Hoge Raad der Nederlanden
Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF3063 Zaaknr: C01/254HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 18-04-2003
Datum publicatie: 18-04-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
18 april
Eerste Kamer
Nr. C01/254HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. , wonende te ,
2. , wonende te ,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. J. Groen,
t e g e n
ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST ONDERNEMINGEN MAASTRICHT, gevestigd
te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. M.J. Schenck.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: de Ontvanger - heeft bij
exploit van 31 juli 1996 eisers tot cassatie - verder afzonderlijk te
noemen: en dan wel gezamenlijk c.s. -
gedagvaard voor de Rechtbank te Maastricht en gevorderd bij vonnis,
voorzover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
PRIMAIR:
1. c.s. hoofdelijk te veroordelen aan de Ontvanger te betalen
f 251.682,--, vermeerderd met de invorderingsrente sedert 26 juni 1996
tot aan de dag der algehele voldoening;
SUBSIDIAIR:
2. te verklaren voor recht:
a. dat c.s. als bestuurder van de vennootschap op grond van
artikel 36 Invorderingswet 1990, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de
in het lichaam van de dagvaarding onder punt 1 genoemde
belastingschuld, en
b. dat c.s. jegens de Ontvanger aansprakelijk zijn voor het in
het lichaam van de dagvaarding onder punt 6 genoemde bedrag van f
251.682,-- of, voor het geval in de procedure volgend op het
bezwaarschrift ex artikel 50 Invorderingswet 1990 een ander bedrag
wordt vastgesteld, voor dat andere bedrag en
c. dat c.s. de invorderingsrente verschuldigd zijn over f
251.682,-- sedert 26 juni 1996 of, voor het geval in de procedure
volgend op het bezwaarschrift ex artikel 50 Invorderingswet 1990 een
ander bedrag wordt vastgesteld, de invorderingsrente over dat andere
bedrag;
PRIMAIR EN SUBSIDIAIR:
3. c.s. te veroordelen in de kosten van dit geding, die van
voornoemde beslag daaronder begrepen.
Nadat c.s. niet ter terechtzitting waren verschenen, heeft de
Rechtbank bij verstekvonnis van 6 februari 1997 de primaire vordering
van de Ontvanger toegewezen.
Bij exploit van 6 maart 1997 zijn c.s. tegen dit verstekvonnis
in verzet gekomen.
De Ontvanger heeft in oppositie de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 3 december 1998:
- verklaard deels te zijn goed opposant en haar ontheven
van de bij het vonnis door deze Rechtbank op 6 februari 1997 tegen
haar uitgesproken veroordeling, met uitzondering van de daarin
opgenomen proceskostenveroordeling;
- voor recht verklaard:
a. dat als bestuurder van de vennootschap op grond van
artikel 36 Iw hoofdelijk aansprakelijk is voor de in de dagvaarding
van 31 juli 1996 onder punt 1 genoemde belastingschuld, en
b. dat jegens de Ontvanger aansprakelijk is voor het in
die dagvaarding genoemde bedrag van f 251.682,-- of, voor het geval in
de procedure volgend op het bezwaarschrift ex artikel 50 Iw een ander
bedrag wordt vastgesteld, voor dat andere bedrag, en
c. dat de invorderingsrente verschuldigd is over f
251.682,-- sedert 26 juni 1996 of, voor het geval in de procedure
volgend op het bezwaarschrift ex artikel 50 Iw een ander bedrag wordt
vastgesteld,deinvorderingsrente over dat andere bedrag;
- verklaard te zijn kwaad opposant, en
- dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Tegen de vonnissen van 6 februari 1997 en 3 december 1998 hebben
c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te
's-Hertogenbosch. De Ontvanger heeft incidenteel hoger beroep
ingesteld.
Bij arrest van 5 juni 2001 heeft het Hof in het principaal en
incidenteel appel:
- vernietigd het vonnis voor zoveel betreft de verklaring tot goed
opposante van en haar ontheffing van de tegen haar bij
vonnis van 6 februari 1997 uitgesproken veroordeling en voor zoveel
betreft haar veroordeling tot betaling op grond van art. 36 Iw,
- en opnieuw rechtdoende:
- alsnog tot kwaad opposante verklaard;
- het vonnis waarvan beroep voor het overige bekrachtigd, en
- het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof hebben c.s. beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien artikel 81 R0, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op EUR 286,88
aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, D.H. Beukenhorst, O. de
Savornin Lohman en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door
de raadsheer F.B. Bakels op 18 april 2003.
*** Conclusie ***
C01/254
Mr. Keus
Zitting 17 januari 2003
Conclusie inzake:
1.
