering, V&O 2002, blz. 70-74; G.N.H. Kemperink, Ondernemingsrecht 2002, blz. 236-243 en, recent, M.H. Muller in de Lustrumbundel 2002 van de Vereniging voor Effectenrecht: Een bewezen bestaansrecht, Serie vanwege het Van der Heijden-instituut, Deel 71, Deventer 2002, blz. 245-255 (zie blz. 251).
24 Naar het oordeel van de ondernemingskamer (zie dictum en rov. 3.11) hebben VEB c.s. geen belang meer bij toewijzing van de in de beschikking van 22 februari 2002 onder II a), II b) en II c) weergegeven voorzieningen en de daar onder III a) - zoals die nader is komen te luiden -, III b), III c) en III d) weergegeven voorzieningen gelet op de in rov. 2.3 van de thans bestreden beschikking vermelde vaststaande feiten (zie hiervoor onder 1.23).
25 De cassatieschriftuur is ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op maandag 24 juni 2002. De cassatietermijn onder het huidige procesrecht bedraagt drie maanden (art. 2:359 BW jo. 426 lid 1 Rv.) en eindigde op zaterdag 22 juni 2002. Ingevolge art. 1 lid 1 Algemene termijnenwet is het cassatieberoep derhalve tijdig ingesteld.
26 In navolging van de "baggeroorlog" tussen HBG en Boskalis in de media en de vakliteratuur ook wel de "baksteenoorlog" genoemd. 27 Vgl. M.H. Muller, t.a.p., blz. 246.
28 Wet van 22 juni 2000 (Stb. 2000, 283) tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de herziening van het preventief toezicht bij oprichting en wijzigingen van statuten van naamloze en besloten vennootschappen (iwtr.: 1 september 2001). De statuten van RNA zijn gewijzigd bij besluit van 21 juni 2000 (zie hiervoor onder 1.2). In deze zaak is de mogelijkheid van art. 2:92 lid 3 BW niet aan de orde.
29 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 291; P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer 2001, nr. 42.
30 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 258. Zie ook Van Schilfgaarde, a.w., nr. 42, blz. 127.
31 MvT, TK 2001-2002, 28 179, nr. 3 blz. 18-20; de Nota n.a.v. het verslag TK 2001-2002, 28 179, nr. 5, blz. 20: "Het besturen van een vennootschap is de taak van het bestuur. Het besturen houdt in het beschikken over vennootschappelijke middelen alsmede het bepalen van de activiteiten van de vennootschap. Tot de bevoegdheid van het bestuur worden niet gerekend besluiten die wezenlijk betrekking hebben op de structuur van de vennootschap of de beschikking over de met de vennootschap verbonden onderneming betreffen. In dat geval wordt in feite beschikt over de vennootschap. De vennootschappelijke structuur wordt in beginsel niet geraakt door bestuursbesluiten betreffende investeringen en desinvesteringen. (...)". Zie hiervoor mijn conclusie van 29 november 2002 in de zaak OK 101 (HBG/VEB), met verdere vindplaatsen in de literatuur.
32 Art. 2:162 BW schrijft voor dat de RvC bestuurders van grote NV's benoemt en ontslaat, onder kennisgeving van de voorgenomen benoeming en met voorafgaande kennisneming van de ava over een voorgenomen ontslag. Op de andere verschillen tussen NV's onder het gewone- en het structuurregime ga ik verder niet in.
33 Zie over de bmvk's: Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 90; Van der Heijden, Handboek voor de Naamloze en de Besloten Vennootschap, twaalfde druk, bewerkt door W.C.L. van der Grinten m.m.v. H.J.M.N. Honée en Th.C.M. Hendriks-Jansen, Zwolle 1992, nr. 164; Van Schilfgaarde, a.w., nr. 30; Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 76a, aant. 2-6. Zie ook R.P. Voogd in de Langman-bundel (De bankier als jurist tegen wil en dank), Deventer 1991, blz. 205-219; E.J. van Garderen, TVVS 1994, blz. 151-155.
34 Zie Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 90. Zie ook Van Garderen, t.a.p., blz. 155.
35 Vgl. art. 1 onder a Wtb: een bmvk is de "rechtspersoon die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vraagt of heeft verkregen teneinde deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen". 36 Zie Voogd, t.a.p., blz. 207-210; Van Garderen, t.a.p., blz. 151-152. Zie over de "open-end" structuur sinds 1979 van Rodamco N.V. (rechtsvoorgangster van RNA) in relatie tot de vastgoedbelegging I.M.G. Jankovich, 'Open-end' beleggingsinstellingen: de Rodamco 'affaire', Bb 1991, blz. 179-181.
