Hoge Raad der Nederlanden
Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF3411 Zaaknr: C01/210HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 18-04-2003
Datum publicatie: 18-04-2003
Soort zaak: civiel - handelszaak
Soort procedure: cassatie
18 april 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/210HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. ONROEREND GOED MAATSCHAPPIJ RIVIER DE LEK B.V.,
2. ONROEREND GOED MAATSCHAPPIJ RIVIER DE WAAL B.V.,
3. ONROEREND GOED MAATSCHAPPIJ RIVIER DE NIEUWE MAAS B.V.,
4. ,
alle vennootschappen gevestigd te ,
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman,
t e g e n
B.V., gevestigd te ,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. E.D. Vermeulen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploit
van 20 oktober 1992 eiseressen tot cassatie - verder te noemen: de
o.g.-maatschappijen - gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en
gevorderd bij vonnis, volledig uitvoerbaar bij voorraad, (elk van) de
o.g.-maatschappijen te veroordelen om aan te betalen (I) een
bedrag van f 285.714,29, en (II) een bedrag gelijk aan x 1/6 van f
285.714,29, waarbij "u",
(i) indien een uitkering aan concurrente crediteuren plaatsvindt in
het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid B.V. staat voor het uitkeringspercentage volgens
de slotuitdelingslijst in dit faillissement en,
(ii) indien geen zodanige uitkering plaatsvindt gelijk is aan "0", een
en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 augustus
1992, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele
voldoening.
De o.g.-maatschappijen hebben de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 3 maart 1995 de vordering
toegewezen.
Tegen dit vonnis hebben de o.g.-maatschappijen hoger beroep ingesteld
bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Daarbij hebben zij gevorderd
voormeld vonnis te vernietigen en alsnog niet-ontvankelijk te
verklaren, althans haar deze vordering te ontzeggen. Bij memorie van
grieven hebben zij hun eis vermeerderd en gevorderd het te wijzen
arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
Bij tussenarrest van 8 juni 1999 heeft het Hof een comparitie van
partijen gelast. Bij eindarrest van 17 april 2001 heeft het Hof het
vonnis waarvan beroep bekrachtigd en het in hoger beroep meer of
anders gevorderde afgewezen.
Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het Hof hebben de o.g.-maatschappijen beroep
in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest
gehecht en maakt daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De o.g.-maatschappijen hebben de zaak doen toelichten door hun
advocaat en heeft de zaak namens haar advocaat doen toelichten
door mr. R.J. van Galen, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het
beroep.
De advocaat van de o.g.-maatschappijen heeft bij brief van 7 februari
2003 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden
vermeld in nr. 1 van de conclusie van de Procureur-Generaal. Kort
gezegd gaat het in deze zaak om het volgende. In mei 1982 is door de
Nationale Investeringsbank (hierna: de NIB) een (achtergestelde)
lening van f 10.000.000,-- verstrekt aan B.V. (hierna: ), de
houdstermaatschappij van het concern van de , waartoe de
o.g.-maatschappijen en behoorden. Voor de nakoming van de
verplichtingen uit deze lening hebben alle tot het -concern
behorende vennootschappen, waaronder de o.g.-maatschappijen en ,
hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaard. Nadat door (onder meer) de
aandelen in de o.g.-maatschappijen aan de Beheermaatschappij De Merode
B.V. waren verkocht en geleverd, heeft namens de
o.g.-maatschappijen aan de NIB verzocht deze maatschappijen te
ontslaan uit hun hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de NIB,
aangezien zij niet meer tot het -concern behoorden. NIB heeft begin
1985 aan bevestigd dat de vier o.g.-maatschappijen uit de
hoofdelijke aansprakelijkheid ter zake van het verstrekte krediet
ontslagen werden. Drie tot het -concern behorende vennootschappen,
waaronder , zijn in 1987 failliet verklaard.
3.2 , die op grond van voormelde hoofdelijke aansprakelijkheid f
2.000.000,-- aan NIB heeft voldaan, heeft gevorderd als onder 1
weergegeven. Aan haar vorderingen heeft in de eerste plaats ten
grondslag gelegd dat zij niet draagplichtig is ten aanzien van de
lening van tien miljoen gulden, nu dit bedrag niet heeft gestrekt ter
financiering van haar activiteiten. Hetzelfde geldt volgens voor
de o.g.-maatschappijen, die evenmin geprofiteerd hebben van de lening
en dus evenzeer niet draagplichtig zijn ter zake van de schuld. Uit de
kredietbrief van 4 mei 1982 blijkt namelijk, aldus , dat het van de
NIB geleende bedrag is aangewend ten behoeve van een aantal
investeringen op het terrein van . betoogt derhalve,
samengevat, dat nu de draagplichtige schuldenaren insolvent zijn, het
verlies dat door dit onvermogen is ontstaan (twee miljoen gulden)
ponds ponds gelijk moet worden verdeeld tussen de overige
(niet-draagplichtige) schuldenaren.
heeft voorts aangevoerd dat het door de NIB aan de
o.g.-maatschappijen verleende ontslag uit de hoofdelijke
aansprakelijkheid uitsluitend gevolgen heeft voor de verhouding tussen
de NIB en de o.g.-maatschappijen: het ontslag brengt niet mee dat haar
regresrecht op deze vennootschappen vervalt. Dit zou anders liggen als
zij, , afstand had gedaan van haar regresrecht, maar zulks is niet
gebeurd.
3.3 De Rechtbank heeft de vordering toegewezen en het Hof heeft bij
eindarrest dit vonnis bekrachtigd.