2.
tegen:
Ontvanger van de Belastingdienst Ondernemingen Maastricht
(hierna: de Ontvanger)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak is aan de orde of en als
formeel, respectievelijk feitelijk bestuurder van een vennootschap
naar buitenlands recht op grond van art. 33 lid 1 onder b en art. 37
lid 1 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) voor belastingschulden
van die inmiddels gefailleerde vennootschap aansprakelijk zijn. Voorts
is de vraag aan de orde of de Ontvanger (dan wel diens ambtgenoot te
) de bevoegde instantie tot het nemen van
invorderingsmaatregelen was en of de Ontvanger in dat verband een
beroep kan doen op het bepaalde in art. 5 lid 2 Iw 1990, dat in
werking is getreden terwijl de onderhavige procedure al aanhangig was.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
a. Tussen 28 augustus 1995 en 1 februari 1996 heeft de Ontvanger aan
de vennootschap naar buitenlands recht "Beheer en Financieringen
Limited", laatstelijk kantoorhoudende te , ter zake
van loonheffingen en omzetbelasting een aantal naheffingsaanslagen tot
een totaalbedrag van f 251.682,- opgelegd. Die aanslagen zijn
onbetaald gebleven.
b. De vennootschap is op 6 oktober 1995 in staat van faillissement
verklaard.
c. De Ontvanger heeft en bij kennisgeving van 25
april 1996 aansprakelijk gesteld voor de in 1.2.a genoemde
belastingschuld (hierna: de belastingschuld).
d. en hebben hun aansprakelijkheid bij brieven
van 31 mei 1996 betwist en hebben tevens tijdig op grond van art. 50
Iw 1990 tegen de hoogte van de aan de vennootschap opgelegde aanslagen
bezwaar gemaakt.
1.3 In deze zaak heeft de Ontvanger primair gevorderd dat
en worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van f
251.682,-, vermeerderd met de invorderingsrente vanaf 26 juni 1996 tot
aan de dag der algehele voldoening. De Ontvanger heeft deze vordering
gebaseerd op art. 33 lid 1 onder b (hoofdelijke aansprakelijkheid van
leider van vaste inrichting in Nederland dan wel vaste
vertegenwoordiger in Nederland van niet in Nederland gevestigd
lichaam) en art. 37 lid 1 (hoofdelijke aansprakelijkheid van degene
die de leiding heeft van de in Nederland verrichte werkzaamheden) Iw
1990. De Ontvanger heeft subsidiair gevorderd dat voor recht wordt
verklaard dat en als bestuurder van de
vennootschap op grond van art. 36 Iw 1990 (kennelijk onbehoorlijk
bestuur) voor de belastingschuld en de invorderingsrente hoofdelijk
aansprakelijk zijn.
1.4 De rechtbank heeft de primaire vordering van de Ontvanger bij
verstekvonnis van 6 februari 1997 toegewezen.
1.5 en zijn van dit vonnis in verzet gekomen.
Zij hebben, voor zover in cassatie van belang, aangevoerd dat de
Ontvanger niet ontvankelijk is, omdat de vennootschap kantoor hield te
. Terzake van de invordering van de belastingschuld
is derhalve niet de Ontvanger bevoegd, maar zijn ambtgenoot te
, onder wiens ambtsgebied die vestigingsplaats
ressorteert. Voorts heeft aangevoerd dat zij weliswaar
formeel bestuurder van de vennootschap was, maar dat zij zich nooit
met de leiding van de werkzaamheden heeft bemoeid. heeft
aangevoerd dat hij weliswaar feitelijk leiding aan de activiteiten van
de vennootschap heeft gegeven, maar dat hij formeel niet woonachtig of
gevestigd is in Nederland. Gedurende de uitvoering van de activiteiten
verbleef hij gedurende zekere tijd in Nederland, maar dat kan daaraan
niet afdoen. Zowel en hebben voorts nog
aangevoerd dat hun niet kan worden verweten dat de belastingschuld
niet is voldaan, omdat de vennootschap onverhoopt verliesgevend bleek
te zijn. Daardoor verwierf de vennootschap onvoldoende financiële
middelen om de inmiddels ontstane schulden te voldoen. Volgens
en is niet gesteld of gebleken dat van de
vennootschap een ander betalingsgedrag mocht worden verlangd en dat
zodanig betalingsgedrag wèl tot voldoening van de belastingschuld zou
hebben geleid.
1.6 De rechtbank heeft in haar vonnis van 3 december 1998, voor zover
in cassatie van belang, geoordeeld dat de vordering tot
niet-ontvankelijkverklaring van de Ontvanger niet kan slagen, omdat de
vennootschap op een drietal adressen, waaronder een adres in
, een vaste inrichting in Nederland had. Ook heeft
de vennootschap in Maastricht belastingaangifte gedaan. Volgens de
rechtbank is de Ontvanger, gelet op de vestigingsplaats, op grond van
art. 21 Uitvoeringsregeling Belastingdienst tot het doen van
invordering bevoegd (rov. 4.2).
1.7 Ten aanzien van heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat
hij alleen dan op grond van art. 33 en/of 37 Iw 1990 niet
aansprakelijk is, indien hij aantoont dat het niet aan hem is te
wijten dat de belasting niet is voldaan. In dat verband heeft eiser
2 de stellingen van de Ontvanger naar het oordeel van de rechtbank
echter onvoldoende gemotiveerd betwist. De rechtbank heeft vooral
belang toegekend aan de door de Ontvanger benadrukte omstandigheid dat
de gemaakte winst is geïnvesteerd in de inrichting en verbouwing van
de gehuurde bedrijfsgebouwen, in software en apparatuur ten behoeve
van de administratie en in bedrijfswagens, terwijl de betrokken gelden
ter delging van de belastingschuld hadden moeten worden aangewend(2).
In het licht van deze volgens de Ontvanger onverantwoorde
investeringen heeft de rechtbank het verweer van dat de
activiteiten van de vennootschap verliesgevend waren als gevolg van
omstandigheden waarop hij geen invloed had, niet toereikend
gemotiveerd geacht (rov. 4.4).