37 Zie in dezelfde zin Van der Heijden/Van der Grinten, a.w., nr. 164 (blz. 199-200); Asser-Maeijer 2-III (2000), blz. 119; Van Schilfgaarde, a.w., blz. 86. In de literatuur bestaat een controverse over de rechtsgevolgen van een niet-rechtsgeldig verrichte aandelenemissie voor de hoedanigheid van een bmvk (Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 76a, aant. 4-5 met verwijzingen). Die rechtsvraag behoeft thans geen beantwoording nu de rechtsgeldigheid van de wijze waarop de aandelen RNA eind september 2001 zijn uitgegeven aan Stichting RNA, niet meer in deze procedure ter discussie staat. 38 Richtlijn van 13 december 1976 (77/91/EEG), strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken (PbEG L26/1 van 31 januari 1977). Deze versie van de tweede richtlijn is gewijzigd bij Richtlijn van 23 november 1992 (92/101/EEG; PbEG L347 van 28 november 1992. Deze wijziging is hier niet van belang. Zie voor een Nederlandse vertaling van deze richtlijnen: Rechtspersonen, deel 3, aanverwante wetten, ER.Bijl.2, blz. 1-24. 39 Zie de MvT, TK 1978-1979, 15 304, nr. 3, blz. 14-15. 40 Zie over deze geschiedenis uitvoerig R.P. Voogd, Statutaire beschermingsmiddelen bij beursvennootschappen, Vennootschaps- en rechtspersonenrecht, Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden-instituut, Deel 32, diss. KUN 1989, hoofdstuk I en II; B. Steins Bisschop, De beperkte houdbaarheid van beschermingsmaatregelen bij beursvennootschappen: een analyse aan de hand van certificering, diss. EUR 1991, hoofdstuk I en II. Zie ook Van der Heijden/Van der Grinten, a.w., nrs. 164.2, 197.1, 203.2 en 402; P. Sanders en W. Westbroek, BV en NV: Het nieuwe ondernemingsrecht, achtste druk, bewerkt door F.K. Buijn en P.M. Storm, Deventer 1998, blz. 493-496; Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 251 en nrs. 411-414; Van Schilfgaarde, a.w., nrs. 62 (blz. 177) en 66, met verdere vindplaatsen in de literatuur. Ik voeg daaraan toe: H.J. de Kluiver, Machtsstrijd en machtsovername in kapitaalvennootschappen, rede UM 1996; M. van Olffen, Beschermingsmaatregelen in de 21e eeuw, rede KUN 2000 (adviseur van RNA, zie het onderzoeksverslag, blz. 3); C.Ae. Uniken Venema, Beschermings-constructies en de OK, Prinsengrachtreeks 1998/1, blz. 33-46 en P.J. Dortmond, Bescherming van
beschermings-constructies, in de congresbundel "Conflicten rondom de rechtspersoon", Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden-instituut, Deventer 2000, blz. 93-102.
41 Zie over de meerdere betekenissen van de term "overval" Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 251, blz. 316-317, die de beursoverval omschrijft als "een vaak stelselmatig en soms stilzwijgend (...) op de beurs kopen van aandelen in een vennootschap met strategische doeleinden zonder overleg met die vennootschap en/of zonder zich genoegzaam uit te laten omtrent zijn voornemens voor de toekomst ten aanzien van die vennootschap". Zie ook De Kluiver, t.a.p., blz. 16-22 die de "binnendringers" onderverdeelt in (i) de overvallers, (ii) de sluipers en (iii) de pakketverwervers.
42 Van Schilfgaarde, a.w., nr. 66. Zie ook de rapporten van de Commissie Van der Grinten en van de VvdE in Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, onderdeel VIIbB, blz. 1-39. De vraag of en in welke mate het structuurregime als een beschermingsmaatregel kan worden gezien, laat ik hier rusten.
43 Zie Van der Heijden/Van der Grinten, a.w., blz. 346; W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, Deventer 1996, nr. 135; Sanders/Westbroek/Buijn/Storm, a.w., blz. 505-506; Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 414, blz. 596-597; Van Schilfgaarde, a.w., blz. 188-189. Zie ook Voogd, a.w., blz. 186 e.v.; H.J.M.N. Honée in de congresbundel Beschermingsconstructies (W.C.L. van der Grinten e.a., red.), Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden-instituut, Deel 34, Deventer 1990, blz. 45-52 resp. blz. 99 met een reactie van S.E. Eisma. Zie voor een bespreking van de beschermingsconstructies in het Amerikaanse recht L. Timmerman en J.W. Winter, TVVS 1989, blz. 57-62; J. van Wulfften Palthe, TVVS 1990, blz. 143-148.
44 In de literatuur wordt als een Nederlands voorbeeld gewezen op de door Kluwer gehanteerde constructie tot overdracht van de groep Rechtswetenschappen tijdens de overnamestrijd tegen Elservier in de zomer van 1987, welke overdracht op aandringen van het beursbestuur ongedaan is gemaakt. Zie Van Schilfgaarde, a.w., blz. 189. 45 Zie t.a.p., blz. 99.
46 Zie a.w., blz. 189.
47 Zie Van der Heijden/Van der Grinten, a.w., blz. 346. 48 Zie t.a.p., blz. 49.
49 Zie a.w., blz. 467.
50 Zie de brief van de Minister van Financiën en de Staatssecretaris van Justitie van 1 februari 1991 (TK 1990-1991, 21 038, nr. 22, blz. 4).
51 Van der Heijden/Van der Grinten, a.w., nrs. 197.1 en 203.2 (blz. 346); Van Schilfgaarde, a.w., nr. 31 en nrs. 65 (blz. 185) en 66 (blz. 187). Zie ook B. Steins Bisschop, a.w., blz. 36 e.v. 52 Zie over de door bmvk's gebruikte beschermingsmaatregelen Voogd, t.a.p., blz. 212-215 (n.a.v. een door hem verricht onderzoek van statuten uit 1988-1989). Zie ook P.J. Dortmond, WPNR 5748, blz. 511-513.
53 Zie bijv. Van der Heijden/Van der Grinten, a.w., nr. 402, blz. 696-697; Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 412; Lekkerkerker 2002 (T&C Ondernemingsrecht), art. 355, aant. 2. Zie onlangs nog A-G Bakels in zijn conclusie in de zaak R02/035 (onder 2.25) n.a.v. het cassatieberoep tegen OK 10 januari 2002, JOR 2002, 27 m.nt. M. Brink (VIBA/VEB c.s.). Zie over de wenselijkheid en de aanvaardbaarheid van bescherming bij bmvk's Voogd, t.a.p., blz. 211-212 en voorts Van Schilfgaarde, a.w., blz. 89-90 met vindplaatsen in de lagere rechtspraak.
