Hoge Raad der Nederlanden
Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF3414 Zaaknr: C01/233HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 18-04-2003
Datum publicatie: 18-04-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
18 april 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/233HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. B.D.W. Martens,
t e g e n
, handelende onder de naam HOLLAND MARINE SERVICE, wonende
te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. R.F. Thunnissen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploit van
9 juli 1999 verweerder in cassatie - verder te noemen: HMS -
gedagvaard voor de Rechtbank te Zwolle en gevorderd bij vonnis,
uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht te verklaren dat HMS jegens in de nakoming van
de door met HMS gesloten verkoopbemiddelingsovereenkomst
respectievelijk daarop gebaseerde overeenkomsten, strekkende tot het
verrichten van schilderwerkzaamheden respectievelijk reparaties aan
het zeilschip van , toerekenbaar tekort geschoten is en
mitsdien gehouden is de aan het zeilschip van opgetreden
schade te vergoeden, en
2. HMS te veroordelen om aan te voldoen een bedrag van f
52.113,63, vermeerderd met de wettelijke rente over f 47.500,-- vanaf
de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
HMS heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd
te veroordelen om aan HMS te betalen een bedrag van f 54.850,--,
vermeerderd met het bedrag van f 150,-- per dag tot de datum van
verwijdering van de boot en vermeerderd met de wettelijke rente.
heeft de vordering in reconventie bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 22 september 1999 een
inlichtingen- en schikkingscomparitie gelast en bij tussenvonnis van
10 november 1999 in conventie bewijslevering opgedragen. Na
enquête heeft de Rechtbank bij vonnis van 7 juni 2000 in conventie de
vordering afgewezen en in reconventie wederom een inlichtingen- en
schikkingscomparitie gelast.
Tegen de vonnissen van 10 november 1999 en 7 juni 2000, voorzover in
conventie gewezen, heeft hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 15 mei 2001 heeft het Hof de vonnissen waarvan beroep
bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
HMS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot
verwerping van het beroep.
De advocaat van heeft bij brief van 7 februari 2003 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie
leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu
de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het
belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van HMS begroot op EUR 683,94 aan
verschotten en EUR 1.365,-- aan salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 18 april 2003.
*** Conclusie ***
Rolnr. C01/233
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 24 januari 2003
Conclusie inzake:
tegen
1. Inleiding
1.1. Eiser tot cassatie, , heeft met verweerder in cassatie,
, een verkoopbemiddelingsovereenomst gesloten voor de
verkoop van de boot van . De boot is na een aantal jaren nog
niet verkocht. In dit geding strijden partijen onder andere over de
vragen wie de (te hoog gebleken) verkoopprijs heeft vastgesteld, en of
verplicht was zorg te dragen voor het laten verrichten
van schilder- en laswerkzaamheden aan de boot.
In cassatie zijn aan de orde: (i) de grenzen van de rechtsstrijd en de
aanvulling van rechtsgronden in hoger beroep en (ii) de motivering van
de waardering van het bewijs.
1.2. Ik heb in de middelen geen onderwerpen kunnen ontwaren, waarmee
de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling in de zin van art. 81 Wet
R.O. gemoeid zijn.
2. Feiten(1)
2.1. Eiser tot cassatie (hierna: ) en verweerder in cassatie,
h.o.d.n. HMS (hierna, in mannelijk enkelvoud: HMS) hebben
op 26 april 1994 een verkoopbemiddelingsovereenkomst(2) gesloten
waarbij aan HMS exclusief opdracht heeft verstrekt tot het
bemiddelen bij de verkoop van het hem in eigendom toebehorende
zeilschip 'Poolster'. Het zeilschip 'Poolster' ligt op de wal bij het
bedrijf van HMS in Zeewolde. heeft HMS gemachtigd om voor hem
bij de verkoop te bemiddelen op basis van een vraagprijs van f 47.500.
2.2. In de verkoopbemiddelingsovereenkomst zijn onder andere de
volgende bepalingen opgenomen:
'Artikel 5
Gedurende de looptijd van de overeenkomst is het jacht voor rekening
en risico van opdrachtgever, behoudens de beperking zoals in artikel
11 voorzien. (...)
Artikel 11
HMS is slechts aansprakelijk voor schade verband houdende met de
bemiddeling door HMS indien deze het rechtstreekse en uitsluitende
gevolg is van schuld van HMS.'
2.3. In of omstreeks het voorjaar van 1995 heeft HMS aan
geadviseerd het - oranje geverfde - zeilschip te (laten) voorzien van
een andere kleur omdat dit de verkoop van het zeilschip zou kunnen
bevorderen.