1.8 Ten aanzien van heeft de rechtbank, voor zover in
cassatie van belang, geoordeeld dat zij niet aansprakelijk is op grond
van art. 33 en/of art. 37 Iw 1990 (rov. 4.5), maar wèl op grond van
art. 36 lid 3 Iw 1990 (de subsidiaire vordering van de Ontvanger),
omdat het niet betalen van de belastingschuld (mede) aan kennelijk
onbehoorlijk bestuur van is te wijten. was
immers als bestuurder verantwoordelijk voor de vennootschap en kan
zich volgens de rechtbank niet aan haar aansprakelijkheid onttrekken
door zich erop te beroepen dat zij slechts formeel bestuurder was. De
rechtbank heeft in dat verband voorts overwogen dat , door
te erkennen dat zij zich feitelijk niet met de leiding van de
vennootschap heeft beziggehouden en deze aan heeft
overgelaten, juist heeft bevestigd als bestuurder fundamentele
verantwoordelijkheden te hebben veronachtzaamd. De rechtbank heeft
overigens mede gewezen op hetgeen zij in rov. 4.4 ten aanzien van
heeft geoordeeld (rov. 4.6).
1.9 Zowel als heeft van het vonnis van de
rechtbank hoger beroep bij het hof 's-Hertogenbosch ingesteld. De
Ontvanger heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Voor zover in
cassatie van belang, richtten de grieven van en
zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Ontvanger bevoegd was
om invorderingsmaatregelen te nemen. Voorts heeft het
oordeel van de rechtbank bestreden dat hij onvoldoende heeft gesteld
en dat niet is aangetoond dat het niet aan hem is te wijten dat de
belasting niet is voldaan. heeft in hoger beroep mede
geklaagd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er ten
aanzien van haar van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake is. De
incidentele grief van de Ontvanger was gericht tegen de afwijzing door
de rechtbank van de primaire vordering jegens .
1.10 Het hof heeft in zijn arrest van 5 juni 2001, voor zover in
cassatie van belang, ten aanzien van de bevoegdheid van de Ontvanger
geoordeeld dat ingevolge het op 1 januari 1998 in werking getreden
art. 5 lid 2 Iw 1990 een bevoegdheidsvraag zoals door en
aan de orde gesteld, niet meer kan worden opgeworpen.
Voorts heeft het hof in dit verband overwogen dat de Ontvanger op
grond van de eigen opgaven van de vennootschap mocht aannemen dat de
betrokken onderneming van de vennootschap in was
gevestigd (rov. 4.2).
1.11 Ten aanzien van de aansprakelijkheid van heeft het hof
geoordeeld dat ervoor heeft gekozen de vordering van de
Ontvanger bij niet geringe investeringen door de onderneming achter te
stellen. Voor de in dat verband gemaakte keuzen kan hij
verantwoordelijk worden gehouden. Daarom is het niet betalen van de
belastingschuld aan hem te wijten (rov. 4.4).
1.12 Ten aanzien van de aansprakelijkheid van heeft het
hof geoordeeld dat als leider van een vaste inrichting in
de zin van art. 33 Iw 1990 is aan merken. Daartoe heeft het hof het
volgende overwogen:
"4.5 (...) was oprichter en bestuurder van de vennootschap
en als zodanig enig bevoegd. Zij stond ook met deze bestuurlijke
hoedanigheid en bevoegdheden ingeschreven in het register van de Kamer
van Koophandel van Midden-Brabant. De door haar ingevoerde
onderscheiding van "formeel" bestuurder, kennelijk in contrast tot de
feitelijke leiding die had, moge een beschrijvende waarde
hebben, zij heeft die niet bij de beantwoording van de vraag of een
als zodanig aangewezen bestuurder verantwoordelijk is. Aan het houden
van de bevoegdheden van een bestuurder zijn ook de daarbij betrokken
verantwoordelijkheden verbonden. Aan die verantwoordelijkheid kan een
bestuurder zich niet onttrekken door te stellen en zich eventueel te
gedragen als "formeel" bestuurder."
Het hof achtte de primaire vordering van de Ontvanger daarom zowel
jegens als jegens toewijsbaar.
1.13 en hebben van het arrest van het hof tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. De Ontvanger heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. en hebben nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel(4)
2.1 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel
van het hof dat ingevolge het op 1 januari 1998 in werking getreden
art. 5 lid 2 Iw 1990 een bevoegdheidsvraag zoals door en
aan de orde gesteld, niet meer kan worden opgeworpen door
degenen die door de Ontvanger in rechte zijn betrokken. en
betogen dat dit artikel niet van toepassing is, omdat de
aansprakelijkstelling is geschied in 1996 en omdat de civiele
procedure in datzelfde jaar aanhangig is gemaakt. Voorts bestrijdt het
onderdeel het oordeel van het hof dat de Ontvanger op grond van de
eigen opgaven van en mocht aannemen dat de
onderneming in was gevestigd en dat de Ontvanger
tot het nemen van invorderingsmaatregelen bevoegd was. en
voeren in dat verband aan dat de activiteiten die tot de
naheffingsaanslagen hebben geleid, in en omgeving hebben
plaatsgehad, zodat niet de Ontvanger maar diens ambtgenoot te
tot het nemen van invorderingsmaatregelen bevoegd was.
