Hoge Raad der Nederlanden
Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF3072 Zaaknr: C02/041HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 18-04-2003
Datum publicatie: 18-04-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
18 april 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/041HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. R.T.R.F. Carli,
t e g e n
DOUBLE FUN AUTOMATENEXPLOITATIE B.V., gevestigd te ,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: Double Fun - heeft bij
exploit van 24 maart 1998 eiser tot cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de Rechtbank te Arnhem en gevorderd bij
vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te
veroordelen tot betaling van:
a. de verbeurde boete ad f 22.393,--, bestaande uit f 250,-- per week
over de periode gedurende welke de overeenkomst bij reguliere
beëindiging nog minimaal zou hebben voortgeduurd, te weten tot 1
oktober 1999, ingaande 12 januari 1998;
b. de buitengerechtelijke kosten ad f 1.200,--, gebaseerd op de
daadwerkelijk door de raadsman van eiseres gemaakte kosten, zijnde
drie uren à f 400,-- per uur;
c. de wettelijke rente over de verbeurde boete vanaf de dag van
dagvaarden.
heeft de vordering bestreden en gevorderd bij vonnis, voor
zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en voorzover nodig met
nietigverklaring en/of ontbinding van de litigieuze overeenkomst,
Double Fun in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans
deze af te wijzen.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 18 maart 1999 veroordeeld
tot betaling aan Double Fun van de verbeurde boete ad f 22.393,--,
vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 24 maart 1998 tot
de dag der algehele voldoening, en het meer of anders gevorderde
afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Arnhem.
Bij tussenarrest van 16 mei 2000 heeft het Hof tot
bewijslevering toegelaten en een comparitie van partijen gelast. Na
enquête en comparitie van partijen heeft het Hof bij eindarrest van 9
oktober 2001 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide arresten van het Hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen Double Fun is verstek verleend.
heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van de middelen
De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie
leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu
de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het
belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van Double Fun begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de
Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer F.B. Bakels op 18 april 2003.
*** Conclusie ***
Rolnummer C02/041
Mr. Keus
Zitting 17 januari 2003
tegen
DOUBLE FUN AUTOMATENEXPLOITATIE B.V.
(hierna: Double Fun)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om een matiging van de contractuele boete
die is verschuldigd in verband met de eenzijdige beëindiging
van de samenwerking tussen hem en Double Fun.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
(a) Double Fun exploiteert speelautomaten. exploiteert een
snackbar onder de naam "KOM 'R IN" te .
(b) Double Fun is houdster van een exploitatievergunning en is
houder van een aanwezigheidsvergunning ter zake van (een)
speelautoma(a)t(en).
(c) Bij exploitatieovereenkomst van 6 augustus 1990(2) zijn partijen
overeengekomen dat Double Fun als exploitant in de snackbar van
als mede-exploitant twee speelautomaten zal plaatsen tegen een
vergoeding van fl. 250,00 exclusief BTW per week en per automaat.
(d) Art. 5 lid 1 van de overeenkomst bepaalt het volgende:
"Indien één der partijen na aangetekende schriftelijke sommatie ingebreke blijft binnen 14 dagen aan zijn verplichtingen te voldoen, dan heeft de andere partij het recht alsnog nakoming te vorderen, dan wel de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst als ontbonden te beschouwen onder verbeurte door de ingebreke gestelde partij van de overeengekomen boete vermeld onder art. 7 onder gelijktijdige gehoudenheid van de nalatige partij tot volledige schadevergoeding."
Art. 7 van de overeenkomst bepaalt:
"Partijen stellen de in art. 5 sub 1 (...) direct opvorderbare boete
op f 250,00 p.w. p. kast (in letters tweehonder(d)vijftig gld per week
per kast)".
