Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF1924 Zaaknr: 02334/01 E
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 6-05-2003
Datum publicatie: 6-05-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
6 mei 2003
Strafkamer
nr. 02334/01 E
IK
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
Amsterdam van 20 februari 2001, nummer 23/000498-00, in de strafzaak
tegen:
, geboren te op 1960,
wonende te .
1. De bestreden uitspraak
1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis
van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 1 april 1999 - de
verdachte ter zake van "medeplegen van overtreding van een voorschrift
gesteld bij artikel 31a van de Wet toezicht effectenverkeer (oud),
meermalen gepleegd" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf,
voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot het
verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van
240 uren, in plaats van zes maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr.
D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van
cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de
bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een
aangrenzend Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw
te worden berecht en afgedaan.
2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar
van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel klaagt dat het Hof voor het bewijs redengevend heeft
geacht dat de verdachte geen verklaring heeft kunnen geven voor zijn
motieven om de in de tenlastelegging bedoelde transacties aan te gaan.
Het middel houdt in dat het Hof materieel de bewijslast heeft
omgekeerd en dat dit in strijd is met het stelsel van
(strafvorderlijk) bewijsrecht en met art. 6 EVRM.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op meerdere tijdstippen omstreeks 29 november 1995 in Nederland,
tezamen en in vereniging met een ander, telkens beschikkende over
voorwetenschap, een transactie heeft verricht en/of bewerkstelligd in
effecten die waren genoteerd aan een op grond van artikel 16 van de
Wet toezicht effectenverkeer (wet van 7 maart 1991, Stbl. 141, zoals
gewijzigd bij wet van 1 juli 1992, Stbl. 378) erkende effectenbeurs,
terwijl uit die transacties telkens enig voordeel kon ontstaan, immers
heeft verdachte, tezamen en in vereniging met een ander,
a. op 29 november 1995 (omstreeks 13.56 uur) 400 putopties Nedlloyd
januari 1996, genoteerd aan de EOE Optiebeurs, doen kopen en op 30
november 1995 door middel van een drietal transacties van in totaal
400 putopties Nedlloyd, genoteerd aan de EOE Optiebeurs, doen verkopen
en
b. op 29 november 1995 (omstreeks 13.55 uur) 95 putopties Nedlloyd
januari 1996, genoteerd aan de EOE Optiebeurs, doen kopen en op 30
november 1995 95 putopties Nedlloyd, genoteerd aan de EOE Optiebeurs,
doen verkopen,
terwijl verdachte, tezamen en in vereniging met een ander, voorafgaand
aan en/of ten tijde van (het bewerkstelligen van) de hiervoor genoemde
aankooptransacties bekend was met een of meer bijzonderheden omtrent
de rechtspersoon waarop die bovengenoemde effecten betrekking hadden,
te weten dat over het derde kwartaal van 1995 een nettoresultaat
(exclusief baten en lasten) was behaald van NLG 23 miljoen tegen een
nettoresultaat van NLG 43 miljoen over het derde kwartaal van 1994
en/of dat rekening diende te worden gehouden met een halvering van de
eerder op 9 oktober 1995 naar buiten gebrachte prognose, inhoudende
dat het verwachte nettoresultaat (exclusief eenmalige baten en lasten)
belangrijk lager zou uitkomen dan de oorspronkelijke prognose van NLG
107 miljoen
en/of dat voor het vierde kwartaal van 1995 in het vooruitzicht werd
gesteld een belangrijke eenmalige last, welke zou leiden tot een
belangrijk lager positief saldo van eenmalige baten en lasten dan die
over de eerste negen maanden van het jaar 1995, hetgeen te wijten was
aan het feit dat bij Nedlloyd Road Cargo in Oostenrijk (zijnde een
dochtermaatschappij van Koninklijke Nedlloyd N.V.) ernstige
onregelmatigheden waren geconstateerd, terwijl verdachte, tezamen en
in vereniging met een ander, toen en daar telkens wist of
redelijkerwijs moest vermoeden dat die bijzonderheden/bijzonderheid
niet openbaar waren/was en niet zonder schending van een geheim buiten
de kring van geheimhoudingsplichtigen kon(den) komen of waren/was
gekomen, aangezien op het moment van aankoop, althans het
bewerkstelligen van die transacties de genoemde
bijzonderheden/bijzonderheid nog niet openbaar waren/was gemaakt
(hetgeen pas op 29 november 1995 omstreeks 16.10 uur geschiedde) en
hij, verdachte, slechts als gevolg van het op enigerlei wijze
uitlekken van deze informatie over deze informatie kon beschikken en
terwijl openbaarmaking van die bovenomschreven
bijzonderheden/bijzonderheid naar redelijkerwijs viel te verwachten
invloed zou hebben op de koers van die bovengenoemde effecten,
hebbende hij verdachte en zijn mededader uit de transacties voordeel
behaald."
3.3. Het Hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen het volgende
vastgesteld:
(i) de verdachte heeft op 29 november 1995 omstreeks 13.56 uur 400
putopties Nedlloyd gekocht en heeft deze op 30 november 1995 verkocht
met een winst van fl. 107.000,=;
(ii) op 29 november 1995 om 16.10 uur heeft Nedlloyd een persbericht
uitgebracht. Dat persbericht hield kort samengevat in dat het
nettoresultaat over het derde kwartaal van 1995 ongeveer een halvering
betekende van het nettoresultaat over het derde kwartaal van 1994.
Voorts werd vermeld dat een eerdere prognose aanzienlijk naar beneden
moest worden bijgesteld en verder werd een belangrijke eenmalige last
aangekondigd die te wijten was aan ernstige onregelmatigheden bij
Nedlloyd Road Cargo in Oostenrijk, een dochtermaatschappij van
Nedlloyd.
