Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF3802 Zaaknr: C01/282HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 25-04-2003
Datum publicatie: 25-04-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
25 april 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/282HR
MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
INTERNATIONALE-NEDERLANDEN BANK N.V., gevestigd te Amsterdam,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. R.M. Hermans.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: ING - heeft bij exploit van
10 oktober 1996 verweerder in cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de Rechtbank te Middelburg en gevorderd
te veroordelen aan ING te betalen de somma van f
53.270,77, vanaf 4 september 1996 tot de dag der algehele voldoening,
te vermeerderen met debetrente en kredietprovisie alsmede een bedrag
van f 4.223,54 wegens buitengerechtelijke kosten.
heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 30 juli 1997 de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft ING hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof
te 's-Gravenhage.
Na een tussenarrest van 8 oktober 1998 heeft het Hof bij eindarrest
van 17 mei 2001 het bestreden vonnis bekrachtigd.
Het eindarrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het Hof heeft ING beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor
mede door mr. C.L. de Bel, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt ING in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van Lembrechtse begroot op EUR 702,09 aan
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, O. de Savornin
Lohman en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer F.B. Bakels op 25 april 2003.
*** Conclusie ***
C 01/282 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 7 februari 2003
Conclusie inzake:
Internationale Nederlanden Bank N.V.
tegen
In dit geding gaat het om de vraag of de bank op eigen naam een
vordering tegen de schuldenaar kan instellen nadat de bank van de borg
betaling heeft verkregen.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):
1.1.1. Bij overeenkomst van 1 oktober 1973 heeft de Nederlandse Middenstandsbank N.V. (de NMB) aan verweerder in cassatie een krediet in rekening-courant verleend, groot f 43.000,-.
1.1.2. Tussen de NMB en de Staat (ministerie van Economische Zaken
(EZ)) is een overeenkomst gesloten op grond waarvan de Staat zich ten
behoeve van de NMB borg heeft gesteld voor de terugbetaling van dit
krediet(2). In de borgtochtovereenkomst is, voor zover thans van
belang, bepaald:
"1. De Staat stelt zich borg ten behoeve van de Bank, onder afstand
van de voorrechten en exceptiën, die de Wet aan borgen toekent of
mocht toekennen, voor de terugbetaling van alle door de Bank verleende
bijzondere bedrijfskredieten, vestigingskredieten, kredieten voor
economische samenwerking, overname-kredieten, inrichtingskredieten en
bedrijfsontwikkelingskredieten (...)
2. (...)
3. In afwijking van het onder 1 bepaalde betreffende de afstand van de
daar bedoelde voorrechten is de Staat uit hoofde van de onder 1
genoemde borgtocht jegens de Bank eerst tot uitbetaling gehouden
indien:
a. na eventuele uitwinning van de kredietnemer en liquidatie op de
door de Bank te bepalen wijze van de aan haar gestelde zakelijke en
persoonlijke zekerheden, of
b. na opzegging door de Bank van het krediet en het treffen van een
schuldregeling,
het naar het oordeel van de Bank redelijkerwijze niet te verwachten
is, dat een kredietnemer binnen afzienbare tijd aan alle
verplichtingen uit hoofde van het verleende krediet kan voldoen.
4. Indien de Staat uit deze overeenkomst jegens de Bank tot betaling
is gehouden, zal het door de Staat verschuldigde bedrag door de Bank
geboekt worden in het debet van een daartoe bijzonderlijk door haar
geopende rekening, ten name van het Ministerie van Economische Zaken,
(...)
5. Voor de gevallen waarin de Staat aan zijn betalingsverplichtingen
uit hoofde van deze overeenkomst heeft voldaan, machtigt de Staat bij
deze de Bank tot invordering bij kredietnemer van de door deze alsdan
aan de Staat verschuldigde bedragen. Indien er door of namens de
kredietnemer alsnog stortingen plaatsvinden ter gehele of
gedeeltelijke aflossing van zijn schuld, zullen deze bedragen door de
Bank geboekt worden in het kredit van de onder 4 bedoelde rekening,
(...)"(3)
1.1.3. Vanwege het faillissement van in 1975 is het
krediet beëindigd en is de restantvordering van de bank opeisbaar
geworden. Enige tijd na het faillissement heeft de Staat (ministerie
van EZ) de vordering van de NMB op voldaan.