(e) De overeenkomst is aangegaan voor de duur van drie jaren, ingaande
1 oktober 1990 en eindigende op 30 september 1993. Omdat de
overeenkomst voor de vermelde einddatum niet werd opgezegd is de
looptijd ervan, overeenkomstig het bepaalde in art. 2 lid 2 van de
exploitatieovereenkomst, per 1 oktober 1993 stilzwijgend met drie jaar
verlengd en nadien per 1 oktober 1996 om dezelfde reden verlengd voor
opnieuw een periode van drie jaar, dus tot en met 30 september 1999.
(f) In verband met een aanscherping van het gemeentelijk beleid ten
aanzien van kansspelautomaten in horeca-inrichtingen in 1994 is een
van de twee in de snackbar van geplaatste kansspelautomaten
vervangen door een behendigheidsautomaat, die echter niet rendabel
bleek en daarom op verzoek van door Double Fun is
teruggenomen. Sedertdien gold de exploitatieovereenkomst uitsluitend
nog voor één speelautomaat, de toen nog bij aanwezige
kansspelautomaat.
(g) Bij niet ondertekende brief van 12 januari 1998(3) heeft
aan Double Fun geschreven:
"Naar aanleiding van ons telefonisch overleg d.d. 12 januari 1998
bevestig ik bij deze, mijn mondelinge automatenhuurovereenkomst met u
te beëindigen.
Ik verzoek u de automaat uiterlijk binnen 48 uur bij mij op te halen."
(h) Bij (aangetekende) brief van 23 januari 1998(4) heeft mr. Palstra, de raadsman van Double Fun, aan het volgende geschreven:
"(..) Op 15 januari 1998 ontving cliënte een kennelijk van u afkomstig
niet-ondertekend briefje gedateerd 12 januari 1998, waarin u meedeelt
de "automatenhuurovereenkomst" te beëindigen. Cliënte heeft kort
daarop vastgesteld dat u eigenmachtig de kansspelautomaat uit de zaak
hebt verwijderd en in een schuur opgeslagen. Zij heeft de betreffende
automaat intussen uit die schuur opgehaald teneinde te voorkomen dat
deze, eigendom van Double Fun, in het ongerede raakt. Anders dan u in
dit briefje lijkt te suggereren is cliënte niet akkoord gegaan,
integendeel, met deze eenzijdige feitelijke beëindiging van de
overeengekomen gemeenschappelijke exploitatie.
Namens cliënte sommeer ik u binnen twee weken na heden schriftelijk
aan mij te bevestigen dat u de exploitatie-overeenkomst d.d. 6
augustus 1990, die ik volledigheidshalve in fotokopie bijvoeg,
onverkort zult nakomen en dat u de betreffende kansspelautomaat
alsmede een nader overeen te komen behendigheidsspel weer in uw
bedrijf aan de te zult opstellen. Cliënte zal voor
herplaatsing zorg dragen onmiddellijk nadat ik uw schriftelijke
bevestiging zal hebben ontvangen.
Mocht u aan deze sommatie niet voldoen, bent u in gebreke. In dat
geval ontbind ik namens cliënte reeds nu voor alsdan de
exploitatie-overeenkomst op de voet van art. 5 en maak ik aanspraak op
de alsdan verbeurde boete van f 250 per week per kast, dus f 500 per
week, over de periode gedurende welke de overeenkomst bij reguliere
beëindiging nog minimaal zou hebben voortgeduurd, te weten tot 1
oktober 1999, ingaande 12 januari 1998."
(i) - die inmiddels met een andere exploitant van
speelautomaten, Game Hevex B.V. (hierna: Game Hevex), een contractuele
relatie was aangegaan - heeft niet op voormelde sommatiebrief van 23
januari 1998 gereageerd. Double Fun had de speelautomaat inmiddels -
onder protest - opgehaald.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft Double Fun bij dagvaarding van 24
maart 1998 de onderhavige procedure bij de rechtbank Arnhem ingeleid.
Double Fun heeft - voorzover in cassatie van belang - gevorderd
te veroordelen tot betaling van de contractueel verbeurde
boete van fl. 250,00 per week (betreffende één speelautomaat) over de
periode van 12 januari 1998 tot 1 oktober 1999, in totaal fl.