2.2 Het hof heeft zijn oordeel omtrent de bevoegdheid van de Ontvanger
doen steunen op twee gronden, die dat oordeel beide zelfstandig kunnen
dragen. en hebben bij het onderdeel slechts
belang, als zij erin slagen daarmee beide gronden van het bestreden
oordeel aan te tasten.
2.3 Art. 5 lid 2 Iw 1990, tegen de toepassing waarvan de eerste klacht
van het onderdeel is gericht, is op 1 januari 1998 in werking
getreden. Dit volgt uit art. XXV van de Wet van 18 december 1997,
houdende wijzigingen van technische aarde van enige belastingwetten
c.a. (Stb. 1997, 735). Nu in de overgangsbepalingen van de Wet van 18
december 1997 niet uitdrukkelijk anders is bepaald, moet worden
aangenomen dat het gewijzigde art. 5 Iw 1990 niet slechts van
toepassing is op hetgeen na zijn inwerkingtreding voorvalt, doch ook
op hetgeen bij zijn inwerkingtreding bestaat, zoals bestaande
rechtsposities en verhoudingen (onmiddellijke werking)(5). Daarbij is
mede van belang dat noch de inhoud, noch de geschiedenis van
totstandkoming van art. 5 lid 2 Iw 1990 aanleiding geeft tot een ander
oordeel te komen(6). Art. 5 lid 2 Iw 1990 strekt tot het ongedaan
maken van een door de wetgever kennelijk nimmer beoogd gevolg van de
regelgeving, zoals die tot de inwerkingtreding van de bepaling gold.
Aan de memorie van toelichting(7) ontleen ik het volgende citaat:
"Dit artikel voorziet in het opnemen (...) van een bepaling (artikel
5, tweede lid) die meebrengt dat een beroep bij de rechter op de
wettelijke bepalingen betreffende de vraag welke ontvanger bevoegd is
(de zogenaamde relatieve competentie), wordt uitgesloten. (...) Naar
onlangs is gebleken (...) moet de tekst van genoemd artikel 37
letterlijk en formeel worden opgevat, zodat de ontvanger die in rechte
(al dan niet mede) optreedt ten behoeve van een collega-ontvanger
(...) dit niet op eigen naam kan doen, op straffe van
niet-ontvankelijkheid. Dit gevolg is mijns inziens nimmer door de
wetgever beoogd. Vandaar de voorgestelde aanvulling op artikel 5 van
de Invorderingswet 1990."
Overigens is de (al dan niet) onmiddellijke werking van art. 5 lid 2
Iw 1990 tijdens de parlementaire behandeling niet aan de orde geweest.
2.4 Onmiddellijke werking impliceert dat in beginsel(8) ook in lopende
procedures van de nieuwe wet moet worden uitgegaan. Het hof kon het
beroep van en op de onbevoegdheid van de
Ontvanger - wat daar verder ook van zij - derhalve niet honoreren, ook
al was deze bepaling nog niet van kracht op het tijdstip dat de
Ontvanger en aansprakelijk stelde en hen in
rechte betrok.
2.5 In de repliek van mr. Groen lees ik mede een beroep op strijd met
het rechtszekerheidsbeginsel en art. 6 lid 1 EVRM, zulks in verband
met de onmiddellijke werking van art. 5 lid 2 Iw 1990 in lopende
procedures.
Naar mijn mening kan de cassatiedagvaarding niet aldus worden gelezen,
dat aan onderdeel 1 (mede) ten grondslag ligt dat toepasselijkheid van
art. 5 lid 2 Iw 1990 in ten tijde van zijn inwerkingtreding reeds
lopende procedures met het rechtszekerheidsbeginsel en art. 6 lid 1
EVRM in strijd zou zijn (en dat het hof zulks had moeten onderkennen).
en kunnen een en ander niet alsnog aan het door
hen ingestelde beroep in cassatie ten grondslag leggen.
Overigens meen ik dat aan de bedoelde strijd met het
rechtszekerheidsbeginsel en art. 6 lid 1 EVRM ontleende klachten
en niet zouden kunnen baten. De bestreden uitleg
betreft een wet in formele zin en het daarin vervatte overgangsrecht.