1.1.4. In 1990 heeft de NMB aangeschreven ter incasso van
de kredietschuld. In de jaren daarna hebben partijen meermalen
schriftelijk contact gehad over deze vordering, maar geen
overeenstemming kunnen bereiken.
1.1.5. Eiseres tot cassatie, ING, is de rechtsopvolgster van de NMB.
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 10 oktober 1996 heeft ING uit
hoofde van deze kredietschuld van betaling gevorderd van
f 53.270,77, te vermeerderen met debetrente en kredietprovisie vanaf 4
september 1996, en van een bedrag van f 4.223,54 wegens
buitengerechtelijke kosten.
1.3. heeft het bestaan van de kredietovereenkomst niet
bestreden. Hij heeft zich beroepen op bevrijdende verjaring. Bij
dupliek (blz. 2-3) heeft hij bovendien betwist dat ING een vordering
op hem heeft en hieraan toegevoegd dat ING geen belang heeft bij haar
vordering omdat, blijkens de overgelegde correspondentie, het
saldotekort door het ministerie van EZ is aangezuiverd.
1.4. De rechtbank te Middelburg heeft bij vonnis van 30 juli 1997 de vordering van ING afgewezen op de grond dat de vordering is verjaard.
1.5. ING heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Het debat in hoger beroep richtte zich aanvankelijk op de vraag of de verjaring is gestuit. Bij tussenarrest d.d. 8 oktober 1998 heeft het hof, alvorens verder te beslissen, de zaak naar de rol verwezen teneinde inlichtingen te verkrijgen over de stelling van dat de restantvordering van ING reeds is voldaan door het ministerie van EZ. Het hof vroeg in dat verband naar de grondslag van de vordering. Nadat beide partijen zich hierover hadden uitgelaten, heeft het hof bij arrest van 17 mei 2001 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, zij het op geheel andere gronden.
1.6. Het hof heeft het beroep op verjaring in het midden gelaten. In rov. 5 heeft het hof vastgesteld dat ING (althans haar rechtsvoorganger NMB) uit hoofde van de borgtocht gelden van de Staat heeft ontvangen. In rov. 6 maakt het hof de gevolgtrekking dat vaststaat dat niets meer verschuldigd is aan ING zelf. Het hof constateert dat ING bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd dat uit art. 5 van de borgtochtovereenkomst voortvloeit dat ING bevoegd is op eigen naam in rechte op te treden ter incassering van een vordering van de Staat(4). Het hof is hieromtrent van oordeel dat uit deze borgtochtovereenkomst wel kan worden afgeleid dat de Staat aan ING (of haar rechtsvoorganger NMB) een volmacht heeft gegeven om namens de Staat de vordering te incasseren. Volgens het hof valt uit art. 5 echter niet af te leiden dat de Staat aan ING (of haar rechtsvoorganger) de last heeft gegeven om de vordering van de Staat op eigen naam te incasseren; volgens het hof zijn ook geen andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit dit valt af te leiden. Nu ING in de inleidende dagvaarding niet heeft aangegeven dat zij optreedt als gevolmachtigde van de Staat, procedeert zij voor zichzelf en kan zij niet in de loop van de procedure van identiteit wisselen en alsnog de hoedanigheid van gevolmachtigde van de Staat aannemen(5).
