Hoge Raad der Nederlanden
Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF2969 Zaaknr: C01/270HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 18-04-2003
Datum publicatie: 18-04-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
18 april 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/270HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. ACE INSURANCE N.V., voorheen geheten CIGNA INSURANCE COMPANY OF
EUROPE N.V., gevestigd te Rotterdam,
2. NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
FINO BEWAKING B.V., gevestigd te ,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.M. Hermans.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseressen tot cassatie - verder te noemen: Ace Insurance (toen nog
genaamd Cigna Insurance Company of Europe) en Nationale-Nederlanden
dan wel gezamenlijk: de verzekeraars - hebben bij exploit van 8 mei
1996 verweerster in cassatie - verder te noemen: Fino - gedagvaard
voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, voorzoveel
mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. PRIMAIR:
Fino te veroordelen tegen kwijting aan Ace Insurance te betalen een
bedrag van f 224.679,92, vermeerderd met de kosten van expertise ad f
2.322,70 en de wettelijke rente vanaf 16 mei 1995 tot aan de dag der
algehele voldoening;
SUBSIDIAIR:
a. Fino te veroordelen tegen kwijting aan Ace Insurance te betalen een
bedrag van f 22.865,92, vermeerderd met de kosten van expertise ad f
2.322,70 en de wettelijke rente vanaf 16 mei 1995 tot aan de dag der
algehele voldoening en
b. te verklaren voor recht dat Fino gehouden is Ace Insurance en de
overige op de polis betrokken verzekeringmaatschappijen, en/of Mevi,
en/of te vrijwaren tegen alle aanspraken van de fiscus terzake
verschuldigde rechten, BTW en accijnzen terzake de zending van 110
cartons L&M sigaretten en tot betaling tegen kwijting van al datgene
waartoe Ace Insurance en de overige op de polis betrokken
verzekeringmaatschappijen, en/of Mevi, en/of dienaangaande
gehouden mochten blijken;
2. Fino te veroordelen tegen kwijting aan Nationale-Nederlanden te
betalen een bedrag van f 855.779,80, vermeerderd met de kosten van
expertise ad f 9.136,89, alsmede de kosten van buitengerechtelijke
incasso ad f 10.000,--, alles vermeerderd met de wettelijke rente
vanaf 16 mei 1995, althans de datum van dagvaarding, tot aan de dag
der algehele voldoening;
3. Fino te veroordelen in de kosten van het geding, die van de
conservatoire beslagen daaronder begrepen, en uitvoerbaarverklaring
van deze kostenveroordeling bij voorraad.
Fino heeft de vorderingen bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 februari 1998 alvorens
verder te beslissen de verzekeraars tot bewijslevering toegelaten.
Tegen dit tussenvonnis heeft Fino hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 29 mei 2001 heeft het Hof het bestreden tussenvonnis
van de Rechtbank vernietigd en, de zaak tot zich trekkende en in het
hoogste ressort ten principale vonnissende, het door de verzekeraars
gevorderde afgewezen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof hebben de verzekeraars beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Fino heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Fino
mede door mr. J.A. Palstra, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het
beroep.
De advocaat van de verzekeraars heeft bij brief van 31 januari 2003 op
die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Mevi Internationaal Expeditiebedrijf BV (hierna: Mevi) is
eigenares van een loods gelegen aan de te (hierna: de
loods). De loods werd onder meer gebruikt als douaneloods voor
goederen in transito.
(ii) Tussen Mevi en Fino gold een beveiligingsovereenkomst, ingevolge
welke Fino surveillancewerkzaamheden met betrekking tot de loods
diende te verrichten. Deze overeenkomst hield onder meer in (a) dat
Fino eens per half uur - op werkdagen tussen 19.00 uur en 07.00 uur en
in het weekend en op feestdagen tussen 00.00 en 24.00 uur - bij de
loods zou surveilleren, (b) dat de surveillanten van Fino bij een
alarmmelding een onderzoek dienden in te stellen bij de loods en (c)
dat de prijs voor de surveillancewerkzaamheden f 62.700,-- per jaar
bedroeg.
(iii) Bij alarm vermeldde de in de loods aangebrachte alarminstallatie
welke detector het alarm had geactiveerd. Het personeel van Fino
beschikte over een plattegrond waarmee de locatie van de verschillende
alarmdetectoren in de loods tot op vijf meter nauwkeurig kon worden
vastgesteld.
(iv) In de nacht van 15 op 16 mei 1995 is in de loods ingebroken,
waarbij een grote hoeveelheid sigaretten is ontvreemd. De inbrekers
hebben zich de toegang verschaft door een gat van 60 bij 45 cm in de
buitenmuur van de loods te maken. Ten tijde van deze inbraak is een
trilalarm afgegaan. De detector van dit alarm bevond zich op ongeveer
acht meter van het door de inbrekers in de buitenmuur gemaakte gat.
(v) De Belastingdienst heeft op 21 juni 1995 een uitnodiging tot
betaling van f 797.435,80 tot Mevi gericht wegens verschuldigde
invoerrechten, omzetbelasting en accijns voor de bij de inbraak als
vermist opgegeven partij ongebanderolleerde sigaretten.
(vi) In de nacht van 29 op 30 oktober 1995 is wederom in de loods
ingebroken. Opnieuw werd een grote partij sigaretten ontvreemd. Dit
keer hebben de inbrekers met een slijptol een gat van 70 bij 80 cm in
de buitenmuur van de loods en de inmiddels aan de binnenzijde daarvan
aangebrachte stalen platen gezaagd. Ten tijde van deze inbraak is een
brandalarm afgegaan. De detector van dit alarm bevond zich op een
afstand van tien tot vijftien meter van het in de muur van de loods
gezaagde gat. Naar aanleiding van het afgaan van dit alarm heeft de
brandweer buiten de loods een onderzoek ingesteld en medewerkers van
Fino in de loods. Bij die onderzoeken zijn echter geen bijzonderheden
opgemerkt.
(vii) De belastingdienst heeft bij brief van 8 december 1995 een
uitnodiging tot betaling van f 361.562,90 tot Mevi gericht wegens
verschuldigde invoerrechten, omzetbelasting en accijns voor de bij
deze tweede inbraak als vermist opgegeven partij ongebanderolleerde
sigaretten. Een bedrag van f 122.990,-- had betrekking op de schade
die in deze procedure wordt gevorderd.
(viii) Ace Insurance heeft op grond van een verzekeringsovereenkomst,
gesloten met BV (hierna: ), samen met de overige bij de polis
betrokken verzekeraars een uitkering gedaan aan van f 224.679,92,
bestaande uit f 22.865,92 als waarde van de bij die inbraak ontvreemde
sigaretten en f 201.814,-- voor de over deze partij verschuldigde
invoerrechten, omzetbelasting en accijnzen.
(ix) Nationale Nederlanden heeft op grond van een door haar met Mevi
gesloten verzekeringsovereenkomst aan de eigenaren van de bij de
eerste inbraak gestolen sigaretten een uitkering gedaan van f
121.808,-- als waarde van de ontvreemde sigaretten en f 595.621,80
voor de daarover verschuldigde invoerrechten, omzetbelasting en
accijnzen.
(x) Nationale Nederlanden heeft voorts op grond van de
verzekeringsovereenkomst die gold tussen haar en Mevi ter zake van de
eerste bij de eerste inbraak gestolen sigaretten een bedrag uitgekeerd
aan Mevi van f 15.360,-- als waarde in transito van de daarbij
ontvreemde sigaretten en f 121.990,-- voor de daarover verschuldigde
invoerrechten, omzetbelasting en accijnzen.
3.2 De verzekeraars hebben aan hun onder 1 vermelde vordering ten
grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat Fino toerekenbaar is
tekortgeschoten in haar tegenover Mevi bestaande contractuele
verplichting tot de surveillance bij de loods en dat zij dusdoende
tevens onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de eigenaren van de in
de loods opgeslagen sigaretten. Fino heeft immers onvoldoende
gereageerd op de beide onder 3.1 (iv) en (vi) genoemde alarmmeldingen.
Indien zij toen een onderzoek aan de buitenmuur had verricht, zou zij
de gaten hebben ontdekt die daarin door de inbrekers waren gemaakt.
Bovendien heeft Fino, ondanks een vóór de beide inbraken naar
aanleiding van eerdere ervaringen gedaan beklag, niet met de
overeengekomen frequentie gesurveilleerd en ook niet rondom de gehele
loods gecontroleerd. Gelet op de uitkeringen die zij aan hun
verzekerden hebben gedaan ter vergoeding van de als gevolg van de
inbraken geleden schade, zijn zij gesubrogeerd in het vorderingsrecht
dat deze verzekerden op Fino hadden, aldus nog steeds de verzekeraars.
