Hoge Raad der Nederlanden
Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF3415 Zaaknr: C01/234HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 18-04-2003
Datum publicatie: 18-04-2003
Soort zaak: civiel - personen-en familierecht
Soort procedure: cassatie
18 april 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/234HR
SB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.F. Thunnissen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: de vrouw - heeft bij
exploit van 8 mei 1998 eiser tot cassatie - verder te noemen: de man -
gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis,
voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man te veroordelen
om met de vrouw over te gaan tot scheiding en verdeling van de
beperkte gemeenschap op de wijze, zoals aangegeven door de vrouw, te
weten:
a) de man te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het in
deze te wijzen vonnis aan de vrouw tegen behoorlijk bewijs van
kwijting te betalen een bedrag van f 389.000,--, te betalen uit hoofde
van interne verrekening, te vermeerderen met de wettelijke rente
daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele
voldoening;
b) de man te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan de splitsing
van de polis per 16 augustus 1994 ten name van de man bij de Zwolsche
Algemeene onder polisnummer: ;
c) de vrouw ingevolge artikel 3:299 lid 1 BW te machtigen de hiervoor
onder b omschreven verplichting van de man te effectueren, indien de
man niet binnen twee weken na betekening van het te dezen te wijzen
vonnis zijn medewerking verleent aan de splitsing van de voornoemde
polis bij Zwolsche Algemeene;
d) te verklaren voor recht dat de man, als directeur en enig
aandeelhouder van B.V., in het kader van de Wet verevening bij
scheiding gehouden is de pensioenverplichting neergelegd in de
overgenomen pensioenovereenkomst van van 1 september
1986 deugdelijk na te komen, in dier voege dat de pensioentoezegging
wordt gebaseerd op het laatstelijk vastgestelde salaris in 1993 van f
158.487,--, alsmede dat het nog niet ondergebrachte gedeelte van de
door B.V. van B.V. overgenomen pensioentoezegging wordt
ondergebracht bij een verzekeringsmaatschappij.
De man heeft de vordering bestreden en zijnerzijds in reconventie
gevorderd:
I. de verdeling van de beperkte gemeenschap, die tussen partijen heeft
bestaan, vast te stellen en te bepalen dat de vrouw ter zake van haar
overbedeling bij de verdeling van de overwaarde van de voormalige
echtelijke woning, de inboedel en de auto nog een bedrag aan de man
dient te voldoen van f 8.527,--, vermeerderd met de wettelijke rente
over dit bedrag vanaf 15 oktober 1998, de dag waarop deze conclusie
wordt genomen;
II. te verklaren voor recht dat de man ter zake van de verrekening van
de onverteerde inkomsten als bedoeld in artikel 3 van de tussen
partijen geldende huwelijksvoorwaarden over de verrekenperiode van 27
augustus 1982 tot 1 september 1994:
A. primair: van de vrouw een bedrag dient te ontvangen van f 529,--
zijnde de helft van 11/30 gedeelte van de waardedaling van de aandelen
in B.V. over de verrekenperiode, waarbij de deelneming in
Holding B.V. buiten beschouwing dient te blijven, althans dient te
voldoen een zodanig bedrag als de Rechtbank in goede justitie vermeent
te behoren;
B. subsidiair: van de vrouw een bedrag ad f 4.216,-- dient te
ontvangen zijnde de helft van het 11/30 gedeelte van de waardedaling
van de aandelen B.V., als becijferd in het advies van prof. mr.
Luijten, althans een zodanig bedrag als de Rechtbank in goede justitie
vermeent te behoren.
C. meer subsidiair: aan de vrouw een bedrag dient te voldoen ter zake
van de waardestijging van de aandelen B.V., waarbij de deelneming
in Holding B.V. en de goodwill in Holding B.V. is gewaardeerd
conform de met de uittredende vennoot overeengekomen maatstaven
althans volgens de maatstaven van een door de Rechtbank te benoemen
deskundige, niet hoger dan f 22.276,-- althans een zodanig bedrag als
de Rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
en voorts te bepalen dat partijen vervolgens terzake niets meer van
elkaar te vorderen hebben en over en weer volledig zijn gekweten;
III. te verklaren voor recht dat de man aan de vrouw dient te voldoen
een bedrag van f 19.000,-- ter zake van het gedeelte van het door haar
ontvangen smartengeld dat zij heeft gestort in B.V.;
IV. te verklaren voor recht dat de polis ondergebracht bij de Zwolsche
Algemeene onder nr. niet voor verrekening of splitsing in
aanmerking komt en deze polis eigendom is van de man, subsidiair de
polis gesplitst dient te worden op een zodanige wijze dat aan de vrouw
toekomt een aantal participaties, ter waarde van de helft van de
waarde van de participaties per 16 augustus 1994, althans per 1
september 1994, en de kosten tussen partijen te compenseren.
De vrouw heeft in reconventie de vorderingen bestreden.
De Rechtbank heeft na een tussenvonnis van 12 november 1998, waarbij
een comparitie van partijen is gelast, bij vonnis van 16 december 1999
in conventie:
- de man veroordeeld zijn medewerking te verlenen aan de splitsing van
de polis ten name van de man bij de Zwolsche Algemeene onder
polisnummer , in dier voege dat ten behoeve van de vrouw wordt
afgesplitst een deel van de participaties conform de helft van de
waarde van de participaties per 1 september 1994, en
- de vrouw gemachtigd de hiervoor omschreven verplichting van de man
te effectueren, indien de man niet binnen twee weken na betekening van
dit vonnis zijn medewerking verleent aan de splitsing van
vorenbedoelde polis bij de Zwolsche Algemeene.
Voorts heeft de Rechtbank in conventie en in reconventie een
inlichtingencomparitie gelast.
Tegen het vonnis van 16 december 1999 heeft de man in conventie en in
reconventie hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te
's-Gravenhage.
Bij arrest van 23 mei 2001 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep
bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft de man beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot
vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak
naar een ander gerechtshof.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden
die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder
1.1.1-1.1.5 en 1.2.1-1.2.4.
3.2 In het onderhavige geding heeft de vrouw, voor zover in cassatie
van belang, op grond van het verrekenbeding een vordering ingesteld
tot betaling van f 389.000,--. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van
16 december 1999 de - inmiddels met ingang van 1 september 2002
vervallen - regeling met betrekking tot het wettelijk deelgenootschap
van overeenkomstige toepassing geacht en onder meer geoordeeld dat de
vrouw aanspraak kon maken op de helft van de waarde van de aandelen
van de man in B.V. De Rechtbank heeft met betrekking tot de waarde
van de aandelen een onderzoek door deskundigen nodig geacht en zij
heeft met het oog daarop een comparitie van partijen gelast. Het Hof
heeft op het door de man ingestelde hoger beroep weliswaar een aantal
grieven gegrond geacht, maar het heeft, evenals de Rechtbank, een
deskundigenonderzoek met betrekking tot de waarde van de aandelen
nodig geoordeeld en het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
3.3 Middel III, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, richt zich
tegen rov. 4.2 van 's Hofs arrest, waarin het Hof heeft overwogen,
samengevat weergegeven, dat de aandelen in B.V. met geleend geld
zijn aangekocht, dat de financiering van de aandelen ten laste is
gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten, dat de man in
verband met de financiering van de aandelen nog een bedrag van f
19.000,-- aan de vrouw moet betalen, dat niet is gebleken dat een
gedeelte van de financiering ten laste van het privé-vermogen van de
man is gekomen, en dat op grond van dit een en ander de aandelen in
B.V. kunnen worden aangemerkt als een gemeenschappelijke besparing
en belegging waarvan het rendement aan beide partijen ten goede moet
komen.
Het middel klaagt dat het Hof heeft miskend dat de verkrijging van de
aandelen is gefinancierd door een lening van f 30.000,--, welke lening
is afgelost met inkomsten van de man ten bedrage van f 11.000,-- en
met een door de vrouw aan de man verstrekte lening ten bedrage van f
19.000,--, welk bedrag een gedeelte was van een door de vrouw als
smartengeld na een ongeval ontvangen bedrag van f 50.000,--. De
verplichting tot terugbetaling van het bedrag van f 19.000,-- vormt,
aldus het middel, een privé-schuld van de man, zodat anders dan het
Hof overweegt een deel van de financiering van de aandelen ten laste
van het privé-vermogen van de man is gekomen.
Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat
ingeval partijen aan een tussen hen bij huwelijkse voorwaarden
overeengekomen verrekenbeding als waarvan hier sprake is, in zoverre
geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde
inkomsten hebben verdeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het
gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het
huwelijk alsnog tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening
ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering, die is ontstaan door
belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard
maar ongedeeld is gebleven, en dat voor een belegging die is
gefinancierd met geleend geld, hetzelfde geldt voor zover de lening is
afgelost met bespaarde maar ongedeeld gebleven inkomsten.
In het licht van de in cassatie niet bestreden vaststelling van het
Hof in zijn rov. 4.3 dat de uitkering van smartengeld aan de vrouw van
f 50.000,-- niet kan worden aangemerkt als overgespaard inkomen in de
zin van art. 3 van de huwelijkse voorwaarden, brengt het
vorenoverwogene mee dat een vermogensvermeerdering, bestaande in een
waardestijging van de aandelen van de man in B.V., slechts in de
verrekening behoort te worden betrokken voor een deel dat overeenkomt
met het uit overgespaarde inkomsten afgeloste deel van de lening
waarmee de aankoop van de aandelen is gefinancierd. Middel III treft
derhalve doel.
3.4 In rov. 2.1 heeft het Hof naar aanleiding van appelgrief 2 van de
man, die betrekking had op de vraag of de door B.V. van B.V.
ontvangen beheersvergoeding als inkomen van de man moet worden gezien,
overwogen dat onder inkomen "in de zin van de Rijksinkomstenbelasting"
eveneens de winst uit aanmerkelijk belang behoort, dat de man als enig
aandeelhouder van B.V. zelf kan bepalen wanneer de winst uit
aanmerkelijk belang wordt gerealiseerd, en dat een redelijke uitleg
van de huwelijkse voorwaarden meebrengt dat partijen bij het einde van
het huwelijk in ieder geval rekening houden met nog te verrekenen
winst uit aanmerkelijk belang. Aldus overwegende heeft het Hof
onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang. Zou het Hof hebben
beoogd tot uitdrukking te brengen dat de waardestijging tijdens het
huwelijk van de aandelen in B.V. moet worden aangemerkt als een
weliswaar niet gerealiseerde winst uit aanmerkelijke belang, en dat op
die grond deze waardestijging, naast of in plaats van door verrekening
als hiervoor in 3.3 bedoeld, moet worden verrekend als overgespaarde
inkomsten, dan heeft het uit het oog verloren dat een waardestijging
van (gedeeltelijk) uit overgespaarde inkomsten gefinancierde aandelen
slechts overeenkomstig het hiervoor in 3.3 overwogene in de
verrekening kan worden betrokken. Zou het Hof met "rekening houden met
nog te verrekenen winst uit aanmerkelijk belang" iets anders op het
oog hebben gehad, dan heeft het onvoldoende duidelijk gemaakt wat het
met "rekening houden" heeft bedoeld en op welke wijze dit zou moeten
geschieden.
Voor zover middel I hierop gerichte klachten behelst, is het gegrond.
Voor het overige behoeft het geen behandeling.
3.5 De overige in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot
cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere
motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 mei
2001;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere
behandeling en beslissing;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere
partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, P.C. Kop en F.B. Bakels, en
in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 18 april
2003.
*** Conclusie ***
C 01/234 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 24 januari 2003
Conclusie inzake:
tegen
Dit huwelijksgoederenrechtelijke geschil betreft de afrekening op
basis van een nieuw Amsterdams verrekenbeding en een
pensioenverevening.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1).
1.1.1. Eiser tot cassatie (de man) en verweerster in cassatie (de
vrouw) zijn op 27 augustus 1982 buiten iedere gemeenschap van goederen
gehuwd. De akte van huwelijkse voorwaarden bevat een periodiek
verrekenbeding. Partijen zijn feitelijk uit elkaar gegaan op 1
september 1994. Het huwelijk is op 12 december 1995 ontbonden door
inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.
1.1.2. De akte van huwelijkse voorwaarden bepaalt, voor zover van
belang:
"Artikel 1.
Er zal tussen de echtgenoten geen gemeenschap van goederen, hoe ook
genaamd, bestaan.
Artikel 3.
De kosten van de gemeenschappelijke huishouding (...) zullen door de
echtgenoten ieder voor de helft worden gedragen (...).
De overschotten van inkomsten der echtgenoten worden jaarlijks door de
echtgenoten tussen hen bij helfte verdeeld.
Verrekeningen tussen de echtgenoten, die terzake van het vorenstaande
nodig mochten blijken, zullen geschieden na afloop van elk
kalenderjaar in het eerste kwartaal van het daarop aansluitende jaar.
Onder de bovenbedoelde inkomsten van de echtgenoten zal worden
verstaan, datgene, wat voor de Rijksinkomstenbelasting als inkomen
wordt aangemerkt.
(...)
Onder de kosten van de gemeenschappelijke huishouding zijn niet
begrepen de koopsommen, verschuldigd en/of betaald wegens
overeenkomsten van levens- en ongevallenverzekering, gesloten of later
overgenomen door een van de echtgenoten op het leven van een hunner
ten gunste van de andere echtgenoot. Deze premies en koopsommen komen
geheel ten laste van de begunstigde echtgenoot en zullen voor zoveel
nodig dienovereenkomstig moeten worden verrekend.
(...)."
1.1.3. Partijen zijn gedurende hun huwelijk niet overgegaan tot
verrekening van de jaarlijkse overschotten van hun inkomsten.
1.1.4. De man heeft op 1 september 1988, dus tijdens het huwelijk, de
aandelen in een besloten vennootschap gekocht. De aandelen waren reeds
volgestort door de oorspronkelijke eigenaren. De naam van deze
vennootschap is gewijzigd in: . Een van de verkopers heeft aan
de man privé een lening verstrekt van f 30.000,- om de koopsom te
kunnen voldoen. Na de overdracht heeft BV deze privé-schuld ten
behoeve van de man betaald, ten gevolge waarvan een
dienovereenkomstige schuld in rekening-courant ontstond van de man aan
BV.
1.1.5. Op 1 juli 1989 is de man in dienst getreden bij BV. In de
jaren tot 1991 is f 11.000,- (11/30-ste deel) op genoemde
rekening-courantschuld afgelost uit salaris en dividend dat de man
ontving als directeur van BV. In 1991 is het restant van de
rekening-courantschuld afgelost doordat de vrouw f 19.000,- heeft
betaald, welk bedrag afkomstig was uit smartengeld dat zij na een
ongeval van een derde had ontvangen.
1.2. Voor wat betreft de afzonderlijke vermogensbestanddelen is het
volgende vastgesteld:
1.2.1. De aandelen. BV bezit 1/3 van de aandelen in B.V.
(hierna kortweg: het accountantskantoor). De man vervult als directeur
van BV in het accountantskantoor een directiefunctie, naast twee
anderen. Het accountantskantoor betaalt aan BV daarvoor een
maandelijkse beheersvergoeding.
1.2.2. De levensverzekering. De man heeft een levensverzekering onder
polisnummer bij de Zwolsche Algemeene. Ten tijde van het
feitelijk uiteengaan van partijen waren 208.536 participaties gestort.
Uitgaande van dit aantal, bedraagt de beëindigingswaarde van de polis
per 16 augustus 1994 f 27.735,- en per 15 december 1995 f 27.777,-.(2)
1.2.3. De pensioentoezegging. Met ingang van 1 december 1983 heeft het
accountantskantoor, als toenmalige werkgever van de man, aan hem een
pensioen toegezegd. De kosten van de pensioenregeling komen volgens de
pensioenbrief voor 2/3 voor rekening van de werkgever. Op 1 juli 1989,
toen de man in dienst trad van BV, is deze pensioentoezegging
overgenomen door BV. Ter dekking van de pensioentoezegging is een
levensverzekering afgesloten bij VITA Levensverzekeringmaatschappij te
Zürich, thans genaamd Zürich Leven.
1.2.4. Tussen partijen heeft reeds een verevening plaatsgevonden van
het pensioenrecht op basis van het salaris van de man anno 1990. De
salarisstijgingen van de man sedert 1991 hebben niet geleid tot
aanpassing van de pensioengrondslag. Zürich Leven heeft in een brief
van 1 mei 1997, gericht aan de man, hieromtrent medegedeeld:
"Een beroep op deze voorbehoudclausule resulteert erin dat de
salarisstijgingen na 1991 niet hebben geleid tot een
aanpassing/verhoging van de pensioenaanspraken. Het spreekt voor zich
dat u in de hoedanigheid van werknemer op de hoogte bent geweest van
het feit dat u in de hoedanigheid van werkgever, in verband met de
liquiditeitspositie van de onderneming, doelbewust geen
salarisstijgingen aan ons hebt doorgegeven".