1.7. ING heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. heeft
geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun
standpunten schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Lastgeving is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij,
de lasthebber, zich jegens de andere partij, de lastgever, verbindt
voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te
verrichten. De overeenkomst kan de lasthebber verplichten te handelen
in eigen naam; zij kan hem ook verplichten te handelen in naam van de
lastgever (art. 7:414 BW). Een vertegenwoordigingsbevoegdheid kan
voortvloeien uit een volmacht(6). Volmacht wordt in art. 3:60 lid 1 BW
omschreven als: de bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een
ander, de gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te
verrichten. Het belang van een volmacht blijkt uit art. 3:66 lid 1 BW:
een door de gevolmachtigde binnen de grenzen van zijn bevoegdheid in
naam van de volmachtgever verrichte rechtshandeling treft in haar
gevolgen de volmachtgever(7).
2.2. Ofschoon in (de tussenkopjes van) het cassatiemiddel het woord
"volmacht" wordt gebruikt, begrijp ik uit het middel en de toelichting
daarop, dat ING in cassatie niet wil betogen dat ING in feitelijke
instanties zou zijn opgetreden namens de Staat. Integendeel, ING heeft
de vordering op eigen naam ingesteld en is zowel formeel als materieel
procespartij. Het middel strekt kennelijk ten betoge dat, ook al is de
vordering van ING op uit hoofde van de geldlening teniet
gegaan toen de restantschuld door de borg (de Staat) werd voldaan, ING
tóch een materieel vorderingsrecht tegen heeft omdat zij
van de Staat de last heeft gekregen om de regresvordering c.q. de
vordering die de Staat na de uitwinning van de borgtocht toekomt
krachtens subrogatie in de rechten van de schuldeiser, op eigen naam
te incasseren. Aldus geïnterpreteerd, gaat het in de drie onderdelen
van het cassatiemiddel achtereenvolgens om de inhoud, de omvang en het
bewijs van de last.
2.3. De klachten moeten blijkens de s.t. worden gezien tegen de
achtergrond van HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 254 m.nt. Ma(8). In die
zaak - nog berecht onder oud BW(9) - ging het om een vordering die
hangende het geding door de eisende v.o.f. aan een derde was
overgedragen; de vraag was of de v.o.f. nadien kon doorgaan met het
incasseren van de vordering als lasthebber van deze derde. De Hoge
Raad overwoog dienaangaande:
"Vooropgesteld moet worden dat de schuldeiser - al dan niet met
gebruik van de term cessie ter incasso - aan een derde de last kan
geven de vordering op eigen naam te innen. Een zodanige last kan ook
ter gelegenheid van de overdracht van een vordering uitdrukkelijk
worden bedongen of in de overeenkomst opgesloten liggen in dier voege
dat de oorspronkelijke schuldeiser bevoegd blijft de vordering op
eigen naam, doch ten behoeve van de nieuwe schuldeiser, te innen."(10)
Onderdeel 1 klaagt allereerst dat het hof miskent dat niet nodig is
dat de bevoegdheid van ING om de desbetreffende vordering (van de
Staat op ) op eigen naam te innen uitdrukkelijk aan ING is
toegekend. Volgens het onderdeel kan deze bevoegdheid besloten liggen
in de overeenkomst tussen de rechtsvoorganger van ING en de Staat, in
het bijzonder in de verleende "machtiging".
2.4. Het uitgangspunt, dat een last in een overeenkomst besloten kan
liggen, lijkt mij juist. Lastgeving is niet aan een bepaald
vormvereiste gebonden(11). Wanneer de rechter vaststelt dat art. 5 van
de borgtochtovereenkomst niet inhoudt dat de Staat aan (de
rechtsvoorganger van) ING de bevoegdheid toekent op eigen naam een
vordering van de Staat te innen, is hij nog niet klaar. De rechter
dient dan nog te onderzoeken of de Staat op een andere wijze de
bevoegdheid tot het incasseren van zijn vordering aan (de
rechtsvoorganger van) ING heeft toegekend. Toch treft deze
rechtsklacht m.i. geen doel. Het hof heeft zijn onderzoek immers niet
beperkt tot hetgeen voortvloeit uit art. 5 van de
borgtochtovereenkomst. Het hof heeft verder gekeken. Het hof is tot de
slotsom gekomen dat "geen andere feiten of omstandigheden zijn gesteld
waaruit dit wel zou zijn af te leiden" (rov. 5). Met andere woorden:
het hof heeft niet de mogelijkheid over het hoofd gezien dat de last
in de overeenkomst besloten ligt.