3.4.1 In rov. 3 heeft het Hof geoordeeld geen aanleiding te zien de
vordering van af te wijzen op de grond dat zij, , de
oorspronkelijke concernbedoeling dient te eerbiedigen en dat zij in
strijd met de goede trouw of de redelijkheid en de billijkheid handelt
door regres te nemen op de o.g.-maatschappijen. Het Hof heeft zulks
gestoeld op hetgeen het in rov. 2.1-2.9 naar aanleiding van andere
grieven van de o.g.-maatschappijen heeft overwogen.
3.4.2 Middel I klaagt onder aanvoering van een aantal feiten en
omstandigheden dat het Hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel ontoereikend is
gemotiveerd.
In cassatie is niet bestreden dat op grond van art. 1330 (oud) BW
in beginsel een regresvordering op de o.g.-maatschappijen toekomt.
Deze regresvordering zou slechts kunnen worden afgewezen indien
uitoefening van dit regres naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Gelet daarop geeft het hiervoor
in 3.4.1 weergegeven oordeel van het Hof, dat is gebaseerd op een aan
de feitenrechter voorbehouden waardering van de door partijen
aangevoerde feiten en omstandigheden, niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. Het is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere
motivering. Het middel faalt.
3.5.1 In rov. 4.4 heeft het Hof met betrekking tot de vraag van de
draagplicht van respectievelijk de o.g.-maatschappijen geoordeeld
dat ervan uitgegaan dient te worden dat een krediet of financiering,
verleend aan de houdstermaatschappij van een tot een concern behorend
samenstel van vennootschappen met het doel om de binnen dat concern
verrichte activiteiten te ondersteunen, in beginsel geacht moet worden
direct of indirect ten voordele van alle onderdelen van dat concern te
strekken, tenzij blijkt van feiten en omstandigheden die tot een ander
oordeel moeten leiden. Daarbij is voor de vraag of de daaruit
voortvloeiende schuld aan de financier een vennootschap aangaat niet
zozeer van belang of deze vennootschap daadwerkelijk het krediet voor
de eigen activiteiten heeft aangesproken maar of zij geacht moet
worden, deel uitmakend van het concern, direct of indirect toegang tot
dat krediet te hebben verkregen en of dat krediet haar in die zin ten
goede is gekomen. Door de beschikbaarheid van het krediet binnen het
concern kan immers ook indirect geprofiteerd worden, bijvoorbeeld
indien door financiële injecties van buiten af in andere onderdelen
van het concern kan worden geïnvesteerd, bepaalde activiteiten kunnen
worden uitgebreid of andere onderdelen van het concern daarmee
levensvatbaar worden gehouden en daardoor de eigen gegenereerde
winsten voor andere doeleinden kunnen worden benut.
In rov. 4.5 heeft het Hof in de eerste plaats geoordeeld dat de vraag
of een bepaalde schuld een vennootschap in het concern aangaat,
beoordeeld dient te worden naar het moment van het aangaan van de
schuld. Voorts heeft het Hof in rov. 4.5 geoordeeld dat uit de feiten
en omstandigheden, zoals aan het Hof gepresenteerd, de onderlinge
verhouding tussen de hoofdelijk verbonden medeschuldenaren niet kan
worden vastgesteld, zodat, bij gebrek aan bewijs voor het tegendeel,
op grond van de beginselen van goede trouw en solidariteit welke die
onderlinge verhouding tussen de medeschuldenaren beheersen, aangenomen
moet worden dat deze concernfinanciering alle partijen in het geding
in voormelde zin aanging, en wel in gelijke mate.
3.5.2 Onderdeel 2 van middel II bestrijdt dit laatste oordeel in rov. 4.5 voor zover het Hof daarmee te kennen geeft dat door de o.g.-maatschappijen onvoldoende is gesteld ter staving dat de NIB-schuld hen niet aanging in de zin als door het Hof in rov. 4.4 aangegeven. Het onderdeel strekt ten betoge dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is, nu - samengevat - door de o.g.-maatschappijen omstandigheden zijn gesteld, die juist erop wijzen dat zij geen enkel voordeel hebben genoten van het door de NIB verstrekte krediet, omdat het krediet nodig was en aangewend werd voor de herstructurering van de bedrijfsactiviteiten van het -concern waar de o.g.-maatschappijen geheel buiten stonden.
3.5.3 Het onderdeel faalt. Het Hof heeft, gelet op de in zijn rov. 4.4 geformuleerde maatstaf, die in cassatie niet wordt bestreden, de door de o.g.-maatschappijen aangevoerde feiten en omstandigheden kennelijk onvoldoende geoordeeld om de slotsom te rechtvaardigen dat zij niet draagplichtig zouden zijn. Dit oordeel is niet on-begrijpelijk.
3.5.4 Het falen van onderdeel II.2 maakt dat de o.g.-maatschappijen geen belang hebben bij een beoordeling van onderdeel II.1, dat zich keert tegen het eerste in rov. 4.5 vervatte oordeel.
3.6 Onderdeel III.1 faalt, omdat het gericht is tegen een ten overvloede gegeven oordeel. Onderdeel III.2, dat voortbouwt op onderdeel II.2, faalt op de in 3.5.3 weergegeven gronden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de o.g.-maatschappijen in de kosten van het geding in
cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR
3.442,92 aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, A.G. Pos en
P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B.
Bakels op 18 april 2003.
*** Conclusie ***
nr. C01/210HR
Mr. Hartkamp
zitting 24 januari 2003
Conclusie inzake
1) Onroerend Goed Maatschappij Rivier De Lek B.V.
2) Onroerend Goed Maatschappij Rivier De Waal B.V.