Nedlloyd had op 24 november 1995 aangekondigd dat zij in de middag van
29 november 1995 haar cijfers zou publiceren;
(iii) op zaterdag 25 november 1995 hebben de verdachte en de
medeverdachte over het aanschaffen van putopties
Nedlloyd gesproken;
(iv) de medeverdachte heeft op 29 november 1995
omstreeks 13.55 uur eveneens putopties Nedlloyd gekocht en heeft deze
op 30 november 1995 weer verkocht;
(v) de verdachte en hebben (nagenoeg) gelijktijdig de
aankooporders geplaatst en daarbij aangegeven dat snelheid geboden
was;
(vi) heeft verklaard dat hij ten tijde van de aanschaf
van de putopties wist dat er iets aan de hand was met een
dochteronderneming van Nedlloyd in Oostenrijk, waar het niet goed
ging;
(vii) de informatie betreffende de dochteronderneming in Oostenrijk
werd pas bij het uitbrengen van het persbericht openbaar;
(viii) had niet eerder in aandelen gehandeld en hij is
voor deze transactie, nadat de verdachte hem had aangeraden "eens een
gokje te wagen", voor f. 82.000,-- rood gaan staan bij de bank.
3.4. Het middel is met name gericht tegen hetgeen het Hof in de
aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede
lid, Sv, in een nadere bewijsoverweging heeft overwogen. Die
bewijsoverweging houdt het volgende in:
"Verdachte heeft verklaard tot de aankoop van putopties Nedlloyd te
zijn overgegaan omdat hij verwachtte dat Nedlloyd slechte cijfers en
een slechte winstverwachting bekend zou maken. Naar de verwachting van
verdachte zou de beurs heel slecht op deze cijfers, maar met name op
de toekomstverwachtingen van Nedlloyd, reageren. Met zijn
medeverdachte , zijn schoonvader, heeft verdachte de
aanschaf van putopties Nedlloyd besproken.
Volgens verdachte kon je op je klompen aanvoelen dat het slecht ging
met Nedlloyd en was hij zeker van de winstgevendheid van de
transactie. Verdachte verklaart een verdere koersdaling voorzien te
hebben, omdat hij verwachtte dat het nog slechter zou gaan met
Nedlloyd. Verdachte kan niet verklaren waaraan hij die verwachting
ontleende.
Zijn medeverdachte heeft tegenover de
opsporingsambtenaren van de Economische Controledienst driemaal
verklaard dat hem uit berichten uit de pers bekend was dat bij
Nedlloyd sprake was van een financiële tegenvaller, doordat er iets
aan de hand was met een dochteronderneming van Nedlloyd in Oostenrijk.
Op aanraden van verdachte heeft de putopties
aangeschaft. Om deze aanschaf te financieren is voor
een aanzienlijk bedrag rood gaan staan bij de bank, in de verwachting
van de te behalen winst.
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte en de
aankoop van putopties op 25 november 1995 hebben besproken. Daarna
hebben zij beiden op zeer korte termijn een optieovereenkomst bij
hetzelfde filiaal van de ING Bank gesloten en gelijktijdig de
aankooporders geplaatst en daarbij aangegeven dat snelheid geboden
was. Uit de verklaringen van leidt het hof af dat hij
zonder zijn schoonzoon niet tot de aankoop zou zijn overgegaan,
terwijl uit de verklaringen van blijkt dat hij degene
is geweest die in ieder geval beschikte over de tot dan toe niet
publiekelijk bekende informatie inzake de verliezen van Nedlloyd
Oostenrijk.
De gegevens met betrekking tot Nedlloyd waarop verdachte en zijn
schoonvader doelen zijn pas op 29 november 1995 om 16.10 uur door
middel van een persbericht openbaar gemaakt. Deze gegevens waren
voordien slechts in een zeer beperkte kring van
geheimhoudingsplichtigen bekend. Op basis van de tot aan de publicatie
van genoemd persbericht publiekelijk bekend zijnde informatie konden
verdachte en zijn schoonvader derhalve niet op de hoogte zijn van de
in dit persbericht vervatte informatie. Het hof is dan ook van oordeel
dat uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling
verband en samenhang beschouwd, moet worden afgeleid dat verdachte en
zijn medeverdachte ten tijde van de aankoop van de
putopties op de hoogte waren van de pas later door Nedlloyd in
evenbedoeld persbericht gepubliceerde gegevens, zodat bewezen is dat
zij tezamen en in vereniging met die kennis hebben gehandeld in
putopties."
3.5. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat de rechter, indien de
verdachte voor een gedraging die in samenhang met de omstandigheden
waaronder deze is verricht, redengevend moet worden geacht voor het
bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen redelijke, die
redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven, zulks in zijn
overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal betrekt.
3.6. In aanmerking genomen
a) enerzijds hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de
omstandigheden waaronder de transacties hebben plaatsgevonden, zoals
hiervoor onder 3.3 weergegeven, die onder meer wijzen op een
specifieke reden daarvoor, gebaseerd op de verwachting dat die
transacties binnen korte tijd zeer profijtelijk zouden zijn, en
b) anderzijds de uitleg van de verdachte naar aanleiding van hetgeen
hem uit het - onder 5 gedeeltelijk onder de bewijsmiddelen opgenomen -
rapport van mr. G.St. Panjer was voorgehouden (bewijsmiddel 26), is 's
Hofs oordeel, daarop neerkomende dat - in aanmerking genomen de onder
a) bedoelde omstandigheden - de verklaringen van de verdachte de
redengevendheid van die omstandigheden niet ontzenuwen, niet
onbegrijpelijk en kon het Hof een en ander in de bewijsvoering
betrekken.
3.7. Het middel faalt dus.
4. Beoordeling van het derde middel
4.1. Het middel klaagt, naar de Hoge Raad begrijpt, over de motivering
van de bewezenverklaring in die zin dat het Hof enerzijds een aantal
verklaringen van tot het bewijs heeft gebezigd die
inhouden dat deze ten tijde van de transacties bekend was met
informatie omtrent de dochteronderneming van Nedlloyd in Oostenrijk,
doch dat die bekendheid stoelde op berichtgeving in de media (welk
laatste onderdeel van diens verklaringen niet redengevend is voor het
bewijs), terwijl het anderzijds heeft overwogen dat "uit de
verklaringen van blijkt dat hij degene is geweest die
in ieder geval beschikte over de tot dan toe niet publiekelijk bekende
informatie inzake de verliezen van Nedlloyd Oostenrijk". Aldus zouden,
zo betoogt het middel voorts, de verklaringen van zijn
gedenatureerd.