2.5. Subsidiair klaagt onderdeel 1 dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk
is. ING wijst in dit verband op een vijftal omstandigheden, ook in
onderling verband te beschouwen:
"a. In de hier aan de orde zijnde borgtochtovereenkomst (...) gaat het
om door de Bank verleende kredieten, welke door de Staat op na te
melden wijze zijn voldaan.
b. De garantieregeling treedt pas in werking na evt. uitwinning van
zekerheden, opzegging en het treffen van een schuldregeling en indien
naar het oordeel van de Bank redelijkerwijze niet te verwachten is,
dat een kredietnemer binnen afzienbare tijd aan alle verplichtingen
uit hoofde van het verleende krediet kan voldoen.
c. De door de Staat verschuldigde bedragen worden geboekt in het debet
van een speciale rekening ten name van het Ministerie van Economische
Zaken, over welke rekening de Staat aan de Bank rente zal vergoeden.
d. De Staat machtigt de Bank tot invordering bij kredietnemer van de
door deze alsdan aan de Staat verschuldigde bedragen.
e. Indien er vervolgens door of namens de kredietnemer dan terzake
alsnog stortingen plaatsvinden zullen deze bedragen door de Bank
geboekt worden in het kredit van de sub b) bedoelde rekening, zulks
onder mededeling daarvan aan de betreffende DG."(12)
Het middel betoogt dat het hof, gelet op deze omstandigheden, nader
had behoren te motiveren waarom in de door de Staat aan de
rechtsvoorganger van ING gegeven "volmacht" (bedoeld is kennelijk: de
machtiging, genoemd in de eerste volzin van art. 5 van de
borgtochtovereenkomst) niet de bevoegdheid van ING besloten ligt om de
vordering op eigen naam te innen.
2.6. Het hof heeft, zoals gezegd, geoordeeld dat ING op dit punt in
haar stelplicht tekort is geschoten. Na het tussenarrest, bij akte ter
rolle van 4 maart 1999 (alinea 2.3), had ING de stelling ingenomen die
het hof in de eerste alinea van rov. 5 - in cassatie onbestreden -
heeft verworpen. Pas bij pleidooi in appel heeft ING de grondslag van
haar vordering nader toegelicht. ING stelde voorop dat een schuldeiser
aan een derde de last kan geven een vordering op eigen naam te innen,
hetgeen in beginsel meebrengt dat die derde daartoe ook op eigen naam
in rechte kan optreden. Dat uitgangspunt is tussen partijen niet in
discussie. ING wees op de artikelen 4 en 5 van de
borgtochtovereenkomst. Vervolgens voerde zij aan:
"Artikel 5 van de borgakte machtigt de Bank zonder voorbehoud om tot
invordering over te gaan. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de Bank
eventuele betalingen van de schuldeiser [lees: de schuldenaar, noot
A-G] zelf incasseert en boekt op de genoemde rekening van de Staat.
Daaruit volgt dat de Bank bevoegd is in eigen naam in rechte op te
treden ook voor zover het betreft - uitbetaalde - garantieregelingen."
(13)
Andere argumenten heeft ING in feitelijke aanleg niet aangevoerd. Er
zijn in hoger beroep dus twee argumenten aangevoerd, die allebei
terugkeren in het cassatiemiddel. Het eerste argument hield in dat de
last is gegeven zonder voorbehoud; dit argument komt aan de orde in
onderdeel 2. Het andere argument komt erop neer dat de afspraak, dat
betalingen van de schuldenaar die binnenkomen nadat de Staat op grond
van de borgtocht heeft betaald door de bank worden bijgehouden op een
aparte rekening, impliceert dat (niet de Staat, maar) ING zelf de
vordering van de Staat op de schuldenaar incasseert. Dit is kennelijk
het argument, waarop onderdeel 1 doelt.