2.4. Bij fax van 28 juni 1995(3) heeft aan HMS gevraagd een
kostenopgave te verstrekken van een aantal in die fax nader omschreven
(schilder)werkzaamheden.
2.5. In 1995 is begonnen met deze
schilderwerkzaamheden. De schilderwerkzaamheden zijn niet afgemaakt.
2.6. Bij fax van 15 januari 1996(4) heeft aan HMS onder andere
geschreven:
'3/ het plekje in achter-schip dus vernieuwen met een plaatje van 3
m/m inlassen.'
2.7. Bij zowel op 3 augustus 1996 als 9 augustus 1996 gedateerde
fax(5) heeft aan HMS onder andere geschreven:
'1. moet ook voor aan de kiel een nieuwe 'neus' maken
(...)
5. gleufje slijpen in spant opdat...'
2.8. Met heeft metaalbedrijf bedoeld. Dit bedrijf
heeft bij factuur van 6 oktober 1997 (ter hoogte van f 568,41) de
uitvoering van de onder 2.6 en 2.7 bedoelde werkzaamheden aan
in rekening gebracht.
Op deze factuur(6) staat:
" gaf mij opdracht om aan uw boot te slijpen en te
lassen."
2.9. Eind 1997 verkeerde de 'Poolster' in slechte staat.
2.10. In juni 1999 werd een bod op de 'Poolster' gedaan van f 20.000. heeft dit bod niet geaccepteerd. Ten tijde van de procedure bij het gerechtshof bevond het zeilschip bevond zich nog bij HMS.
3. Procesverloop
3.1. Bij dagvaarding van 9 juli 1999 heeft HMS gedagvaard voor
de rechtbank te Zwolle en, kort gezegd, gevorderd:
1) een verklaring voor recht dat HMS jegens toerekenbaar
tekort is geschoten in de nakoming van de tussen en HMS
gesloten verkoopbemiddelingsovereenkomst resp. de daarop gebaseerde
overeenkomsten voor het verrichten van schilderwerk en reparaties aan
de 'Poolster'en mitsdien gehouden is de schade aan de 'Poolster' te
vergoeden, en
2) HMS te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van f
52.113,63, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2. heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat HMS
toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de
verkoopbemiddelingsovereenkomst en de daarop gebaseerde overeenkomsten
voor het verrichten van schilderwerk en reparaties en dat
daardoor schade heeft geleden. Subsidiair, voor het geval het handelen
van HMS niet als toerekenbare tekortkomingen zou kunnen worden
gekwalificeerd, heeft aangevoerd dat HMS jegens hem een
onrechtmatig heeft gehandeld door derden in te schakelen voor het
verrichten van door aan HMS opgedragen werkzaamheden zonder
daarop toezicht te houden en de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen.
Bij de begroting van de schade heeft als uitgangspunt genomen
dat HMS als richtprijs voor 'de Poolster' een bedrag van f 47.500
vaststelde.
HMS heeft betwist dat hij aansprakelijk kan worden gehouden voor de
schade aan de 'Poolster', hiertoe onder meer stellende dat hij alleen
een verkoopbemiddelingsovereenkomst met heeft gesloten en
nooit een opdracht tot het (laten) verrichten van
schilderwerkzaamheden of reparaties heeft aanvaard. Voor wat betreft
deze werkzaamheden heeft hij uitsluitend contacten gelegd voor
met een schilder en met een smid, aldus HMS. HMS heeft voorts
gemotiveerd betwist dat hij een verkoopprijs van f 47.500 heeft
geadviseerd. Voorts heeft HMS bij eis in reconventie schadevergoeding
gevorderd, bestaande uit liggeld en advocaatkosten, bij elkaar f
54.850, te vermeerderen met f 150 per dag tot de dag waarop de
'Poolster' zou worden verwijderd, te vermeerderen met wettelijke
rente.
3.3. Bij tussenvonnis van 22 september 1999 heeft de rechtbank
ambtshalve een inlichtingen- en schikkingscomparitie gelast. Deze
comparitie is gehouden op 28 oktober 1999.
3.4. Bij tussenvonnis van 10 november 1999 heeft de rechtbank
toegelaten te bewijzen:
a) dat HMS de opdrachten heeft verstrekt tot het verrichten van
schilderwerkzaamheden en reparaties aan de 'Poolster';
b) dat de verkoopprijs van f 47.500 is vastgesteld op voorstel van
HMS.