54 Zie voor een overzicht van de discussie en de ontwikkelingen op het nationale vlak en binnen EG-verband in de periode 1985 tot begin 1994: Asser-Maeijer 2-III (1994), nr. 411 en in de periode vanaf 1994 tot begin 2000: Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 411. Zie voor een uitgebreide weergave van verschillende standpunten tot 1989 Voogd, a.w., hoofdstuk IX, blz. 381 e.v., allen met verdere verwijzingen. 55 Beide rapporten zijn opgenomen in Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, onderdeel VIIbB, blz. 1-39. Zie voor een bespreking bijv. H.J.M.N. Honée, Beschermingsconstructies (vennootschappelijke aspecten), NV 1988, blz. 84-86 en blz. 154-158. 56 Zie Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, onderdeel VIIbB, blz. 35-36.
57 De VvdE had hier - kennelijk - het oog op de richtlijn van 12 december 1988 (88/627/EEG) betreffende de gegevens die moeten worden gepubliceerd bij verwerving en bij overdracht van een belangrijke deelneming in een ter beurze genoteerde vennootschap (PbEG 1988, L 348). Met het inwerking treden van de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen is daaraan per 1 februari 1992 uitvoering gegeven (wet van 18 december 1991, Stb. 748). De Wmz 1991 is vervallen en vervangen door de Wet van 29 november 1996 (Stb. 629). De Wmz 1996 is opgenomen in de S&J 143-II (2002), blz. 1075 e.v. 58 De tekst van Bijlage X 1989 is afgedrukt in Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, onderdeel VIIbB, blz. 40-47. 59 Waar de Wmz 1991 onverkort van toepassing was op de zeggenschap in bmvk's, is de meldingsplicht terzake in de Wmz 1996 beperkt door t.a.v. die NV's slechts de volgende vier bandbreedtes van toepassing te verklaren: 0-25%, 25-50%, 50-66 2/3 % en 66 2/3 % of meer (zie art. 1 lid 1, aanhef en onder c). De reden hiervoor was dat meldingen van percentages door het steeds veranderende geplaatste kapitaal een zekere willekeurigheid bezitten, wat ten koste gaat van de doorzichtigheid van de effectenmarkt (TK 1995-1996, 24 626, nr. 3, blz. 3). Dit lag bovendien in de lijn met de krachtens de Wtb aan beleggingsinstellingen opgelegde verplichting om t.b.v. een vergroting van het inzicht informatie te verstrekken over "grote beleggers" en hun transacties met de betrokken beleggingsinstelling of haar dochtermaatschappijen. Iemand is een "grote belegger" bij tenminste 25% (art. 1, aanhef en onder f, Bte). Zie over de Wmz 1996 en bmvk's o.m. S. Perrick, TVVS 1997, blz. 99.
60 Zie bijv. Slagter, a.w., nr. 136. Vgl. Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 251, blz. 316-317.
61 PbEG C 64 van 14 maart 1989, blz. 8; met toelichting in het EG-Bulletin 3/89. Zie over dit eerste voorstel o.m. A.F.M. Dorresteijn en R.H. van het Kaar (red.), De 13e EG-Richtlijn: Het krachtenspel bij een openbaar bod, Arnhem 1993.
62 PbEG C 162 van 6 juni 1996, blz. 5; met toelichting, COM(95) 655 def.
63 Zie over het gewijzigde richtlijnvoorstel 1996 o.m. M.J.G.C. Raaijmakers, Openbare overnamebiedingen, Ondernemingsrecht 1999, blz. 293-298; W.J. Slagter, Het wetsvoorstel doorbreking beschermingconstructies, het enquêterecht en de dertiende richtlijn, WPNR 6380, blz. 879-883; L. Timmerman, Kroniek van het vennoot-schapsrecht, NJB 1999, blz. 1495-1501; D.C. Buijs, De dertiende richtlijn bijna aanvaard, NTER 1999, blz. 224-229; M. van Olffen, Definitief (?) ontwerp 13e EG richtlijn, WPNR 6378, blz. 844-846; H.M. de Mol van Otterloo, Het verplicht openbaar bod in artikel 5 van de dertiende EG-richtlijn, Ondernemingsrecht 1999, blz. 476-478; G. van Solinge en M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Serie Onderneming en recht, Deel 16, Deventer 1999, hoofdstuk 22. Zie i.h.b. de preadviezen van de Vereeniging "Handelsrecht" uit 2000 door L.J. Hijmans van den Bergh en G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn: een terreinverkenning.
64 Zie de toelichting op het gewijzigde voorstel van 2 oktober 2002, COM (2002) 534 def., blz. 2-3.
65 Bij de voorbereiding heeft de Commissie zich grotendeels laten leiden door aanbevelingen in een op 10 januari 2002 gepubliceerd verslag omtrent het openbare overnamebod van de "High Level Group of Company Law Experts", welke groep medio 2001 door de Commissie is ingesteld en onder voorzitterschap staat van prof. J.W. Winter. Inmiddels heeft deze commissie op 4 november 2002 een tweede verslag uitgebracht. Beide verslagen zijn te raadplegen op http://europa.eu.int/comm/internal_market.">http://europa.eu.int/comm/ internal_market.
66 PbEG C 23 van 24 januari 2001, blz. 1.
67 In een recente bespreking van dit voorstel vraagt L.D. Bruining zich af of voldoende zal worden tegemoet gekomen aan de bezwaren van het Europees Parlement (V&O 2002, blz. 186-188). Zie over het laatste voorstel ook het verslag van het IvO-congres van 4-5 oktober 2002 in Groningen van M.E. Honée, Ondernemingsrecht 2002, blz. 472-477 (met diverse voordrachten).
68 Het voortgezette gezamenlijke overleg tussen de VvdE en de VEUO heeft in 1992 geleid tot een aanpassing van de Bijlage X (1989) die o.a. inhield een beperking van de uitgifte van preferente beschermingsaandelen, het opnemen van de verplichting om twee jaar na de uitgifte van deze aandelen een ava bijeen te roepen voor een bespreking van de wenselijkheid van intrekking van die aandelen en een regeling om te bevorderen dat op termijn voor alle genoteerde vennootschappen hetzelfde regiem zou gaan gelden. Het reglement inzake vereisten voor notering aan de officiële markt en de officiële parallelmarkt van de AEX-Effectenbeurs (iwtr.: 1 januari 1997), is zonder Bijlage X afgedrukt in T&C Ondernemingsrecht (2002), blz. 1111 en is met bijlagen (versie januari 2001) te vinden op www.aex.nl/html/nl/infobalie/rules/07-Fondsenreglement.pdf. 69 Zie TK 1990-1991, 21 038, nr. 22.