De voorbehoudclausule in de pensioenbrief, waarop deze brief doelt,
luidt:
"Wij behouden ons het recht voor de betaling van de premie met
betrekking tot deze pensioenregeling geheel of gedeeltelijk te
beëindigen indien:
(...)
b. de financiële resultaten van ons bedrijf - uitsluitend te onzer
beoordeling - de uitgaven van de pensioenregeling niet meer toelaten.
Als wij van dit recht gebruik maken, zullen wij u hiervan direct in
kennis stellen en ons beraden over de mogelijkheid van het treffen van
een nieuwe of gewijzigde pensioenregeling, aangepast aan de gewijzigde
omstandigheden. (...)"(3)
1.3. Op 8 mei 1998 heeft de vrouw de man gedagvaard voor de rechtbank
te Rotterdam. Stellend dat tussen partijen een beperkte gemeenschap
van goederen bestaat die gescheiden en gedeeld behoort te worden,
vorderde zij, zakelijk weergegeven:
1. betaling door de man aan de vrouw van f 389.000,-, te vermeerderen
met wettelijke rente.
2. veroordeling van de man om mee te werken aan een splitsing tussen
partijen van de participaties in de polis bij de Zwolsche Algemeene
per 16 augustus 1994.
3. subsidiair: een rechterlijke machtiging om de polis zo nodig te
doen splitsen zonder medewerking van de man.
4. een verklaring voor recht, inhoudend dat de man in het kader van de
pensioenverevening ervoor dient te zorgen dat de pensioentoezegging
deugdelijk door BV wordt nagekomen. Deze eis houdt in concreto in
dat de salarisstijgingen na 1991 alsnog in de pensioengrondslag worden
verwerkt en dat de aldus verhoogde pensioentoezegging wordt
ondergebracht bij een levensverzekeringmaatschappij.
1.4. De man heeft verweer gevoerd en zijnerzijds in reconventie
gevorderd:
a. de scheiding en deling van bepaalde gemeenschappelijke bezittingen,
waarbij de vrouw wegens overbedeling een bedrag van f 8.527,- met
rente aan de man dient te voldoen.
b. een verklaring voor recht dat - wanneer de aandelen in BV
worden beschouwd als resultaat van een belegging van overschotten van
inkomsten als bedoeld in het verrekenbeding - de man uit hoofde van
het verrekenbeding een bedrag van de vrouw te vorderen heeft, te
weten: primair een bedrag van f 529,- (de helft van 11/30ste gedeelte
van de daling van de waarde van de aandelen in BV), of subsidiair
een bedrag van f 4.216,- (overeenkomstig een overgelegde berekening;
prod. 6 bij CvA/CvE reconv.). Meer subsidiair vordert de man voor
recht te verklaren dat, wanneer bij de bepaling van de waarde van de
aandelen in BV wél rekening moet worden gehouden met de deelneming
van BV in het accountantskantoor, hij te dezer zake aan de vrouw
niet méér verschuldigd is dan f 22.276,-.
c. een verklaring voor recht dat ter zake van de betaling van f
19.000,-, die de vrouw in 1991 heeft gedaan uit het door haar
ontvangen smartengeld, de man aan de vrouw niet méér verschuldigd is
dan het nominale bedrag van f 19.000,-.
d. een verklaring voor recht dat de levensverzekering bij de Zwolsche
Algemeene niet voor verrekening in aanmerking komt.
1.5. Bij tussenvonnis van 12 november 1998 heeft de rechtbank een
comparitie gelast. Tijdens deze comparitie hebben partijen
overeenstemming bereikt over de vordering in reconventie onder a
(inboedel e.d.). Die vordering kan verder buiten beschouwing blijven.
Voor het overige stond het debat in het teken van onenigheid over de
verrekening op grond van het verrekenbeding. De man stelde dat het
verrekenbeding de vrouw geen recht geeft op de helft van de waarde van
de aandelen van de man in BV. Subsidiair betwistte de man dat de
aandelen in BV op de peildatum zóveel in waarde zijn gestegen als
de vrouw heeft gesteld(4). De vrouw heeft zich beroepen op een advies
van (prod. 5 bij CvE). Hierin wordt het eigen vermogen
van BV vóór correctie gesteld op f 45.558,- en na correctie op f
697.229,-. De vordering in conventie onder 1 is onder meer gebaseerd
op dit bedrag (de vrouw wenst de helft van de gecorrigeerde
waarde(-stijging) van de aandelen). Voor een goed begrip van het
hierna volgende vermeld ik dat van mening is dat in de
jaarstukken de 33,33%-deelneming van BV in het accountantskantoor
te laag is gewaardeerd. past een correctie toe van f
109.719,- voor onroerend goed van het accountantskantoor en een
correctie van maar liefst f 2.040.219,- wegens goodwill van het
accountantskantoor.
1.6. Bij vonnis van 16 december 1999 heeft de rechtbank de bepalingen
omtrent het wettelijk deelgenootschap (art. 1:129 e.v. (oud) BW) van
overeenkomstige toepassing geacht(5). Uitgaande van art. 1:138 (oud)
BW, heeft de rechtbank geoordeeld dat de vrouw aanspraak kan maken op
de helft van de waarde van de aandelen van de man in BV.
Vervolgens stond de rechtbank voor de vraag hoe die waarde moet worden
berekend. De rechtbank was van oordeel dat bij de waardebepaling wel
rekening moet worden gehouden met de deelneming van BV in het
accountantskantoor, omdat deze deelneming het enig relevante
vermogensbestanddeel van BV is. Met betrekking tot de precieze
waarde en de vraag of, en zo ja, tot welk bedrag rekening gehouden
moet worden met goodwill, achtte de rechtbank rapportage door een of
meer deskundigen noodzakelijk. De rechtbank heeft een comparitie
gelast teneinde de inrichting van het deskundigenonderzoek met
partijen te bespreken.
1.7. Met betrekking tot de polis bij de Zwolsche Algemeene, achtte de
rechtbank voldoende aangetoond dat de premies zijn voldaan uit
overgespaarde inkomsten van de man in het verrekentijdvak. De
rechtbank verbond hieraan de consequentie dat de man medewerking dient
te verlenen aan een splitsing van de polis, in die zin dat ten behoeve
van de vrouw een deel van de participaties wordt afgesplitst dat
overeenkomt met de helft van de waarde van de participaties per 1
september 1994. In het dictum heeft de rechtbank in conventie de
vordering onder 2 toegewezen en, voor het geval de man daaraan niet
voldoet, ook de onder 3 gevorderde machtiging verleend.
1.8. Met betrekking tot de vordering onder 4 in conventie, heeft de rechtbank vooropgesteld dat de vrouw recht heeft op pensioenverevening. Na verwerping van enkele verweren die in cassatie geen rol meer spelen, besliste de rechtbank dat de man door zijn positie binnen BV in staat is zelf te bepalen of BV als werkgeefster al dan niet een beroep doet op het voorbehoud in de pensioenbrief. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank het beroep van de man op het voorbehoud in de pensioenbrief naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, tenzij komt vast te staan dat de (in de pensioenbrief bedoelde) financiële resultaten van BV naar objectieve maatstaven inderdaad de hogere uitgaven als gevolg van een aanpassing van de pensioengrondslag niet toelaten. De rechtbank achtte ook hiervoor een rapportage door deskundigen noodzakelijk.
1.9. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te
's-Gravenhage. De grieven 3 - 8 hebben betrekking op de waardering van
de aandelen; grief 9 op de splitsing van de rechten uit de polis bij
de Zwolsche Algemeene; de grieven 10 - 12 op de pensioenverevening.
Bij arrest van 23 mei 2001 heeft het hof enkele grieven gegrond
bevonden maar niettemin, met aanvulling van gronden, het vonnis van de
rechtbank bekrachtigd.