3.5. heeft drie getuigen voorgebracht, te weten ( ),
en zichzelf, die allen op 1 februari 2000 zijn gehoord.
Beide partijen hebben vervolgens een akte uitlating
enquête/overlegging bewijsstukken genomen. Hierna heeft nog
een akte uitlating enquête/overlegging bewijsstukken genomen.
3.6. Bij vonnis van 7 juni 2000 heeft de rechtbank in conventie de
vordering afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat ten aanzien van
noch bewijsthema a noch bewijsthema b bewijs geleverd was en dat
daarmee de (bij dagvaarding onder 12 en 13 vermelde) grondslag aan de
vordering van was ontvallen.
In reconventie heeft de rechtbank een inlichtingen- en
schikkingscomparitie gelast.
3.7. Van de vonnissen van 10 november 1999 en 7 juni 2000 voor zover
in conventie gewezen, heeft hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Arnhem. Hij heeft in hoger beroep drie grieven
aangevoerd. In grief I heeft betoogd dat de rechtbank ten
onrechte heeft opgedragen te bewijzen dat een verkoopprijs van
f 47.500 is vastgesteld op voorstel van HMS. Het had in de gegeven
omstandigheden veeleer op de weg van HMS gelegen te bewijzen dat deze
prijs door was vastgesteld, aldus .(7)
Grief II richt zich tegen de waardering van het bewijs door de
rechtbank. heeft in deze grief betoogd dat de rechtbank het
bewijs dat HMS de opdachten heeft verstrekt tot het verrichten van
schilderwerkzaamheden en reparaties aan de 'Poolster' ten onrechte
niet geleverd heeft geacht.
In grief III, een restgrief, heeft betoogd dat de rechtbank
ten onrechte de vorderingen van heeft afgewezen.
HMS heeft de grieven bestreden.
3.8. Bij arrest van 15 mei 2001 heeft het hof de bestreden vonnissen
bekrachtigd.
Het hof heeft eerst grief II behandeld, en verworpen. In dit verband
heeft het hof, in rov. 5.4, overwogen dat bewijsthema a uit het vonnis
van 10 november 1999 aldus moet worden verstaan dat moest
bewijzen dat HMS de in dit bewijsthema bedoelde opdrachten als
zelfstandig opdrachtgever en dus niet als bemiddelaar voor
heeft verstrekt. Na uitvoerig te hebben geciteerd uit de afgelegde
getuigenverklaringen en de bij akte uitlating enquête door HMS
overgelegde schriftelijke verklaring van de schilder, ,
heeft het hof in rov. 5.9 overwogen:
'Mèt de rechtbank is het hof van oordeel dat het van hem
verlangde bewijs ten aanzien van de opdrachtverlening niet heeft
geleverd. Zijn eigen verklaring, dat niet hij maar /HMS
(als zelfstandig opdrachtgever) de opdrachten gaf, wordt niet, althans
onvoldoende, ondersteund door de verklaringen van de getuigen en
. Uit de beide laatste verklaringen - die volledig op
elkaar aansluiten - volgt eerder dat HMS (telkens) als bemiddelaar
anderen inschakelde. Een belangrijke aanwijzing dat zulks ook bij de
onderhavige werkzaamheden het geval was, is dat verklaart dat HMS
hem de van afkomstige fax, met daarin de te verrichten
werkzaamheden, heeft laten zien en dat aan een factuur
heeft gezonden (zie 4.8).'
3.9. Vervolgens heeft het hof, in r.ovv. 5.11 en 5.12, overwogen:
'5.11 Bij de pleidooien in hoger beroep heeft de advocaat van
desgevraagd meegedeeld dat grief I geen bespreking behoeft bij falen
van grief II, omdat dan de door grief I bestreden bewijsopdracht niet
meer relevant is. Het hof zal daarom niet ingaan op het in het kader
van grief I over en weer gestelde.
5.12 Uit het vorenoverwogene volgt dat grief III geen doel kan
treffen.'
3.10. Van het arrest van het hof is tijdig(8) in cassatie
gegaan, onder aanvoering van twee middelen. Het eerste middel valt in
twee onderdelen uiteen. HMS heeft geconcludeerd tot verwerping van het
beroep. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.
heeft nog gerepliceerd.
4. Behandeling van de middelen
4.1 De klachten van het eerste middel zijn hierop gegrond dat het hof,
nu vaststond dat tussen partijen een bemiddelingsovereenkomst, zijnde
een overeenkomst van opdracht, bestond, ten onrechte zou hebben
nagelaten de vorderingen van ambtshalve te toetsen aan de
wettelijke regels betreffende opdracht.