70 De indiening daarvan is door de toenmalige Minister van Financiën (Zalm) bij brief van 28 februari 1996 aangekondigd, zie TK 1995-1996, 24 400 IXB, nr. 22. In deze brief is de wordingsgeschiedenis van het wetsvoorstel geschetst. Zie voor een gedetailleerde bespreking de MvT, TK 1997-1998, 25 732, nr. 3, blz. 3-6.
71 Rechtspersonen, deel 2, Aanverwante wetten, CG.1, blz. 1-8 (aanbiedingsbrief) en CG.2, blz. 3-29 (rapport). Het concept/tussenrapport dateert van 28 oktober 1996. 72 TK 1997-1998, 25 732, nr. 5, blz. 2.
73 Zie par. 1.2 van het rapport.
74 In de literatuur ookwel aangeduid als "wetsvoorstel inperking beschermingsconstructies". In de wandelgangen noemt men dit verder het "Wetsvoorstel Zalm" (V.P.G. de Serière in de Lustrumbundel 2002 van de Vereniging voor Effectenrecht: Een bewezen bestaansrecht, Serie vanwege het Van der Heijden-instituut, Deel 71, Deventer 2002, blz. 385 onder g).
75 Zie de speech van Minister van Financiën Hoogervorst over "boekhoudschandalen en corporate governance" ter gelegenheid van de jaarlijkse Fortis-lezing op 14 november 2002, te raadplegen op www.minfin.nl.
76 Volgens de regering is het dan ook in zijn algemeenheid ongewenst dat het bestuur en de raad van commissarissen van de doelwitvennootschap zich blijvend achter beschermingsconstructies verschansen en aldus belangrijk gewijzigde verhoudingen in de ava langdurig negeren (het zogenoemde "tijdelijkheidscriterium"), zie TK 1997-1998, 25 732, nr. 3, blz. 6-7; TK 1999-2000, 25 732, nr. 9, blz. 18; TK 2000-2001, 25 732, nr. 16, blz. 14-15. Zie voorts TK, 1998-1999, 25 732, nr. 8, blz. 16; TK 1999-2000, 25 732, nr. 11, blz. 2.
77 Zie de kabinetsreactie op het rapport van de door de VvdE en de VEUO ingestelde Monitoring Commissie Corporate Governance, ookwel de Commissie Peters II, bijlage bij de brief van de vorige Minister van Financiën van 10 mei 1999 (TK 1998-1999, 25 732, nr. 8, blz. 6). 78 Zie het antwoord van de regering op kamervragen in de Nota n.a.v. het verslag: TK 1999-2000, 25 732, nr. 9, blz. 16. 79 Zie ook Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 412, blz. 591; verzoekschrift tot cassatie onder 1.1.2.
80 TK 1999-2000, 25 732, nr. 9, blz. 33.
81 OK 11 maart 1999, NJ 1999, 351; JOR 1999, 89 m.nt. M. Brink. 82 JOR 2000, 217 m.nt. M. Brink; AAe 2000, blz. 873-880 m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers. Deze beschikking is ook besproken door A.F.M. Dorresteijn, WPNR 6452, blz. 647-649; J.M. Blanco Fernández, WPNR 6452, blz. 649-653. Zie ook R.H. Maatman en P.G. Persijn, TvE 2001, blz. 197-204; C.A. Schwarz, Recente rechtspraak en de kans op succes bij een vijandige overnamepoging; de rol van de redelijkheid en billijkheid, in de Van Mourik-bundel (Yin-Yang), Deventer 2000, blz. 309-321; G.N.H. Kemperink, Ondernemingsrecht 2002, blz. 236-243 en recent door M.H. Muller, t.a.p., blz. 245 e.v.
83 OK 3 maart 1999, NJ 1999, 350; JOR 1999, 87 m.nt. M. Brink onder nr. 89; OK 22 maart 1999, JOR 1999, 88 m.nt. M. Brink onder nr. 89; OK 27 april 1999, JOR 1999, 105; OK 27 mei 1999, NJ 1999, 487; JOR 1999, 121 m.nt. L.L.M. Prinsen; OK 8 maart 2001, NJ 2001, 224; JOR 2001, 55 m.nt. M. Brink. Deze beschikkingen zijn ook besproken door S.M. Bartman, Ondernemingsrecht 1999, blz. 138 e.v., blz. 246 e.v.; Ondernemingsrecht 2000, blz. 444 e.v. en Ondernemingsrecht 2001, blz. 168-172.
84 Zie TK 1999-2000, 25 732, nr. 9, blz. 7 en 13-14; TK 2000-2001, 25 732, nr. 16, blz. 15.
85 Zie TK 1997-1998, 25 732, nr. 3, blz. 25; TK 1999-2000, 25 732, nr. 9, blz. 7 en 59-60.
86 Zie in dit verband o.m. de rapporten van de Commissie Van der Grinten en de VvdE, het rapport van de commissie Peters I, de kabinetsstandpunten in 1991 en 1996 alsook de uitgangspunten van het wetsvoorstel beschermingsmaatregelen. Zie verder TK 1999-2000, 25 732, nr. 9, blz. 14 waar n.a.v. van het advies van de OK van 21 november 1996 wordt opgemerkt: "Het gebruik van een beschermingsconstructie behoeft (...) niet te leiden tot de conclusie dat is gehandeld in strijd met elementaire beginselen van ondernemerschap." 87 Zie bijv. art. 4 van het SER-besluit van 17 maart 2000 houdende de Fusiegedragsregels 2000 ter bescherming van de belangen van werknemers (iwtr.: 5 september 2001; zie T&C Ondernemingsrecht (2002), blz. 1517 e.v.). Deze bepaling verbiedt een zgh. "rauwelijks bod", d.w.z. een bod zonder voorafgaand overleg met het bestuur en de vakverenigingen van de doelwitvennootschap. Vgl. OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71 m.nt. Ma onder nr. 73 (Batco) waar het niet of niet voldoende voeren van het door de wet (WOR) of CAO voorgeschreven overleg wanbeleid opleverde op "sociaal gebied". Daar is geen wanbeleid op "bedrijfseconomisch gebied" aangenomen. Zie hierover Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 534, blz. 818-819.