4.2. Blijkens zijn nadere bewijsoverweging, zoals hiervoor onder 3.4
weergegeven, heeft het Hof vastgesteld dat de desbetreffende
informatie met betrekking tot de dochteronderneming in Oostenrijk tot
aan het uitgeven van het persbericht op 29 november 1995 om 16.10 uur
niet publiekelijk bekend was. Het Hof heeft zich dus rekenschap
gegeven van de vraag of voordien al zulke informatie algemeen bekend
was en heeft die vraag ontkennend beantwoord.
4.3. De in de bewijsmiddelen 22, 23 en 24 vervatte verklaringen van
zijn redengevend voor de omstandigheid dat hij vóór
het persbericht en ten tijde van het aangaan van de transacties op de
hoogte was van genoemde informatie.
4.4. De bewijsvoering van het Hof op dit punt in haar geheel beschouwd
kan niet anders worden begrepen dan dat het Hof heeft geoordeeld dat
vóór het persbericht op de hoogte was van de
informatie maar dat hij deze informatie niet had ontleend aan algemeen
toegankelijke bronnen; voor wat betreft de herkomst van de informatie
heeft het Hof de verklaringen van niet van waarde
geacht. Van denaturering van de verklaring van is,
anders dan het middel wil, geen sprake.
Wel heeft het Hof ten onrechte die onderdelen van de verklaringen van
waarin deze gewag maakt van zijn bekendheid met de
informatie op basis van eerdere publicaties, onder de bewijsmiddelen
opgenomen, maar zulks staat hier - gelet op de nadere bewijsoverweging
- aan een behoorlijke motivering van de bewezenverklaring niet in de
weg (vgl. HR 4 juni 2002, NJ 2002, 603).
4.5. Het middel faalt.
5. Beoordeling van het vierde middel
5.1. Het middel klaagt dat uit de door het Hof gebezigde
bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van
het kopen van de putopties op de hoogte was van de aanzienlijke
verlaging van het nettoresultaat van Nedlloyd over het derde kwartaal
van 1995 ten opzichte van het derde kwartaal van 1994 en evenmin dat
hij op de hoogte was van de halvering van de eerder op 9 oktober 1995
naar buiten gebrachte prognose.
5.2. In aanmerking genomen dat het Hof, zij het met miskenning van de
toepasselijke maatstaf, een vordering van de Advocaat-Generaal bij het
Hof tot wijziging van de tenlastelegging heeft afgewezen, stond het
voor de vraag of bekendheid van de verdachte en zijn mededader met
één, dan wel met meerdere of met alle van de in de tenlastelegging
door de woorden "en/of" van elkaar gescheiden "bijzonderheden omtrent
de rechtspersoon" bewezen kon worden geacht, hetgeen ook consequenties
heeft voor de verder in de tenlastelegging voorkomende alternatieven
"bijzonderheden/bijzonderheid".
5.3. Het Hof heeft blijkens de bewijsvoering bewezen geacht, hetgeen
gelet op de gebezigde bewijsmiddelen en de nadere bewijsvoering van
het Hof niet onbegrijpelijk is, dat de verdachte en zijn mededader op
de hoogte waren van onregelmatigheden bij Nedlloyd Oostenrijk die
zouden leiden tot een belangrijke eenmalige last, zoals verwoord in
het persbericht van 29 november 1995. Het Hof heeft voorts echter
telkens overeenkomstig de tenlastelegging het hierboven bedoelde
"en/of" bewezenverklaard en tussen de verschillende in de
tenlastelegging vervatte mogelijkheden dus geen keuze gemaakt. Dat
brengt mee dat tevens steun moet kunnen vinden in de gebezigde
bewijsmiddelen de omstandigheid dat de verdachte en zijn mededader
vóór de publicatie van het persbericht op de hoogte waren van de
andere in de tenlastelegging genoemde en in het persbericht vermelde
omstandigheden, te weten dat bij Nedlloyd sprake was van halvering van
het nettoresultaat over het derde kwartaal van 1995 vergeleken met het
derde kwartaal van 1994 en van halvering van de reeds eerder naar
buiten gebrachte prognose. Nu een en ander echter niet zonder meer uit
de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, is de
bewezenverklaring in dit opzicht niet naar de eis der wet met redenen
omkleed.
5.4. Het middel is dus terecht voorgesteld.
5.5. Opmerking verdient dat het Hof in de bewijsvoering ook niet is
ingegaan op de vraag of met betrekking tot de desbetreffende
"bijzonderheden" sprake was van "weten" of "redelijkerwijze moeten
vermoeden" dat de bijzonderheid/bijzonderheden niet openbaar was/waren
en niet zonder schending van een geheim buiten de kring van de
geheimhouders kon(den) komen of was/waren gekomen.
6. Beoordeling van het tweede, het vijfde, het zesde en het tiende
middel
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art.
81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of
de rechtsontwikkeling.
7. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De verdachte heeft op 2 maart 2001 beroep in cassatie ingesteld.
De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 24 september 2002
voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad
uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het
instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke
termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. De
rechter naar wie de zaak zal worden teruggewezen, zal bij
strafoplegging die overschrijding bij zijn beoordeling dienen te
betrekken.
8. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak
niet in stand kan blijven, het zevende, het achtste en het negende
middel geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
9. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, Economische
Kamer, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt
berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als
voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens en J.P.
Balkema, in bijzijn van de waarnemend-griffier I.W.P. Verboon, en
uitgesproken op 6 mei 2003.
Mr. A.M.J. van Buchem-Spapens is buiten staat dit arrest te
ondertekenen.
*** Conclusie ***
Nr. 02334/01 E
Mr Wortel
Zitting: 10 december 2002
Conclusie inzake:
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "medeplegen
van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 31a van de Wet
toezicht effectenverkeer (oud), meermalen gepleegd" veroordeeld tot
een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden voorwaardelijk met een
proeftijd van 2 jaren, alsmede tot het verrichten van onbetaalde
arbeid ten algemene nutte voor de duur van 240 uren.
2. Namens verzoeker heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam,
10 middelen van cassatie voorgesteld.
Deze zaak hangt samen met de zaak met griffienummer 02360/01 P tegen
verzoeker, alsmede, wat het feitencomplex betreft, met de zaken met
griffienummers 02359/01 E en 02335/01 P betreffende .