Fino betwistte de vordering en voerde daartoe een reeks verweren aan.
In cassatie is uitsluitend nog van belang dat zij bestreed dat zij
toerekenbaar was tekortgeschoten, dan wel onrechtmatig had gehandeld
en voorts aanvoerde dat causaal verband ontbreekt tussen haar
eventuele tekortkoming en onrechtmatig handelen aan de ene kant en de
gestelde schade aan de andere kant. De inbraken zouden immers ook
hebben plaatsgevonden als Fino vaker en rondom de loods had
gesurveilleerd, gezien het professionele karakter van die inbraken.
3.3 De Rechtbank heeft deze verweren verworpen, evenals de overige
verweren van Fino ten aanzien van haar door de verzekeraars gestelde
aansprakelijkheid. De Rechtbank gelastte bewijslevering ten aanzien
van de omvang van de schade.
3.4 In het daartegen door Fino ingestelde hoger beroep heeft het Hof
het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van de verzekeraars
alsnog afgewezen. Samengevat weergegeven en voorzover in cassatie van
belang, heeft het daartoe als volgt overwogen.
(a) De centrale vraag is of Fino toerekenbaar is tekortgeschoten in
haar verplichtingen die uit de beveiligingsovereenkomst voortvloeiden
tegenover Mevi, respectievelijk of zij onrechtmatig heeft gehandeld
tegenover de eigenaren van de ontvreemde sigaretten (rov. 3). Omdat in
het onderhavige geval van een inspanningsverbintenis sprake is, moet
worden nagegaan of Fino is tekortgeschoten in de inspanning die onder
de gegeven omstandigheden op grond van de beveiligingsovereenkomst van
haar kon worden verlangd (rov. 4).
(b) Wat betreft de eerste inbraak hebben de surveillanten van Fino,
die geen toegang hadden tot de loods, het inwendige daarvan met behulp
van camera's onderzocht en daarbij geen onregelmatigheden
geconstateerd. Ook de roldeur die zich het dichtst bij de onderhavige
detector bevond, is gecontroleerd. Voorts is het alarm gereset en is
bij de meldkamer van Fino gecontroleerd of de alarminstallatie weer op
scherp stond, hetgeen het geval was. Gedurende die nacht hebben
surveillanten met wisselende frequentie per auto op het
bedrijfsterrein gesurveilleerd. Wat betreft de tweede inbraak hebben
zowel twee surveillanten van Fino als 24 man van de brandweer ter
plaatse een onderzoek ingesteld. De surveillanten hebben dit keer ook
de loods zelf betreden en hebben daar met name de omgeving van de
detector die was afgegaan, onderzocht. Zij hebben geen brand(lucht) of
onraad geconstateerd. Ook deze nacht hebben surveillanten met
wisselende intervallen per auto op het bedrijfsterrein gesurveilleerd
(rov. 5).
(c) Onder deze omstandigheden is geen sprake van een toerekenbare
tekortkoming dan wel een onrechtmatige daad van Fino. Niet is komen
vast te staan dat Fino, mede gelet op de voor haar surveillances in
rekening gebrachte prijs, niet heeft gedaan wat redelijkerwijs van
haar mocht worden verwacht (rov. 6). Dat sprake zou zijn van een
toerekenbare tekortkoming dan wel een onrechtmatige daad is te minder
voor de hand liggend nu de onderhavige alarminstallatie veelvuldig
loze meldingen gaf (rov. 9).
(d) Weliswaar heeft Fino minder frequent gesurveilleerd dan
overeengekomen, maar niet is aannemelijk gemaakt of zelfs gesteld dat
causaal verband bestaat tussen de gevorderde schade en de frequentie
van de surveillances (rov. 6). Voorts is in de specifieke
omstandigheden van het geval niet komen vast te staan dat
surveillanten de inbraak zouden hebben ontdekt indien zij tijdens de
beide inbraken wél rondom de loods hadden gesurveilleerd (rov. 7-8).
3.5 Onderdeel Ib - onderdeel Ia bevat geen klacht - stelt dat het Hof ten onrechte op grond van het ontbreken van causaal verband tussen de als gevolg van de inbraak geleden schade en de gestelde tekortkoming van Fino, heeft geoordeeld dat Fino niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verbintenissen. Deze beide voorwaarden voor aansprakelijkheid moeten van elkaar worden onderscheiden. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. In 's Hofs arrest is wel degelijk onderscheid gemaakt tussen de vragen of Fino toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de beveiligingsovereenkomst (zie hiervoor onder 3.4(c)) en of causaal verband bestaat tussen die eventuele tekortkoming (dan wel onrechtmatig handelen) en de door Mevi en de eigenaren van de ontvreemde sigaretten geleden schade (zie onder 3.4(d)).
3.6 Onderdeel Ic stelt dat in cassatie tot uitgangspunt dient dat Fino
minder frequent heeft gesurveilleerd dan overeengekomen en dat
vaststaat dat zij niet geheel rond het gebouw heeft gesurveilleerd;
het wijst bovendien erop dat de verzekeraars het verwijt tot Fino
hebben gericht dat zij "onvoldoende alarmopvolging" heeft toegepast.
Op deze gronden acht het onderdeel onjuist en/of onbegrijpelijk 's
Hofs oordeel in rov. 6, eerste volzin, dat "niet is komen vast te
staan dat in dezen sprake is van een tekortkoming in bovenbedoelde
zin".
Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag, dat het Hof met
zijn bestreden overweging blijkbaar een beoordeling heeft gegeven van
de feitelijke opsomming in rov. 5, die de handelingen betreft welke
Fino heeft verricht teneinde te voldoen aan haar verplichting tot
"alarmopvolging". Het Hof heeft zich in die overweging dus niet
uitgesproken over de andere twee door het onderdeel genoemde
grondslagen voor de vordering. Het onderdeel faalt voor het overige
omdat het Hof de juiste maatstaf heeft aangelegd ter beoordeling van
de vraag of Fino voldoende aan "alarmopvolging" heeft gedaan en zijn
bevestigende beantwoording van die vraag, welke in cassatie niet op
juistheid kan worden getoetst, niet onbegrijpelijk is gemotiveerd.
3.7 De onderdelen Id en Ie lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarmee wordt achtereenvolgens betoogd dat 's Hofs oordeel, dat "op geen enkele wijze is gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat er enig oorzakelijk verband bestaat tussen de geclaimde schade en het minder frequent surveilleren" onbegrijpelijk is en bovendien rechtens onjuist omdat het Hof niet kenbaar heeft gerespondeerd op het door de verzekeraars gedane beroep op de omkeringsregel ten betoge dat, tot op door Fino te leveren tegenbewijs, het rechtens vereiste causale verband tussen haar voormelde tekortkomingen en de als gevolg van de diefstal geleden schade, als vaststaand moet worden aangenomen.
3.8 Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden
vooropgesteld. Met hun beroep op de "omkeringsregel" bedoelen de
verzekeraars klaarblijkelijk de door de Hoge Raad in een reeks van
arresten aanvaarde 'regel' dat indien door een als onrechtmatige daad
of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het
ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich
vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die
gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat
het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is
om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging
zou zijn ontstaan. Deze met de "omkeringsregel" aangeduide rechtspraak
is in een tweetal recente arresten verduidelijkt.
In die vorenvermelde rechtspraak wordt tot uitdrukking gebracht dat in
de daarin bedoelde gevallen op grond van een bijzondere, uit de
redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel, een uitzondering
dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. (art. 177
oud)
in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van:
condicio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige gedraging of
tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen tenzij
degene die wordt aangesproken, bewijst - waarvoor in het kader van het
hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de
bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn
ontstaan (HR 29 november 2002, nr. C00/298, RvdW 2002, 190 en HR 29
november 2002, nr. C01/071, RvdW 2002, 191).
3.9 In het onderhavige geval heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat
Fino aannemelijk heeft gemaakt dat de als gevolg van de inbraken
geleden schade ook zou zijn ontstaan als Fino met de overeengekomen
frequentie en rondom de gehele loods had gesurveilleerd, zodat voor
toepassing van de omkeringsregel geen plaats was. Blijkens het
vorenoverwogene (zie hiervoor in rov. 3.8 onder (i), slot) is het Hof
daarmee niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Tegen de
achtergrond van het partijdebat, zoals weergegeven in de conclusie van
de Procureur-Generaal onder 11, is zijn oordeel ook niet
onbegrijpelijk. De onderdelen kunnen dus niet tot cassatie leiden.