3) Onroerend Goed Maatschappij Rivier De Nieuwe Maas B.V.
4)
tegen
B.V.
Feiten en procesverloop
1) In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)
Eiseressen tot cassatie sub 1 t/m 4 (hierna: de o.g.-maatschappijen)
en verweerster in cassatie, B.V. (hierna: ), hebben deel
uitgemaakt van het concern van de . Aan de houdstermaatschappij van
dit concern, B.V. (hierna: ), is in mei 1982 door de Nationale
Investeringsbank (hierna: de NIB) een achtergestelde lening verstrekt
van f. 10 miljoen. Voor nakoming van de verplichtingen uit deze lening
hebben alle tot het -concern behorende vennootschappen, waaronder
de o.g.-maatschappijen en , hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaard.
Daarbij was het aan om te bepalen op welk moment uit het krediet
werd geput en ten behoeve van welke activiteiten.
Bij notariële akte van 28 november 1983 zijn de aandelen in de
o.g.-maatschappijen die gehouden werden door en door de
dochtermaatschappij (hierna: ) voor circa f. 12 miljoen
verkocht en geleverd aan de Beheermaatschappij De Merode B.V. (hierna:
de Merode). In deze akte werd door en gegarandeerd dat er ten
laste van de desbetreffende o.g.-maatschappijen geen aanspraken van
derden bestonden of zouden kunnen ontstaan.
heeft per brief van 14 maart 1984 namens de o.g.-maatschappijen
aan de NIB verzocht om laatstgenoemden te ontslaan uit hun hoofdelijke
aansprakelijkheid jegens de NIB, aangezien deze maatschappijen niet
meer tot het -concern behoorden. Een kopie van deze brief heeft
aan de o.g.-maatschappijen gezonden.
Bij brief van 11 januari 1985 heeft de NIB aan bevestigd dat de
vier o.g.-maatschappijen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid terzake
van het verstrekte krediet ontslagen werden, zulks met behoud van de
hoofdelijke aansprakelijkheid naast van de overige voor het
krediet hoofdelijk aansprakelijke vennootschappen.
In 1987 zijn , en B.V.(2) failliet verklaard, met benoeming
van mr. De Liagre Böhl tot curator.
De NIB heeft haar vordering op en de hoofdelijk verbonden
dochtervennootschappen uit hoofde van het verstrekte krediet ten
bedrage van ruim f. 4.8 miljoen bij de curator ingediend. Op dat
moment werd er vanuit gegaan dat als enige concernvennootschap
verhaal bood voor de vordering van de NIB; was als enige
vennootschap buiten het faillissement gebleven en was financieel
draagkrachtig. Met het doel om vrij te kopen uit het solidair
verband heeft de curator - namens - met de NIB de vordering
geschikt op een bedrag van f. 2 miljoen.
Later realiseerde de curator zich dat bij de overdracht van de
aandelen van de o.g.-maatschappijen aan Merode weliswaar gedacht is
aan de hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de NIB, maar dat men toen
verzuimd heeft de problematiek van het onderling regres van de andere
hoofdelijk verbonden concern-vennootschappen te onderkennen. Aldus had
volgens de curator, uit hoofde van de met de NIB getroffen
schikking, krachtens art. 1330 (oud)BW een geenszins twijfelachtige
juridische grondslag voor een regresvordering jegens de vier ontslagen
(voormalige zuster)vennootschappen. Dit aspect is vervolgens door hem
met een ieder die het aanging besproken en heeft de accountants geleid
tot onder meer een aanpassing van de jaarrekening 1988 van door
activering van de regresvordering voor het bedrag van f. 1.2 miljoen.
Toen in het kader van de vereffening van de boedel van de de
aandelen van door de curator werden verkocht aan het management
van (de zgn. 'management buy-out') is bij de waardebepaling van
deze aandelen ook rekening gehouden met een mogelijke verzilvering van
de regresvordering omdat dit zou moeten leiden tot een navenante
verhoging van de koopprijs voor de aandelen. Bij de koopovereenkomst
werd in dat verband gekozen voor de constructie om de eigendom van de
vordering bij te laten, maar het economisch belang van het
welslagen van de regresactie bij de curator en wel omdat dit fiscaal
voordeliger was dan de cessieconstructie.
2) Bij exploot van 20 oktober 1992 heeft de o.g.-maatschappijen
gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam. Zij heeft
gevorderd (elk van) de o.g.-maatschappijen te veroordelen tot betaling
van f. 285.714,29, zijnde 1/7 deel van f. 2 miljoen, plus 1/6e deel
van het verschil tussen f. 285.71,29 en van hetgeen van de curator
in het faillissement van B.V. zal ontvangen terzake van de
medeaansprakelijkheid van die vennootschap, één en ander te
vermeerderen met wettelijke rente.
Hieraan heeft in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat zij
niet draagplichtig is ten aanzien van de lening van f. 10 miljoen, nu
dit bedrag niet heeft gestrekt ter financiering van haar activiteiten.
Hetzelfde geldt volgens voor de o.g.-maatschappijen, die evenmin
geprofiteerd hebben van de lening en dus evenzeer niet-draagplichtig
zijn terzake van de schuld. Uit de kredietbrief van 4 mei 1982 blijkt
namelijk, aldus , dat het van de NIB geleende bedrag is aangewend
ten behoeve van een aantal investeringen op het terrein van . Kort
samengevat, betoogt derhalve dat nu de draagplichtige schuldenaren
insolvent zijn, het verlies dat door dit onvermogen is ontstaan (i.c.
f. 2 miljoen) ponds ponds gelijk verdeeld moet worden tussen de
overige (niet-draagplichtige) schuldenaren (vgl. art. 1881 jo 1329 lid
2 (oud)BW).