22.393,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der
dagvaarding.
1.4 heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft zich primair
op het standpunt gesteld dat de exploitatieovereenkomst naar haar
strekking in strijd is met het vergunningenstelsel van de Wet op de
kansspelen en derhalve vanaf het moment van totstandkoming ingevolge
art. 3:40 lid 2 BW nietig is geweest(5). Double Fun heeft een
exploitatievergunning maar heeft de exploitatie in haar geheel
overgelaten aan , die slechts over een aanwezigheidsvergunning
beschikt. Subsidiair, voor het geval dat de rechter partijen aan de
overeenkomst gebonden zou achten, heeft gesteld dat de
overeenkomst is beëindigd door zijn opzegging op 12 januari 1998(6).
Ten slotte meent voor het geval dat hij de boete zou hebben
verbeurd, dat die boete tot nihil moet worden gematigd (7).
1.5 Bij vonnis van 18 maart 1999 heeft de rechtbank veroordeeld tot betaling van de verbeurde boete ad fl. 22.393,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 24 maart 1998. Over het beroep op matiging heeft de rechtbank geoordeeld(8):
"Dit verweer moet reeds hierom worden gepasseerd omdat gedaagde in het geheel niet heeft gesteld en uitdrukkelijk te bewijzen aangeboden, waarom de bestaande overeenkomst zodanig bezwarend was dat eiseres gedaagde niet aan die overeenkomst zou mogen houden. Eiseres heeft onweersproken gesteld dat de gemiddelde opbrengst van een automaat f. 1000.- per week is, zodat, gelet op de aan eiseres te betalen (huur) van f. 250.- per week, de automaat voor gedaagde zeer winstgevend was. Voor zover gedaagde bedoelt dat de omstandigheid dat de belastingdienst tellerstanden - en daarmee de inkomsten van gedaagde - verscherpt zou gaan controleren voor hem bezwarend zou zijn, is de rechtbank van oordeel dat dit geen omstandigheid is die tot matiging van de boete kan leiden. Die verscherpte controle kan naar het oordeel van de rechtbank slechts als bezwarend ervaren worden door iemand die het oogmerk heeft inkomsten uit de automaat voor de fiscus te verzwijgen. Het niet langer kunnen behalen van illegaal voordeel kan nimmer een grond voor matiging van een boete opleveren. Voor zover gedaagde bedoeld mocht hebben dat het enkele bijhouden van de tellerstanden bezwarend zou zijn, moet ook dit verweer worden verworpen aangezien gedaagde niet heeft gesteld en uitdrukkelijk te bewijzen aangeboden dat daarmee - gelet op de inkomsten uit de automaat - zoveel tijd gemoeid zou zijn dat het aanwezig hebben van de automaat voor hem niet langer winstgevend zou zijn."
1.6 Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het hof
Arnhem.
Double Fun heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.7 Bij tussenarrest van 16 mei 2000 heeft het hof toegelaten
tot het leveren van bewijs door getuigen van feiten en omstandigheden
waaruit volgt dat Double Fun op 7 dan wel 12 januari 1998
onvoorwaardelijk met de beëindiging van de litigieuze
exploitatieovereenkomst heeft ingestemd. Ook heeft het hof een
comparitie van partijen gelast omdat het behoefte had aan nadere
inlichtingen van partijen over de onderbouwing van het verweer van
dat aan Double Fun naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid een beroep op de door haar gestelde krachteloosheid van de
opzegging van het contract niet toekomt (grief 3) en van het beroep
van op matiging (grief 4)(9).
1.8 Bij eindarrest van 9 oktober 2001 heeft het hof alle grieven
verworpen en het bestreden vonnis bekrachtigd.