3.10 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie
leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de verzekeraars in de kosten van het geding in cassatie,
tot op deze uitspraak aan de zijde van Fino begroot op EUR 4.314,19
aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman
Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der
Putt-Lauwers, J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst en F.B. Bakels, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 18 april 2003.
*** Conclusie ***
nr. C01/270HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 17 januari 2003
Conclusie inzake
1) Ace Insurance N.V.
2) Nationale-Nederlanden Schadeverzekeringmaatschappij N.V.
tegen
Fino Bewaking B.V.
Feiten en procesverloop
1) In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten(1).
Mevi Internationaal Expeditiebedrijf B.V. (hierna: Mevi) is eigenaar
van een loods gelegen aan de te , die onder meer werd
gebruikt als douaneloods voor goederen in transito. Tussen Mevi en
verweerster in cassatie (verder te noemen: Fino) bestond een
beveiligingsovereenkomst met betrekking tot de surveillance door Fino
van de loods. Deze overeenkomst hield onder meer in:
- dat Fino met een frequentie van eenmaal per half uur op werkdagen
tussen 19.00 uur en 7.00 uur en in het weekeinde en op feestdagen
tussen 00.00 uur en 24.00 uur bij de loods zou surveilleren;
- dat de surveillanten van Fino naar aanleiding van een alarmmelding
een onderzoek dienden in te stellen bij de loods, een zogenaamde
"alarmopvolging";
- dat de prijs voor de surveillancewerkzaamheden f 62.700,-- per jaar
bedroeg.
De alarminstallatie in de loods vermeldde in geval van alarm welke
alarmdetector het alarm had geactiveerd. Ten behoeve van de voornoemde
alarmopvolging beschikte het personeel van Fino over een plattegrond
waarmee de locatie van de verschillende alarmdetectoren in de loods
tot op vijf meter nauwkeurig kon worden vastgesteld.
In de nacht van 15 op 16 mei 1995 heeft een inbraak ("de eerste
inbraak") plaatsgevonden in de loods. De inbrekers hebben hierbij een
gat van 60 bij 45 centimeter gemaakt in de buitenmuur van de loods.
Ten tijde van de eerste inbraak is een trilalarm met het nummer 4035
afgegaan. De detector van dit alarm bevond zich op ongeveer 8 meter
van het voornoemde gat. Bij de eerste inbraak zijn ontvreemd een
partij van 288 kartons sigaretten en een partij van 110 kartons
sigaretten.
De belastingdienst heeft Mevi bij brief van 21 juni 1995 een
uitnodiging tot betaling gedaan voor de verschuldigde invoerrechten,
omzetbelasting en accijns voor de na de eerste inbraak als vermist
opgegeven partij(en) ongebanderolleerde sigaretten van in totaal f
797.435,80.
In de nacht van 29 op 30 oktober 1995 heeft wederom een inbraak ("de
tweede inbraak") in de loods plaatsgevonden. De inbrekers hebben
hierbij een slijptol gebruikt om een gat van 70 bij 80 centimeter in
de muur van de loods en de daarop inmiddels aan de binnenzijde
aangebrachte stalen platen te "zagen". Ten tijde van de tweede inbraak
is een brandalarm met het nummer 4053 afgegaan. De detector van dit
alarm bevond zich op een afstand van 10 à 15 meter van het in de muur
van de loods gemaakte gat. Naar aanleiding van het afgaan van het
voornoemde brandalarm heeft de brandweer dezelfde nacht een onderzoek
ingesteld buiten de loods en hebben de medewerkers van Fino een
onderzoek ingesteld in de loods, waarbij in beide gevallen geen
bijzonderheden zijn opgemerkt. Bij de tweede inbraak is onder meer een
partij van 64 kartons sigaretten ontvreemd.
De belastingdienst heeft Mevi bij brief van 8 december 1995 een
uitnodiging tot betaling gedaan voor de verschuldigde invoerrechten,
omzetbelasting en accijns voor de na de tweede inbraak als vermist
opgegeven partij(en) ongebanderolleerde sigaretten van in totaal f
361.562,90, waarvan f 122.990,-- betrekking had op hetgeen in deze
procedure wordt gevorderd.
Eiseres tot cassatie sub 1, hierna aan te duiden als Cigna(2), heeft
op grond van een door haar gesloten verzekeringsovereenkomst, tezamen
met de overige op de polis betrokken verzekeringsmaatschappijen aan
B.V.(3) een bedrag uitgekeerd van f 224.679,92, bestaande uit f
22.865,92 voor de waarde in transito van bij de eerste inbraak
ontvreemde sigaretten en f 201.814,-- voor over deze partij
verschuldigde invoerrechten, omzetbelasting en accijnzen.
Eiseres tot cassatie sub 2, hierna te noemen: Nationale Nederlanden,
heeft op grond van een door haar gesloten verzekeringsovereenkomst met
betrekking tot de eerste inbraak aan Mevi bedragen uitgekeerd van f
121.808,-- voor de waarde in transito van ontvreemde sigaretten en f
595.621,80 voor de daarover verschuldigde invoerrechten,
omzetbelasting en accijnzen. Nationale Nederlanden heeft voorts met
betrekking tot de tweede inbraak aan Mevi bedragen uitgekeerd van
f 15.360,-- voor de waarde in transito van ontvreemde sigaretten en f
121.990,-- voor de daarover verschuldigde invoerrechten,
omzetbelasting en accijnzen.
2) Cigna en Nationale Nederlanden (hierna gezamenlijk aan te duiden
als verzekeraars) hebben Fino gedagvaard en gevorderd dat Fino wordt
veroordeeld tot betaling van de hierboven onder 1 genoemde, door
verzekeraars aan B.V. respectievelijk Mevi uitgekeerde bedragen.
Verzekeraars baseerden deze vorderingen op de stelling dat Fino
toerekenbaar was tekortgeschoten in de nakoming van haar
verplichtingen uit de beveiligingsovereenkomst, c.q. in strijd had
gehandeld met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer
betaamt door haar verplichtingen uit de beveiligingsovereenkomst niet
correct na te leven, waardoor de twee onderhavige inbraken konden
plaatsvinden met de daaruit ontstane schade. Meer in het bijzonder
verweten verzekeraars Fino dat zij inadequaat had gereageerd op de
alarmmeldingen die tijdens de inbraken plaatsvonden en dat zij zich
niet had gehouden aan de overeengekomen wijze van surveilleren: in
plaats van bij elke surveillanceronde helemaal rondom de loods te
rijden, zou Fino op een zeker punt steeds zijn gekeerd; voorts zou
Fino met grote regelmaat de overeengekomen frequentie van eenmaal per
half uur surveilleren niet hebben gehaald.
3) Fino heeft zich tegen deze vorderingen verweerd, onder meer
stellende dat de alarminstallatie van Mevi volstrekt ondeugdelijk
functioneerde, nu al jarenlang talloze loze alarmmeldingen (drie à
vier maal per week) plaatsvonden en tijdens de twee - enige uren in
beslag nemende - inbraken nu juist geen of nauwelijks alarmmeldingen
binnenkwamen, terwijl de alarmmeldingen die tijdens de inbraken
binnenkwamen (een trilalarm bij de eerste inbraak en een brandalarm
tijdens de tweede inbraak), door Fino naar behoren zijn onderzocht en
afgehandeld. Het gebrekkig functionerende alarmsysteem was volgens
Fino de oorzaak van de schade. Voorts bestreed Fino dat zij was
tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de
overeenkomst en stelde zij dat ieder causaal verband tussen de
gestelde tekortkomingen en de schade ontbrak.
4) Bij interlocutoir vonnis van 12 februari 1998 heeft de rechtbank te
Rotterdam Cigna en Nationale Nederlanden belast met het bewijs van -
kort gezegd - de omvang van de schade. De rechtbank heeft geoordeeld
dat Fino in de gegeven omstandigheden reeds op grond van het enkele
feit dat de medewerkers van Mevi bij de alarmopvolgingen ten tijde van
de beide inbraken blijkbaar niet een zodanig onderzoek hebben
ingesteld dat zij de gaten in de buitenmuur van de loods hebben
opgemerkt, toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Mevi en/of
onrechtmatig heeft gehandeld jegens de eigenaren van de sigaretten en
eventuele overige belanghebbenden. Met betrekking tot het causaal
verband tussen dit tekortschieten / onrechtmatig handelen en de schade
overwoog de rechtbank dat zorgvuldig optreden en onderzoek door de
medewerkers van Fino van de omgeving van de plaats waar de detectoren
alarm gaven, tot ontdekking van de gaten in de muur en daarmee tot
voorkoming van de onderhavige schade zou hebben geleid. De vraag in
hoeverre Fino overigens had voldaan aan haar verplichting tijdig (te
weten elk half uur) en op juiste wijze (te weten rondom het gebouw) te
surveilleren heeft de rechtbank daarom laten rusten.