Daarnaast heeft aangevoerd dat het door de NIB aan de
o.g.-maatschappijen verleende ontslag uit de hoofdelijke
aansprakelijkheid uitsluitend gevolgen heeft voor de verhouding tussen
de NIB en de o.g.-maatschappijen; het ontslag brengt niet met zich mee
dat haar regresrecht op deze vennootschappen vervalt. Daartoe heeft
verwezen naar art. 1330 (oud) BW(3) dat bepaalt dat het aandeel
der onvermogende schuldenaren ponds ponds gelijk wordt omgeslagen over
alle schuldenaren 'zelfs over degenen die bevorens van de hoofdelijke
verbintenis zijn ontslagen'.(4) Dit zou anders liggen als afstand
had gedaan van haar regresrecht, maar dit is niet gebeurd, aldus .
De o.g.-maatschappijen hebben verweer gevoerd.
3) Bij vonnis van 3 maart 1995 heeft de rechtbank de vordering van
toegewezen.
4) De o.g.-maatschappijen zijn onder aanvoering van vijf grieven tegen
het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het
Gerechtshof te 's-Gravenhage. Voor zover in cassatie nog van belang,
hebben zij daartoe het volgende aangevoerd.
Het uitoefenen van regres komt in het licht van de omstandigheden van
het geval in strijd met de goede trouw of de redelijkheid en
billijkheid. Zo zou het de bedoeling van alle betrokken partijen zijn
geweest dat de o.g.-maatschappijen na de overdracht aan Merode op geen
enkele wijze nog te maken zouden hebben met financiële verplichtingen
jegens het -concern. Volgens de o.g.-maatschappijen komt dit
duidelijk naar voren uit de garantiebepaling in de notariële akte, op
grond waarvan door en gegarandeerd werd dat er geen aanspraken
van derden jegens de o.g.-maatschappijen bestonden of zouden kunnen
ontstaan. Daarnaast zou deze bedoeling blijken uit de brief van
aan de NIB met het verzoek om de o.g.-maatschappijen uit de
hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan. Dit verzoek moet naar de
mening van de o.g.-maatschappijen geacht worden namens het gehele
-concern te zijn gedaan (en dus mede namens ), nu de overdracht
van de o.g.-maatschappijen geschiedde ten behoeve van het hele concern
en daaruit een financiële injectie van f. 12 miljoen in het concern
zou voortvloeien.
Volgens de o.g.-maatschappijen zou het in strijd met de goede trouw
zijn om de concernbedoeling te doorkruisen via een achteraf gecreëerd
regresrecht, terzake waarvan het initiatief genomen is door de curator
van en en niet door . Aldus zou de curator een poging doen
om via 'het vehikel' alsnog een voordeel binnen te halen voor de
faillissementsboedel dat hij zelf niet zou kunnen realiseren.
Daarnaast hebben de o.g.-maatschappijen aangevoerd dat moet worden
aangemerkt als een draagplichtige schuldenaar. Zo hield zich bezig
met activiteiten die in direct verband stonden met de
bedrijfsuitoefening van het concern, t.w. onderhoud, reparatie en bouw
van schepen. Blijkens haar historie binnen het -concern zou
beschouwd moeten worden als een van de belangrijkste pijlers van het
concern. De financiële injecties die aan het concern gegeven werden,
waren dan ook in het belang van . Daarentegen was in de
o.g.-maatschappijen enkel het niet-bedrijfsgebonden onroerend goed
ondergebracht. De opzet, doelstelling en activiteit van deze
vennootschappen had dus niets te maken met (de activiteiten van) het
-concern. Zodoende zijn zij, anders dan , niet draagplichtig
terzake van het door de NIB verstrekte krediet.
Het verschil in draagplicht heeft naar het oordeel van de
o.g.-maatschappijen gevolgen voor de mogelijkheid tot onderling
regres. Daartoe beroepen zij zich, in het kader van art. 1329 lid 2,
op de theorie van de gescheiden circuits. Volgens deze theorie kan een
draagplichtige schuldenaar (circuit I) het verlies veroorzaakt door
het onvermogen van andere draagplichtige schuldenaren niet verdelen
over schuldenaren die niet-draagplichtig zijn (circuit II). De door
betaalde f. 2 miljoen dient volgens de o.g.-maatschappijen dus
volledig voor haar rekening te blijven nu zij behoort tot een ander
circuit dan waartoe de o.g.-maatschappijen behoren.
Ten slotte hebben de o.g.-maatschappijen - subsidiair - de hoogte van
de regresvordering aan de orde gesteld. Zo hebben zij betoogd dat
zelfs wanneer ervan zou worden uitgegaan dat in beginsel een
regresrecht heeft, zij met de afkoop van de NIB-schuld van f. 2
miljoen niet méér heeft betaald dan haar aandeel in de schuld en haar
daarom geen regresrecht op de o.g.-maatschappijen toekomt.
5) Bij tussenarrest van 8 juni 1999 heeft het hof een comparitie van
partijen gelast voor een onderzoek naar de gang van zaken met
betrekking tot de afspraken die heeft gemaakt over de
regresvordering met de curator. Nadat de comparitie op 8 oktober 1999
heeft plaatsgevonden, heeft het hof bij eindarrest van 17 april 2001
het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de vordering van
toegewezen. Daartoe overwoog het hof, voor zover in cassatie relevant,
als volgt.