Art. 120 Grondwet laat de rechter geen vrijheid de wet in formele zin
aan algemene rechtsbeginselen zoals het rechtszekerheidsbeginsel te
toetsen(9). Wat de beweerde strijd met art. 6 lid 1 EVRM betreft, kan
aan en worden toegegeven, dat het Europese Hof
voor de rechten van de mens interventies van de wetgever in lopende
procedures, in het bijzonder in situaties waarin de
overheidsprocespartij wordt bevoordeeld, met art. 6 lid 1 EVRM in
verband heeft gebracht(10). Uit de betrokken Straatsburgse
jurisprudentie, waarin doorgaans wettelijke maatregelen met
terugwerkende kracht aan de orde zijn, vloeit echter niet voort, dat
per se ontoelaatbaar is dat nieuwe wetgeving ten gunste van een
overheidsprocespartij in een lopend geding doorwerkt. Interventie door
de wetgever, ook in lopende procedures, kan zijn gerechtvaardigd op
gronden, aan het algemeen belang ontleend. Voor een beoordeling van de
toelaatbaarheid van een interventie door de wetgever moeten alle
omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. In dat
verband is onder meer van belang of de achtergestelde procespartijen
de "particular targets" van de betrokken wettelijke maatregelen
vormden en of de betrokken ingreep al dan niet van een "drastic
nature" was. Wat de "public-interest motives" betreft, kent het
Straatsburgse Hof bijzondere betekenis toe aan de vraag of de
betrokken wettelijke maatregelen er al dan niet toe strekken de wet
met de oorspronkelijke bedoelingen van de wetgever in overeenstemming
te brengen(11). Dat laatste was, althans volgens de hiervoor
geciteerde memorie van toelichting, met de introductie van art. 5 lid
2 Iw 1990 aan de orde.
2.6 Het onderdeel omvat een tweede klacht, te weten dat het hof ten
onrechte heeft geoordeeld dat de Ontvanger op grond van de eigen
opgaven van en mocht aannemen dat de betrokken
onderneming van de vennootschap in was gevestigd.
Volgens het onderdeel vonden de activiteiten die tot de opgelegde
naheffingsaanslagen hebben geleid in en omgeving plaats
en was deswege niet de Ontvanger, maar diens ambtgenoot te
tot het treffen van invorderingsmaatregelen bevoegd.
Het onderdeel stelt - mijns inziens terecht - niet ter discussie dat
de bevoegdheid tot aansprakelijkstelling de bevoegdheid tot
invordering jegens de belastingschuldige volgt, in die zin dat beide
bevoegdheden bij dezelfde ontvanger berusten(12). Voorts stelt het
onderdeel, dat de relatieve competentie van de Ontvanger betreft, niet
diens zogenaamde functionele competentie (welke "soort" eenheid van de
Belastingdienst(13) is bevoegd), maar slechts diens territoriale
competentie (welke eenheid van een bepaalde "soort" is bevoegd) aan de
orde(14); waar de aansprakelijkstelling van een eenheid Ondernemingen
(Belastingdienst/Ondernemingen Maastricht) is uitgegaan, moet worden
aangenomen dat de onderneming van de vennootschap tot de bevoegdheid
van zodanige eenheid behoorde(15).
2.7 De relatieve bevoegdheid van de Ontvanger is geregeld in de (onder
meer) op art. 5 Iw 1990 gebaseerde Uitvoeringsregeling
Belastingdienst(16), waarvan in het bijzonder de art. 2 en 21 van
belang zijn. Art. 2 bepaalt dat naar de omstandigheden wordt
beoordeeld, waar een onderneming is gevestigd. Dat is van belang voor
de toepassing van art. 21, dat het hoofd van een eenheid Ondernemingen
(die ontvanger is in de zin van de Iw 1990; zie art. 19
Uitvoeringsregeling Belastingdienst) territoriale bevoegdheid verleent
ten aanzien van ondernemingen, waarvan de vestigingsplaats tot zijn
ambtsgebied behoort.
De Uitvoeringsregeling Belastingdienst is uitgewerkt in een besluit
van de Staatssecretaris van Financiën van 30 maart 1995, de zogenaamde
competentieregeling(17). Onderdeel 3 van de competentieregeling
betreft het bepalen van de bevoegde eenheid. Ten aanzien van de
territoriale bevoegdheid van een eenheid Ondernemingen bepaalt punt
3.3 van de competentieregeling dat de vestigingsplaats van de tot een
eenheid Ondernemingen behorende onderneming achtereenvolgens wordt
bepaald door:
"1. het adres vanwaar of waaruit de feitelijke bedrijfsuitoefening
plaatsvindt;
(...)
2. het adres waar de centrale leiding gevestigd is;
3. het adres waar de (loon)administratie zich bevindt;
4. de laatst bekende vestigingsplaats in gevallen waarin het adres bedoeld onder 1, 2, of 3 niet kan worden vastgesteld(18)."
De regeling van de territoriale bevoegdheid van de competentieregeling
is een uitwerking van art. 2 Uitvoeringsregeling Belastingdienst, dat
bepaalt dat naar de omstandigheden wordt beoordeeld waar een
onderneming is gevestigd. Dit wordt bevestigd in punt 3.1 van de
competentieregeling, waarin wordt gesteld:
"Voor het vaststellen van de relatieve competentie van de hoofden van
de eenheden als bedoeld in de Regeling is bepalend de woon- of
vestigingsplaats van de particulier, de (grote) onderneming of de
entiteit. Artikel 2 van de Regeling geeft aan dat waar een particulier
woont en waar een onderneming of een entiteit is gevestigd, naar de
omstandigheden wordt beoordeeld. Hierna wordt aangegeven welke
omstandigheden bepalend zijn.(19)"
De Uitvoeringsregeling Belastingdienst èn de competentieregeling
sluiten aan bij de heersende opvatting dat het invorderingsrechtelijke
vestigingsbegrip, evenals de heffingsrechtelijke tegenhanger daarvan,
materieel moet worden opgevat(20).