5) Tegen dit vonnis heeft Fino hoger beroep ingesteld. Met haar
grieven bestreed zij onder meer het oordeel van de rechtbank dat Fino
niet adequaat had gereageerd op de alarmmeldingen ten tijde van de
beide inbraken, alsmede de vaststelling door de rechtbank van een
aantal aan dat oordeel ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden.
In dat kader en ook in het kader van een aantal andere grieven
herhaalde Fino haar hiervoor onder 3 weergegeven stellingen uit de
eerste aanleg.
6) Bij arrest van 29 mei 2001 heeft het gerechtshof te 's Gravenhage
het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd en, de zaak tot zich
trekkende en in het hoogste ressort ten principale oordelend, de
vorderingen van verzekeraars afgewezen. Het hof heeft daarbij onder
meer overwogen:
"4. Het hof overweegt als volgt. Bij een inspanningsverbintenis als de
onderhavige is eerst dan sprake van een tekortkoming wanneer de
schuldenaar is tekort geschoten in de inspanning die onder de gegeven
omstandigheden op grond van de overeenkomst van hem kon worden
verlangd.
5. (...)
Evenzozeer staat met betrekking tot de 1e inbraak het volgende vast.
Ten tijde van de inbraak is (alstoen waarneembaar) slechts eenmaal een
trilalarm (met nummer 4035) afgegaan. Naar aanleiding van dit alarm
hebben de surveillanten van Fino na aankomst ter plaatse het zich in
een portocabine bevindende loodskantoor betreden en het alarm gereset.
Vervolgens hebben zij door middel van een intern camerasysteem - het
pand zelf kunnen de surveillanten niet dan met hulp van daartoe
geautoriseerde medewerkers van Mevi betreden - het inwendige van de
loods onderzocht en daarbij geen onregelmatigheden geconstateerd. Ook
de zich het dichtst bij genoemde detector bevindende roldeur -
(onbetwist) de zwakste schakel van een loods als de onderhavige - is
gecontroleerd. Tenslotte is vanuit de surveillance-auto's contact
opgenomen met de meldkamer van Fino om te (laten) controleren of de
alarminstallatie weer op scherp stond, hetwelk het geval was. De
installatie is die nacht niet meer opnieuw afgegaan. Voorafgaand en na
genoemd bezoek hebben de surveillanten met wisselende intervallen op
het bedrijfsterrein gesurveilleerd (vanuit de auto).
Met betrekking tot de 2e inbraak staat - als niet weersproken - het
volgende vast. Er is eenmaal een brandalarm (detector 4053) afgegaan.
Naar aanleiding hiervan hebben zowel (twee) surveillanten van Fino als
de brandweer (met 24 man) ter plaatse een onderzoek ingesteld. Nadat
zij (eerst na geruime tijd door Mevi) in de gelegenheid waren gesteld
de loods te betreden, hebben de surveillanten van Fino ook in de loods
een onderzoek ingesteld, en met name in de omgeving van laatstgenoemde
detector. Zij hebben daarbij geen brand(lucht) of onraad geconstateerd
en vervolgens het brandalarm gereset. Enig alarm is die nacht niet
meer afgegaan. Voorafgaand en na genoemd bezoek hebben de
surveillanten met wisselende intervallen op het bedrijfsterrein
gesurveilleerd (vanuit de auto).
6. Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat in
deze sprake is van een tekortkoming in bovenbedoelde zin dan wel een
onrechtmatig handelen aan de zijde van Fino. Het moge zijn dat Fino
minder frequent heeft gesurveilleerd dan overeengekomen, maar op geen
enkele wijze is gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat er enig
oorzakelijk verband bestaat tussen de geclaimde schade en het minder
frequent surveilleren. Voorts is niet komen vast te staan dat Fino,
mede gelet op de voor de surveillances in rekening gebrachte prijs,
niet heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar had mogen worden
verwacht.
7. Met betrekking tot de 1e inbraak is meer in het bijzonder niet
komen vast te staan dat, (zelfs) indien de desbetreffende
surveillanten bij hun controle naar aanleiding van het (tril)alarm dan
wel bij hun surveillancerondes geheel rond het gebouw, tot aan het in
de portocabine gevestigde kantoor zouden hebben gereden - in confesso
is dat zij dat niet hebben gedaan -, zij de inbraak wèl zouden hebben
ontdekt. Veelzeggend in dit verband is het feit dat toen de directeur
van Mevi de dag volgend op de nacht van de inbraak zijn auto pal naast
het door de inbrekers in de muur aangebrachte gat (van 60 bij 45 cm)
parkeerde, hij dit ook (bij klaarlichte dag) niet heeft gezien. Het
enkele feit dat de surveillanten er (kennelijk) niet bij hebben stil
gestaan dat het afgaan van het (in de muur aangebrachte) trilalarm
niets met de (zich in die muur bevindende) roldeur maar met het maken
van een gat in die muur te maken had, maakt nog niet dat zij in hun
taak zijn tekort geschoten dan wel onzorgvuldig hebben gehandeld.
8. Met betrekking tot de 2e inbraak is met name niet komen vast te staan dat, (zelfs) indien zij bij hun controle naar aanleiding van het brandalarm dan wel bij hun surveillancerondes geheel rond het gebouw en ook voorbij de slagboom met hun surveillance-auto zouden zijn gereden - in confesso is dat zij dat niet hebben gedaan -, de surveillanten de inbraak zouden hebben ontdekt. Vaststaat namelijk dat meerbedoelde surveillanten èn de brandweer de nacht van de (2e) inbraak zich bij de slagboom, op ongeveer één à twee meter afstand van het daar in de muur aangebrachte gat (van 70 bij 80 cm) hebben bevonden en alstoen dit gat niet hebben opgemerkt.
9. Dat in dezen sprake is van wanprestatie c.q. onrechtmatige daad, is
te minder voor de hand liggend, nu, zoals ook Cigna en NN zelf
stellen, de aangebrachte alarminstallatie veelvuldig loze
alarmmeldingen opleverde."
7) Tegen het arrest van het hof hebben verzekeraars (tijdig) beroep in
cassatie ingesteld onder aanvoering van een cassatiemiddel dat bestaat
uit twee onderdelen die verder zijn onderverdeeld. Fino heeft
geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun
stellingen schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
8) Onderdeel Ia bevat geen klacht. Onderdeel Ib klaagt erover dat het
hof blijkens de eerste en tweede volzin van r.o. 6 heeft miskend dat -
ook bij inspanningsverbintenissen - deugdelijk moet worden
onderscheiden tussen de vraag of de betreffende schuldenaar in de
nakoming van zijn verbintenissen is tekortgeschoten en de vraag of er
tussen een voorgevallen schade en het (eventuele) tekortschieten van
de schuldenaar voldoende oorzakelijk verband bestaat. In het onderdeel
wordt betoogd dat het hof niet uit het niet gesteld dan wel
aannemelijk gemaakt zijn van oorzakelijk verband, mocht concluderen
dat Fino in casu niet was tekortgeschoten.
Dit onderdeel faalt m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het
arrest van het hof moet m.i. zo worden begrepen, dat het hof als
voornaamste aan Fino verweten tekortkoming heeft aangemerkt de
inadequate "alarmopvolging". In de (uitgebreide) rechtsoverweging 5
onderzoekt het hof achtereenvolgens voor de eerste en de tweede
inbraak of Fino op het punt van de alarmopvolging aan haar
verplichtingen heeft voldaan. In de eerste volzin van r.o. 6 volgt dan
de conclusie uit dat onderzoek: het is niet komen vast te staan dat in
dezen sprake is van een tekortkoming of onrechtmatig handelen "in
bovenbedoelde zin", met andere woorden in de zin van de door het hof
in r.o. 4 gegeven omschrijving.