Volgens het hof bestaat er geen aanleiding om de vordering van af
te wijzen op de grond dat de oorspronkelijke concernbedoeling
dient te eerbiedigen en dat zij in strijd met de goede trouw of de
redelijkheid en billijkheid handelt door regres te nemen op de
o.g.-maatschappijen (r.o. 3). Tot dit oordeel is het hof gekomen op
grond van de volgende overwegingen.
De stelling van de o.g.-maatschappijen dat mede namens het
verzoek tot ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid heeft gedaan,
wordt door het hof afgewezen, nu niet is gebleken dat destijds
op de hoogte heeft gesteld van dit verzoek. Evenmin is volgens het hof
gebleken dat destijds heeft ingestemd en afstand heeft gedaan van
haar regresrecht op de o.g.-maatschappijen. Van een vertegenwoordiging
is ten processe ook niets gebleken. Zulks komt het hof ook niet
waarschijnlijk voor, nu in de procedure duidelijk is geworden dat een
en ander destijds over het hoofd gezien is (r.o. 2.4).
Daarnaast geldt, aldus vervolgt het hof, dat de
regresaansprakelijkheid ziet op de rechtsverhouding tussen de
hoofdelijk verbonden schuldenaren onderling. Op grond van art. 1330
(oud) BW ligt het niet in de macht van de schuldeiser een
regresplichtige schuldenaar van zijn regresplicht te bevrijden ten
laste van zijn medeschuldenaren; de vier o.g.-maatschappijen worden
derhalve door het ontslag uit de hoofdelijkheid jegens de NIB nog niet
bevrijd van de verplichting tot bijdragen jegens de medeschuldenaar
. De omstandigheid dat er bij de overdracht van de
o.g.-maatschappijen garanties zijn verleend en het feit dat er een
verzoek tot ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid door is
gedaan, brengt gezien het voorgaande - aldus het hof - niet mee dat
gehouden is af te zien van een haar toekomend regresrecht (r.o.
2.5).
De omstandigheid dat en (5) bedoeld hebben bij de overdracht in
november 1983 alle financiële kruisverbanden met de vier
o.g.-maatschappijen door te snijden, de omstandigheid dat bij de
waardebepaling der aandelen destijds geen rekening is gehouden met een
mogelijk interne verhaalsvordering van medeverbonden vennootschappen
en de omstandigheid dat met deze aandelenoverdracht het gehele
-concern een financiële injectie kreeg van f. 12 miljoen, waarmee
de kernactiviteiten van het concern levensvatbaar gehouden of gemaakt
werden, staat naar het oordeel van het hof evenmin aan de uitoefening
van het regresrecht in de weg, nu niet is gebleken dat zulks óók
beoogd heeft of daarmee heeft ingestemd. kan op grond van deze
feiten ook niet geacht worden daarmee te hebben ingestemd (r.o. 2.6).
Daarnaast heeft het hof uit de overgelegde stukken geenszins een
indicatie gekregen dat de keuze van de curator voor het 'vehikel ',
zoals de o.g.-maatschappijen hebben betoogd, slechts een opzetje van
hem was en ingegeven werd door de gedachte dat hij namens zelf dit
voordeel niet zou kunnen binnenhalen voor de boedel. De
o.g.-maatschappijen zien er volgens het hof kennelijk aan voorbij dat
de curator niet alleen optreedt namens of de failliete
vennootschappen in het concern, maar ook namens en ter behartiging van
de belangen van de schuldeisers. Hem kan niet verweten worden dat hij
in de onderhandelingen met heeft gewezen op deze interne
regresvordering en dat hij dit onderdeel van het vermogen van , dat
in zijn visie een reële waarde vertegenwoordigde, alsnog te gelde
heeft gemaakt in het belang van de boedel. Het hof meent dat van de
curator niet verlangd kon worden dat hij, in navolging van de
bedoeling van zelf in 1984, zou afzien van enig initiatief of
zou bewegen alsnog af te zien van iedere regresvordering ten laste van
de o.g.-maatschappijen (r.o. 2.9). Ook in zoverre komt uitoefening van
de regresvordering volgens het hof dus niet in strijd met de goede
trouw of de redelijkheid en billijkheid.
Ten aanzien van de vraag naar de draagplicht van respectievelijk
van de o.g.-maatschappijen is het hof van oordeel dat ervan uitgegaan
dient te worden dat een krediet of financiering verleend aan de
houdstermaatschappij van een tot een concern behorend samenstel van
vennootschappen met het doel om de binnen dat concern te verrichten
activiteiten te ondersteunen, in beginsel geacht moet worden direct of
indirect ten voordele van alle onderdelen van dat concern te strekken,
tenzij blijkt van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel
moeten leiden. Daarbij is voor de vraag of de daaruit voortvloeiende
schuld aan de financier een vennootschap aangaat niet zozeer van
belang of deze vennootschap daadwerkelijk het krediet voor de eigen
activiteiten heeft aangesproken, maar of zij geacht moet worden, deel
uitmakend van het concern, direct of indirect toegang tot dat krediet
te hebben verkregen en of dat krediet haar in die zin ten goede is
gekomen. Door de beschikbaarheid van het krediet binnen het concern
kan immers ook indirect geprofiteerd worden, bijvoorbeeld indien door
financiële injecties van buiten af in andere onderdelen van het
concern kan worden geïnvesteerd, bepaalde activiteiten kunnen worden
uitgebreid of andere onderdelen van het concern daarmee levensvatbaar
worden gehouden en daardoor de eigen gegenereerde winsten voor andere
doeleinden kunnen worden benut (r.o. 4.4).