2.8 Het hof heeft geoordeeld dat de Ontvanger op grond van de eigen
opgaven van en ervan mocht uitgaan dat de
onderneming(21) van de vennootschap in was
gevestigd. In cassatie hebben en op zichzelf
niet bestreden dat hun eigen opgaven in de richting van
als vestigingsplaats wezen. Wèl hebben zij -
overigens zonder nadere onderbouwing - aangevoerd dat de activiteiten
die tot de naheffingsaanslagen hebben geleid, in en
omgeving hebben plaatsgevonden(22); kennelijk hebben zij daarmee
willen aangeven dat vooral in die omgeving werkzaamheden zouden zijn
verricht.
In dit verband geldt dat de plaats waar een onderneming activiteiten
ontplooit en werkzaamheden verricht, niet noodzakelijkerwijs samenvalt
met de plaats waar de onderneming is gevestigd. Het gaat, zoals de
competentieregeling het uitdrukt, in de eerste plaats om het adres
vanwaar of waaruit de feitelijke bedrijfsuitoefening plaatsvindt,
derhalve om het adres van waaruit de bedrijfsactiviteiten worden
gepland, worden ontplooid en gecoördineerd. Voor de vaststelling van
dat adres mocht het hof zwaarwegende betekenis toekennen aan het feit
dat en (en ook hun belastingadviseurs) meermalen
hebben aangegeven dat de onderneming een bedrijfsadres in
heeft. Dat geldt eens te meer, nu niet is gesteld
of gebleken dat de (kern)activiteiten van de onderneming vanuit (een
vestiging te) werden ontplooid. Daarom acht ik het niet
onbegrijpelijk dat het hof het de Ontvanger heeft toegestaan ervan uit
te gaan dat de onderneming te is gevestigd.
Overigens is het oordeel van het hof zozeer met waarderingen van
feitelijke aard verweven, dat het zich in cassatie niet voor verdere
toetsing leent.
2.9 De klachten van onderdeel 1 kunnen derhalve niet tot cassatie
leiden.
2.10 Onderdeel 2 van het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 4.4 en
bevat de klacht dat het hof ten onrechte en in strijd met de art. 33
en 36 Iw 1990 heeft geoordeeld dat het niet betalen van de belasting
aan en is te wijten. en
voeren in dit verband aan dat hun geen onbehoorlijk bestuur kan worden
verweten, omdat de investeringen van de onderneming noodzakelijk en
niet onverantwoord waren.
2.11 Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof en
kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft verweten, mist het
feitelijke grondslag. Rov. 4.4 heeft slechts betrekking op .
Het hof heeft hem aansprakelijk geacht op grond van art. 33 lid 1
onder b Iw 1990, en niet op grond van art. 36 Iw 1990. Op grond van
art. 33 lid 4 Iw 1990 geldt dat dient aan te tonen dat het
niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan. Alleen in
dat geval is hij niet aansprakelijk.
heeft in de feitelijke instanties gesteld dat de
investeringen die de onderneming heeft gedaan (in plaats van haar
belastingschulden te betalen) noodzakelijk en niet onverantwoord waren
en dat geen sprake was van achterstelling van de belastingschuld.
heeft deze stelling echter niet onderbouwd(23). In het licht
van hetgeen de Ontvanger in zijn conclusie van antwoord in oppositie
onder 4.9 heeft opgemerkt en in het licht van de stellingen van de
Ontvanger met betrekking tot de vraag of van kennelijk onbehoorlijk
bestuur door en sprake was(24), had het op de
weg van gelegen zijn stelling dat de investeringen
noodzakelijk en niet onverantwoord waren, nader te onderbouwen. Het
oordeel van het hof dat op grond van art. 33 lid 1 onder b
Iw 1990 aansprakelijk is, omdat hij niet heeft aangetoond dat het niet
aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan, is niet
onbegrijpelijk. Daarom faalt ook onderdeel 2.
2.12 Onderdeel 3 van het cassatiemiddel bevat de klacht dat het hof in
strijd met art. 33 en 37 Iw 1990 heeft geoordeeld dat het aan eiseres
1 is te wijten dat de belasting niet is voldaan, aangezien zij zich
niet feitelijk met de gang van zaken in de onderneming heeft bemoeid.
Het onderdeel betoogt voorts opnieuw dat het niet aan is te
wijten dat de belasting niet is betaald. Ook voert in
onderdeel 3 aan dat hij niet in Nederland woonachtig is, zodat de art.
32, 33, 36 en 37 Iw 1990 niet op hem van toepassing zijn.
2.13 De klachten in het onderdeel ten aanzien van de aansprakelijkheid van falen. In de aangevochten rov. 4.5 is de positie van in het geheel niet aan de orde, zodat het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist. De klacht over het oordeel van het hof in rov. 4.4 dat niet heeft aangetoond dat het niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan, kwam bij de bespreking van onderdeel 2 al aan de orde en faalt. Overigens heeft, wat de betekenis van de woonplaats van betreft, de rechtbank reeds overwogen dat de omstandigheid dat niet in Nederland woonachtig is of tijdens zijn (feitelijk) bestuurdersschap is geweest, niet aan zijn aansprakelijkheid kan afdoen (rov. 4.3, slot). Tegen die overweging heeft in hoger beroep geen grieven gericht, zodat ook in cassatie van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan.
2.14 Voor zover het onderdeel de aansprakelijkheid van
betreft, strekt het ten betoge dat het hof haar ten onrechte
medeaansprakelijk heeft geacht, nu zij zich feitelijk niet met de gang
van zaken in de onderneming heeft bemoeid en het daarom niet aan haar
zou zijn te wijten dat de belasting niet is voldaan.