88 Zie TK 1999-2000, 25 732, nr. 9, blz. 21 en 53. Zie ook TK 2000-2001, 25 732, nr. 16, blz. 16-17 en blz. 9: "In een breder verband kan men ook denken aan de voorschriften waar bij conflicten rond de vennootschap eerst overleg wordt geëist, zoals (...) de regeling van het enquêterecht".
89 Zie mijn conclusies vóór HR 13 april 2001, NJ 2002, 391 m.nt. HJS (onder 2.12-2.16) en HR 1 februari 2002, NJ 2002, 120 (onder 2.13-2.14) en de daar genoemde literatuur en jurisprudentie, waaronder Asser-Vranken, Algemeen Deel, 1995, nr. 155 e.v.; A.M.J. van Buchem-Spapens, Anticipatie, Mon. NBW A-23, nr. 22 en 23. Zie ook A-G Strikwerda in zijn conclusie vóór HR 12 mei 1989, NJ 1990, 235 (onder 2.15). Zie over dit leerstuk vrij recent: O.A. Haazen, Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht, diss. KUB 2001, blz. 297-315. 90 Vranken ziet o.m. als relevante gezichtspunten of vuistregels voor anticipatie: "de mate waarin geldend en nieuw recht van elkaar verschillen, de fase van het wetgevingsproces, de urgentie van de zaak, de complexiteit van de problematiek, de stand van de doctrine, de verwerpelijkheid van het geldende recht en de vraag of wellicht eerdere beslissingen al het pad voor verdere anticipatie geëffend hebben" (zie a.w., nr. 167).
91 Zie hierover Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 412 met vindplaatsen onder nr. 411. Zie voor een overzicht ook TK 1999-2000, 25 732, nr. 9, blz. 1.
92 Zie hierover TK 1999-2000, 25 732, nr. 9, blz. 12; TK 2000-2001, 25 732, nr. 16, blz. 12 en 16.
93 Zie de nota van wijziging, TK 1999-2000, 25 732, nr. 10. Zie voor een toelichting de Nota n.a.v. het verslag: TK 1999-2000, 25 732, nr. 9, blz. 28-29.
94 Zie het antwoord van de vorige Minister van Financiën in het verslag van het algemene overleg van 21 januari 2001 (TK 2001-2002, 25 732, nr. 21, blz. 7). Daarvoor werd aangenomen dat het wetsvoorstel en de 13e richtlijn gescheiden konden worden behandeld. Zie de kabinetsreactie op het richtlijnvoorstel 1997: TK 1999-2000, 25 732, nr. 11, blz. 2-3. Zie ook de Nota n.a.v. het nader overleg: TK 2000-2001, 25 732, nr. 16, blz. 4.
95 Zie ook het onderzoeksverslag, blz. 21 en 57. 96 Zie ook Boekman, De verzoekschriftprocedure, Zwolle 1996, blz. 76. Vgl. W.D.H. Asser, Partijbegrip en binding van uitspraken, in de congresbundel "Rechtspleging in het ondernemingsrecht", Uitgave vanwege het instituut voor ondernemingsrecht (RUG), Deventer 1997, blz. 57-74.
97 Uit ambtshalve door mij ingewonnen inlichtingen is mij gebleken dat het cassatieberoep dat RNA tegen deze beschikking had ingesteld (OK 99), door haar bij brief van 29 mei 2002 van haar cassatieadvocaat is ingetrokken i.v.m. de minnelijke regeling met Westfield. 98 Zie ook Maeijer in zijn noot onder HR 31 mei 2000, NJ 2000, 555: "Het verslag van de onderzoekers is slechts aanknopingspunt voor het door de OK zelfstandig te geven oordeel of er sprake is van wanbeleid."
99 Zie mijn inleidende opmerkingen onder 2.5 en 2.7. Zie ook het SER-advies van 19 januari 2001 (TK 2000-2001, 25 732, nr. 17, blz. 55-56). M.i.v. 1 september 2001 bepaalt art. 2:129 BW in een nieuw vierde lid dat de statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een orgaan van de vennootschap die de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen betreffen. Het kan gaan om bepaalde beleidsterreinen zoals het financiële, sociale, economische, milieu- of personeelsbeleid dat dan in de statuten moet worden omschreven (MvT, TK 1998-1999, 26 277, nr. 3, blz. 11). De mogelijkheid van art. 2:129 lid 4 BW speelt in deze zaak niet. Vergelijk noot 28. 100 Zie over het overleg tussen het bestuur en de aandeelhoudersvergadering B.H.A. van Leeuwen, Beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur, diss. UM 1990, blz. 113 e.v. (par. 5.3) en vrij recent M. Koelemeijer, Redelijkheid en billijkheid in kapitaalvennootschappen, diss. RUG 1999, hoofdstuk 3, i.h.b. blz. 99-102 en blz. 112-113 met verwijzingen.
101 Verder kan iedere aandeelhouder door de voorzieningenrechter worden gemachtigd zelf over te gaan tot de bijeenroeping van vergaderingen in de zin van art. 2:108 en 108a BW wanneer het bestuur en de raad van commissarissen daartoe in gebreke zijn gebleven (art. 2:112 BW).