In genoemde zaken concludeer ik vandaag eveneens.
3. Het gaat in deze zaak om de handel in effecten met voorkennis,
destijds strafbaar gesteld bij art. 31a Wet toezicht effectenverkeer
(thans art. 46 Wet toezicht effectenverkeer 1995). Verzoeker en zijn
mededader hebben gehandeld in putopties op aandelen Koninklijke
Nedlloyd N.V. Een putoptie is te omschrijven als een optie die de
koper het recht geeft op een toekomstige datum (binnen de looptijd van
de optie) de onderliggende waarde (zoals een of meer aandelen) te
verkopen tegen een vooraf vastgestelde prijs. Met dergelijke opties
wordt gespeculeerd op een daling van de koers van de onderliggende
waarde. In het onderhavige geval werden de putopties gekocht vlak voor
het uitbrengen van een persbericht door Nedlloyd met betrekking tot de
resultaten van het 3e kwartaal van 1995. Dat persbericht bevatte een
drietal onheilstijdingen. Onmiddellijk na het verschijnen van het
persbericht daalde de koers van het aandeel Nedlloyd (en steeg de
waarde van de putopties). Daags na het persbericht werden de putopties
met een aanzienlijke winst verkocht.
4. Art. 31a Wte luidde, voor zover hier van belang:
"1. Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in
Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in
effecten die zijn genoteerd op een op grond van artikel 16 erkende
effectenbeurs, indien uit de transactie enig voordeel kan ontstaan.
(...)
3. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de
rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten
betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:
a. waarvan degene die de bijzonderheid kent, weet of redelijkerwijs
moet vermoeden dat zij niet openbaar is en dat zij niet zonder
schending van een geheim buiten de kring van de
geheimhoudingsplichtigen kan komen of is gekomen; en
b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten,
invloed zal hebben op de koers van de effecten. (...)"
5. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:
"hij op meerdere tijdstippen omstreeks 29 november 1995 in Nederland,
tezamen en in vereniging met een ander, telkens beschikkende over
voorwetenschap, een transactie heeft verricht en/of bewerkstelligd in
effecten die waren genoteerd aan een op grond van artikel 16 van de
Wet toezicht effectenverkeer (wet van 7 maart 1991, Stbl. 141, zoals
gewijzigd bij wet van 1 juli 1992, Stbl. 378) erkende effectenbeurs,
terwijl uit die transacties telkens enig voordeel kon ontstaan, immers
heeft verdachte, tezamen en in vereniging met een ander,
a. op 29 november 1995 (omstreeks 13.56 uur) 400 putopties Nedlloyd
januari 1996, genoteerd aan de EOE Optiebeurs, doen kopen en op 30
november 1995 door middel van een drietal transacties van in totaal
400 putopties Nedlloyd, genoteerd aan de EOE Optiebeurs, doen verkopen
en
b. op 29 november 1995 (omstreeks 13.55 uur) 95 putopties Nedlloyd
januari 1996, genoteerd aan de EOE Optiebeurs, doen kopen en op 30
november 1995 95 putopties Nedlloyd, genoteerd aan de EOE Optiebeurs,
doen verkopen,
terwijl verdachte, tezamen en in vereniging met een ander, voorafgaand
aan en/of ten tijde van (het bewerkstelligen van) de hiervoor genoemde
aankooptransacties bekend was met een of meer bijzonderheden omtrent
de rechtspersoon waarop die bovengenoemde effecten betrekking hadden,
te weten dat over het derde kwartaal van 1995 een nettoresultaat
(exclusief baten en lasten) was behaald van NLG 23 miljoen tegen een
nettoresultaat van NLG 43 miljoen over het derde kwartaal van 1994
en/of dat rekening diende te worden gehouden met een halvering van de
eerder op 9 oktober 1995 naar buiten gebrachte prognose, inhoudende
dat het verwachte nettoresultaat (exclusief eenmalige baten en lasten)
belangrijk lager zou uitkomen dan de oorspronkelijke prognose van NLG
107 miljoen
en/of dat voor het vierde kwartaal van 1995 in het vooruitzicht werd
gesteld een belangrijke eenmalige last, welke zou leiden tot een
belangrijk lager positief saldo van eenmalige baten en lasten dan die
over de eerste negen maanden van het jaar 1995, hetgeen te wijten was
aan het feit dat bij Nedlloyd Road Cargo in Oostenrijk (zijnde een
dochtermaatschappij van Koninklijke Nedlloyd N.V.) ernstige
onregelmatigheden waren geconstateerd, terwijl verdachte, tezamen en
in vereniging met een ander, toen en daar telkens wist of
redelijkerwijs moest vermoeden dat die bijzonderheden/bijzonderheid
niet openbaar waren/was en niet zonder schending van een geheim buiten
de kring van geheimhoudingsplichtigen kon(den) komen of waren/was
gekomen, aangezien op het moment van aankoop, althans het
bewerkstelligen van die transacties de genoemde
bijzonderheden/bijzonderheid nog niet openbaar waren/was gemaakt
(hetgeen pas op 29 november 1995 omstreeks 16.10 uur geschiedde) en
hij, verdachte, slechts als gevolg van het op enigerlei wijze
uitlekken van deze informatie over deze informatie kon beschikken en
terwijl openbaarmaking van die bovenomschreven
bijzonderheden/bijzonderheid naar redelijkerwijs viel te verwachten
invloed zou hebben op de koers van die bovengenoemde effecten,
hebbende hij verdachte en zijn mededader uit de transacties voordeel
behaald."
6. In het verkorte arrest is naar aanleiding van een gevoerd verweer
overwogen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman betoogd dat de
in de tenlastelegging bedoelde 'bijzonderheden' niet zijn aan te
merken als 'bijzonderheden' in de zin van artikel 31a, derde lid, van
de WTE (oud).
Het hof verwerpt dit verweer op grond van de gebezigde bewijsmiddelen
en baseert dit oordeel in het bijzonder op de volgende feiten en
omstandigheden.
De hier bedoelde 'bijzonderheden' betreffen specifieke gebeurtenissen
en ontwikkelingen waaraan nog geen ruchtbaarheid was gegeven.