Het moment waarnaar beoordeeld moet worden of een bepaalde schuld een
vennootschap in het concern aangaat, is volgens het hof het moment van
het aangaan van de schuld (r.o. 4.5). In dat verband overweegt het hof
dat het door de NIB in mei/juni 1982 verstrekte krediet van f. 10
miljoen deel uitmaakte van een financiering van f. 35 miljoen die met
het oog op de voorgenomen investeringen binnen het concern
noodzakelijk was. Naast het door de NIB verstrekte krediet, werd
daarvoor ook
f. 15 miljoen uit eigen middelen en steunfondsen gegenereerd en werd
f. 10 miljoen uit een langlopende lening van handelsbanken verkregen.
Voorts stelt het hof dat de o.g.-maatschappijen en ten tijde van
het aangaan van de financieringstransactie met de NIB deel uit maakten
van het concern en met al haar Nederlandse vennootschappen
hoofdelijk aansprakelijk werd gehouden voor de nakoming van de
verplichtingen uit deze transactie. Uit de gepresenteerde feiten en
omstandigheden is naar het oordeel van het hof in dit geval de
onderlinge verhouding tussen de hoofdelijk verbonden medeschuldenaren
niet vast te stellen, zodat, bij gebrek aan bewijs voor het tegendeel,
op grond van de beginselen van goede trouw en solidariteit welke die
onderlinge verhouding tussen de medeschuldenaren beheersen, aangenomen
moet worden dat deze concernfinanciering alle partijen in het geding
in voormelde zin aanging, en wel in gelijke mate (r.o. 4.5). Beide
partijen, enerzijds en de o.g.-maatschappijen anderzijds, zijn
derhalve draagplichtig en bevinden zich ten aanzien van de schuld in
dezelfde positie (r.o. 4.6).
Ten aanzien van het betoog van de o.g.-maatschappijen dat met de
afkoop van de NIB-schuld ten bedrage van f. 2 miljoen niet meer heeft
betaald dan haar aandeel in de schuld en dat haar daarom geen
regresrecht op de o.g.-maatschappijen meer toekomt, heeft het hof
geoordeeld dat, afgezien van het feit dat de o.g.-maatschappijen niet
hebben gesteld welk aandeel in de schuld zou hebben, niet valt in
te zien dat een meer of minder aandeel in de schuld zou hebben dan
de o.g.-maatschappijen. De afsplitsing van de o.g.-maatschappijen van
het -concern brengt volgens het hof geen wijziging in het aandeel
in de schuld zoals oorspronkelijk aangegaan, althans daarvan is niets
gebleken. Dat bij de schikkingsonderhandelingen tussen met de NIB
nog geen rekening was gehouden met dit regresrecht doet daaraan niet
af. Niet valt in te zien dat de o.g.-maatschappijen daardoor zijn
benadeeld en dat zulks in de weg zou staan aan uitoefening van het
regresrecht, aldus besluit het hof (r.o. 4.9).
6) De o.g.-maatschappijen zijn tijdig van 's hofs eindarrest in
cassatie gekomen. Daartoe hebben zij drie middelen van cassatie
geformuleerd, waarvan de laatste twee middelen telkens uiteenvallen in
twee onderdelen. heeft geconcludeerd voor antwoord. Beide partijen
hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna de
o.g.-maatschappijen hebben gerepliceerd en heeft gedupliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
7) In middel I wordt erover geklaagd, onder aanvoering van een aantal
feiten en omstandigheden (a t/m i), dat het hof is uitgegaan van een
onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat er geen aanleiding
bestaat de vordering van af te wijzen op de grond dat de
oorspronkelijke concernbedoeling dient te eerbiedigen en dat zij in
strijd met de goede trouw of de redelijkheid en de billijkheid handelt
door regres te nemen op de o.g.-maatschappijen. In ieder geval zou het
hof met hetgeen zij daartoe heeft overwogen in de r.o. 2.2 t/m 2.9
niet (voldoende) duidelijk maken dat, ondanks de onder a t/m i
opgesomde feiten en omstandigheden, het geldend maken van de
regresvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet
onaanvaardbaar is.
Het middel stelt voorts dat drie door het hof genoemde omstandigheden
(zie r.o. 2.4, r.o. 2.6 en r.o. 2.9) niet in de weg staan aan het feit
dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting,
althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Wat de derde
omstandigheid betreft wordt nog opgemerkt dat 's hofs in r.o. 2.9
neergelegde oordeel (dat van de curator niet kon worden verlangd dat
hij in navolging van de bedoeling van zou afzien van enig
initiatief ten aanzien van de regresvordering of zou bewegen
alsnog af te zien van iedere regresvordering op de
o.g.-maatschappijen) onjuist is. Dat de curator niet alleen optreedt
namens of de failliete vennootschappen in het concern, maar ook
namens en ter behartiging van de belangen van de schuldeisers en het
belang van de boedel, zoals het hof daartoe heeft overwogen, vormt
volgens het middel namelijk geen vrijbrief voor de curator om
bedoelingen bij en afspraken uit het verleden van en met
betrekking tot de o.g.-maatschappijen te negeren.
8) Ik ben van mening dat dit middel reeds faalt, omdat het niet
voldoet aan de daaraan krachtens art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen,
en zulks om twee redenen. In de eerste plaats geeft het middel niet
aan waarom 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste
rechtsopvatting of ontoereikend gemotiveerd is. In de tweede plaats
baseert het middel zich mede op omstandigheden die niet door het hof
als vaststaand zijn aangemerkt. De steller van het middel wenst deze
omstandigheden kennelijk als hypothetische feitelijke grondslag in
cassatie te bezigen (zie de memorie van repliek, onder 2), maar ik
meen dat in het licht van HR 11 jan. 2002, NJ 2002, 82 van de eiser
tot cassatie kan worden gevergd dat hij de vindplaatsen in de stukken
van het geding in feitelijke instanties vermeldt, waar die
omstandigheden zijn gesteld. Vgl. ook HR 16 mei 1997, NJ 2000, 1 m.nt.