In de tweede volzin van r.o. 6 gaat het hof vervolgens over tot een
bespreking van een van de twee overige aan Fino verweten
tekortkomingen, te weten het minder frequent surveilleren dan
overeengekomen. Dat van dat laatste sprake is geweest neemt het hof
veronderstellenderwijs aan ("Het moge zijn dat ..."), waarna het
overweegt dat op geen enkele wijze enig oorzakelijk verband
aannemelijk is gemaakt tussen het minder frequent surveilleren en de
geclaimde schade. De tweede volzin van r.o. 6 moet m.i. dus niet
worden gelezen als een uitleg of motivering van de daaraan
voorafgegane eerste volzin. Aan de steller van het middel kan worden
toegegeven dat de eerste en tweede volzin van r.o. 6 niet fraai op
elkaar aansluiten, maar daaruit valt m.i. niet af te leiden dat het
hof het onderscheid tussen causaal verband en tekortkoming /
onrechtmatig handelen uit het oog zou hebben verloren. Evenmin zijn de
bewuste overwegingen, noch op zichzelf noch in onderling verband
beschouwd, onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk.
9) Onderdeel Ic bestrijdt als rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk 's
hofs hiervoor vermelde conclusie in de eerste volzin van r.o. 6 dat
"niet is komen vast te staan dat in dezen sprake is van een
tekortkoming in bovenbedoelde zin."
Zoals bij de behandeling van onderdeel Ib opgemerkt, ziet dit oordeel
op de vraag of Fino is tekortgeschoten in haar verplichting tot
alarmopvolging. Voorzover het onderdeel ervan uitgaat dat het oordeel
tevens ziet op de verplichting tot (met een bepaalde frequentie en
rondom het gebouw) surveilleren, mist het feitelijke grondslag. De
vraag of Fino aansprakelijk is omdat zij zich niet aan de
overeengekomen frequentie heeft gehouden behandelt het hof immers pas
in de tweede en derde volzin van r.o. 6., terwijl de vraag of Fino
aansprakelijk is wegens schending van de verplichting geheel rond het
gebouw te surveilleren, aan de orde komt in de r.o. 7 en 8.
Het oordeel dat Fino niet is tekortgeschoten in haar verplichting tot
alarmopvolging geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en
kan voor het overige als zijnde van feitelijke aard, in cassatie niet
op juistheid worden getoetst. Het oordeel is uitvoerig gemotiveerd in
r.o. 5, behoefde geen nadere motivering en is niet onbegrijpelijk.
Onderdeel Ic faalt daarom.
10) Onderdeel Id vecht met een motiveringsklacht het oordeel van het
hof in de tweede volzin van r.o. 6 aan dat door verzekeraars "op geen
enkele wijze is gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat er enig
oorzakelijk verband bestaat tussen de geclaimde schade en het minder
frequent surveilleren". Dit oordeel zou in het licht van de stellingen
van verzekeraars, althans van een algemene ervaringsregel of feit van
algemene bekendheid onbegrijpelijk zijn. Onderdeel Ie is eveneens
tegen dit oordeel gericht en bevat de klacht dat het hof niet heeft
gerespondeerd op het beroep van verzekeraars op de zogenaamde
"omkeringsregel", op grond van welke regel het causale verband tussen
de tekortkomingen van Fino en de diefstalschade als vaststaand zou
moeten worden aangenomen. Deze onderdelen zal ik gezamenlijk
behandelen.
11) Met betrekking tot het causale verband tussen het minder frequent
surveilleren dan overeengekomen enerzijds en de inbraken anderzijds,
hebben partijen over en weer in eerste aanleg (niet meer dan) het
volgende gesteld:
(verzekeraars bij conclusie van repliek:)
"25. (...) Zou de overeengekomen frequentie zijn gehandhaafd dan zou
de schade niet, althans niet in deze omvang, zijn ontstaan.
(...)
33. (...)
De afwijking van de overeengekomen werkwijze heeft de kans op intreden
van deze schade vergroot, zulks waar Fino juist gehouden was de kans
zo klein mogelijk te houden.
(...)
34. (...) De betreffende werkzaamheden worden juist verricht ter
beveiliging van de loods en met het oogmerk van voorkoming, althans
tijdige ontdekking, van een inbraak. Bij overtreding van deze norm is
causaal verband aannemelijk (...)
(...)
38. Waren de verplichtingen tot surveillance en alarmopvolging correct
nagekomen, dan is aannemelijk dat alleen al de veelvuldige
aanwezigheid van de bewakers schade had kunnen voorkomen doordat de
inbrekers een ander pand hadden uitgezocht, althans hun werkzaamheden
telkens hadden moeten onderbreken. In ieder geval zou de regelmatige
surveillance de inbrekers gedwongen hebben het werk met grote
regelmaat te onderbreken, zodat de schade beperkt zou zijn.
(...)
70. (...) De kans op de inbraak is vergroot door het niet nakomen van
de beveiligingsovereenkomst (...)"
(Fino bij conclusie van dupliek:)
"20. (...)
Uit de reactie van eiseressen betreffende de surveillancewerkzaamheden
van Fino, blijkt ook dat zij van mening zijn dat een permanente
bewaking efficiënter zou zijn geweest. Nog frequenter surveilleren had
evenwel de inbraken ook niet voorkomen. Slechts permanente bewaking
had mogelijk de diefstallen kunnen vermijden. (...)
(...)
22. (...)
Telkens als Fino de lokatie controleerde hebben de inbrekers de
werkzaamheden voor korte duur stilgelegd. De inbrekers hebben
waarschijnlijk mensen op het dak en op de uitkijk gezet, zodat zij
ruimschoots van te voren de Fino medewerkers zagen aankomen. Tegen dit
alles is, gelet op de overeenkomst, tot surveilleren tussen partijen
geen kruid gewassen. Bij een permanente bewaking hadden de inbraken
mogelijk wel voorkomen kunnen worden.(...) Door Fino is de kans op het
intreden van de schade niet vergroot! (...)
(...)
28. Zoals hierboven reeds is vermeld ontbreekt causaal verband, indien
en voor zover de desbetreffende verplichtingen uit de overeenkomst en
wet niet door Fino zijn nagekomen. De inbraken kunnen Fino niet worden
toegerekend. De inbraken hadden waarschijnlijk ook plaatsgevonden
indien:
- Fino rondom de lokatie had gesurveilleerd, gebruik makend van beide
toegangshekken;
- Fino vaker had gesurveilleerd, dan wel om de 15 minuten had
gesurveilleerd;
- Fino bij de eerste inbraak was doorgelopen tot achter de
portocabine.
De schade zou niet zijn uitgebleven, indien Fino niet zou zijn
tekortgeschoten, dat pertinent wordt ontkend. Er is derhalve geen
causaal verband; Fino is niet aansprakelijk. (...)"
(verzekeraars in pleitnota in eerste aanleg:)
"12. Rosenkrantz gaat er in zijn rapport met betrekking tot de eerste
inbraak (produktie 8 bij conclusie van dupliek) van uit dat er een
uitkijk op het dak gestaan zou hebben. Dit is onwaarschijnlijk
aangezien een uitkijk op het dak geen vluchtweg heeft. Indien de
dieven Fino in de gaten gehouden zouden hebben, hebben zij dit gedaan
door te posten in de straat en elkaar met mobiele telefoons of walky
talkies te informeren.
(...)
42. (...) uit de processtukken is duidelijk dat Fino haar taak niet
naar behoren heeft uitgevoerd, als gevolg waarvan de inbraken hebben
kunnen plaatsvinden en de schade is ontstaan. (...)"
(Fino in pleitnota in eerste aanleg:)
"6. De kern van het geschil is dat er geen kruid gewassen is tegen de
betreffende inbraken bij Mevi. Fino had de inbraken nimmer kunnen
uitsluiten met haar surveillancewerkzaamheden.
(...)
8. (...) Mevi dient te bewijzen dat de inbraken niet hadden
plaatsgevonden indien:
- Fino rondom de lokatie had gesurveilleerd, gebruik makend van beide
toegangshekken;
- Fino vaker had gesurveilleerd, dan wel om de 15 minuten had
gesurveilleerd;
- Fino bij de eerste inbraak was doorgelopen tot achter de
portocabine. (...)"
12) In hoger beroep hebben verzekeraars volstaan met op enkele
plaatsen in de gedingstukken de (blote) stelling te poneren dat (ook)
tussen het minder frequent dan afgesproken surveilleren en de inbraken
causaal verband bestaat, en met de stellingen dat de bewijslast van
het ontbreken van causaal verband op Fino rust en dat de kans op
schade wel degelijk is vergroot door de wanprestatie van Fino. Voorts
wezen zij bij pleidooi in hoger beroep op de omkeringsregel. Fino
volstond in appel op het punt van het causaal verband met een
herhaling van haar stellingen uit de eerste aanleg.