1.10. De man heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft
geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun
standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door re- en dupliek.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. De middelen I tot en met V hebben betrekking op de waarde van de
aandelen van de man in BV indien de man met de vrouw de
overgespaarde inkomsten alsnog moet verrekenen. Middel VI heeft
betrekking op de splitsing van de rechten uit de polis bij de Zwolsche
Algemeene. Middel VII ziet op de grondslag van het pensioen in verband
met de pensioenverevening.
2.2. De problematiek van echtparen die op huwelijkse voorwaarden met
een nieuw Amsterdams verrekenbeding gehuwd zijn, doch gedurende het
huwelijk de periodieke afrekening achterwege hebben gelaten, is in
cassatie al meermalen aan de orde gekomen. In chronologische volgorde
zijn te noemen:
- HR 7 april 1995, NJ 1996, 486 m.nt. WMK;
- HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 m.nt. WMK;
- HR 31 mei 1996, NJ 1996, 686 m.nt. WMK;
- HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581 m.nt. WMK;
- HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 383 m.nt. WMK;
- HR 2 maart 2001, NJ 2001, 583 en
- HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584 m.nt. SFMW;
- HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 m.n.t WMK;
- HR 6 december 2002, C 01/086.
Per 1 september 2002 is de wet van 14 maart 2002, Stb. 152, in werking
getreden. Deze wet geeft in de art. 1:132 - 143 BW regels voor
verrekenbedingen. Het nieuwe art. 1:141 BW bepaalt onder meer:
"1. Indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse
voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak
niet is afgerekend, blijft de verplichting tot verrekening over dat
tijdvak in stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door
belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over
de vruchten daarvan.
2. (...)
3. Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse
voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in
het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezig vermogen
vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden,
tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van
de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. (...)"(6).
2.3. Ik begin met de aandelen van de man in BV. Anders dan de
rechtbank, heeft het hof niet de regels voor het wettelijk
deelgenootschap overeenkomstig toegepast (zie het slot van rov. 3.2),
maar als uitgangspunten genomen:
- dat partijen geen uitvoering hebben gegeven aan hun verplichting om
jaarlijks het overschot van hun inkomsten met elkaar te verrekenen en
dat deze verrekening derhalve alsnog moet plaatsvinden (rov. 4.1);
- dat de aankoop door de man van de aandelen in BV indirect (nl.
via een geldlening die op deze wijze is afbetaald(7)) is gefinancierd
met overschotten van inkomsten als bedoeld in art. 3 van de akte van
huwelijkse voorwaarden en dat daarom deze aandelen in de verrekening
moeten worden betrokken naar de mate waarin de financiering van de
verwerving gedurende het huwelijk ten laste is gekomen van bespaarde
en onverdeeld gebleven inkomsten (rov. 4.2);
- dat de man niet heeft gesteld of aannemelijk heeft gemaakt dat een
deel van de financiering ten laste van zijn privé-vermogen is gekomen
(rov. 4.2).
Omgezet in de huidige wettelijke terminologie komt volgens het hof dus
voor verrekening in aanmerking: het saldo, ontstaan door belegging en
herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede de vruchten
daarvan.
2.4. Vervolgens heeft het hof de gevolgtrekking gemaakt dat de
aandelen in BV te beschouwen zijn als een gemeenschappelijke
besparing en belegging waarvan het rendement aan beide partijen dient
toe te komen (rov. 4.2 slot). Het rendement is volgens het hof: het
verschil tussen de waarde van de aandelen bij aankoop en de waarde op
het moment van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding(8)
(rov. 4.3). In de redenering van het hof is de aankoop van de aandelen
voor f 11.000,- gefinancierd uit overgespaarde inkomsten van de man
(nl. uit zijn salaris en dividenduitkering in de huwelijkse periode)
en voor f 19.000,- uit privé-vermogen van de vrouw (de
smartengelduitkering).
2.5. Middel I houdt verband met de omstandigheid dat het inkomen van
partijen in art. 3 van de akte van huwelijkse voorwaarden wordt
omschreven als: "datgene, wat voor de Rijksinkomstenbelasting als
inkomen wordt aangemerkt". Volgens rov. 2.1 heeft de vrouw in eerste
aanleg betoogd dat de waardestijging van de aandelen in BV
gedurende het verrekentijdvak aangemerkt moet worden als "inkomen" van
de man in de zin van art. 3 van de akte van huwelijkse voorwaarden en
daarom tussen partijen verrekend moet worden(9). De man heeft dit
standpunt bestreden. Het hof heeft kennelijk het standpunt van de
vrouw onderschreven, waarbij het hof overweegt dat het begrip "inkomen
in de zin van de Rijksinkomstenbelasting" ook winst uit aanmerkelijk
belang omvat en dat een redelijke uitleg van de huwelijkse voorwaarden
met zich meebrengt dat partijen bij de verrekening van inkomsten aan
het einde van het huwelijk rekening houden met de nog te verrekenen
winst uit aanmerkelijk belang.
2.6. Middel I klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is omdat gedurende
het tijdvak waarover verrekening moet plaatsvinden door de man geen
winst uit aanmerkelijk belang is gerealiseerd (onderdeel A). Voorts
noemt de man het oordeel innerlijk tegenstrijdig omdat het hof het
fiscale inkomen als maatstaf neemt. Winst uit aanmerkelijk belang
wordt volgens de Wet IB 1964, zoals deze destijds luidde(10), behaald
in het jaar waarin de aandelen worden verkocht, niet in het jaar
waarin de echtgenoten tot verrekening overgaan (onderdeel B).
Tenslotte klaagt het middel dat het hof zich ten onrechte richt op de
toestand bij het einde van het huwelijk, hoewel partijen 1 september
1994 als peildatum voor de afrekening zijn overeengekomen (onderdeel
C).
2.7. Rechtsoverweging 2.1 kan op verscheidene wijzen worden
geïnterpreteerd. Indien de verrekenplicht zich uitstrekt over de
overschotten van de inkomsten der echtgenoten en het begrip
"inkomsten" in de akte van huwelijkse voorwaarden wordt omschreven als
"datgene wat voor de Rijksinkomstenbelasting als inkomen wordt
aangemerkt", kan het beding inhouden dat uitsluitend de daadwerkelijk
in het verrekentijdvak behaalde winst uit vervreemding van een
aanmerkelijk belang in een vennootschap voor verrekening in aanmerking
komt. In die lezing is er geen reden om fictieve inkomsten (d.w.z.
inkomsten die niet zijn behaald in het tijdvak waarover verrekening
moet plaatsvinden) in de verrekening te betrekken. Zo gelezen, zouden
de klachten A en B gegrond zijn.
2.8. Er is ook een andere interpretatie van rov. 2.1 mogelijk. Wanneer
één der echtgenoten tijdens het huwelijk inkomsten in de zin van art.
3 van de akte van huwelijkse voorwaarden geniet, zoals salaris en
dividenduitkeringen, en een gedeelte van deze inkomsten onverteerd is
gebleven, behoort het overschot aan het eind van het jaar met de
andere echtgenoot te worden verrekend. Wanneer de man, in plaats van
met zijn vrouw tot verrekening over te gaan, het overgespaarde
gedeelte van deze inkomsten in aandelen in BV belegt (c.q. de
schuld wegens aankoop van die aandelen daarmee aflost), strekt de
verrekenplicht zich uit zich over het saldo, ontstaan door de
belegging en eventuele herbelegging van hetgeen niet verrekend is, en
over de vruchten daarvan. Dat was in eerste aanleg de subsidiaire
stelling van de vrouw. In dit stadium van het geding staat vast dat
salaris en dividend, door de man ontvangen in de periode waarover
alsnog verrekening moet plaatsvinden, tot een bedrag van f 11.000,-
(indirect) zijn aangewend voor de financiering van de aankoop van de
aandelen in BV. Wanneer de Hoge Raad, met mij, de aangevallen
rechtsoverweging zó leest, falen de klachten onder A en B.
2.9. Ten overvloede zij opgemerkt dat het fiscale begrip "aanmerkelijk
belang" nog wel een rol kan spelen bij de verdere afdoening van de
zaak. Bij het bepalen van het resultaat van een belegging van
overschotten van inkomsten (in dit geval: het resultaat van een
belegging in aandelen) en van het tussen de ex-echtgenoten te
verrekenen bedrag mag de rechter rekening houden met latente
belastingschulden, zoals de belastingschuld die (ná het
verrekentijdvak) zal ontstaan wanneer de man zijn aanmerkelijk belang
in BV vervreemdt(11).