CJHB (r.o. 5.4).
Ten overvloede meen ik dat 's hofs door het middel bestreden
beslissing m.i. geenszins blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting
of onbegrijpelijk is.
9) Middel II keert zich tegen r.o. 4.5 van 's hofs arrest en is
opgebouwd uit twee onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt de overweging van
het hof in de eerste volzin van r.o. 4.5, inhoudende dat de vraag of
een bepaalde schuld een vennootschap aangaat, beoordeeld dient te
worden naar het moment van het aangaan van de schuld. Deze overweging
geeft volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting,
omdat bij de beantwoording van die vraag ook omstandigheden
na het ontstaan van de schuld in aanmerking moeten worden genomen.
Ik meen dat deze klacht niet voldoet aan de daaraan krachtens art. 407
lid 2 Rv. te stellen eisen, omdat het middel niet aangeeft op welke
omstandigheden wordt gedoeld.
Ik voeg ten overvloede toe dat blijkens de schriftelijke toelichting,
nr. 15, de steller van het middel doelt op de omstandigheid, genoemd
in r.o. 4.4 van het bestreden arrest, of een concernvennootschap
geacht moet worden "direct of indirect toegang tot dat krediet te
hebben verkregen en of dat krediet haar in die zin ten goede is
gekomen." Opgemerkt wordt dat dit gevolgen van een krediet zijn die
"heel wel pas in een later stadium kunnen optreden." De schriftelijke
toelichting vermeldt echter geen vindplaatsen in de stukken van het
geding in feitelijke instanties waar men hierover gegevens met
betrekking tot of de o.g.-maatschappijen kan vinden.
10) Bij deze stand van zaken behoef ik niet op de juistheid van 's
hofs rechtsopvatting in te gaan. Ik merk daar niettemin kort het
volgende over op.
Voor beantwoording van de vraag wie een schuld aangaat, bestaan geen
algemene regels: vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 108; Asser-Hartkamp 4-I
(1992, 2000), nr. 115. In de literatuur wordt verschillend gedacht
over de vraag hoe moet worden vastgesteld of een krediet een
concernvennootschap aangaat: zie L.E.H. Rutten, in: Goed & Trouw 1984,
p. 519 en 523-524; W.F.H. van Verschuer, WPNR 5720 (1984), p. 736;
P.J.P. Verloop, De NV 1985, p. 11; W.C.L. van der Grinten, in:
Financiële kruisverbanden en andere aspecten van concernfinanciering
1987, p. 63-64 en 67; H.P.J. Ophof, Hoofdelijke aansprakelijkheid:
solidariteit of apartheid? (rede) 1987, p. 11-12; F. Meeter, in:
Offerhauskring vijfentwintig jaar 1987, p. 130; J.M.H.P. van Neer-van
den Broek, in: Handelsrecht tussen 'koophandel' en Nieuw BW 1988, p.
132, 134-135; W. Snijders, in: Quod licet (Kleijn-bundel) 1992, p.
381-385; J.W. Winter, Concernfinanciering (diss.) 1992, p. 220-226;
W.J. Oostwouder, Management buy-out (diss.) 1996, p. 332-337. Zie
tevens Rb Rotterdam, 3 januari 1992, NJ 1992, 211 m.nt. Ma.
In casu heeft het hof ter beoordeling van de vraag of het NIB-krediet
de o.g.-maatschappijen aangaat, als maatstaf gehanteerd dat een
krediet dat is verleend aan de houdstermaatschappij van een concern
met het doel om de binnen dat concern verrichte activiteiten te
ondersteunen, in beginsel geacht moet worden direct of indirect ten
voordele van alle onderdelen van dat concern te strekken, tenzij
blijkt van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel moeten
leiden. Daarbij is niet zozeer van belang, aldus het hof, of de
vennootschap daadwerkelijk het krediet voor de eigen activiteiten
heeft aangesproken, maar of zij geacht moet worden, deel uitmakend van
het concern, direct of indirect toegang tot dat krediet te hebben
verkregen en of dat krediet haar in die zin ten goede is gekomen (r.o.
4.4).
Aldus heeft het hof het uitgangspunt gehanteerd dat een vennootschap
die deel uitmaakt van een concern, in beginsel profijt heeft van een
krediet dat is verleend aan de houdstermaatschappij van dat concern en
dus in beginsel draagplichtig is. Dit uitgangspunt heeft het hof nader
ingevuld met de overweging dat het moment van het aangaan van de
schuld beslissend is (r.o. 4.5). De laatstgenoemde, door het middel
bestreden overweging is aldus naar mijn mening niet onverenigbaar met
de door het hof in r.o. 4.4 geformuleerde maatstaf. Toegepast op de
onderhavige zaak geeft 's hofs beslissing, gelet op hetgeen door
partijen omtrent de financiering en de concernverhoudingen is
aangevoerd, m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het
onderdeel is ook om deze reden tevergeefs voorgesteld.