2.7. Het hof heeft art. 5 van de borgtochtovereenkomst - en daarmee de
wijze van afboeken van betalingen van de schuldenaar - uitdrukkelijk
in zijn oordeel betrokken en is tot de slotsom gekomen dat de
borgtochtovereenkomst aan (de rechtsvoorganger van) ING slechts een
last geeft om de vordering namens de Staat te incasseren, niet een
last om de vordering op eigen naam te incasseren. Deze uitleg van de
overeenkomst is voorbehouden aan de rechter die over de feiten
oordeelt en kan in cassatie niet inhoudelijk op juistheid worden
getoetst(14). Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof niet. De
afgesproken wijze van afboeken op een aparte rekening, waarop het
middel doelt, is niet doorslaggevend voor de vraag namens wie de
incassoprocedure wordt gevoerd. De motiveringsklacht stuit hierop af.
2.8. Onderdeel 2 bevat primair een rechtsklacht. Nu vaststaat dat de Staat aan ING een machtiging heeft gegeven om over te gaan tot invordering, betekent de afwezigheid van nadere modaliteiten of voorzieningen, volgens het middelonderdeel, dat ING bij de invordering van het krediet in rechte slechts kán optreden op eigen naam: zou ING namens de Staat in rechte willen verschijnen, dan zou een extra toekenning van vertegenwoordigingsbevoegdheid nodig zijn. In de s.t. (punt 3.3) wordt het nog iets krachtiger geformuleerd: "Onmiddellijke vertegenwoordigingsbevoegheid zal moeten blijken. Blijkt die niet, dan zal de lasthebber op eigen naam moeten handelen."
2.9. Een lastgeving kan de lasthebber verplichten tot handelen op eigen naam of tot handelen op naam van de lastgever (zie alinea 2.1 hiervoor). Om ING bevoegd te maken om namens de Staat in rechte tegen de schuldenaar op te treden is inderdaad iets extra's nodig, te weten een volmacht. Echter, in de redenering van het hof ligt in art. 5 van de borgtochtovereenkomst besloten dat de Staat volmacht heeft gegeven aan (de rechtsvoorganger van) ING om namens de Staat in rechte op te treden. Er is dus een toekenning van vertegenwoordigingsbevoegdheid. De rechtsklacht mist om deze reden feitelijke grondslag.
2.10. Onderdeel 2 bevat subsidiair een motiveringsklacht. Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, is volgens het middelonderdeel onduidelijk waarom ING een (speciale) last van de Staat zou behoeven om de betreffende rechtsvordering op eigen naam in te stellen.
2.11. Deze klacht legt de vinger op een pijnlijke plek. Er is niet
veel verbeeldingskracht nodig om vast te stellen wat het belang van de
Staat bij art. 5 zou kunnen zijn. De Staat wil uit hoofde van de
garantieregeling voor het midden- en kleinbedrijf niet méér geld
verliezen dan nodig is. Hij heeft er daarom belang bij dat de bank,
die het krediet heeft verstrekt, ook ná de uitbetaling door de borg
(de Staat) blijft doorgaan met incassopogingen. Vanuit dát
(veronderstelde) belang geredeneerd, zou gezegd kunnen worden dat het
voor de Staat om het even is of de bank de incassering voortzet op
eigen naam dan wel namens de Staat. Ook het (veronderstelde) belang
van de bank lijkt daarmee niet in strijd te zijn. Voor de bank maakt
het nauwelijks verschil of zij pro se incasseert dan wel namens de
Staat: in beide gevallen moet de eventuele opbrengst van de incasso
door de bank worden verantwoord op de aparte bankrekening bedoeld in
art. 5 van de borgtochtovereenkomst. Waarom zouden (de
rechtsvoorganger van) ING en de Staat de last, bedoeld in art. 5,
willen beperken tot uitsluitend een last om namens de Staat de
incassering voort te zetten?