2.10. De klacht onder C mist feitelijke grondslag. Waar het hof in
rov. 2.1 spreekt over het "einde van het huwelijk", heeft het hof
kennelijk niet het oog op de datum waarop de echtscheidingsbeschikking
is ingeschreven (12 december 1995), maar op de datum waarop alsnog
gevolg wordt gegeven aan het periodiek verrekenbeding. In rov. 4.3
overweegt het hof in dit verband dat de waarde van de aandelen moet
worden bepaald op het tijdstip van indiening van het verzoekschrift.
Dat komt overeen met het standpunt dat de man zelf had ingenomen(12).
Het enige verschil is dat de man het tijdstip van indiening van het
verzoekschrift stelt op 1 september 1994, terwijl uit de
echtscheidingsbeschikking volgt dat dit is ingediend op 7 oktober
1994. Het staat partijen vrij om 1 september 1994 als peildatum
overeen te komen. Of dat inderdaad overeengekomen is, heb ik aan de
hand van de gedingstukken niet kunnen vaststellen.
2.11. Middel II klaagt over de overweging (in rov. 2.2) dat de maandelijkse beheersvergoeding die het accountantskantoor aan BV verschuldigd is wordt aangemerkt als "inkomen" in de zin van de akte van huwelijkse voorwaarden. Onderdeel A noemt deze beslissing onbegrijpelijk omdat de beheersvergoeding niet toekomt aan de man zelf, maar aan BV. Zelfs indien de beheersvergoeding wordt beschouwd als inkomen van de man in het verrekentijdvak, had het hof volgens de klacht niet voorbij mogen gaan aan de stelling van de man dat tegenover deze inkomsten van BV ook kosten staan, waaronder de pensioenpremies; het hof had in geen geval het bruto-bedrag van de beheersvergoeding als "inkomen" van de man mogen aanmerken. De onderdelen B, C en D bouwen op deze klacht voort.
2.12. De rechtbank (rov. 2.5) heeft onder de vaststaande feiten
opgenomen dat het accountantskantoor maandelijks een beheersvergoeding
betaalt aan BV en dat deze beheersvergoeding het inkomen vormt van
de man als directeur van BV. De rechtbank bedoelt kennelijk dat de
beheersvergoeding indirect inkomen van de man vormt(13). De rechtbank
heeft aan deze vaststelling geen enkele consequentie verbonden; de
rechtbank wilde aan deskundigen de vraag voorleggen of, en zo ja in
hoeverre, bij de waardering van de aandelen rekening moet worden
gehouden met de deelneming van BV in het accountantskantoor. In
grief 2 maakte de man tegen deze vaststelling bezwaar. Het hof heeft
die grief verworpen. Weliswaar kwalificeert het hof in rov. 2.2 de
beheersvergoeding als "inkomsten" in de zin van art. 3 van de akte van
huwelijkse voorwaarden, maar ook het hof verbindt hieraan geen
consequenties. In dit geding heeft de vrouw geen verrekening gevorderd
van de beheersvergoeding als zodanig; evenmin heeft het hof beslist
dat de beheersvergoeding als overgespaarde inkomsten met de vrouw moet
worden verrekend. Bij de klachten van middel II heeft de man m.i.
daarom geen belang.
2.13. Middel III klaagt over de verwerping van de stelling van de man
dat het hof ten hoogste 11/30-ste gedeelte van f 30.000,- in
aanmerking had mogen nemen als belegging van overgespaarde inkomsten
(rov. 4.2). Volgens onderdeel A staat door de beslissing in rov. 4.3
vast dat een deel van de financiering (f 19.000,-) ten laste van
privé-vermogen van de man is gekomen. De man beschouwt de feiten aldus
dat de vrouw hem f 19.000,- heeft geleend en dat hij het (hem geleende
en daarom tot zijn privé-vermogen behorende) bedrag heeft aangewend
voor de aflossing van het restant van zijn schuld wegens de aankoop
van de aandelen. Hieruit volgt volgens de man dat hij - niet op grond
van het verrekenbeding, maar op grond van de overeenkomst van
geldlening - slechts nominaal f 19.000,- aan de vrouw verschuldigd
is(14). Volgens onderdeel B is in de redenering van het hof bovendien
sprake van een dubbeltelling omdat de man zou moeten verrekenen: de
nog niet gerealiseerde winst uit aanmerkelijk belang plus de
waarde(stijging) van de aandelen plus de van de vrouw geleende f
19.000,-.
2.14. De redengeving van het hof acht ik op dit punt inderdaad
innerlijk tegenstrijdig. Bij MvG (blz. 11, de toelichting op grief 5)
had de man gesteld dat onderscheid gemaakt moet worden tussen het
bedrag van f 11.000,- (11/30ste van de schuld uit hoofde van de
aankoop van de aandelen), hetwelk is voldaan vanuit inkomen dat
wellicht had moeten worden verrekend, en het bedrag van f 19.000,-,
hetwelk is voldaan vanuit het door de vrouw ontvangen smartengeld. Het
hof heeft aan het slot van rov. 4.3 vastgesteld dat (anders dan de
rechtbank op blz. 13 had overwogen) het door de vrouw ontvangen
smartengeld niet valt aan te merken als overgespaard inkomen in de zin
van art. 3 van de akte van huwelijkse voorwaarden. Het hof verbond
daaraan de gevolgtrekking dat de man zich terecht op het standpunt
stelt dat hij (nominaal) f 19.000,- aan de vrouw moet terugbetalen en
heeft deze grief van de man gegrond bevonden. Daarmee is niet
verenigbaar dat het hof in rov. 4.2 de stelling van de man verwerpt
dat de aandelen ten hoogste voor 11/30ste in de verrekening mogen
worden betrokken(15). M.i. is middel III gegrond en kan om deze reden
het bestreden arrest niet in stand blijven.
2.15. Uitgaande van de veronderstelling dat, in ieder geval, tot het
bedrag van f 11.000,- sprake is van een belegging van overgespaarde en
nog niet verrekende inkomsten als bedoeld in art. 3 van de akte van
huwelijkse voorwaarden, behoudt de man belang bij de klachten van de
middelen IV en V. In feitelijke aanleg hebben partijen gestreden over
de vraag of de waardestijging die de aandelen volgens de vrouw hebben
doorgemaakt tussen de verkrijging en het moment waarop verrekening
plaatsvindt, wel kan worden aangemerkt als het resultaat van de
belegging van f 11.000,- (resp. f 19.000,-, voor zover ook dit laatste
bedrag in aanmerking zou komen). De man heeft in feitelijke aanleg
betoogd dat het niet de bedoeling kan zijn dat de vrouw met een
investering van f 19.000,- in een tijdvak van nog geen drie jaar
(1991-1994) een beleggingsresultaat behaalt van f 370.000,-(16).
Middel IV bouwt voort op deze discussie. Weliswaar staat nog niet vast
welke waarde aan de aandelen zal worden toegekend - daarvoor hebben
rechtbank en hof een deskundigenrapportage nodig geoordeeld -, maar
het middel richt zich tegen de overweging in rov. 4.3, dat het
verschil tussen de waarde bij aankoop en de waarde op het tijdstip van
indiening van het echtscheidingsverzoekschrift tussen partijen dient
te worden verrekend.
2.16. De onderdelen A en B van middel IV, die zich lenen voor een
gezamenlijke bespreking, klagen dat het hof miskent dat, indien al zou
blijken van een waardestijging van de aandelen, deze niet zonder meer
gelijk te stellen is met (het resultaat van de belegging van)
overgespaarde inkomsten. Voor zo'n gelijkstelling is volgens het
middel slechts plaats in gevallen als bedoeld in art. 1:126, leden 2
of 3, BW.
2.17. In art. 1:126 lid 2 BW is bepaald dat ten bate of ten laste van
de huwelijksgoederengemeenschap komen: vergoedingen ten bedrage van de
winsten en verliezen van het bedrijf of beroep, vast te stellen naar
normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden
beschouwd. Lid 3 van dat artikel bepaalt:
"Voor zover een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te
bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefend
bedrijf hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, wordt dat
bedrijf voor de toepassing van het vorige lid aangemerkt als een door
de echtgenoot uitgeoefend bedrijf."