Tengevolge van deze 'bijzonderheden' zou het bedrijfsresultaat van
Koninklijke Nedlloyd N.V. naar verwachting aanzienlijk slechter
uitvallen dan blijkens een openbaar gemaakte winstwaarschuwing van 9
oktober 1995 werd voorzien. Koersdaling van gewone aandelen (en
stijging van de koers van putopties) lijkt in een dergelijk geval bij
bekendmaking een redelijkerwijs te verwachten reactie.
De koersgevoeligheid van de betreffende 'bijzonderheden' wordt bevestigd door het rapport van de deskundige Panjer en - wat de 'financiële situatie bij Nedlloyd Road Cargo G.m.b.H. Oostenrijk' betreft - door een brief d.d. 10 november 1995 van , namens de Raad van Bestuur van Koninklijke Nedlloyd N.V., aan , secretaris van de Raad van Bestuur van Koninklijke Nedlloyd N.V.. 'Het persbericht van 29 november 1995 bevatte', aldus de door de verdediging geraadpleegde deskundige Dorsman, 'naast een halvering van de eerdere winstprognose een nieuw feit, te weten fraude in Oostenrijk. Deze gegevens zijn voor de beleggers relevante informatie en hebben een negatieve invloed op de koers'. Uit het koersverloop na het uitbrengen van het persbericht, waarin de hier bedoelde 'bijzonderheden' werden bekendgemaakt, blijkt dat gewone aandelen Nedlloyd inderdaad onmiddellijk in waarde zijn gedaald (en de koers van putopties sterk is gestegen). Volgens de deskundige Dorsman was 'op basis van alleen de inhoud van het persbericht (...) een grotere koersdaling aannemelijker geweest. Blijkbaar had de vermogensmarkt een tegenvallend bericht al enigszins in de koers verwerkt'. De enkele omstandigheid dat behalve verdachte en zijn medeverdachte ook anderen destijds met een zelfde 'timing' putopties Nedlloyd hebben gekocht, respectievelijk verkocht, brengt evenwel - anders dan door en namens verdachte is betoogd - niet mee dat van 'bijzonderheden' in de zin van artikel 31a WTE (oud) geen sprake is of dat de bedoelde gegevens feitelijk reeds openbaar waren."
7. Voorts heeft het Hof in de aanvulling op het verkorte arrest een
bewijsoverweging opgenomen die luidt:
"Verdachte heeft verklaard tot de aankoop van putopties Nedlloyd te
zijn overgegaan omdat hij verwachtte dat Nedlloyd slechte cijfers en
een slechte winstverwachting bekend zou maken. Naar de verwachting van
verdachte zou de beurs heel slecht op deze cijfers, maar met name op
de toekomstverwachtingen van Nedlloyd, reageren. Met zijn
medeverdachte , zijn schoonvader, heeft verdachte de
aanschaf van putopties Nedlloyd besproken.
Volgens verdachte kon je op je klompen aanvoelen dat het slecht ging
met Nedlloyd en was hij zeker van de winstgevendheid van de
transactie. Verdachte verklaart een verdere koersdaling voorzien te
hebben, omdat hij verwachtte dat het nog slechter zou gaan met
Nedlloyd. Verdachte kan niet verklaren waaraan hij die verwachting
ontleende.
Zijn medeverdachte heeft tegenover de
opsporingsambtenaren van de Economische Controledienst driemaal
verklaard dat hem uit berichten uit de pers bekend was dat bij
Nedlloyd sprake was van een financiële tegenvaller, doordat er iets
aan de hand was met een dochteronderneming van Nedlloyd in Oostenrijk.
Op aanraden van verdachte heeft de putopties
aangeschaft. Om deze aanschaf te financieren is voor
een aanzienlijk bedrag rood gaan staan bij de bank, in de verwachting
van de te behalen winst.
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte en de
aankoop van putopties op 25 november 1995 hebben besproken. Daarna
hebben zij beiden op zeer korte termijn een optieovereenkomst bij
hetzelfde filiaal van de ING Bank gesloten en gelijktijdig de
aankooporders geplaatst en daarbij aangegeven dat snelheid geboden
was. Uit de verklaringen van leidt het hof af dat hij
zonder zijn schoonzoon niet tot de aankoop zou zijn overgegaan,
terwijl uit de verklaringen van blijkt dat hij degene
is geweest die in ieder geval beschikte over de tot dan toe niet
publiekelijk bekende informatie inzake de verliezen van Nedlloyd
Oostenrijk.
De gegevens met betrekking tot Nedlloyd waarop verdachte en zijn
schoonvader doelen zijn pas op 29 november 1995 om
16.10 uur door Nedlloyd door middel van een persbericht openbaar
gemaakt. Deze gegevens waren voordien slechts in een zeer beperkte
kring van geheimhoudingsplichtigen bekend. Op basis van de tot aan de
publicatie van genoemd persbericht publiekelijk bekend zijnde
informatie konden verdachte en zijn schoonvader derhalve niet op de
hoogte zijn van de in dit persbericht vervatte informatie. Het hof is
dan ook van oordeel dat uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen,
in onderling verband en samenhang beschouwd, moet worden afgeleid dat
verdachte en zijn medeverdachte ten tijde van de
aankoop van de putopties op de hoogte waren van de pas later door
Nedlloyd in evenbedoeld persbericht gepubliceerde gegevens, zodat
bewezen is dat zij tezamen en in vereniging met die kennis hebben
gehandeld in putopties."
8. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof voor het bewijs
redengevend heeft geacht dat verzoeker geen verklaring heeft kunnen
geven voor zijn motieven om de in de tenlastelegging bedoelde
transacties aan te gaan. Gesteld wordt dat het Hof zodoende, in strijd
met het stelsel van (strafvorderlijk) bewijsrecht en met art. 6 EVRM,
in het bijzonder de presumptio innocentiae, van verzoeker heeft
gevergd dat deze een verklaring voor het aangaan van de transacties
zou geven die aannemelijk maakt dat er geen sprake is geweest van
voorwetenschap.
9. In het tweede middel wordt gesteld dat het Hof, overwegende dat
verzoeker geen verklaring voor zijn verwachting betreffende de
koersontwikkeling heeft kunnen geven, er aan voorbij is gegaan dat
verzoeker voor die verwachting wel degelijk een verklaring heeft
gegeven. Voorts wordt het Hof verweten dat het verzoekers ter
terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring heeft
gedenatureerd.
10. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
11. De strafrechter heeft in beginsel de vrijheid om in zijn waardering van de bewijsmiddelen te betrekken dat de verdachte voor een daaruit af te leiden, voor het bewijs redengevende, omstandigheid geen verklaring heeft gegeven waardoor die omstandigheid haar redengevendheid verliest, vgl HR NJ 1997, 584. Ook de waarborgen die art. 6 EVRM een verdachte toekent verhinderen "in situations which clearly call for an explanation of the accused" de rechter niet voor het bewijs betekenis toe te kennen aan het achterwege blijven van zo een, aannemelijke, verklaring, vgl EHRM, NJ 1996, 725.
12. In de toelichting op het eerste middel wordt betoogd dat zich in
dit geval niet een situatie heeft voorgedaan waarop het EHRM doelde,
aangezien als hoofdregel moet worden aangenomen dat
effectentransacties als door verzoeker bewerkstelligd volstrekt
normaal en legaal zijn, ook indien blijkt dat zij hebben
plaatsgevonden vlak vóór de bekendmaking van koersgevoelige
bijzonderheden.
13. In de toelichting op het tweede middel wordt er op gewezen dat
verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep heeft betoogd dat hij het
fonds ruim een half jaar heeft gevolgd; dat het persbericht van 24
november 1995 voor hem "een herbevestiging van het plan om vol
in opties Nedlloyd te gaan"; dat hij wist dat Nedlloyd een speculatief
fonds was; dat de beslissing tot aankoop van de putopties is gevormd
door verschillende media, onder meer het Rotterdams Dagblad waarin was
aangegeven dat "er geen toekomstmuziek inzat". Verder heeft verzoeker
verklaard dat de omstandigheid dat Nedlloyd een cyclisch fond was niet
de enige reden was, maar dat hij de transactie ook is aangegaan omdat
hij het fonds gedurende enige tijd had gevolgd en omdat het een
Rotterdams bedrijf betrof.
14. Zoals deze verklaring als bewijsmiddel 26 zakelijk is weergegeven
houdt zij onder meer in:
"Je kon op je klompen aanvoelen dat het slecht ging met het bedrijf.
Er was geen positief nieuws, dus dan ga je investeren (...)
Ik wist hoe hoog de koers van Nedlloyd was. Ik heb in die tijd alles
gelezen over Nedlloyd, dus ook de persberichten van 24 november en 29
november 1995. (...)
Ik heb gespeculeerd op mijn beeldvorming van Nedlloyd. Ik was zeker
van winst, maar niet van winst met deze omvang. Ik voorzag een verdere
koersdaling omdat ik verwachtte dat het nog slechter zou gaan met
Nedlloyd. Ik kan niet verklaren waaraan ik die verwachting ontleende.
(...)
U houdt mij het rapport van Panjer voor, die aangeeft dat naar
aanleiding van de winstwaarschuwing van 9 oktober 1995 een koersdaling
tot 20% voorzienbaar was. Een daling van 20% was voor mij een minimale
uitgangswaarde. Gekoppeld aan de negatieve toekomstverwachting van
Nedlloyd gokte ik erop dat de koers verder zou zakken."
15. In deze weergave van verzoekers verklaring komt naar voren dat
verzoeker het fonds heeft gevolgd, en dat hij zich daarbij een
negatief beeld van het fonds heeft gevormd.
Kennelijk heeft het Hof er in zijn overwegingen ten aanzien van het
bewijs op gedoeld dat verzoeker weliswaar in algemene termen heeft
beschreven dat hij voorafgaande aan de transactie een negatieve
ontwikkeling in de bedrijfsresultaten en het koersverloop van Nedlloyd
meende waar te nemen, maar dat hij niet in staat was de bijzondere, in
die periode door hem gesignaleerde, omstandigheden te noemen die hem
tot het oordeel brachten dat de koers van de aandelen Nedlloyd binnen
korte tijd nog verder zou dalen, en wel in die aanmerkelijke mate dat
zijn transactie winstgevend zou zijn.
Naar mijn oordeel kan niet worden gezegd dat het Hof, door de wijze
waarop het die verklaring als bewijsmiddel 26 heeft weergegeven en
blijkens zijn overwegingen ten aanzien van het bewijs heeft uitgelegd,
aan die verklaring een andere strekking heeft gegeven dan verzoeker
heeft beoogd.
16. Met betrekking tot de klachten dat het Hof ten onrechte betekenis
heeft toegekend aan het ontbreken van een toereikende verklaring voor
het bewerkstelligen van de transactie, en het oordeel dat zo een
toereikende verklaring niet is gegeven onbegrijpelijk is in het licht
van hetgeen door en namens verzoeker in hoger beroep is aangevoerd,
dient naar mijn inzicht voorts het volgende in aanmerking te worden
genomen.
17. Er dient rekening mee gehouden te worden dat de reden voor het
aangaan van een effectentransactie niet noodzakelijk gelegen behoeft
te zijn in het publiekelijk bekend worden van één of meer bepaalde
bijzonderheden met betrekking tot een fonds. Het kan voorkomen dat de
beslissing tot aan- of verkoop van effecten wordt ingegeven door
interpretatie van diverse gegevens die gedurende een zekere periode
uit openbare bronnen zijn verzameld. In dat geval kunnen de
toonzetting van berichtgeving en de (subjectieve) waardering van
diverse, met elkaar in verband gebrachte, berichten bepalend zijn voor
de verwachting omtrent het koersverloop.
18. Daaruit moet, dunkt mij, voortvloeien dat de rechter in een
strafzaak betreffende - kort en feitelijk gezegd - effectenhandel met
voorwetenschap bedacht moet zijn op de mogelijkheid dat de verdachte
als reden voor het aangaan van de desbetreffende transactie slechts
het beeld kan noemen dat hij zich, door eigen waardering van diverse
berichten, van het fonds had gevormd, en de waarheid spreekt indien
hij volhoudt dat het aangaan van de transactie niet uitsluitend of
rechtstreeks werd ingegeven door kennisneming van één bepaalde
bijzonderheid betreffende dat fonds.