Uit de memorie van toelichting bij art. 34 (het huidige art. 33) en
art. 38 (het huidige art. 37) Iw 1990(25) volgt dat deze bepalingen
ertoe strekken mogelijk te maken dat degenen die in nauwe betrekking
tot een onderneming staan en invloed op het betalen van de
belastingschulden van die onderneming kunnen uitoefenen, worden
aangesproken. stond als bestuurder in nauwe betrekking tot
de onderneming en was als zelfstandig bevoegde bestuurder ook in staat
invloed binnen de onderneming uit te oefenen. Dat zich
desondanks van de gang van zaken in de onderneming distantieerde,
disculpeert haar niet, maar is naar het oordeel van het hof juist
datgene, wat haar moet worden verweten. had zich niet
moeten distantiëren, maar zich juist meer verantwoordelijk moeten
betonen. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en
is evenmin onbegrijpelijk(26).
2.15 In het derde onderdeel lees ik (anders dan mr. Schenck in diens
schriftelijke toelichting voor de Ontvanger) niet dat mede
klaagt over het feit dat het hof haar als leider van een vaste
inrichting in de zin van art. 33 Iw 1990 heeft aangemerkt. Op het
citaat van rov. 4.5 laat het onderdeel (voor zover dit
betreft) slechts volgen:
"Requirante sub 1 heeft zich feitelijk niet met de gang van zaken in
de onderneming bemoei(d). Het is niet aan requirante sub 1 te wijten
dat de belasting niet is voldaan.
Overigens is het ook niet aan requirant sub 2 te wijten dat de
belasting niet is betaald."
Het gaat in de geciteerde passage kennelijk om hetgeen in de tweede
volzin wordt geponeerd. Het gestelde in de eerste volzin is daarvoor
redengevend. Ook de derde volzin wijst erop dat de klacht slechts de
vraag betreft of het onbetaald blijven van de belastingschuld aan
(en aan ) kan worden geweten.
2.16 Ook als de klacht van het derde onderdeel ruimer moet worden
opgevat en geacht moet worden mede de door het hof aangenomen positie
van als leider van een vaste inrichting te betreffen, meen
ik dat zij niet tot cassatie kan leiden. Er is geen reden om aan te
nemen dat de voor het leiden van de vestiging vereiste bevoegdheden
niet op zichzelf al voor een kwalificatie zoals bedoeld in art. 33 lid
1 onder b Iw 1990 voldoende zouden zijn, los van de vraag of
betrokkene die bevoegdheden daadwerkelijk en naar behoren heeft
aangewend.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 2.1 en 2.5 van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 3
december 1998 en rov. 4.1 van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch
van 5 juni 2001, tweede tot en met vierde volzin.
2 Zie voor die investeringen conclusie van antwoord in oppositie,
prod. 4, p. 3.
3 Art. 49 lid 4 (oud) Iw 1990 jo. art. 402 (oud) Rv. Zie voor de
overgangsrechtelijke aspecten in verband met de inwerkingtreding van
de Wijzigingswet Invorderingswet 1990 (Herziening procesrecht inzake
aansprakelijkstelling) (Stb. 2002, 278) per 1 december 2002 art. II
lid 1 van die wet.
4 Alhoewel en in hun cassatiedagvaarding (op p.
1, slot) van cassatiemiddelen (meervoud) spreken, presenteren zij naar
de vorm slechts één cassatiemiddel, dat uit drie onderdelen bestaat.
5 Aldus aanwijzing 166 van de ten deze toepasselijke Aanwijzingen voor
de regelgeving van 18 november 1992, Stcrt. 230. Aanwijzing 166 van de
thans geldende Aanwijzingen voor de regelgeving van 9 februari 1998,
Stcrt. 1998, 45, is overigens identiek.
6 Zie voor de andere factoren die naast het ontbreken van een
uitdrukkelijke overgangsbepaling bij de beoordeling van de al dan niet
onmiddellijke werking van een bepaling aan de orde kunnen komen o.a.
HR 10 september 1999, NJ 2000, 20, m.nt. Wortmann; HR 5 januari 2001,
NJ 2001, 661, m.nt. CJHB; HR 10 december 1999, NJ 2000, 211, m.nt. PAS
en HR 17 november 2000, NJ 2001, 596, m.nt. DA.
7 Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 692, nr. 3, p. 9.
8 Vgl. de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek, die in art. 68a
eveneens van de hoofdregel van onmiddellijke werking uitgaat, maar
(o.a. in de artikelen 74 en 75) in enkele uitzonderingen op die
hoofdregel voorziet, onder meer in verband met het stadium dat een
lopende procedure reeds heeft bereikt op het tijdstip dat de nieuwe
wet in werking treedt. Uitzonderingen zoals in art. 74 en 75
omschreven (waaronder het geval dat de zaak op het tijdstip waarop de
nieuwe wet van toepassing wordt in hoogste feitelijke instantie in
staat van wijzen verkeert dan wel reeds is beslist maar nog in
cassatie of na verwijzing moet worden behandeld) doen zich in casu
echter niet voor. Dat was wèl het geval in de zaak die het hof
's-Gravenhage - nadat reeds een cassatieprocedure was gevoerd - bij
arrest van 21 oktober 1999, VN 1999, 52.23, besliste en waarin het hof
het beroep van de ontvanger op art. 5 lid 2 Iw 1990 niet honoreerde.