1.9 Tegen het tussenarrest(10) en het eindarrest heeft
(tijdig(11)) beroep in cassatie ingesteld. Double Fun is in cassatie
niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. heeft de zaak
door zijn advocaat schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Tegen de bestreden arresten heeft drie middelen van
cassatie voorgesteld.
2.2 Het eerste en het tweede middel zijn gericht tegen rov. 2.11 van
het eindarrest van 9 oktober 2001, waarin het hof oordeelde als volgt:
"2.11 De omstandigheid vermeld onder b) wordt als tot matiging aanleiding gevende factor verworpen, omdat onjuist is dat het contract tussen en Game Hevex een looptijd had van één jaar, waar toch ook in dat contract is voorzien in perioden van stilzwijgende verlenging (zie artikel 2.2 van dat contract) en overigens voor Double Fun geen rechtsplicht bestaat - ook niet op grond van de redelijkheid en billijkheid gelet op de zeven jaren geduurd hebbende samenwerking tussen partijen - om per 1 januari 1999 wederom met een exploitatie-overeenkomst als de onderhavige aan te gaan."
Met "de omstandigheid vermeld onder b)" refereerde het hof aan rov.
2.9, waarin het onder meer overwoog:
" heeft (...) verder aangevoerd (...) b) dat aan Double
Fun heeft gevraagd om voor het jaar 1999 weer tot zaken te komen,
omdat het contract met Game Hevex slechts een looptijd had van één
jaar, zodat de boete in ieder geval zou dienen te worden gematigd tot
die over de looptijd tot 1 januari 1999 (...)."
2.3 Het eerste middel verwijt het hof een onjuiste uitleg te hebben
gegeven aan art. 2.1 van de exploitatieovereenkomst tussen en
Game Hevex(12). De looptijd van die overeenkomst was - zoals blijkt
uit de overeenkomst - niet langer maar juist korter dan één jaar.
Volgens het tweede middel heeft het hof ten onrechte overwogen dat de
overeenkomst stilzwijgend wordt verlengd. Uit de overeenkomst blijkt
immers dat deze niet wordt verlengd indien een partij haar tenminste
drie maanden voor de einddatum opzegt.
2.4 De uitleg die het hof aan de exploitatieovereenkomst tussen
en Game Hevex heeft gegeven, is aan het hof voorbehouden en
kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst(13).
Uit de exploitatieovereenkomst citeer ik de art. 2.1 en 2.2 (hetgeen
partijen zelf in het voorgedrukte formulier hebben ingevuld, geef ik
in schuin lettertype weer).
"2.1 De onderhavige overeenkomst wordt aangegaan voor de bepaalde tijd
van ____ jaren, 11 maanden 3 weken ingaande op 07/01/1998 en
eindigende op 01/01/1999.
2.2 De onderhavige overeenkomst wordt na de overeengekomen einddatum
telkens stilzwijgend met dezelfde periode verlengd, tenzij één van de
partijen tenminste drie maanden voor de einddatum van de lopende
periode bij aangetekende brief aan de andere partij te kennen geeft de
overeenkomst te willen beëindigen en verlenging niet (langer) te
wensen."
2.5 Naar ik meen, heeft het hof geenszins miskend dat en Game
Hevex een overeenkomst voor bepaalde tijd (tot 1 januari 1999) hadden
gesloten. Dat het hof in dat verband van een looptijd van één jaar (in
plaats van elf maanden en drie weken) heeft gesproken, valt het hof
niet euvel te duiden. Het hof heeft immers gerespondeerd op de
stellingen van , die in zijn conclusie na enquête en comparitie
(onder 10) zelf heeft gesteld dat "(h)et contract met Game Hevex (...)
immers maar een looptijd (had) van één jaar". Het hof heeft die
stelling verworpen, omdat partijen weliswaar voor een bepaalde tijd
waren overeengekomen, maar daarbij tevens in stilzwijgende verlenging
van hun overeenkomst (behoudens opzegging bij aangetekende brief,
tenminste drie maanden voor de einddatum van de lopende periode)
hadden voorzien. Gelet op het feit dat in de overeenkomst náást een
bepaalde duur (zoals het hof in rov. 2.11 uitdrukkelijk heeft
gereleveerd) "toch ook (...) is voorzien in perioden van stilzwijgende
verlenging (zie art. 2.2 van dat contract)", is het bestreden oordeel
geenszins met "Aktenwidrigkeit" behept. Om die reden faalt middel 1.