Het eerste onderdeel betoogt dat de bewijsopdracht in het licht van
die wettelijke regels onbegrijpelijk is, omdat voor toewijzing van de
vordering niet nodig is dat aan de bewijsopdracht zou
voldoen.(9)
Het tweede onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte de onjuiste
verdeling van de bewijslast door de rechtbank zou hebben aanvaard,
waarbij de rechtbank ten onrechte zou hebben nagelaten niet alleen aan
, maar ook aan HMS een bewijsopdracht te verstrekken. De
bewijsopdracht aan HMS zou moeten inhouden dat HMS aan zijn
verplichtingen op grond van de bemiddelingsovereenkomst heeft voldaan,
aldus het middel.
4.2 Het middel miskent dat de appelrechter slechts gehouden is
rechtsgronden aan te vullen binnen de door het grievenstelsel en de
devolutieve werking van het hoger beroep omlijnde grenzen van de
rechtsstrijd. Alleen rechtsgronden van openbare orde moet de
appelrechter ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel
aanvullen.(10)
4.3 Het middel beroept zich op de wettelijke regelingen voor de
bemiddelingsovereenkomst en voor opdracht alsmede op art. 48 (oud) Rv.
Hoewel het moeilijk is een exacte definitie te geven van het begrip
openbare orde, kan m.i. zonder meer worden aangenomen dat de
wettelijke regels voor de bemiddelingsovereenkomst en opdracht waarop
zich in cassatie beroept niet van openbare orde zijn. Het gaat
hier immers, zo maak ik op uit art. 7:400, lid 2 jo. 7:413 BW, steeds
om regels van aanvullend recht.(11) Voor wat betreft art. 48 (oud) Rv
(het huidige art. 25 Rv) sluit ik aan bij de opvatting van
Snijders/Wendels en Ras/Hammerstein, dat dit artikel slechts van
openbare orde is voor zover het gaat om aanvulling van rechtsgronden
van openbare orde.(12) Aanvaarding van een andere opvatting zou immers
'alle poten wegzagen' onder de stoel van het grievenstelsel.(13)
4.4 In hoger beroep had drie grieven voorgedragen. Grief I
richtte zich tegen de aan hem verstrekte bewijsopdracht voor zover het
bewijsthema b betreft (dat een verkoopprijs van f 47.500 is
vastgesteld op voorstel van HMS). Grief II richtte zich tegen de
waardering van het bewijs in het kader van bewijsthema a (dat HMS de
opdachten heeft verstrekt tot het verrichten van schilderwerkzaamheden
en reparaties aan de 'Poolster'). Tot slot heeft een
zogenaamde bezemgrief voorgedragen.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft bij monde van zijn advocaat
desgevraagd medegedeeld dat grief I geen bespreking meer behoeft bij
falen van grief II, omdat dan de door grief I bestreden bewijsopdracht
dan niet meer relevant is. Met andere woorden, ging er in
hoger beroep kennelijk zelf van uit dat toewijzing van de vordering
alleen mogelijk was indien hij slaagde in bewijsopdracht a, het
zelfstandig verstrekken van opdrachten door HMS. Kennelijk zag
in hoger beroep de bemiddelingsovereenkomst niet meer als zelfstandige
grondslag voor zijn vordering.
Op een en ander loopt het eerste middel in zijn geheel vast.
4.5. Het tweede middel komt met motiveringsklachten op tegen het
oordeel van het hof in r.o. 5.9 dat niet is geslaagd in de
levering van het bewijs dat HMS de opdrachten tot het verrichten van
schilderwerkzaamheden en reparaties aan de 'Poolster' als zelfstandig
opdrachtgever, en dus niet als bemiddelaar voor , heeft
verstrekt.
4.6. Het moet hier nog maar eens worden gezegd: de waardering van het
bewijs is voorbehouden aan de feitenrechter. Dit volgt uit het huidige
art. 152, lid 2 Rv en (het in deze procedure nog van toepassing
zijnde) art. 179, lid 2 Rv (oud).