2.12. In dit verband verdient aantekening dat een lastgever niet
verplicht is bij het geven van de last het in het tweede lid van art.
7:414 BW bedoelde onderscheid (d.w.z.: op eigen naam of namens de
lastgever?) te maken. De lastgever kan dit in het midden laten. Een
fictief voorbeeld kan dit misschien verduidelijken. Wanneer een moeder
haar dochter de last geeft om voor rekening van moeder enkele
toiletartikelen bij de drogist en bepaalde medicijnen bij de apotheek
te halen, is niet nodig dat tevoren wordt afgesproken of de dochter
pro se dan wel namens moeder de koopovereenkomst zal sluiten. Het is
voorstelbaar dat (de lastgeving insluit dat) de dochter pro se
optreedt bij het sluiten van de overeenkomst met de drogist en dat zij
namens moeder optreedt bij het sluiten van de overeenkomst met de
apotheker. Dat kan de dochter in de winkel zelf beslissen,
bijvoorbeeld aan de hand van de vraag of zij genoeg geld bij zich
heeft. In concreto houdt dit in dat zij bij de drogist de
toiletartikelen uit het rek pakt en bij de kassa contant betaalt,
terwijl zij bij de apotheker het recept op naam van haar moeder
afgeeft en aan de apotheker te kennen geeft dat de afgeleverde
medicijnen op de lopende rekening op naam van moeder moeten worden
gezet. Zo is, in beginsel, ook voorstelbaar dat de Staat en (de
rechtsvoorganger van) ING bij het sluiten van de borgtochtovereenkomst
in het midden hebben willen laten of de bank, bij het voortzetten van
de incasso na uitwinning van de borgtocht, op eigen naam dan wel
namens de Staat optreedt.
2.13. De cassatierechter is ingevolge art. 419 lid 2 Rv gebonden aan
de bestreden uitspraak en aan de stukken van het geding. Daarin zijn
de belangen, die ik in alinea 2.11 veronderstellenderwijze heb
genoemd, niet aan de orde gesteld. Het hof heeft beslist dat ING in
haar stelplicht tekort is geschoten. Dan gaat het m.i. niet aan, de
motivering van het hof als onbegrijpelijk aan te merken dat het hof
geen rekening heeft gehouden met belangen die in feitelijke aanleg
niet zijn gesteld, zelfs niet nadat het hof uitdrukkelijk naar de
grondslag van de vordering had gevraagd. De motiveringsklacht stuit
hierop af. M.i. behoeft niet te worden gevreesd voor de
uitvoerbaarheid van de Kredietbeschikking midden- en kleinbedrijf 1965
resp. van het Besluit borgstelling MKB-kredieten 1997. Toen het hof in
zijn tussenarrest naar de grondslag van de vordering informeerde, had
ING het nodige kunnen stellen. Wanneer de bank er niet zeker van was
of zij op eigen naam dan wel namens de Staat een vordering moest
instellen, had zij de mogelijkheid in de inleidende dagvaarding te
doen opnemen dat zij zowel pro se als, voor zover nodig, namens de
Staat optrad.
2.14. Onderdeel 3 klaagt over het passeren van een bewijsaanbod. Het
gaat om een algemeen bewijsaanbod aan het slot van de pleitnota
zijdens ING in hoger beroep. Dit aanbod hield niet méér in dan:
"De Bank biedt aan al haar stellingen te bewijzen door alle middelen
rechtens, speciaal door getuigen en/of bescheiden, indien op haar enig
bewijslast mocht komen te rusten."
Het hof heeft de in cassatie aangevochten beslissing gemotiveerd aan
de hand van een interpretatie van art. 5 van de borgtochtovereenkomst.