2.6 Het tweede middel is gericht tegen het oordeel "dat de
overeenkomst van met Hevex stilzwijgend verlengd wordt". Ook
in zoverre zou het bestreden oordeel "aktenwidrig" zijn, omdat uit het
bedoelde contract blijkt dat stilzwijgende verlenging niet intreedt
bij opzegging, tijdig voor de einddatum van de lopende periode. Het
middel mist mijns inziens feitelijke grondslag. Het hof heeft niet
geoordeeld "dat de overeenkomst van met Hevex stilzwijgend
verlengd wordt", maar dat in die overeenkomst ""toch ook (...) is
voorzien in perioden van stilzwijgende verlenging (zie art. 2.2 van
dat contract)". Op die laatste constatering valt - in het licht van de
tot de stukken van het geding behorende overeenkomst - niets af te
dingen.
2.7 Iets anders is of het hof bij de beoordeling van de door
gestelde bereidheid om voor 1999 weer tot zaken met Double Fun te
komen, mocht voorbijgaan aan de mogelijkheid dat zich door
tijdige opzegging per 1 januari 1999 van de overeenkomst met Game
Hevex zou bevrijden. Daarover klaagt het middel echter niet.
Het is overigens de vraag of een dergelijke klacht zou kunnen
baten. heeft in de feitelijke instanties immers niet gesteld,
dat hij, om de samenwerking met Double Fun te kunnen hervatten, de
overeenkomst met Game Hevex vóór 1 oktober 1998 per aangetekende brief
heeft opgezegd. Van een dergelijke opzegging blijkt ook niet uit de
stukken. heeft zelfs niet gesteld, dat hij de overeenkomst nog
tijdig had kunnen opzeggen, als Double Fun positief op zijn voorstel,
strekkende tot een hernieuwde samenwerking, had gereageerd.
Daarbij komt dat het hof aan de bestreden beslissing niet slechts ten
grondslag heeft gelegd dat inmiddels jegens Game Hevex was
gebonden. Het hof was blijkens rov. 2.11 van oordeel dat Double Fun
hoe dan ook niet was gehouden wederom met in zee te gaan.
Tegen dit laatste oordeel richt zich het derde middel. heeft
bij het eerste en het tweede middel geen belang, als het derde middel
tevergeefs blijkt te zijn voorgesteld.
2.8 Het derde middel omvat twee onderdelen.
2.9 Onderdeel 3a verwijt het hof zich van een onjuiste rechtsopvatting
aangaande art. 6:101 BW te hebben bediend. Volgens het onderdeel zou
de schadebeperkingsplicht van art. 6:101 BW meebrengen dat Double Fun
was gehouden een nieuwe exploitatieovereenkomst met aan te
gaan, nu deze daartoe bereid was.
2.10 De klacht faalt reeds hierom, omdat afdeling 6.1.10 BW (waarvan
art. 6:101 BW deel uitmaakt) uitsluitend de wettelijke verplichting
tot schadevergoeding betreft en op contractuele
schadevergoedingsverbintenissen niet (althans niet rechtstreeks) van
toepassing is. Zie bijvoorbeeld PG Boek 6, 1981, p. 331:
"T.M. In deze afdeling zijn enige bepalingen bijeengebracht, die betrekking hebben op de wettelijke verplichting tot vergoeding van schade. Indien uit een rechtshandeling een primaire verplichting tot schadevergoeding voortvloeit, zoals bij een verzekeringsovereenkomst, zijn de bepalingen niet - althans niet rechtstreeks - van toepassing.