Bij arrest van 30 mei 2002, VN 2002, 34.28, oordeelde het hof
's-Gravenhage in een andere zaak die op 1 januari 1998 nog bij de
rechtbank aanhangig was, echter in gelijke zin, omdat het (ook in die
situatie) toepassing met onmiddellijke werking "in strijd met
fundamentele rechtsbeginselen" en "naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar" achtte.
9 Zie onder meer Hoge Raad 16 november 2001, NJ 2002, 469, m.nt. TK en
EAA.
10 Zie EHRM 28 oktober 1999, NJ 2000, 514, en de in §51, §54 en §57
van dit arrest genoemde eerdere uitspraken.
11 Zie voor een en ander in het bijzonder het Straatsburgse arrest van
23 oktober 1997 in de zaak van The National & Provincial Building
Society, the Leeds Permanent Building Society and the Yorkshire
Building Society versus the United Kingdom (117/1996/736/933-935),
Reports 1997-VII, §100-113.
12 Vakstudie Iw 1990, aant. 17 bij art. 5 Iw 1990.
13 Zie voor de verschillende (soorten) eenheden van de Belastingdienst
de art. 9-11 Uitvoeringsregeling Belastingdienst.
14 Zie voor de functionele en territoriale component van de relatieve
competentie van ambtenaren van de Belastingdienst Vakstudie Iw 1990,
aant. 6 bij art. 5 Iw 1990.
15 Punt 3.7.2 van de hierna nog te noemen competentieregeling,
verklaart voor buitenlands belastingplichtige lichamen met
binnenlandse bronnen van inkomsten met een vaste inrichting of
vertegenwoordiging overigens de binnenlandse eenheid (Grote)
ondernemingen bevoegd.
16 Ministeriële regeling van 14 juni 1994, Stcrt. 114, nr. WDB 94/129.
17 Nr. 66DGM5, gewijzigd bij besluit van 19 februari 1998, nr. 293DGM8
en besluit van 23 augustus 2001, nr. CPP2001/2318. Naar mijn mening
komt aan de in dit besluit vervatte regels niet het karakter van
algemeen verbindend voorschrift toe, waar de betrokken bepalingen van
de Uitvoeringsregeling Belastingdienst niet in delegatie van
wetgevende bevoegdheid voorzien.
18 Het gestelde onder 4 is ingevoegd bij besluit van 23 augustus 2001,
nr. CPP2001/2318.
19 De laatste volzin is toegevoegd bij besluit van 23 augustus 2001,
nr. CPP2001/2318.
20 Zie over het vestigingsbegrip van art. 33 lid 1 onder b Iw 1990 HR
20 april 2001, NJ 2001, 465, en de conclusie voor dit arrest van A-G
Wattel.
21 Volledigheidshalve wijs ik erop, dat in de (in cassatie niet
bestreden) benadering van het hof sprake is van een niet in Nederland
gevestigd lichaam met een vaste inrichting in Nederland. Het ligt voor
de hand dat in een dergelijke situatie de territoriale competentie
niet door de vestigingsplaats van de onderneming maar door de
(vestigings)plaats van de vaste inrichting wordt bepaald. Zie ik het
wel, dan wordt daarin niet uitdrukkelijk door de Uitvoeringsregeling
Belastingdienst en de competentieregeling voorzien. Waar zonder enige
twijfel ook de (vestigings)plaats van de vaste inrichting in materiële
zin moet worden verstaan en naar de omstandigheden van het geval moet
worden bepaald, ligt het voor de hand om (zoals het hof kennelijk ook
heeft bedoeld) de bepalingen van de Uitvoeringsregeling
Belastingdienst en de competentieregeling over de territoriale
competentie met betrekking tot ondernemingen, per analogiam op vaste
inrichtingen toe te passen.
22 Zie in het bijzonder conclusie van repliek in oppositie, p. 1, 3e
alinea, alsmede de memorie van grieven, toelichting op grief 1.
23 Memorie van grieven, toelichting op grief 3.
24 Zie vooral de conclusie van antwoord in oppositie, onder 5.4-5.9:
er was volgens de Ontvanger sprake van een boekhoudkundige chaos; er
zijn geen jaarstukken opgemaakt; het bedrijf in moeilijkheden werd
verder uitgebreid door onder andere investeringen in gehuurde
bedrijfsgebouwen/het woonhuis van en en eiseres
1 heeft een bedrag van f 84.034,65 aan de vennootschap onttrokken,
terwijl die al in betalingsproblemen verkeerde.
25 Tweede Kamer, zitting 1987-1988, 20 588, nr. 3, p. 86 en 101.
26 In de jurisprudentie met betrekking tot art. 36 Iw 1990 wordt de
lijn gevolgd dat ook een "papieren" bestuurder wegens kennelijk
onbehoorlijk bestuur aansprakelijk kan worden gesteld, juist omdat hij
zich als bestuurder verantwoordelijk(er) had moeten voelen voor de
onderneming. Zie bijv. hof 's-Gravenhage, 19 maart 1998, VN
1998/26.19. Het ligt voor de hand deze lijn ook in het kader van art.
33 lid 4 en 37 lid 3 Iw 1990 te volgen.