Dit neemt natuurlijk niet weg dat het hof zijn oordeel of bewijs al of
niet is geleverd naar behoren moet motiveren en dat zijn oordeel niet
onbegrijpelijk mag zijn.(14)
4.7. Aan deze vereisten is in casu m.i. voldaan. De door het middel
aangehaalde stellingen van de verschillende getuigen staan noch
afzonderlijk noch in onderling verband in de weg aan de conclusie van
het hof dat het bewijs ten aanzien van de opdrachtverlening niet is
geleverd. Deze stellingen laten immers (wederom: zowel afzonderlijk
als in onderling verband) voldoende ruimte voor de conclusie dat HMS
niet als zelfstandig opdrachtgever, maar bijv. als bemiddelaar of als
vertegenwoordiger van , optrad. In dit verband merk ik, onder
verwijzing naar punt 21 van de conclusie van A-G Strikwerda voor het
in noot 14 aangehaalde arrest van de HR van 14 juli 2000 en punt 7 van
de s.t. van HMS in cassatie, op dat de omstandigheid dat ook een ander
oordeel dan dat waartoe het hof is gekomen denkbaar is of zelfs meer
voor de hand kan liggen, niet voldoende is om 's hofs oordeel
onbegrijpelijk te maken.
4.8. Voor wat betreft de opmerking van op de factuur van 2 april
1998 constateer ik dat het hof kennelijk en in het licht van de
overige gedingstukken begrijpelijk niet veel waarde aan deze opmerking
heeft gehecht. Ik verwijs in dit verband met name naar de producties 2
en 3 bij conclusie van antwoord.
4.9. Ten onrechte lijkt het middel tot uitgangspunt te nemen dat uit
eventuele onjuistheid van de conclusie van het hof dat HMS
(waarschijnlijk) optrad als bemiddelaar, automatisch volgt dat HMS
optrad als zelfstandig opdrachtgever. Denkbaar is immers ook dat HMS
bij voorbeeld optrad als vertegenwoordiger. Waar het, in het licht van
de bewijsopdracht, om gaat is of er in is geslaagd te bewijzen
dat HMS de opdrachten als zelfstandig opdrachtgever heeft verleend, en
niet of het hof ten onrechte heeft aangenomen dat HMS optrad als
bemiddelaar. Overigens heeft het hof dit laatste niet zo stellig
overwogen als het middel wil doen geloven.
4.10. Waar het middel tot uitgangspunt neemt dat het hof slechts het
tonen van de fax van aan en het versturen van een factuur
tot grondslag heeft genomen van zijn overweging dat HMS als
bemiddelaar is opgetreden, mist het middel feitelijke grondslag. Uit
rov. 5.9 blijkt dat het hof de verklaringen van alle getuigen in hun
geheel en in onderling verband heeft beoordeeld. Het tonen van de fax
en versturen van de factuur vormden voor het hof weliswaar belangrijke
aanwijzingen doch waren niet op zichzelf doorslaggevend.
4.11. Tot slot merk ik in dit verband op dat het hof als appelrechter
enige terughoudendheid paste bij de beoordeling van de
bewijswaardering door de rechtbank.
4.12. Ook het tweede middel faalt.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 4 van het bestreden arrest.
2 (Ongenummerd) in het geding gebracht bij de comparitie bij de
rechtbank d.d. 28 oktober 1999.
3 In het geding gebracht bij de comparitie van 28 oktober 1999 als
prod. 1.
4 Idem, als prod. 2.
5 Idem, als prod. 3.
6 Prod. 1 bij conclusie van antwoord van 8 september 1999. Ook in het
geding gebracht als prod. 11 bij de comparitie van 28 oktober 1999.
7 Uit de pleitnota van de advocaat van voor het hof, nr. 5, p.
2, maak ik op dat een omkering van de bewijslast verdedigt.
8 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 augustus 2001.
9 Ik beschouw het woord 'miskend', in de eerste regel van p. 5 van de
cassatiedagvaarding, als een kennelijke verschrijving. heeft
hier kennelijk bedoeld 'ten onrechte aangenomen'.
10 Vgl. Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, nrs. 255-261, pp.
192-198, en Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger
beroep in burgerlijke zaken, 2001, nr. 44, p. 47, en nr. 54, p. 52.
11 Zie over dit begrip uitvoeriger Snijders/Wendels, a.w., nr. 259, p.
195-196 en Ras/Hammerstein a.w., nrs. 56-60, p. 53-59.
12 Snijders/Wendels, a.w., nr. 260, i.h.b., p. 196-197 en
Ras/Hammerstein, a.w, nr. 55, p. 52-53.
13 In dezelfde zin Ras/Hammerstein, a.w., laatste regels van nr. 54,
p. 52.
14 Vgl. HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7 (Finkenburgh/Van Mansum) en HR
14 juli 2000, NJ 2001, 451, m.nt. ThMdB onder HR 14 april 2000, NJ
2001, 452 (Directie Preventie, Jeugd en Sanctiebeleid c.s./H.).