V.V. II. Uit de Toelichting blijkt dat Afdeling 6.1.9 (later afdeling 6.1.10; LK) uitsluitend de wettelijke schadevergoeding - bijv. die uit wanprestatie of die uit onrechtmatige daad - betreft en dat dus de contractuele schadevergoeding - bijv. die uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst - erbuiten valt. De Commissie heeft zich afgevraagd of het geen aanbeveling verdient dit ergens, al was het maar in het opschrift, tot uitdrukking te brengen(14).
M.v.A. II. (...) De ondergetekende is aan deze suggestie tegemoet
gekomen door het opschrift te wijzigen in: Wettelijke verplichtingen
tot schadevergoeding. De nieuwe redactie van artikel 6.1.9.1 (art.
6:95; LK) sluit bij dit opschrift aan."
Aldus ook Asser-Hartkamp 4-I, 2000, nr. 405:
"Afdeling 6.1.10 is niet van toepassing op contractuele
schadevergoedings-verbintenissen.
Men denke aan schadeverzekering en aan een boetebeding waarbij de
schuldenaar zich verbindt tot een schadevergoeding waartoe hij niet
krachtens de wet is gehouden of die in de plaats treedt van de
wettelijke schadevergoeding."
2.11 Onderdeel 3b klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste
rechtsopvatting ten aanzien van de art. 6:94 en 6:109 BW, dan wel zijn
oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd. Volgens het onderdeel zou
het hof hebben miskend dat zijn bereidheid weer met Double Fun
samen te werken heeft gemeld in het kader van zijn legitieme wens tot
matiging van de schadevergoeding in de zin van art. 6:109 en mitsdien
tot matiging van de boete als bedoeld in art. 6:94 BW.
2.12 Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het erover klaagt dat het hof de stellingen van niet in het kader van de door deze gewenste matiging van de door hem verbeurde boete zou hebben geplaatst. Het hof is zich de portee van de betrokken stellingen van zeer wel bewust geweest. In rov. 2.9 heeft het hof het door aan de gestelde bereidheid tot hernieuwde samenwerking verbonden gevolg aldus omschreven dat "de boete in ieder geval zou dienen te worden gematigd tot die over de looptijd tot 1 januari 1999", terwijl het de bedoelde bereidheid in rov. 2.11 uitdrukkelijk heeft beoordeeld "als tot matiging aanleiding gevende factor".
2.13 Bij de beoordeling van de door beweerde bereidheid tot
hernieuwde samenwerking heeft het hof overigens niet van een onjuiste
rechtsopvatting blijk gegeven en zijn oordeel evenmin onvoldoende
gemotiveerd.
2.14 In het gegeven geval, waarin niet een wettelijke verplichting tot
schadevergoeding maar een bedongen boete aan de orde is, is slechts
art. 94 lid 1 BW van toepassing. Volgens die bepaling kan de rechter
de bedongen boete matigen, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk
eist. In het voorlopig verslag(15) is uitgesproken "dat de rechter
deze bevoegdheid voorzichtig moet hanteren en niet al te snel tot een
matiging of aanvulling moet overgaan". Van een zelfde benadering
blijkt uit de memorie van antwoord(16): "In beginsel is het toegelaten
een boetedoening de functie te geven van een extra aansporing tot
nakoming door de schuldenaar door hem ter zake van een eventuele
tekortkoming te verplichten tot betaling van een hoger bedrag dan de
door de schuldeiser geleden schade. (...) De rechter behoort in de
aldus aan partijen gelaten contractsvrijheid pas te kunnen ingrijpen,
indien de billijkheid het klaarblijkelijk eist, waartoe het enkele
uiteenlopen van boete en werkelijke schade niet voldoende is."