In het hofarrest, te kennen uit HR 2 maart 2001, NJ 2001, 583 (middel
IV), ging het onder meer om de vraag of een waardestijging van
aandelen van de man in het verrekentijdvak - voor zover niet reeds
betrokken in de verrekening van (het beleggingsresultaat van)
overgespaarde inkomsten - kon worden aangemerkt als "inkomsten" in de
zin van het verrekenbeding van dat echtpaar. De kwestie was of de man,
in stede van zichzelf een winstuitkering (zijnde "inkomsten" in de zin
van dat verrekenbeding) toe te kennen, de winsten had "opgepot" in een
door hem beheerste besloten vennootschap. Het hof paste de criteria
van art. 1:126 BW, leden 2 en 3, overeenkomstig toe bij de
beantwoording van die vraag.
2.18. Wanneer een echtgenoot, gebruik makend van zijn positie als
directeur-grootaandeelhouder, bewerkstelligt dat zijn inkomsten
kunstmatig laag gehouden worden (zodat er minder met de andere
echtgenoot te verrekenen valt dan bij een normale winstuitkering het
geval zou zijn geweest), kan via overeenkomstige toepassing van art.
1:126 BW worden bereikt dat de inkomsten van die echtgenoot worden
vastgesteld aan de hand van normen die in het maatschappelijk verkeer
als redelijk worden beschouwd. In het onderhavige geding is er echter
geen discussie over de hoogte van de inkomsten: vast staat immers dat
de man f 11.000,- van zijn overgespaarde inkomsten in het
verrekentijdvak heeft geïnvesteerd in de financiering van de aandelen
in BV; de vrouw heeft niet gesteld dat de man zichzelf een hoger
bedrag had moeten toekennen. De vraag is slechts, wat op de relevante
datum (volgens het hof: het tijdstip van indiening van het
echtscheidingsverzoek) het saldo van de belegging is en wat de
vruchten daarvan zijn. Bij de beantwoording van díe vraag biedt art.
1:126 BW geen uitkomst.
2.19. Vervolgens wordt in deze middelonderdelen gewezen op de maatstaf
van het hof, kenbaar uit HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584, rov. 3.4.1.
Het hof had in die zaak overwogen dat de eisen van redelijkheid en
billijkheid meebrachten dat de overgespaarde gelden met de
(her)beleggingen daaruit - in dat geval: het hele vermogen van het
bedrijf - in beginsel voor verrekening in aanmerking kwamen, maar dat
de eisen van redelijkheid en billijkheid in dat geval óók meebrachten
dat de vrouw uit dien hoofde niet meer krijgt (naast vergoeding voor
alle andere activa) dan hetgeen de man met behulp van het
bedrijfsvermogen kan financieren. Aan die maatstaf zou ik niets willen
afdoen. Dat het hof in het thans bestreden arrest deze maatstaf niet
noemt, valt te verklaren uit het feit dat de man in feitelijke
instanties niet heeft aangevoerd dat de vrouw méér vordert dan hij met
behulp van het bedrijfsvermogen kan financieren. In zoverre mist de
klacht feitelijke grondslag.
2.20. Onderdeel C van middel IV betreft wederom de peildatum. De
klacht faalt op de gronden, vermeld in alinea 2.10 hiervoor.
2.21. Middel V is gericht tegen rov. 5.1, waar het gaat om de vraag of
bij de vaststelling van de waarde van de aandelen in BV op de
peildatum wel of geen rekening wordt gehouden met de (door de adviseur
van de vrouw aan het accountantskantoor toegeschreven) goodwill(17).
Een strijdpunt in appel was de stelling van de man dat eventuele
goodwill niet in de verrekening kan worden betrokken omdat deze eerst
te gelde kan worden gemaakt wanneer het bedrijf, althans het aandeel
van BV daarin, wordt verkocht. Daarnaast heeft de man erop gewezen
dat voor zover er al sprake is van enige goodwill, deze niet
bedrijfsgebonden is, maar verbonden aan de persoon die als
leidinggevende accountant aan het bedrijf verbonden is: zulke goodwill
is niet te verzilveren. Het hof is in grote lijnen met deze laatste
gedachte van de man meegegaan en heeft in rov. 5.1 onderscheid gemaakt
tussen "belichaamde goodwill" (waaronder het hof verstaat: aan de
persoon van de ondernemer verknochte goodwill) en "onbelichaamde
goodwill". Aan de persoon van de ondernemer verknochte goodwill komt
volgens het hof niet voor verrekening in aanmerking tenzij de
ondernemer zijn onderneming staakt en hij de belichaamde goodwill
realiseert dan wel wanneer er een regeling is getroffen waaruit volgt
dat de belichaamde goodwill wordt vergoed. Met extra winstcapaciteit,
door het hof aangeduid als zakelijke onbelichaamde goodwill, dient
daarentegen wél rekening te worden gehouden bij het vaststellen van de
waarde van de aandelen(18). Tegen dit laatste oordeel komt het middel
op.
2.22. Middel V klaagt onder A dat het hof onvoldoende inzicht heeft
geboden in zijn gedachtegang. Deze klacht berust m.i. op een onjuiste
lezing van de aangevallen rechtsoverweging. Het behoeft, meen ik, geen
betoog dat aan een onderneming die als going concern wordt verkocht
veelal een grotere waarde toekomt dan aan de som van de afzonderlijke
activa: te denken valt aan een vaste klantenkring, lopende
handelscontacten aan inkoop- en verkoopzijde, een degelijke
bedrijfsorganisatie met een goede naam in de branche of bij de
overheid etc., kortom factoren die mede de winstcapaciteit van de
onderneming bepalen en waarvoor een potentiële overnemer extra zal
willen betalen, aangenomen dat de verkoper deze in de onderneming
achterlaat. Het oordeel van het hof dat een dergelijke vorm van
goodwill betrokken dient te worden in de vaststelling van de
waarde(stijging) van de aandelen, acht ik niet onbegrijpelijk
gemotiveerd. De slechts aan de persoon van de man gebonden goodwill
komt in de redenering van het hof niet in aanmerking bij de bepaling
van de waarde(stijging) van de aandelen.
2.23. De goodwill kan eerst worden verzilverd bij verkoop van het
accountantskantoor (c.q. bij verkoop van het aandeel van BV in het
accountantskantoor). De problemen die ontstaan wanneer in het kader
van het huwelijksvermogensrecht afrekening wordt gevorderd van een
goodwill die (nog) niet verzilverbaar is, zijn in de rechtspraak
eerder aan de orde geweest(19). Er zijn verscheidene mogelijkheden
denkbaar om goodwill als resultaat van de belegging van overgespaarde
inkomsten jaarlijks of, zoals in dit geval, in het kader van een
rechterlijke procedure, tussen de echtelieden te verrekenen of
desnoods als een nog niet opeisbare vordering vast te stellen. Het hof
heeft slechts een deskundigenbericht gelast en is nog niet toegekomen
aan de vrouw of in verband met de goodwill een (hoger) bedrag aan de
vrouw toekomt. Het hof heeft zich in dit stadium beperkt tot de
principe-uitspraak dat bij de berekening van de waardestijging van de
aandelen in het verrekentijdvak rekening gehouden moet worden met de
zakelijk onbelichaamde goodwill (in de betekenis die het hof aan deze
term geeft).
2.24. Het middel klaagt onder B dat onbegrijpelijk is waarom het hof
van oordeel is dat een waardestijging van de aandelen in BV, voor
zover deze toe te schrijven is aan de goodwill van het
accountantskantoor, als "overgespaard inkomen" in de verrekening moet
worden betrokken. M.i. faalt deze motiveringsklacht. In de redenering
van het hof is de waardestijging van de aandelen van de man in BV
(tussen de datum van verwerving en de datum van indiening van het
echtscheidingsrekest) te beschouwen als het saldo van de belegging van
overgespaard inkomen van de man en de vruchten daaruit. Dat is niet
meer dan een beginseluitspraak. De uiteindelijke verrekening wordt
mede bepaald aan de hand van de maatstaf van redelijkheid en
billijkheid. Mocht uit het gelaste deskundigenonderzoek naar de
goodwill blijken dat de aandelen in het verrekentijdvak een
waardestijging hebben doorgemaakt die in redelijkheid niet meer is te
beschouwen als het resultaat van de belegging (ik doel op het betoog
van de man, aangehaald in alinea 2.15 hiervoor), maar als het
resultaat van andere factoren, dan kan het hof alsnog in zijn
beoordeling betrekken welk gedeelte van de waardestijging kan worden
aangemerkt als de vruchten van de belegging.