19. Voorts zal er uiteraard rekening mee gehouden moeten worden dat
het tijdsverloop tussen (de periode voorafgaand aan) de
effectentransactie en het moment waarop de verdachte zich moet
verklaren van invloed is op de nauwkeurigheid waarmee hij kan opgeven
van welke, door de media verspreide, berichten hij destijds is
uitgegaan.
20. Niettemin zal de rechter mogen vaststellen dat de omstandigheden
waaronder een effectentransactie werd aangegaan de stellige indruk
wekken dat de verdachte daarvoor een bijzondere aanleiding heeft
gehad, en dat het buitengewoon onwaarschijnlijk is dat de verdachte
die aanleiding niet zou kunnen noemen. Dergelijke omstandigheden
kunnen er bijvoorbeeld in gelegen zijn dat de verdachte zich nog niet
eerder met een dergelijke effectentransactie had beziggehouden, op
snelle uitvoering van de transactie heeft aangedrongen, of de
transactie op opmerkelijke wijze heeft gefinancieerd. Indien zulke
omstandigheden zijn aan te wijzen kan het achterwege blijven van een
aannemelijke grond voor een bepaalde koersverwachting, dunkt mij,
bijdragen aan het oordeel dat de verdachte de transactie heeft
bewerkstelligd terwijl hij bekend was met (eerst nadien openbaar
gemaakte) bijzonderheden betreffende het fonds.
21. Het Hof heeft er op gewezen dat zulke omstandigheden zich hebben
voorgedaan:
-uit de verklaringen van , verzoekers (destijds:
aanstaande) schoonvader valt af te leiden dat hij alleen tot de
aankoop van de putopties is overgegaan omdat verzoeker hem dat had
aangeraden;
- heeft drie maal verklaard dat hem uit de pers bekend
was geworden dat Nedlloyd met een financiële tegenvaller te kampen had
doordat er iets aan de hand was met een dochteronderneming in
Oostenrijk;
- de informatie inzake verliezen van de dochteronderneming in
Oostenrijk was tot dan toe evenwel niet publiekelijk bekend; deze
informatie, inhoudend dat bij Nedlloyd Road Cargo GmbH een omvangrijke
fraude was geconstateerd die noopte tot het nemen van een eenmalige
last, is door Nedlloyd pas op 29 november 1995 openbaar gemaakt en was
voordien slechts in een zeer beperkte kring van
geheimhoudingsplichtigen bekend;
- nadat verzoeker en zijn schoonvader de aankoop van de putopties op
25 november 1995 hadden besproken hebben zij terstond een daartoe
strekkende overeenkomst met een bank gesloten en opdracht gegeven de
transactie uit te voeren, onder mededeling dat snelheid geboden was;
- om de aanschaf van de opties te financieren is voor
een aanzienlijk bedrag 'rood gaan staan'.
22. Verzoeker heeft in hoger beroep verklaard dat hij er bij het
verstrekken van de opdracht aan zijn bank op heeft aangedrongen dat de
opties zouden worden aangekocht vóórdat Nedlloyd de cijfers over het
derde kwartaal bekend zou maken. Verzoeker dacht dat dit op 30
november 1995 zou gebeuren. Daarmee heeft verzoeker onmiskenbaar een
reden gegeven, niet alleen voor het moment dat hij voor het aangaan
van de transactie had gekozen, maar ook voor de snelheid waarmee hij
die heeft laten uitvoeren.
23. Ik zal niet verhelen dat ik geruime tijd heb geaarzeld of het hier
bestreden oordeel in het licht van dit onderdeel van de door verzoeker
afgelegde verklaring nog wel begrijpelijk te noemen is. Uiteindelijk
meen ik dat die vraag bevestigend beantwoord moet worden. Het geheel
van de omstandigheden die in de overwegingen ten aanzien van het
bewijs zijn aangehaald wijst zozeer op een bijzondere reden om te
verwachten dat de transactie binnen korte tijd zeer profijtelijk zou
zijn, dat het Hof naar mijn inzicht betekenis kon toekennen aan het
ongenoemd blijven van een specifieke reden voor de verwachting dat het
nog slechter met het fonds zou gaan, en de aandelen nog minder waard
zouden worden, dan voor alle marktpartijen reeds voorzienbaar was. De
omstandigheid dat verzoeker niet in staat was de gronden voor die
verwachting op te helderen kon het Hof, naar mij voorkomt, doen
bijdragen aan het bewijs dat verzoeker heeft gehandeld terwijl hij
over voorwetenschap beschikte.
24. De eerste twee middelen zijn naar mijn inzicht vruchteloos
voorgesteld.
25. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof de verklaringen van
heeft gedenatureerd door die verklaringen aldus uit te
leggen dat deze medeverdachte ten tijde van de transacties op de
hoogte was van de op dat moment nog niet openbaar gemaakte informatie
betreffende de dochteronderneming in Oostenrijk.
26. In het vijfde middel wordt er over geklaagd dat uit de tot bewijs gebezigde verklaringen van in het geheel niet blijkt dat hij ten tijde van de transactie op de hoogte was van de in de bewezenverklaring opgenomen 'bijzonderheid' (in de zin van art. 31a Wte (OUD)) betreffende de dochteronderneming in Oostenrijk.
27. Ook deze klachten lenen zich naar mijn inzicht voor gezamenlijke
beoordeling.
28. De tot bewijs gebruikte verklaringen van , voor
zover hier van belang, luiden als volgt.
(Bewijsmiddel 22):
" is sinds vorig jaar mijn schoonzoon.
U vraagt mij of ik op 29 november 1995 95 putopties Nedlloyd heb
gekocht en deze op 30 november 1995 weer heb verkocht met een behaald
voordeel van fl. 44.650,-, exclusief kosten. Ja, die transactie heb ik
gedaan.
U vraagt mij wat mijn argumenten waren om deze putopties Nedlloyd te
kopen. Op basis van de berichtgevingen in de pers bestond er een
bepaald beeld van Nedlloyd. Zo was er iets met een dochteronderneming
in Oostenrijk waar het niet goed ging. Dat was mij bekend.
Ik weet dat ik met mijn schoonzoon over Nedlloyd heb gesproken. Hij
heeft mij geadviseerd een keer een gokje te doen. Mijn schoonzoon is
geen financieel deskundige."