13) Wat betreft het beroep op de omkeringsregel bij het onderzoek naar
het causaal verband tussen het minder frequent dan overeengekomen
surveilleren en de inbraken geldt het volgende. In twee recente
arresten(4) heeft de Hoge Raad de omkeringsregel toegelicht en
uitgewerkt.(5) Blijkens deze arresten is voor toepassing van de
omkeringsregel alleen plaats als het gaat om schending van een norm
die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van
schade bij een ander te voorkomen en als dit gevaar door de
normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot. Een en
ander moet door de eiser worden gesteld en, bij betwisting,
bewezen(6). Indien de eiser vervolgens ook nog aannemelijk maakt dat
dit specifieke gevaar zich in het gegeven geval inderdaad heeft
verwezenlijkt, treedt de omkeringsregel in werking: behoudens
tegenbewijs wordt aangenomen dat de verwezenlijking van het specifieke
gevaar het gevolg is van de normschending, met andere woorden wordt
tussen een en ander causaal verband in de zin van condicio(7) sine qua
non-verband aangenomen. Bij de omkeringsregel(8) gaat het er dus om
dat bepaalde wèl vaststaande feiten (steeds) een vermoeden van causaal
verband opleveren, dat door de aansprakelijk gestelde partij kan
worden weerlegd door het leveren van tegenbewijs.(9)
In deze benadering lijkt voor de vraag naar de al dan niet
toepasselijkheid van de omkeringsregel het concrete feitelijke
vermoeden van causaal verband geen zelfstandige rol te spelen naast de
vereisten dat de geschonden norm ertoe strekt een specifiek gevaar ter
zake van het ontstaan van schade te voorkomen, dat dit gevaar door de
normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt verhoogd en dat het
gevaar zich heeft verwezenlijkt; volgens de rechtspraak van de Hoge
Raad noopt het voldaan zijn aan die vereisten de feitenrechter tot het
aannemen van causaal verband. Dit vormt nu juist de bestaansreden van
de omkeringsregel naast het instrument van het ad hoc feitelijke
vermoeden,(10) zo zou men kunnen zeggen. De werkelijke vermoedens van
de rechter omtrent de aan- of afwezigheid van causaal verband lijken
in de benadering van de Hoge Raad uitsluitend een rol te spelen in het
kader van het door de aansprakelijk gestelde partij te leveren
tegenbewijs.(11)
14) In het voorbijgaan wijs ik er nog op dat de Hoge Raad in de beide
genoemde arresten de voormelde vereisten als volgt herformuleert en
samenvat (r.o. 3.5.3, voorlaatste alinea resp. r.o. 3.6, voorlaatste
alinea): voor de toepassing van (de omkeringsregel) "is dus blijkens
het vorenstaande vereist dat is komen vast te staan dat sprake is
geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het
voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van
schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook
bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het
(specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden,
zich heeft verwezenlijkt." In deze samenvatting komt niet voor het
vereiste dat het (specifieke) gevaar door de normschending in het
algemeen in aanmerkelijke mate wordt vergroot. Wat de reden hiervan is
blijft duister.
Voorts valt het mij op dat de Hoge Raad in het tweede arrest
(Kastelijn/Achtkarspelen) aanneemt dat het hof er kennelijk en niet
onbegrijpelijk van is uitgegaan (waarop de niet-toepasselijkheid van
de omkeringsregel mede wordt gebaseerd) dat causaal verband tussen de
onrechtmatige daad en de schade "niet zonder meer voor de hand lag".
Is hier sprake van een vereiste voor de toepassing van de
omkeringsregel? Het blijft duister. Ik zou het graag zien, want het is
volgens mij de omstandigheid waarin de omkeringsregel uiteindelijk
zijn rechtvaardiging vindt. En de formulering is een stuk duidelijker
dan bijv. "het gevaar wordt door de normschending in het algemeen in
aanmerkelijke mate vergroot".
Mij dunkt dat nog steeds niet kan worden gezegd dat de omkeringsregel
de rechtszekerheid verhoogt. Dat blijkt ook uit de hierna volgende
poging dit geval aan de hand van die regel op te lossen (nrs. 15 en
16). Ik vraag mij af of het tijd wordt om naar de eenvoud van het
arrest van HR 30 okt. 1953 (vgl. ook bijv. HR 21 juni 1974, NJ 1974,
453 m.nt. GJS) terug te keren.
15) Met de door het onderdeel aangevallen overweging dat "op geen
enkele wijze is gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat er enig
oorzakelijk verband bestaat tussen de geclaimde schade en het minder
frequent surveilleren" brengt het hof tot uitdrukking dat causaal
verband dermate onaannemelijk is dat Fino voor de geclaimde schade
niet aansprakelijk kan worden gehouden. Bezien tegen de achtergrond
van de omkeringsregel kan deze overweging m.i. op tweeërlei wijze
worden verstaan.
In de eerste plaats kan het oordeel van het hof aldus worden
geïnterpreteerd dat het hof impliciet heeft geoordeeld dat niet is
voldaan aan de door de Hoge Raad gestelde vereisten voor toepassing
van de omkeringsregel. In casu bestaat geen onduidelijkheid over de
vraag waardoor de schade is ontstaan (met andere woorden: welk gevaar
zich heeft verwezenlijkt). Het (impliciete) oordeel van het hof dat in
casu niet is voldaan aan de toepassingsvereisten voor de
omkeringsregel zou dan dus inhouden dat de geschonden norm (elk half
uur surveilleren) niet strekte tot voorkoming van het specifieke
risico van een zeer goed voorbereide en professioneel uitgevoerde
inbraak, en/of dat de normschending (in plaats van elk half uur te
surveilleren, met intervallen variërend van ca. een half uur oplopend
tot ca. anderhalf uur surveilleren) in het algemeen niet een
aanmerkelijke vergroting van het specifieke gevaar dat zich heeft
verwezenlijkt oplevert, namelijk van inbraken die bij een
surveillanceronde (überhaupt) niet worden ontdekt. In deze opvatting
wordt het gevaar dat zich in het gegeven geval heeft verwezenlijkt en
waartegen de geschonden norm niet beschermde specifiek gedefinieerd:
weliswaar strekte de geschonden norm tot voorkoming van het gevaar van
inbraken, maar niet tot voorkoming van het gevaar van inbraken zoals
in casu gepleegd, te weten van zeer professionele en goed voorbereide
inbraken. De gedachte is dus dat vaker surveilleren weliswaar in het
algemeen het gevaar van inbraken verkleint, maar niet het gevaar van
professioneel uitgevoerde inbraken als de onderhavige wegneemt.
Mede gelet op de aard van de in casu geschonden norm meen ik dat deze
benadering, indien door het hof gevolgd, niet blijk geeft van een
onjuiste rechtsopvatting. Zij is tegen de achtergrond van de
stellingen van partijen en van de vastgestelde feiten ook niet
onbegrijpelijk. Fino heeft consequent en gemotiveerd betwist dat
tussen haar eventuele wanprestatie en de inbraken causaal verband
bestond, wijzend op de aard van de gepleegde inbraken (professioneel,
geen kruid tegen gewassen, goed voorbereid, mogelijk met hulp van
binnenuit, terwijl de inbrekers iemand op de uitkijk hadden staan en
zij hun activiteiten tijdens een surveillance telkens even
onderbraken) en de beperkte aard en omvang van de overeengekomen
prestatie (surveillance en geen permanente bewaking). Uit de
gedingstukken blijkt niet dat verzekeraars een en ander (voldoende
gemotiveerd) hebben betwist. Ik verwijs naar de stellingen van
partijen zoals hiervoor geciteerd onder 11.
Daarnaast wijs ik in dit verband op de vaststellingen van het hof in
r.o. 5 dat Fino zowel in de nacht van de eerste inbraak als in de
nacht van de tweede inbraak voorafgaand aan en na de door haar
uitgevoerde alarmopvolgingen met wisselende intervallen op het
bedrijfsterrein heeft gesurveilleerd(12) en dat Fino tijdens elk van
beide inbraken een alarm heeft opgevolgd. Voorts blijkt uit de
gedingstukken dat de tweede inbraak(13) van ca. 21.30 uur tot ca. 5.30
uur de volgende morgen heeft geduurd en dat Fino heeft gesteld dat ook
de eerste inbraak(14) verschillende uren in beslag genomen heeft, en
dat de surveillances van Fino (dus) ook tijdens de inbraken moeten
zijn uitgevoerd, zonder dat het daarbij tot ontdekking van die
inbraken is gekomen. Tegenover dit een en ander hebben verzekeraars
geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat
eenmaal per half uur surveilleren in plaats van de in werkelijkheid
gehaalde frequentie enig verschil zou hebben gemaakt.