102 Zie over de zeggenschapsrechten van een individuele aandeelhouder Asser-Maeijer 2-III (2000), nrs. 278-281; Van Schilfgaarde, a.w., nr. 32 en nrs. 63-64.
103 Rechtspersonen, deel 2, Aanverwante wetten, CG.2, blz. 15. 104 De opvatting van de commissie Peters I dat de aandeelhoudersvergadering een "forum van overleg tussen bestuur en kapitaalverschaffers" behoort te zijn, wordt breed gedragen. Zo is deze opvatting door Stichting Corporate Governance Onderzoek voor Pensioenfondsen (SCGOP) verwerkt in haar Handboek voor aangesloten pensioenfondsen (zie blz. 10).
105 Rechtspersonen, deel 2, Aanverwante wetten, CG.2, blz. 16. 106 Zie bijv. de "OECD principles of Corporate Governance" uit 1999 (www.oecd.org) waarin wordt bepaald dat "Anti-take-over devices should not be used to shield management from accountability" (beginsel I.E.2).
107 Zie over de reikwijdte van de verplichting van het ondernemingsbestuur tot informatieverstrekking aan de ava overigens mijn conclusie van 29 november 2002 in de zaak HBG/VEB onder 2.30 e.v. (OK 101).
108 Vgl. het onderzoeksverslag, blz. 52.
109 Zie de MvA, TK 1968-1969, 9596, nr. 6, blz. 14. 110 Zie bijv. OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71 m.nt. Ma onder nr. 73 (Batco). Zie Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 534; L. Timmerman, De concretisering van vage normen in het ondernemingsrecht, in: Van vennootschappelijk belang, 1988, blz. 337-347 met verdere gegevens. 111 Zie A-G Bakels in zijn conclusie in de zaak R02/035 (VIB/VEB c.s.) onder 2.2-2.7 met verdere vindplaatsen in de literatuur. Zie ook mijn conclusie in de zaak OK 101 (HBG/VEB) onder 2.40. 112 Van Leeuwen, a.w., blz. 4. W.J. Slagter, Compendium ondernemingsrecht, 1996, blz. 110, rekent art. 2:8 BW tot de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur. Zie ook de conclusie van A-G Bakels in de zaak VIBA/VEB (R02/035).
113 HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 m.nt. Ma (rov. 3.2-3.6). 114 De ondernemingskamer lijkt een zelfde rechtsopvatting te zijn toegedaan in OK 27 mei 1999, NJ 1999, 487 (Gucci/LVMH), rov. 3.5-3.10. De beschikking is vervolgens in HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 vernietigd - kort gezegd - op de grond dat de ondernemingskamer in rov. 3.11 ten onrechte van oordeel was dat zij bevoegd was om ook zonder een enquête-onderzoek te oordelen dat sprake is van wanbeleid en de gevraagde en door haar passende voorzieningen te treffen. De juistheid van de hier bedoelde rechtsopvatting kon toen in cassatie niet (meer) aan de orde komen.
115 HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (rov. 4.2). 116 HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (rov. 4.4.2) m.nt. Ma, Zie ook Asser-Maeijer 2-III (2000), nrs. 532-533; Van der Heijden/Van der Grinten, a.w., blz. 642 en 646.
117 MvT, TK 1991-1992, 22 400, nr. 3, blz. 8.
118 Zie hun verzoekschrift tot vaststelling van wanbeleid van 21 februari 2002 (onder 29 en 30).
119 Zie de pleitnotities van mr. B.W. Roelvink van 18 maart 2002, blz. 13 (midden).
120 In haar verweerschrift van 18 maart 2002 heeft SBBR deze passage woordelijk herhaald (onder 2.5).
121 Zie de pleitnotities van mrs. J.H. Lemstra en M.J. Kroeze van 18 maart 2002 (onder 75-80).
122 Zie ook het onderzoeksverslag, blz. 58.
123 Bij "proxy voting", een in het buitenland bekend verschijnsel, draagt een aandeelhouder zijn stem over aan een derde met specifieke steminstructies aangaande specifieke agendapunten op een ava. Bij "proxy solicitation" wordt door de onderneming of aandeelhouders van de vennootschap (derden) actief stemvolmachten verworven. 124 Zie Rechtspersonen, deel 2, Aanverwante wetten, CG.2, blz. 22-23. 125 Art. 2:119 is ingevoegd bij de Wet van 2 december 1999 (Stb. 518) tot wijziging van boek 2 van het Burger-lijk Wetboek in verband met de mogelijkheid een registratiedatum te bepalen voor de uitoefening van stem- en vergaderrechten in de naamloze vennootschap (iwtr.: 15 december 1999). Zie voor vindplaatsen in de literatuur over "proxy solicitation" het verzoekschrift tot cassatie onder 10.4. Zie m.n. Asser-Maeijer 2-III (2000), nrs. 280 en 282a en J.M.M. Maeijer, Proxy solicitation; beschermingsconstructies, in de congresbundel "Ontwikkelingen in het effectenverkeersrecht", Serie vanwege het Van der Heijden-instutuut, deel 50, Deventer 1998, blz. 119-161. Ik voeg toe: M. Tabaksblat, NV 1995, blz. 242-246 (i.h.b. blz. 244-245) en dezelfde, Ondernemingsrecht 1999, blz. 43-46; M. van Olffen in de bundel "Vertegenwoordiging en tussenpersonen", Serie Onderneming en Recht, deel 17, Deventer 1999, blz. 147 e.v.; M. Koelemeijer, a.w., hoofdstuk 4 (i.h.b. blz. 123 e.v.) en J.W. Winter, Stemmen op afstand via het Communicatiekanaal Aandeelhouders, in de congresbundel "Corporate Governance voor Juristen", Deventer 1998, blz. 81-102. Zie verder ook de kabinetsreacties op de rapporten van commissie Peters I en II (TK 1997-1998, 25 732, nr. 5, blz. 5; TK 1998-1999, 25 732, nr. 8, blz. 7 en 11-13) en het SER-advies van 19 januari 2001 (TK 2000-2001, 25 732, nr. 17, blz. 16 en 60-61) en de kabinetsreactie hierop van 9 februari 2001 (TK 2000-2001, 25 732, nr. 18, blz. 4). 126 Zie de Nota n.a.v. het Verslag, TK 1999-2000, 26 668, nr. 5, blz. 1-2 en 5-6.