11) Middel II, onderdeel 2, keert zich tegen de laatste volzin van r.o. 4.5, inhoudende dat uit de gepresenteerde feiten en omstandigheden de onderlinge verhouding tussen de hoofdelijk verbonden medeschuldenaren niet is vast te stellen, zodat, bij gebrek aan bewijs voor het tegendeel, op grond van de beginselen van goede trouw en solidariteit welke die onderlinge verhouding tussen de medeschuldenaren beheersen, aangenomen moet worden dat deze concernfinanciering alle partijen in het geding in voormelde zin aanging, en wel in gelijke mate. Het onderdeel stelt dat het hof met dit oordeel te kennen geeft dat door de o.g.-maatschappijen onvoldoende is gesteld ter staving dat de NIB-schuld hen niet aanging in de zin als door het hof in r.o. 4.4 aangegeven. Dit is volgens het onderdeel onjuist althans onbegrijpelijk, nu - kort gezegd - door de o.g.-maatschappijen omstandigheden zijn gesteld, die juist erop wijzen dat zij geen enkel voordeel hebben genoten van het door de NIB verstrekte krediet, omdat het krediet nodig was en aangewend werd voor de herstructurering van de bedrijfsactiviteiten van het -concern waar de o.g.-maatschappijen geheel buiten stonden.
12) Ook dit onderdeel voldoet niet aan de daaraan krachtens art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen, nu niet wordt aangegeven waar de desbetreffende stellingen in de stukken van het geding in feitelijke instanties te vinden zijn. Bovendien wordt evenmin aangegeven waar gesteld is dat en in hoeverre het krediet wèl ten goede is gekomen aan . Ten slotte is het in het onderdeel gestelde, ook als het juist zou zijn, onvoldoende om, gelet op 's hofs in r.o. 4.4 geformuleerde (door het middel niet bestreden) maatstaf, te oordelen dat de o.g.-maatschappijen niet draagplichtig zouden zijn.
13) Middel III, keert zich met twee onderdelen tegen r.o. 4.9, alwaar
het hof is ingegaan op de stelling van de o.g.-maatschappijen dat alle
omstandigheden in aanmerking genomen met de afkoop van de schuld
ten bedrage van
f. 2 miljoen niet meer heeft betaald dan haar aandeel. 's Hofs oordeel
luidt als volgt:
"(...) Nog afgezien van het feit dat de o.g.-maatschappijen niet
hebben gesteld welk aandeel in de schuld zou hebben, valt niet in
te zien dat een meer of minder aandeel in de schuld zou hebben dan
de o.g.-maatschappijen. De afsplitsing van de o.g.-maatschappijen van
het concern brengt geen wijziging in het aandeel in de schuld
zoals oorspronkelijk aangegaan, althans daarvan is niets gebleken. Dat
bij de schikkingsonderhandelingen tussen (of de curator namens
deze) met de NIB nog geen rekening was gehouden met dit regresrecht
doet daaraan niet af. Niet valt in te zien dat de o.g.-maatschappijen
daardoor zijn benadeeld en dat zulks in de weg zou staan aan
uitoefening van het regresrecht. Ook de vijfde grief wordt mitsdien
verworpen."
14) Onderdeel 1 noemt onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat de
o.g.-maatschappijen niet hebben gesteld welk aandeel in de schuld
zou hebben. Zo zou hetgeen de o.g.-maatschappijen in het kader van de
toelichting op grief V hebben opgemerkt in redelijkheid niet anders te
zijn verstaan dan dat volgens de o.g.-maatschappijen het aandeel van
in de NIB-schuld in ieder geval f. 2 miljoen bedroeg.
Dit onderdeel moet reeds falen omdat het zich richt tegen een
overweging ten overvloede. Overigens acht ik 's hofs overweging
geenszins onbegrijpelijk, nu de in het onderdeel geciteerde opmerking
in de memorie van grieven van geen enkele motivering is voorzien.
15) In onderdeel 2 wordt aangevoerd dat het hof in r.o. 4.9 ten
onrechte heeft overwogen dat niet valt in te zien dat een meer of
minder aandeel in de schuld zou hebben dan de o.g.-maatschappijen. Het
hof heeft volgens dit onderdeel miskend dat tussen de
o.g.-maatschappijen en een verschil in positie in het -concern
bestond, nu enkel direct betrokken was bij de bedrijfsactiviteiten
van het concern, waardoor zij anders dan de o.g.-maatschappijen bij de
NIB-schuld onmiddellijk belang had en er dus aanleiding bestond aan
haar een groter aandeel in deze schuld toe te kennen. In ieder geval
zou het hof onvoldoende duidelijk hebben gemaakt waarom het verschil
in positie geen relevante factor zou zijn voor de bepaling van het
aandeel in de NIB-schuld.
Het hof heeft over ieders aandeel in de schuld reeds in r.o. 4.4 en
4.5 geoordeeld, waarbij de conclusie luidde dat de schuld alle
gedingvoerende partijen aanging, en wel in gelijke mate. Daartegen is
onderdeel 2 van middel II gericht, dat blijkens het in nr. 12
opgemerkte tevergeefs is voorgesteld. Het onderhavige onderdeel 2 van
middel III faalt op soortgelijke gronden.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie r.o. 1 van het tussenarrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage
d.d. 8 juni 1999 en (aanvullend) het eindarrest van 17 april 2001 m.n.
r.o. 2.8 en 4.5.
2 Tevens een tot het -concern behorende vennootschap.
3 Aangezien de vordering vóór 1 januari 1992 door is betaald, is
conform art. 175 lid 1 en 2 Ow het oude recht van toepassing. Voor
zover het de beslissing in de onderhavige zaak betreft is er geen
verschil tussen het oude en het geldende recht.
4 Vgl. voor het huidige recht art. 6:14.
5 Het hof schrijft, kennelijk bij vergissing, en de Holding.