16) In de tweede plaats kan 's hofs overweging aldus worden opgevat
dat condicio sine qua non-verband op grond van hetgeen is gebleken uit
de gedingstukken, met name de vaststaande feiten en de stellingen van
partijen over en weer, reeds dermate is weerlegd dat voor het aannemen
daarvan niet (langer) plaats is. Fino heeft met andere woorden reeds
op voorhand afdoende tegenbewijs geleverd tegen het hypothetisch
aangenomen causaal verband.
Ook aldus opgevat is 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk en behoefde
het in het licht van de gedingstukken geen nadere motivering. In deze
opvatting behoefde het hof, gelet op de in de nrs. 11 en 15
gememoreerde feiten en stellingen, niet (langer) causaal verband aan
te nemen en mocht het de bewijslast ter zake van het causaal verband
volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv bij verzekeraars laten.
Voorts kon het hof bij deze stand van zaken de vraag naar de
toepasselijkheid van de omkeringsregel in het midden laten.(15)
17) Uit het voorgaande volgt dat verzekeraars geen belang hebben bij
de klacht van onderdeel Ie, terwijl onderdeel Id faalt voorzover het
hof een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, in het bijzonder
de stellingen van verzekeraars, verwijt.
18) Het betoog van het onderdeel Id dat het als een algemeen bekende
ervaringsregel of een feit van algemene bekendheid heeft te gelden
"dat er minstgenomen een aanzienlijke kans bestaat dat de inbraken
eerder zouden zijn ontdekt (of zelfs geheel voorkomen), indien Fino
wel contractsconform met een frequentie van eens per half uur en
geheel rond het gebouw en dus tevens bij de feitelijke plaatsen van de
inbraken zou hebben gesurveilleerd en de alarmen ook aldaar zou hebben
opgevolgd" kan verzekeraars evenmin baten. Een ervaringsregel als in
het onderdeel geformuleerd kan immers niet meer doen dan een algemeen
vermoeden scheppen; wordt dat vermoeden in een concreet geval
weerlegd, dan heeft die ervaringsregel voor dat geval geen betekenis
(meer). In het onderhavige geval heeft het hof op basis van de
gedingstukken geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de inbraken
(eerder) zouden zijn ontdekt indien Fino wèl met een frequentie van
eens per half uur zou hebben gesurveilleerd. Ik verwijs naar hetgeen
ik hiervoor heb opgemerkt naar aanleiding van het beroep op de
omkeringsregel.
Overigens miskent deze klacht dat het bestreden oordeel slechts ziet
op het causaal verband tussen enerzijds het minder frequent dan
overeengekomen surveilleren en anderzijds de inbraken. Het (ontbreken
van) causaal verband tussen het enerzijds niet geheel rondom het
gebouw rijden en anderzijds de eerste en de tweede inbraak is pas aan
de orde in r.o. 7 respectievelijk r.o. 8.(bestreden door onderdeel
IIa), terwijl, zoals bij de behandeling van de onderdelen Ib en Ic is
uiteengezet, het hof - in cassatie tevergeefs bestreden - heeft
geoordeeld dat Fino niet is tekortgeschoten wat betreft het opvolgen
van de alarmen, zodat de vraag of een andere wijze van alarmopvolging
de inbraken zou hebben kunnen voorkomen niet relevant is.
19) Onderdeel If komt met motiveringsklachten op tegen hetgeen het hof
in de derde volzin van r.o. 6 overweegt met betrekking tot "de door
Fino voor haar surveillance in rekening gebrachte prijs" alsmede tegen
r.o. 9 waar het hof overweegt dat, zoals ook Cigna en NN zelf stellen,
de aangebrachte alarminstallatie veelvuldig loze alarmmeldingen
opleverde.
In de derde volzin van r.o. 6 overweegt het hof dat niet is komen vast
te staan dat Fino, mede gelet op de voor de surveillances in rekening
gebrachte prijs, niet heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar had
mogen worden verwacht(16). Geen rechtsregel belette het hof bij dat
oordeel, dat mede berust op uitleg van de surveillance-overeenkomst,
mede betekenis toe te kennen aan de voor de surveillances
overeengekomen prijs. Dat het hof daaraan in het onderhavige geval
mede betekenis heeft toegekend is voorts niet onbegrijpelijk, ook niet
in het licht van de in het onderdeel gememoreerde stelling dat de door
Fino voor de vervulling van haar diensten geoffreerde en toegepaste
prijs een slechts voor haar eigen (bedrijfseconomische)
verantwoordelijkheid komende aangelegenheid vormt. De hierop
betrekking hebbende klacht faalt daarom.
20) De tegen r.o. 9 gerichte klacht faalt eveneens. Voorzover hier al
niet sprake is van een overweging ten overvloede, een extra motivering
("te minder voor de hand liggend") van het oordeel dat geen sprake is
van een tekortkoming van Fino op het punt van de alarmopvolging - welk
oordeel immers ook reeds in r.o. 5 vrij uitvoerig is gemotiveerd - ,
geldt dat de overweging niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende
gemotiveerd is. Ook verzekeraars hebben blijkens de gedingstukken
erkend dat het alarm meermalen loos afging, zie de conclusie van
repliek nr. 10 en de pleitnota zijdens verzekeraars in eerste aanleg
nr. 9. Aan de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel doet niet af dat
verzekeraars hebben gesteld dat geen sprake was van meer loze
alarmmeldingen dan Fino gelet op de door haar op zich genomen
surveillance-verplichtingen en de daarvoor door haar gerekende prijs
redelijkerwijs moest verwachten, dat Fino nimmer heeft geklaagd over
bovenmatigheid van loze alarmmeldingen en dat zij in elk geval niet
het niveau en de intensiteit van de door haar op zich genomen diensten
eenzijdig mocht verlagen. Deze stellingen zijn door Fino gemotiveerd
betwist. Het hof was niet gehouden op al deze stellingen afzonderlijk
in te gaan.
21) Onderdeel IIa is gericht tegen de oordelen in r.o. 7 en 8 over het
niet zijn komen vast te staan van het causale verband tussen enerzijds
het niet geheel rondom het gebouw surveilleren en anderzijds de
inbraken. Deze oordelen zouden op grond van de in onderdeel I
geformuleerde klachten rechtens onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd
zijn. Mede blijkens de schriftelijke toelichting heeft het onderdeel
het oog (mutatis mutandis) op de in onderdeel Id en Ie opgenomen
klachten.
M.i. hebben verzekeraars geen belang bij de klacht dat het hof niet is
ingegaan op het beroep op de omkeringsregel. Indien wat betreft het
causale verband tussen het niet geheel rondom surveilleren en de
inbraken al zou zijn voldaan aan de vereisten voor toepassing van de
omkeringsregel, volgt uit r.o. 7 en 8 van het bestreden arrest dat
Fino als de aansprakelijk gestelde partij aannemelijk heeft gemaakt -
hetgeen in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende
is(17) - dat de schade als gevolg van de inbraken ook zou zijn
ontstaan als Fino bij haar surveillancerondes geheel rondom het gebouw
zou zijn gereden. Dit leidt het hof af uit de vaststaande feiten dat
de directeur van Mevi zijn auto de dag na de eerste inbraak pal naast
het gat (van 60 bij 45 cm) parkeerde en toen bij klaarlichte dag dat
gat niet heeft gezien, en dat bij de tweede inbraak de surveillanten
van Fino èn de brandweer zich op ongeveer één à twee meter afstand van
het in de muur aangebrachte gat hebben bevonden en alstoen dit gat
niet hebben opgemerkt. Gelet op één en ander is zeer onwaarschijnlijk
dat de medewerkers van Fino het gat wèl zouden hebben gezien als zij
ook langs de muur waarin de gaten zich bevonden zouden hebben
gesurveilleerd, zo heeft het hof kennelijk geredeneerd. Uit deze
overwegingen volgt met andere woorden dat het eventueel op grond van
de omkeringsregel aan te nemen causaal verband door Fino in voldoende
mate is bestreden, waardoor dat verband uiteindelijk (toch) niet
aannemelijk is gemaakt.
Deze overwegingen van het hof zijn, mede bezien tegen de achtergrond
van de gedingstukken, m.i. niet onbegrijpelijk en behoefden geen
nadere motivering. Nu verzekeraars naar het kennelijke en niet
onbegrijpelijke oordeel van het hof geen andere feiten en
omstandigheden hebben gesteld die tot het aannemen van causaal verband
zouden kunnen leiden, kon het hof het laten bij zijn oordeel dat
causaal verband niet was komen vast te staan.