127 Zie de MvT, TK 1998-1999, 26 668, nr. 3, blz. 2. 128 Zie de kabinetsreactie op de kamervraag (CDA) of door aandelentransacties op of rond de registratiedatum feitelijk een beschermingsconstructie kan worden gecreëerd: TK 1999-2000, 26 668, nr. 5, blz. 5.
129 Zie de kabinetsreactie op het rapport van de commissie Peters II (TK 1998-1999, 25 732, nr. 8, blz. 12).
130 Zie voor dit protocol en het standaard-steminstructieformulier de website van Stichting Communicatiekanaal Aandeelhouders www.communicatiekanaal.nl.
131 De "betaling van redelijke kosten" is bij de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 26 668 niet aan de orde gekomen. Een zelfde gedachte ligt echter ten grondslag aan de "Euroshareholders Corporate Governance Guidelines 2000" (www.wfic.org.) dat stelt: "Listed companies should bear the costs of such a system". Zie ook de toelichting op de beginselen I.C.3, I.F en II.A.3 van de "OECD principles of Corporate Governance" 1999 (www.oecd.org) Zie in vergelijkbare zin het tweede rapport van de Commissie-Winter van 4 november 2002, Hoofdstuk 3 (Corporate Governance), par. 3.1 onder b (General meeting, voting in absentia, electronic access), blz. 52-53. 132 Zie naast het aangehaalde werk van B.H.A. van Leeuwen bijv. Slagter, a.w., nr. 32, blz. 110: "het verbod om naar willekeur te handelen (dus de verplichting om gelijke gevallen gelijk te behandelen, bijv. op grond van een interne instructie of procedure)". Slagter meent dat hier géén sprake is van een bepaling van dwingend recht nu krachtens het eerste lid in de statuten hiervan kan worden afgeweken, bijv. door een onderscheid te maken tussen aandeelhouders A (hoger dividend maar geen aanspraak op de reserves) en aandeelhouders B (lager dividend maar wel aanspraak op de reserves). 133 Zie over (de geschiedenis van) het gelijkheidsbeginsel binnen het vennootschapsrecht uitvoerig B.H.A. van Leeuwen, Beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur, diss. UM 1990, hoofdstuk 8; H.M. Vletter-van Dort, Gelijke behandeling van beleggers bij informatieverstrekking, diss. UU 2001, hoofdstuk 2 (de voorzitter van SBBR); Rechtspersonen, J.B. Huizink/G.M. ter Huurne, art. 92, aant. 1, 4a en 6. Zie ook A-G Mok in zijn conclusie (onder 4) vóór HR 31 december 1993, NJ 1994, 436 m.nt. Ma (Verenigde Bootlieden). Zie voorts Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 194. Zie hierover recent A. Doorman, Het buigzame gelijkheidsbeginsel, Ondernemingsrecht 2002, blz. 199-206.
134 Vgl. het, in het laatste richtlijnvoorstel voor een 13e richtlijn opgenomen, algemene beginsel (zie art. 3): "Voor de toepassing van deze richtlijn dragen de lidstaten er zorg voor dat aan de volgende beginselen wordt voldaan: (a) alle houders van effecten van een doelvennootschap van dezelfde soort moeten op gelijkwaardige wijze worden behandeld; (...)".
135 In haar rechtspraak stelt de ondernemingskamer voorop dat gelijke behandeling van aandeelhouders in gelijke omstandigheden als een zwaarwegend beginsel heeft te gelden. Volgens de ondernemingskamer geldt dat in het algemeen de enkele omstandigheid dat sprake is van een ongelijke behandeling tussen aandeelhouders van een vennootschap op zichzelf niet, althans steeds en/of zonder meer een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen, maar kunnen bijzondere omstandigheden zulks anders doen zijn, zie bijv. OK 20 juli 2001, JOR 2001, 203 (rov. 3.3). Zie voor een geval waar ongelijke behandeling van aandeelhouders wanbeleid opleverde OK 1 december 1994, TVVS 1995, blz. 254-256 m.nt. Th.S. IJsselmuiden.
136 Dit arrest is toen ook besproken door M.J.G.C. Raaijmakers, AAe 1994, blz. 663-669; J.N. Schutte-Veenstra, TVVS 1994, blz. 127-129 L.J. Posch, V&O 1994, blz. 16-18; H. de Groot, Bb 1994, blz. 93-94 en "bezongen" door A.G. van Solinge in: De Ballade der bootlieden, NV 1997, blz. 260-261.
137 Zie hierover H.M. Vletter-van Dort, a.w., blz. 32-48. Zie voorts S.E. Eisma, Investor relations, oratie UL 1998; P. van Schilfgaarde, Gelijke behandeling van aandeelhouders, in de congresbundel "Corporate governance voor juristen", 1998, blz. 19-28 (die spreekt van een gelijkheidsrecht) met een reactie van Vletter-van Dort in de Van Schilfgaarde-bundel (A-T-D), Deventer 2000, blz. 429-441; 138 De wijzigingen in de (arbeids)overeenkomsten met "key employees" van - hoofdzakelijk - URBAN spelen thans geen rol meer, zie de - in cassatie onbestreden gelaten - rov. 3.49 van de eindbeschikking. 139 De wijzigingen in de berekeningsformule van de "completion payments" aldus dat bij de berekening voortaan niet alleen het "base salary" maar ook de "non-discretionary bonus" in aanmerking zou worden genomen, spelen thans ook geen rol meer, zie de - in cassatie onbestreden gelaten - rov. 3.34-37 van de eindbeschikking. 140 Zie hun verzoekschrift van 21 februari 2002 (onder 22-26 en 53-55); pleitnotities van mrs. Lemstra en Kroeze van 22 februari 2002 (onder 14) en van 18 maart 2002 (onder 56-74).