2.15 Voor een geslaagd beroep op matiging op grond van art. 6:94 lid 1 BW zal de schuldenaar omstandigheden moeten aanvoeren waaruit blijkt dat de billijkheid matiging klaarblijkelijk eist. In zijn conclusie van antwoord heeft in dit verband vooral op de wijze van beëindiging van de overeenkomst gewezen. heeft gesteld dat Double Fun aanvankelijk instemde met de feitelijke beëindiging van de samenwerking in januari 1998. In zijn conclusie van dupliek heeft hieraan geen andere omstandigheden toegevoegd. In zijn memorie van grieven heeft gesteld tal van omstandigheden te hebben genoemd op grond waarvan matiging van de boete in overeenstemming met de billijkheid zou zijn (hetgeen overigens niet hetzelfde is als dat de billijkheid matiging klaarblijkelijk eist), overigens zonder die omstandigheden nogmaals te noemen of naar vindplaatsen in de processtukken van de eerste instantie te verwijzen. Tijdens het getuigenverhoor heeft evenmin nieuwe omstandigheden aangevoerd. Eerst bij de comparitie van partijen heeft ter onderbouwing van zijn beroep op matiging aangevoerd:
"Double Fun heeft na het beëindigen van de feitelijke samenwerking ook
geen kosten meer hoeven maken. Op zich is de aanzegging in de brief
van mr. Palstra van 23 januari 1998 op het punt van de boete voldoende
duidelijk. Ik wijs er voorts op dat aan Double Fun heeft
gevraagd om voor het jaar 1999 tot zaken te komen. Hij zou mij
terugbellen, hij moet dat nu nog doen. Het contract met Game Hevex
liep af op 1 januari 1999. Ik doe tevens een beroep op de
omstandigheden aan de orde geweest in de eerste drie grieven. Ik vind
de hele casus zodanig dat er wel moet worden gematigd. Het is niet zo
dat ik in geval van betaling failliet zou gaan, maar ik vind het wel
pijnlijk. Ik heb altijd met heel goed kunnen
samenwerken, zeven jaar, maar in deze bewuste periode bij het zoeken
naar een andere vorm van samenwerking vond ik bepaald
onvoldoende coöperatief."
In zijn conclusie na enquête en comparitie van 6 februari 2001 heeft
de omstandigheden op grond waarvan het hof de boete zou moeten
matigen, onder 10 als volgt samengevat:
- de aanvankelijk toestemming van Double Fun in de minnelijke
beëindiging van het contract; - Double Fun heeft voor het onderhoud
van de automaat geen kosten meer hoeven maken;
- "Voorts is van belang dat aan Double Fun heeft gevraagd om
voor het jaar 1999 weer tot zaken te komen. Het contract met Game
Hevex had immers maar een looptijd van één jaar. Double Fun heeft dat
niet ontkend en daarmee is gegeven dat de boete in ieder geval tot die
over de tijd van 12 januari 1998 tot 1 januari 1999 zou dienen te
worden gematigd."
2.16 Kennelijk heeft het hof de beweerde bereidheid van tot
hernieuwde samenwerking met Double Fun op zichzelf, dan wel in
samenhang met de overige in dit verband door gestelde
omstandigheden, onvoldoende grond geacht voor de conclusie dat de
billijkheid de door verlangde matiging van de bedongen boete
klaarblijkelijk eist. Daarbij heeft het hof niet slechts in aanmerking
genomen dat een hernieuwde samenwerking met Double Fun jegens
Game Hevex wellicht niet vrijstond, maar ook dat van Double Fun niet
kon worden verlangd (verdere) bedrijfsschade te beperken door juist
met opnieuw overeen te komen, nadat deze met nakoming van de
eerdere overeenkomst in gebreke was gebleven, die eerdere overeenkomst
om die reden door Double Fun was ontbonden en een contractuele boete
ter zake door was verbeurd. Dit oordeel getuigt niet van een
onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
2.17 Ook het beroep van op HR 13 februari 1998, NJ 1998, 725, m.nt. JH(17), kan hem niet baten. In genoemd arrest had Hauer, de schuldenaar, omstandigheden(18) genoemd, zij het in een laat stadium van de procedure, op grond waarvan het hof de boete had moeten matigen. Het hof had nagelaten die omstandigheden te bespreken en dat was voor de Hoge Raad reden het arrest te vernietigen(19). In het onderhavige geval heeft het hof in rov. 2.11 de door aangevoerde omstandigheden juist wel besproken en geoordeeld dat zij geen aanleiding geven de overeengekomen boete te matigen.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 3.1-3.8 van het tussenarrest van het hof Arnhem van 16 mei
2000.