Het bewijsaanbod heeft niet in het bijzonder betrekking op feiten of
omstandigheden die een andere interpretatie rechtvaardigen; zulke
feiten of omstandigheden waren niet gesteld. Daarenboven heeft het hof
uitdrukkelijk overwogen dat ING geen andere feiten of omstandigheden
had gesteld waaruit een last aan ING om op eigen naam de vordering te
innen valt af te leiden. Omdat ING niet aan haar stelplicht had
voldaan, kwam het hof - uiteraard - niet meer toe aan het
bewijsaanbod. De klacht faalt om deze reden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 2 - 2.2 van het bestreden arrest, in verbinding met rov. 2
van het vonnis van de rechtbank.
2 De borgstelling geschiedde op grond van de Kredietbeschikking
midden- en kleinbedrijf 1965 (Stcrt. 1965, 30). De materie is met
ingang van 1 januari 1998 geregeld in het Besluit borgstelling
MKB-kredieten 1997 (KB 26 november 1997, Stb. 599), vastgesteld op
grond van de Kaderwet EZ-subsidies; zie ook de Uitvoeringsregeling
BMKB 1997 d.d. 11 december 1997 (Stcrt. 1997, 242)
3 Prod. 3 bij akte ter rolle in hoger beroep d.d. 4 maart 1999.
4 Met laatstgenoemde vordering is kennelijk bedoeld: het regresrecht
van de borg die aan de schuldeiser heeft betaald (destijds art. 1876
BW, thans art. 7:866 BW; zie de overgangsbepaling in art. 220 lid 2
Overgangswet NBW).
5 Deze laatste beslissing vindt steun in HR 2 april 1993, NJ 1993, 573
m.nt. DWFV.
6 Andere mogelijkheden, zoals een vertegenwoordigingsbevoegdheid die
voortvloeit uit de wet of uit een bekrachtiging achteraf, laat ik
onbesproken als voor dit geding niet relevant.
7 Zie o.m.: W.D.H. Asser, Partij-vertegenwoordigers in het civiele
proces, in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber en J.A.M.
Strens-Meulemeester (red.), Vertegenwoordiging en tussenpersonen,
1999; S.Y.Th. Meijer, Middellijke vertegenwoordiging, diss. 1999, blz.
25 e.v. ; A.C. van Schaik, Volmacht (Mon. NBW B5). Voor het oude recht
o.m.: A.R. Bloembergen, Vertegenwoordiging, 1988, i.h.b. blz. 14-15.
8 Zie ook: Asser-Kortmann-De Leede-Thunissen 5-III (1994) nr. 168.
9 Onder het in deze zaak toepasselijke oud BW was de lastgeving
geregeld in art. (7A) 1829 BW. De passage "in deszelfs naam" in die
bepaling behoeft niet in de weg te staan aan een last aan de
lasthebber om op eigen naam rechtshandelingen te verrichten; vgl. HR 1
april 1921, NJ 1921, blz. 669. Dit kwam in de praktijk bijv. voor bij
expediteurs.
10 Zie ook: HR 28 oktober 1988, NJ 1989, 83; HR 8 december 1989, NJ
1990, 498 m.nt. JBMV; HR 3 mei 1991, NJ 1992, 229 m.nt. PAS; HR 1
december 2000, NJ 2001, 45.
11 Voor de volmacht kan dit anders zijn: zie T&C BW, aant. 3 op art.
7:414 (Castermans).
12 Cursiveringen overgenomen uit het cassatiemiddel. Onder f wordt ook
nog gewezen op onderdeel 2.
13 Pleitnota zijdens ING in appel, par. 6.3.
14 Terzijde kan worden gewezen op de Nota van toelichting op het
huidige Besluit borgstelling MKB-kredieten 1997, ad artikel 3:
"Overigens zal de kredietinstelling ook na een beroep op de
borgstellingsovereenkomst nog verplicht blijven om zich in te spannen
om de vordering, die na betaling door de staat door subrogatie is
overgegaan op de staat, te innen."