22) Onderdeel IIb klaagt erover dat ook de overweging in r.o. 10 dat
aan het bewijsaanbod van verzekeraars als te vaag en niet voldoende
concreet dient te worden voorbijgegaan, op grond van de in onderdeel I
geformuleerde klachten rechtens onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd
is. Blijkens de schriftelijke toelichting strekt deze klacht ten
betoge dat het hof eisen stelt aan het bewijsaanbod van verzekeraars
die daaraan niet mogen worden gesteld omdat het hier, wegens de
toepasselijkheid van de omkeringsregel, zou gaan om tegenbewijs.
Blijkens hetgeen is uiteengezet bij de bespreking van de onderdelen Ie
en IIa is wat betreft het causaal verband in deze zaak geen sprake van
door verzekeraars te leveren tegenbewijs. Wat betreft de "hulpfeiten"
die leiden tot toepasselijkheid van de omkeringsregel geldt volgens de
hoofdregel van artikel 150 Rv dat verzekeraars deze dienen te bewijzen
respectievelijk (wat betreft de verwezenlijking van het specifieke
gevaar) aannemelijk dienen te maken. Hierbij is dus geen sprake van
het leveren van tegenbewijs. Het is juist Fino die tegenbewijs zou
moeten leveren tegen een eventueel op grond van de omkeringsregel aan
te nemen c.s.q.n.-verband. Zou Fino daarin slagen, dan geldt weer de
hoofdregel dat verzekeraars als eisers het causaal verband dienen te
bewijzen; hier is dus evenmin sprake van door verzekeraars te leveren
tegenbewijs.
Het hof mocht dan ook het bewijsaanbod van verzekeraars passeren op de
grond dat het te vaag en niet voldoende concreet was.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie r.o. 2 van het bestreden arrest jo. r.o. 2.1 tot en met 2.15 van
het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg. Slechts de in cassatie
nog van belang zijnde feiten worden vermeld.
2 De naam van eiseres tot cassatie sub 1 ten tijde van de procedure in
de feitelijke instanties was Cigna Insurance Company of Europe N.V.
3 Hoewel dit door rechtbank en hof niet expliciet is vastgesteld,
blijkt uit de stukken dat deze vennootschap ten tijde van de eerste
inbraak eigenares was van de daarbij ontvreemde sigaretten.
4 HR 29 nov. 2002, RvdW 2002, 190 (TFS/N.S. c.s.) en HR 29 november
2002, RvdW 2002, 191 (Kastelijn/Achtkarspelen)
5 Voorts is tamelijk recent een publicatie over de omkeringsregel
verschenen van de hand van A.J. Akkermans, getiteld De
"omkeringsregel" bij het bewijs van causaal verband. Dit boek bevat
een tot augustus 2002 bijgewerkt overzicht van de rechtspraak en
literatuur over dit onderwerp.
6 De Hoge Raad spreekt van "komen vast te staan"; het bewijsrisico van
het niet komen vast te staan rust daarbij (volgens de hoofdregel van
artikel 150 Rv) op de eiser, die immers het rechtsgevolg:
toepasselijkheid van de omkeringsregel inroept.
7 De spelling 'condicio' verdient de voorkeur boven 'conditio'. Vgl.
ook Nieuwenhuis, Eurocausaliteit, Preadvies voor de Vergelijkende
Studie van het Recht in België en Nederland, p. 4 noot 3 (te
publiceren in TvP 2002).
8 De term omkeringsregel is om twee redenen ongelukkig. Ten eerste
omdat hij geen onderscheidend vermogen heeft: elke bijzondere regel
van bewijslastverdeling in de zin van artikel 150 Rv kan men immers
een omkeringsregel noemen. Ten tweede omdat het niet om werkelijke
omkering van de bewijslast gaat, maar slechts om een feitelijk
vermoeden, waartegen de aansprakelijk gestelde partij tegenbewijs
dient te leveren. Zie ook de volgende voetnoot.
9 Het vermoeden wordt omschreven als een feitelijke gevolgtrekking
uit, dus het als vaststaand aannemen van een feit op grond van het
vaststaan van bepaalde andere feiten, de hulp- of intermediaire
feiten, die indirect of middellijk bewijs opleveren, zie Mon. Nieuw BW
A-24 (Asser), nr. 7 (p. 12) en nrs. 9, 13, 15 en 19. Bij de
omkeringsregel is sprake van een bijzondere regel van
bewijslastverdeling als bedoeld in artikel 150 Rv op basis van een
vermoeden (vgl. over dit verschijnsel Mon. Nieuw BW, a.w. p. 33). De
rechter leidt immers rechtsfeit a (c.s.q.n.-verband) af uit de bewezen
(hulp)feiten b (schending norm die strekte tot ... etc.), c (gevaar
door normschending in het algemeen aanmerkelijk vergroot) en d (gevaar
verwezenlijkt). Tegen het vermoeden kan door de partij in wier nadeel
het wordt aangewend, tegenbewijs worden geleverd. Bij dit tegenbewijs
gaat het om het weerleggen van het vermoeden, zonder dat het tegendeel
behoeft te worden bewezen, zie Mon. Nieuw BW A-24 (Asser), nr. 13. Zie
over het leveren van tegenbewijs bij toepassing van de omkeringsregel
Akkermans, a.w. p. 12-14 en hoofdstuk 15.
10 Zie voor een voorbeeld daarvan HR 30 okt. 1953, NJ 1954, 261 m.nt.
JD; AA V p. 29 m.nt. CP, waarover Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 441
en Sieburgh, WPNR 6450 (2001), p. 589 noot 74.
11 De Hoge Raad volgt op dit punt een andere koers dan is bepleit door
Akkermans, die ervan lijkt uit te gaan dat de onaannemelijkheid van
condicio sine qua non-verband in een concreet geval aan toepassing van
de omkeringsregel in de weg kan staan, ook als is voldaan aan het
vereiste dat de geschonden norm ertoe strekt een specifiek gevaar
terzake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen (zie
a.w. p. 131 en p. 138/139). In de opvatting van deze schrijver berust
de rechtvaardiging voor, en daarmee ook de toepassing van de
omkeringsregel op de optelsom van twee variabelen: de mate waarin een
feitelijk vermoeden van condico sine qua non-verband bestaat en de
mate waarin de geschonden norm strekte tot bescherming tegen de
ingetreden schade (a.w. p. 123-133, i.h.b. p. 132 en p. 135-145,
i.h.b. p. 140).
12 Zie producties 5 en 7 bij conclusie van repliek voor de lengte van
de intervallen in de nacht van de eerste resp. de tweede inbraak.
Blijkens deze producties (verslagen van video-opnamen) varieerden deze
intervallen tussen ca. 30 minuten en ca. anderhalf uur.
13 Zie produktie 7 bij conclusie van repliek.
14 Van de eerste inbraak is geen videoverslag voorhanden.
15 Bij op voorhand (op basis van de gedingstukken) reeds geleverd
tegenbewijs maakt het praktisch geen verschil of men de omkeringsregel
niet van toepassing acht omdat door dit tegenbewijs niet aannemelijk
is dat door de normschending een specifiek gevaar ter zake van het
ontstaan van schade in het leven is geroepen en/of dat dit gevaar zich
heeft verwezenlijkt, of dat men zegt dat weliswaar de omkeringsregel
van toepassing is, maar dat daartegen reeds op voorhand afdoende
tegenbewijs is geleverd.
16 Het is niet op het eerste gezicht duidelijk of het hof hier het oog
heeft op de alarmopvolging, op het minder frequent surveilleren dan
overeengekomen of op beide. Ik neig naar de tweede mogelijkheid, omdat
de aanvang van de zin ("Voorts") erop wijst dat het om iets nieuws
gaat (en dus geen herhaling in andere bewoordingen van het in de
eerste volzin overwogene) en omdat de zin direct volgt op de
overweging betreffende het ontbreken van causaal verband tussen het
minder frequent surveilleren dan overeengekomen en de inbraken. Bij
deze uitleg brengt het hof in de derde volzin van r.o. 6 derhalve tot
uitdrukking dat niet is komen vast te staan dat Fino zozeer is
afgeweken van de overeengekomen frequentie dat dit een tekortkoming
oplevert. Voor de bespreking van de klacht dat het hof bij dit oordeel
mede gewicht heeft toegekend aan de overeengekomen prijs, is deze
onduidelijkheid niet van belang.
17 Zie de in noot genoemde arresten van 29 november 2002, RvdW 2002,
190 (TFS/N.S. c.s.) en 191 (Kastelijn/Achtkarspelen). Zie ook hetgeen
is opgemerkt over de omkeringsregel bij de behandeling van de
onderdelen Id en Ie.