141 Zie hun verweerschrift van 22 februari 2002 (onder 32-73) zoals herhaald in hun aanvullend verweerschrift van 15 maart 2002 (onder 42).
142 Zie daarentegen middelonderdeel 8.1.
143 Vaste rechtspraak is dat na het verstrijken van de cassatietermijn in beginsel geen nieuwe klachten over de bestreden beschikking kunnen worden aangevoerd, tenzij de verzoeker tot cassatie niet tijdig heeft kunnen beschikken over een essentieel document zoals het proces-verbaal van de terechtzitting of de tekst van de (motivering van de) uitspraak en in het cassatieverzoekschrift een zodanig voorbehoud is gemaakt, zie laatstelijk A-G Langemeijer in zijn conclusie (onder 2.4) vóór HR 30 november 2001, JOL 2001, 705 (Bopz-zaak) met verdere gegevens. Zie voorts Veegens/Korthals Altes/Groen (1989), nr. 184; Th.B. Ten Kate in de Haardt-bundel (Een goede procesorde), 1983, blz. 78 bovenaan.
144 Zie voor de regeling in art. 429a-r Rv. oud: MvT Inv., PG Boek 2 Inv., 1977, blz. 1492 en 1058; HR 2 maart 1994, NJ 1994, 548 (rov. 3.3); plv. P-G Mok in zijn conclusie (onder 3.1.2) vóór HR 31 mei 2000, NJ 2000, 555 m.nt. Ma (Vie d'Or); Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 517; Van Schilfgaarde, a.w., nr. 116.
145 Art. 279 lid 4 Rv. is overgenomen uit art. 429g, derde lid, Rv. oud met dien verstande dat de aldaar vermelde uitzondering ("behalve in geval het verzoekschrift rechtstreeks aan de president ter hand is gesteld") is weggelaten, aangezien de praktijk ook in die zaken wel eens een behandeling plaatsvindt. Zie de toelichting op art. 3.4.2 (TK 1999-2000, 26 855, nr. 3, blz. 156). Zie hierover Van Mierlo, 2002 (T&C Rv.), art. 279, aant. 7; Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 137; Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 302, blz. 276. 146 Zie W.H. Heemskerk in zijn noot onder HR 24 december 1976, NJ 1977, 385 en de A-G Ten Kate in zijn conclusie vóór HR 11 juni 1982, NJ 1983, 11 m.nt. BW; HR 10 juni 1983, NJ 1984, 250 (punt 24); HR 18 mei 1984, NJ 1984, 514 (punt 19-29) en HR 31 januari 1992, NJ 1992, 303 (punt 12). Zie voorts A-G Biegman-Hartogh in haar conclusie (onder 5.2) vóór HR 3 juli 1989, NJ 1990, 75 met verdere gegevens. 147 I.v.m. de controle in cassatie op de motiveringsplicht van de rechter wordt dit stuk onder omstandigheden, met name afhankelijk van de aard en de uitgebreidheid van de gegeven motivering, van wezenlijk belang geacht. Vgl. HR 30 december 1988, NJ 1989, 279; HR 18 mei 1984, NJ 1985, 514 (Krankzinnigenwet).
148 Zie o.m. HR 18 mei 1984, NJ 1984, 514 (rov. 3.5) en de A-G Ten Kate in zijn conclusie vóór die beschikking (punt 19-29). Zie ook A-G Ten Kate in zijn conclusie (punt 6-7) vóór HR 15 februari 1991, NJ 1991, 341.
149 Zie bijv. HR 11 januari 1991, NJ 1991, 595 m.nt. JBMV. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, G.R. Rutgers, art. 181, aant. 2, blz. 2-6; Van Mierlo, 2002 (T&C Rv.), art. 279, aant. 7 (onder f): "dan levert dat schending van het recht op".
150 Bijv. ingevolge art. 2:349a lid 1 of 2:352a BW. Zie over het onderscheid tussen de onderzoekers in de zin van art. 2:345 lid 1 BW en deskundigen in de zin van art. 194 e.v. Rv. recent D.M. Thierry, Ondernemingsrecht 2002, blz. 429-432.
151 Ter adstructie van het belang bij een deugdelijke weergave in een p.-v. wordt verwezen naar HR 18 mei 1984, NJ 1984, 514 en de conclusie van A-G Ten Kate vóór dit arrest (onder 24); HR 11 januari 1991, NJ 1991, 595 en HR 7 juni 2002, RvdW 2002, 98 waarin werd beslist dat een kantonrechter als getuige kan worden gehoord omtrent het door partijen ter comparitie besprokene wanneer daarvan geen p.-v. is opgemaakt. 152 In middelonderdeel 7 werd betoogd dat het p.-v. daarom niet "de zakelijke inhoud der afgelegde verklaringen" (art. 429g lid 3 Rv. oud) bevatte: als uit het p.-v. zou hebben gebleken dat de rechtbank een essentieel door Schaap gevoerd verweer niet zou hebben besproken, zou dat volgens het middelonderdeel tot vernietiging van de bestreden beschikking hebben geleid, welke mogelijkheid Schaap evenwel was ontnomen.
153 Zie o.m. HR 24 december 1976, NJ 1977, 385; HR 30 maart 1979, NJ 1979, 510; HR 2 september 1988, NJ 1988, 1037; HR 21 januari 1994, NJ 1994, 335; HR 2 april 1999, NJ 1999, 656 m.nt. SW onder nr. 657. 154 HR 10 juni 1983, NJ 1984, 250.

vrijdag 18 april 2003