2.25. De motiveringsklacht onder C ziet op een vraagstuk dat in alinea
2.19 reeds aan de orde kwam, namelijk of (de onderneming van) de man
een verrekening als door de vrouw gevorderd kan financieren. De klacht
faalt op dezelfde grond, namelijk dat de man in feitelijke instanties
geen verweer van deze strekking heeft gevoerd.
2.26. Middel VI heeft betrekking op de splitsing van de participaties
volgens de levensverzekeringpolis bij de Zwolsche Algemeene. Het
middel is gericht tegen rov. 6.2, waar het hof heeft beslist dat deze
participaties voor verrekening in aanmerking komen als resultaat van
de belegging van overgespaarde inkomsten in het verrekentijdvak.
Onderdeel A klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk en onjuist is, omdat
het hof de voor deze verzekering betaalde premies had moeten aanmerken
als kosten van de gemeenschappelijke huishouding in de zin van de akte
van huwelijkse voorwaarden. Volgens de man is hier sprake van
"verteerde" inkomsten, niet van een belegging van overschotten van
inkomsten.
2.27. De klacht dat 's hofs oordeel "onjuist" is, richt zich m.i.
vergeefs tegen een oordeel van feitelijke aard waarvan de juistheid in
cassatie niet kan worden onderzocht, te weten of de polis wel of niet
het karakter heeft van een belegging. De klacht dat 's hofs oordeel
"onbegrijpelijk" is faalt, omdat het hof in rov. 6.2 voldoende
duidelijk heeft gemaakt op welke grond het hof heeft beslist dat de
rechten voortvloeiend uit deze participaties in de verrekening tussen
partijen dienen te worden betrokken. De aangevoerde omstandigheid dat
het hier gaat om een levensverzekering ten behoeve van de man zelf en
niet om een verzekering waarbij de vrouw als begunstigde is
aangewezen, staat niet in de weg aan het oordeel dat deze
participaties in de rechtsverhouding tussen partijen het karakter
hebben van een belegging van overschotten van inkomsten in het
verrekentijdvak. Voor zover het middel doelt op art. 3 van de akte van
huwelijkse voorwaarden, behoeft ook deze bepaling aan dit oordeel niet
in de weg te staan.
2.28. In de onderdelen B en C klaagt de man dat indien de rechten die
hij ingevolge deze polis jegens de Zwolsche Algemeene heeft in de
verrekening worden betrokken, dit hoogstens ertoe zou kunnen leiden
dat de man de helft van de afkoopwaarde op de peildatum (volgens de
man: 1 september 1994) aan de vrouw moet vergoeden. De verrekening
geeft de vrouw geen aanspraak op de overdracht van de helft van de
participaties: zij behoren volgens het middel tot het privévermogen
van de man en blijven daartoe behoren, ook in het geval van
verrekening.
2.29. Het uitgangspunt van de klacht lijkt mij juist, namelijk dat het
verrekenbeding slechts recht geeft op een vordering in geld(20). Het
verrekenbeding maakt de vrouw niet tot mede-eigenaar van de
participaties noch tot deelgenoot in de rechten die de man uit hoofde
van de polis bij de Zwolsche Algemeene heeft(21). Dit neemt echter
niet weg, dat ingevolge art. 6:45 BW een schuldenaar zich met
toestemming van de schuldeiser kan bevrijden door een andere prestatie
te leveren dan de verschuldigde. Volgens de vaststelling van de
rechtbank (rov. 4.2.b) heeft de man, voor het geval dat deze rechten
verrekend dienen te worden, ingestemd met een afsplitsing van een deel
van de participaties overeenkomstig de aan de vrouw toekomende waarde
op de relevante datum(22). Het hof bouwt hierop voort. In rov. 6.2
overweegt het hof immers dat de hoogste vermogenswaarde van de polis
op het tijdstip van indiening van het echtscheidingsverzoekschrift met
de vrouw dient te worden verrekend. In het bekrachtigde vonnis van de
rechtbank werd niet beslist dat de vrouw recht heeft op de helft van
de participaties. In dit vonnis werd slechts beslist - en in appel is
bekrachtigd - dat de vrouw recht heeft op een inbetalinggeving "in
dier voege dat ten behoeve van de vrouw wordt afgesplitst een deel van
de participaties conform de helft van de waarde van de participaties
per 1 september 1994". De klachten onder B en C missen derhalve
feitelijke grondslag.
2.30. Middel VII tenslotte heeft betrekking op de pensioenverevening.
Het middel klaagt dat het hof in rov. 7.2 voorbijgaat aan de stelling
van de man(23) dat, áls er al reden is tot aanpassing van de
pensioengrondslag in verband met de nog niet daarin verwerkte
salarisverhogingen, niet de man degene is die voor aanvulling en voor
aanpassing van de daarop betrekking hebbende levensverzekering bij
Zürich Leven moet zorgen, maar BV. De laatstgenoemde vennootschap
is in dit geding geen partij.
2.31. In HR 31 mei 1996, NJ 1996, 686 m.nt. WMK, rov. 3.5, werd, kort
gezegd, beslist dat betaalde pensioenpremies en het daarmee
gefinancierde pensioenrecht niet in de verrekening op grond van een
nieuw Amsterdams verrekenbeding behoeven te worden betrokken. De Hoge
Raad overwoog:
"Wat de door een der echtelieden uit zijn of haar inkomsten voor de
opbouw van pensioen betaalde premies betreft, ligt ook veeleer voor de
hand die betalingen niet als bespaard maar als verteerd aan te merken
nu de aldus betaalde bedragen niet meer ter vrije besteding van de
echtgenoten staan. Daaraan kan niet afdoen dat die betalingen ertoe
strekken pensioenrechten - dat wil zeggen voorwaardelijke
vorderingsrechten - op te bouwen."(24)
Art. 1:155 BW bepaalt:
"In geval van echtscheiding en voor zover de ene echtgenoot na de
huwelijkssluiting en voor de echtscheiding pensioenaanspraken heeft
opgebouwd, heeft de andere echtgenoot overeenkomstig het bepaalde bij
of krachtens de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding recht op
pensioenverevening, tenzij de echtgenoten op de wijze voorzien in deze
Wet toepasselijkheid daarvan hebben uitgesloten."
In art. 2 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding(25) wordt onder meer bepaald dat een recht op uitbetaling van een deel van de uit te betalen termijnen van het ouderdomspensioen rechtstreeks jegens het uitvoeringsorgaan(26) kan worden uitgeoefend; daartoe moet binnen een bepaalde termijn een formulier worden ingediend bij dat uitvoeringsorgaan. In andere gevallen kan het recht worden uitgeoefend jegens de ex-echtgenoot. Art. 3 van deze wet bepaalt dat het deel van de pensioenuitkering waarop de betrokkene recht kan doen gelden omvat:
"de helft van het pensioen dat zou moeten worden uitbetaald indien:
a. de tot verevening verplichte echtgenoot uitsluitend gedurende de
deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van
scheiding zou hebben deelgenomen;
b. hij op het tijdstip van scheiding de deelneming beëindigd zou
hebben; en
c. hij tijdens de periode dat hij recht op pensioen heeft gehuwd of
geregistreerd zou zijn."
De Wet verevening pensioenrechten bij scheiding bevat wel een bepaling
voor gevallen waarin het pensioen na ingang daarvan wordt verhoogd of
verlaagd (zie art. 3, tweede lid), maar regelt niet de
pensioengrondslag. De wet veronderstelt dat een bepaald recht op
pensioen bestaat en regelt in feite slechts de wijze waarop de
pensioenuitkering over de (ex-)echtelieden wordt verdeeld. Omdat het
huwelijk van partijen ná 1 mei 1995 is ontbonden, is de Wet verevening
pensioenrechten bij scheiding hier van toepassing(27).
2.32. De rechtbank heeft geenszins miskend dat BV degene is die de
pensioentoezegging heeft gedaan en (binnen de grenzen van de Pensioen-
en Spaarfondsenwet) beslist of zij gebruik zal maken van het
voorbehoud in de pensioenbrief. De rechtbank heeft evenwel rekening
gehouden met de mogelijkheden die de man als
directeur-grootaandeelhouder heeft om de beslissing van BV te
beïnvloeden. De rechtbank overwoog:
"Gelet op de bijzondere positie van de man als directeur, eigenaar,
enig aandeelhouder (...) kan de man met een beroep op dit voorbehoud,
geheel ter eigen beoordeling, de pensioenaanspraken van de vrouw
reduceren en daarmee de Vereveningswet alsmede de ten deze
toepasselijke Pensioen- en Spaarfondsenwet, geheel of gedeeltelijk
terzijde stellen.