2 Prod. 1 bij conclusie van eis en prod. 1 bij conclusie van antwoord.
3 Prod. 2 bij conclusie van eis.
4 Prod. 6 bij conclusie van repliek.
5 Zie conclusie van antwoord, onder 3.
6 Zie conclusie van antwoord, onder 4.
7 In de conclusie van antwoord, onder 5, heeft het volgende
gesteld:
"Dat daarbij het bedrag van de boete, eventueel verschuldigd voor een
automaat, nog door de rechter ware te matigen spreekt voor zich.
heeft al uiteengezet dat Double Fun met een minnelijke
beëindiging van het contract had ingestemd maar zelfs als dat niet het
geval zou zijn geweest, dan nog had zij niet aan de voor al te
bezwarende huurconstructie mogen vasthouden.
is in verband met de geschetste omstandigheden van het geval
van mening dat hij naar billijkheid in het geheel geen boete
verschuldigd is, ook niet voor een enkele automaat."
8 Zie p. 4, laatste tekstblok, van het vonnis van 18 maart 1999.
9 Zie rov. 5.4 van het tussenarrest van 16 mei 2000.
10 In rov. 5.5 van het tussenarrest van 16 mei 2000 had het hof
tussentijds cassatieberoep uitgesloten.
11 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 8 januari 2002, dat is
binnen de door - het per 1 januari 2002 niet gewijzigde - art. 402 lid
1 Rv voorgeschreven termijn van drie maanden.
12 Een kopie van deze op 7 januari 1998 gedateerde overeenkomst is aan
het proces-verbaal van getuigenverhoor gehecht.
13 Zie o.m. HR 30 november 2001, NJ 2002, 72, rov. 3.3.5 en HR 6
oktober 2000, NJ 2001, 147, rov. 3.3.
14 Voetnoot 1 op deze bladzijde: "Vergelijk ook S.N. van Opstall, WPNR
4754 noot 4."
15 PG Boek 6, 1981, p. 324.
16 PG Boek 6, 1981, p. 325.
17 Zie over dit arrest de oratie van F. Brandsma, Gemeen recht in
Groningen, Groningen, 2000.
18 Vermelding verdient nog dat het betrokken boetebeding één bedrag
omvatte voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen. De
tekortkoming van Hauer was dat hij een bedrag van fl. 14.166,00 excl.
BTW, de exploitatievergoeding over twee maanden, niet had betaald. De
verbeurde boete bedroeg 10% van de koopprijs van het kampeerterrein,
te weten fl. 90.000,00. De Hoge Raad oordeelde dat in een geval als
het onderhavige, waarin het boetebeding één bedrag bevat voor vele,
mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, het voor de hand ligt dat
in beginsel - in de bewoordingen van art. 6:94 lid 1 - de billijkheid
klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging
gebruik maakt om, voor wat betreft het bedrag van de uiteindelijk
verschuldigde boete, aan de hand van die maatstaf te differentiëren
naar gelang van de ernst van de tekortkoming waardoor zij is verbeurd,
en van de schade die daardoor is veroorzaakt.
19 Voor de volledigheid wijs ik erop dat het Haagse hof, dat de zaak
na vernietiging beoordeelde, in de door Hauer aangevoerde
omstandigheden geen grond voor matiging zag. De Hoge Raad heeft het
hiertegen gerichte cassatieberoep bij arrest van 26 oktober 2001, NJ
2002, 595, m.nt. JH, verworpen.