De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden een beroep
op het onderhavige beding naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is, tenzij komt vast te staan dat de in het
beding bedoelde financiële resultaten van het bedrijf (...) - naar
objectieve maatstaven gemeten - de uitgaven van de pensioenregeling
niet meer toelieten."
Het hof heeft zich in rov. 7.2 bij dit oordeel van de rechtbank
aangesloten. Van het gestelde motiveringsgebrek is dan ook geen
sprake. Voor zover met de verwijzing naar art. 8a en art. 8c van de
Pensioen- en Spaarfondswet wordt bedoeld te klagen dat 's hofs oordeel
met deze bepalingen in strijd zou zijn, valt zonder nadere toelichting
op de klacht niet in te zien waarom hier sprake zou zijn van
strijdigheid. In de redenering van rechtbank en hof blijft de
werkgever ( BV) immers degene die het pensioen aan de man heeft
toegezegd en die de pensioengrondslag al dan niet aanpast aan de
salarisverhogingen. Rechtbank en hof hebben slechts beslist dat de man
het recht van de vrouw op pensioenverevening niet mag frustreren door
in zijn hoedanigheid van directeur-grootaandeelhouder BV een
beroep te laten doen op het voorbehoud in de pensioenbrief indien
daartoe naar objectieve maatstaven onvoldoende aanleiding bestaat. Dat
oordeel strookt alleszins met het doel van de Wet verevening
pensioenrechten bij scheiding. De klacht faalt daarom.
2.33. Gegrondbevinding van middel III (en eventueel middel I) brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot
verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie het bestreden arrest blz. 1 onderaan, in verbinding met rov. 2.1
- 2.9 van het vonnis in eerste aanleg d.d. 16 december 1999, hier
enigszins verkort weergegeven. Grief 1, gericht tegen de vaststelling
in rov. 2.3 Rb (hier rubriek 1.1.3), is door het hof verworpen aan het
slot van rov. 1, waartegen het cassatiemiddel zich niet richt.
2 Zie prod. 7 bij CvE.
3 Zie prod. 8 resp. 9 bij CvE.
4 Volgens de man zouden de aandelen zelfs in waarde zijn gedaald: zie
de berekening in prod. 6 bij CvA/CvE reconv. Ik merk op dat in de
balans per 31 december 1994 (prod. 6c bij CvE, blz. 7) de deelneming
van BV in Holding BV (de houdstermaatschappij waarin het
accountantskantoor werd ondergebracht) is gewaardeerd op f 42.794,-,
aldus een waardestijging met f 17.794,- in verhouding tot de
aankoopsom van f 25.000,-, waarvoor BV de aandelen van het
accountantskantoor zou hebben verkregen.
5 In HR 7 april 1995, NJ 1996, 486 m.nt. WMK kwam een (van het hof
overgenomen) verwijzing naar de wettelijke regeling van het wettelijk
deelgenootschap voor. Hierdoor heeft enige tijd onzekerheid bestaan of
ook een verrekening ingevolge een nieuw Amsterdams verrekenbeding zou
moeten plaatsvinden als ware sprake van een wettelijk deelgenootschap.
In HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 383 m.nt. WMK, rov. 3.4, is hieromtrent
duidelijkheid verschaft (zie hierover de conclusie voor HR 2 maart
2001, NJ 2001, 583, alinea's 2.2 - 2.4, en E.A.A. Luijten, WPNR 6490
(2002), alinea 2.3. De vrouw heeft haar vordering nog gebaseerd op een
(overeenkomstige) toepassing van de regels voor het deelgenootschap,
hetgeen het debat in feitelijke instanties in sterke mate heeft
beïnvloed.
6 Art. 1:141 (nieuw) BW is in deze zaak nog niet van toepassing.
Niettemin verdient het vermelding, omdat de wetgever heeft beoogd
hiermee een in de rechtspraak gevormde regel in de wet neer te leggen.
7 Vgl. het huidige art. 1:136 lid 1 BW.
8 Blijkens de echtscheidingsbeschikking is het verzoekschrift tot
echtscheiding ingediend op 7 oktober 1994.
9 Dat was de primaire stelling van de vrouw; in de inl. dagvaarding
onder 10 heeft zij subsidiair gesteld dat zij ook aanspraak maakt op
de helft van de waarde van aandelen indien de waardestijging niet als
"inkomen" wordt aangemerkt. Bij conclusie na comparitie (blz. 2-4)
heeft zij dit laatste toegelicht door de aandelen van de man in BV
aan te merken als een belegging van bespaarde en ongedeelde inkomsten.
10 Art. 20a Wet Inkomstenbelasting 1964; zie thans art. 4.12 Wet
Inkomstenbelasting 2001.
11 Zie over dit vraagstuk: A.F.M.Q. Beukers en M.E. Stijger, Fiscale
gevolgen van verrekenbedingen, Fiscaal Tijdschrift Vermogen 2001, blz.
13-24. Het vraagstuk kwam reeds aan de orde in HR 2 maart 2001, NJ
2001, 584, rov. 3.7, maar heeft toen om processuele reden niet tot een
inhoudelijke beslissing hierover geleid.
12 CvA, tevens CvE reconv., blz. 9; MvG blz. 3-4.
13 De rechtbank reageert waarschijnlijk op de conclusie zijdens de
vrouw d.d. 15 april 1999, blz. 3, waar de vrouw dit als argument
gebruikt voor haar stelling dat bij de waardering van de aandelen wél
rekening moet worden gehouden met de deelneming van BV in het
accountantskantoor.
14 De man doelt kennelijk op de nominaliteitsleer; zie HR 12 juni 1987
(Kriek/Smit), NJ 1988, 150 m.nt. EAAL; HR 10 januari 1992, NJ 1992,
651 m.nt. EAAL; HR 15 september 1995, NJ 1996, 616 m.nt. WMK.
15 In rov. 4.2 verwijst het hof naar CvA blz. 4; bedoeld moet zijn: de
conclusie na comparitie van de zijde van de man, blz. 4.
16 Het bedrag van de vordering in conventie, verminderd met het bedrag
van f 19.000,- zelf. Zie CvA, tevens CvE in reconv., blz. 10.
17 Zie alinea 1.5 hiervoor; vgl. inl. dagv. punt 8.
18 Aandacht verdient dat de aanduiding "belichaamde goodwill" in HR 31
mei 2002, RvdW 2002, 89, in een andere betekenis werd gebruikt. Zie
daarover: M.J.A. van Mourik, Huwelijksvermogensrecht, 2002, blz. 192;
Asser-de Boer (2002) nr. 304.
19 HR 12 oktober 2001, RvdW 2001, 153; AA 2002, blz. 163 m.nt.
M.J.G.C. Raaijmakers; HR 31 mei 2002, RvdW 2002, 89.
20 Vgl. het huidige art. 1:137 BW, waarvan lid 1 luidt: "Onverminderd
het derde lid, geschiedt een verrekening in geld." en lid 3 luidt:
"Een echtgenoot is slechts gehouden een inbetalinggeving in goederen
te aanvaarden dan wel kan deze slechts verlangen in plaats van een
verrekening in geld, voor zover de verrekening in geld naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn."
21 Een verschil in uitkomst is, dat wanneer de vrouw de helft van de
participaties toebedeeld zou krijgen, zij zou profiteren van een
waardestijging die de participaties ná de peildatum hebben
doorgemaakt.
22 Vgl. CvA, tevens CvE reconv., blz. 12 bovenaan.
23 Kennelijk wordt hier gedoeld op grief 12.
24 De beslissing werd herhaald in HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581 m.nt.
WMK.
25 Wet van 28 april 1994, Stb. 342, i.w.tr. 1 mei 1995.
26 Dat is, naar de wettelijke omschrijving, de natuurlijke of
rechtspersoon die tot uitbetaling van pensioen gehouden is.
27 Rov. 4.2.c van het rechtbankvonnis. Zie verder: Asser-De Boer,
2002, nrs. 615a - 615d; P. Lecat, Pensioenverevening, gemeenschap en
het Amsterdams verrekenbeding, in: Gr. van der Burght (red.), Vorm en
norm (Moltmaker-bundel), 1997, blz. 109-125.