(Bewijsmiddel 23):
"U vraagt mij wat mijn argumenten waren om in de optiehandel te gaan.
Ik heb maar eenmalig een optietransactie gedaan. Mijn schoonzoon
gaf mij de tip om eens wat in te zetten. Ik had er geen
tijd voor om mij er daadwerkelijk in te verdiepen.
Mijn schoonzoon heeft weliswaar geadviseerd om putopties Nedlloyd te
kopen, maar ik had zelf ook heel duidelijk signalen in de pers over
Nedlloyd gelezen, zoals met de Oostenrijkse dochteronderneming
waarover ik reeds eerder heb verklaard."
(Bewijsmiddel 24):
"U vraagt mij of ik naar aanleiding van een persbericht van 29
november 1995 wist dat er in Oostenrijk iets niet goed zat met
Nedlloyd, zoals ik eerder heb verklaard. Nee, ik weet niet meer hoe ik
dat heb vernomen. Dat heb ik waarschijnlijk uit de krant of van de
televisie.
Dat er winst zou komen was voor mij absoluut zeker."
29. Daarnaast heeft het Hof als bewijsmiddel 3 een geschrift gebezigd, zijnde een fotokopie van een brief van de Raad van Bestuur van Koninklijke Nedlloyd N.V., gedateerd 10 november 1995 en gericht aan . De zakelijk weergegeven inhoud van die brief is dat behoort tot de zeer beperkte kring van Nedlloyd functionarissen die op de hoogte is van de financiële situatie bij Nedlloyd Road Cargo GmbH te Oostenrijk, dat die situatie bij uitstek koersgevoelig is, en dat derhalve ook alle informatie die dienaangaande wordt verspreid koersgevoelig en zeer vertrouwelijk is.
30. In de toelichting op het derde middel wordt er op gewezen dat de
tot bewijs gebruikte verklaringen van inhouden dat hij
zijn wetenschap betreffende de Oostenrijkse dochteronderneming aan de
media had ontleend.
Betoogd wordt dat het Hof, door die verklaringen zonder voorbehoud aan
het bewijs te doen meewerken maar te overwegen dat "uit de
verklaringen van blijkt dat hij degene is geweest die
in ieder geval beschikte over de tot dan toe niet publiekelijk bekende
informatie inzake de verliezen van Nedlloyd Oostenrijk", aan die
verklaringen een betekenis heeft toegekend die met de inhoud ervan
onverenigbaar is, en zelfs tegengesteld aan hetgeen
naar voren heeft gebracht. Zodoende zou het Hof een materiële
ontkenning hebben getransformeerd in een bekentenis.
31. 's Hofs oordeel dat de informatie betreffende de Oostenrijkse
dochteronderneming ten tijde van de bewezenverklaarde
effectentransacties niet publiekelijk bekend was vindt steun in het
derde bewijsmiddel, inhoudende dat de bij die Oostenrijkse
dochteronderneming ontdekte onregelmatigheden, en de financiële
consequenties daarvan voor Koninklijke Nedlloyd NV, slechts bij een
zeer beperkte kring van functionarissen van de vennootschap bekend
was. In dat oordeel ligt besloten dat het Hof geen geloof heeft
gehecht aan bewering dat hij deze informatie aan
persberichten had ontleend. Dat komt mij niet onbegrijpelijk voor,
temeer daar de tot bewijs gebruikte verklaringen van
een inconsistentie vertonen. Uit de weergave van deze bewijsmiddelen
blijkt dat de drie verklaringen op elkaar aansluitend zijn afgelegd op
21 april 1998. In de eerste twee van deze verklaringen (bewijsmiddelen
22 en 23) heeft melding gemaakt van "berichtgeving in
de pers", respectievelijk "signalen in de pers". In de laatste van
deze verklaringen gaf daarentegen op dat hij niet meer
wist hoe hij had vernomen dat er in Oostenrijk iets met Nedlloyd niet
goed zat, en dat hij dat waarschijnlijk uit de krant of van de
televisie had.
32. Nu deze drie verklaringen in onderling verband beschouwd niet de
stellige mededeling inhouden dat zijn wetenschap aan
persberichten had ontleend, meen ik niet dat het Hof aan die
verklaringen een betekenis heeft toegekend die onverenigbaar is met de
inhoud ervan.
Voorts komt het mij voor dat de zinsnede in de overwegingen "uit de
verklaringen van blijkt dat hij degene is geweest die
in ieder geval beschikte over de tot dan toe niet publiekelijk bekende
informatie inzake de verliezen van Nedlloyd Oostenrijk" aldus verstaan
moet worden dat het Hof uit de verklaringen van heeft
afgeleid dat hij beschikte over de informatie inzake de bij de
Oostenrijkse dochteronderneming ontstane verliezen, terwijl het op
grond van andere bewijsmiddelen heeft vastgesteld dat die informatie
op dat moment niet publiekelijk bekend was.
33. In de toelichting op het vijfde middel wordt gesteld dat het Hof
ten onrechte heeft overwogen dat tegenover de
opsporingsambtenaren tot drie maal toe heeft verklaard dat het hem
bekend was dat "bij Nedlloyd sprake was van een financiële
tegenvaller, doordat er iets aan de hand was met een
dochteronderneming van Nedlloyd in Oostenrijk".
Er wordt op gewezen dat in diens verklaringen alleen is te vinden dat
bekend was dat het bij die dochteronderneming niet
goed ging. De wijze waarop het Hof die verklaringen heeft weergegeven
zou onjuist zijn omdat de uitdrukking 'financiële tegenvaller'
verwijst naar een incident, terwijl de algemene opmerking dat het bij
een onderneming niet goed gaat veeleer van structurele aard is.
34. Voorts wordt gesteld dat het Hof de verklaringen van
in nog verdergaande mate onjuist heeft uitgelegd door
daarin te lezen dat beschikte over de tot dan toe niet
publiekelijk bekende informatie inzake de verliezen van Nedlloyd
Oostenrijk. Zodoende zou het Hof wetenschap hebben
toegedicht van de bijzonderheid die in de bewezenverklaring aldus is
omschreven "dat voor het vierde kwartaal van 1995 in het vooruitzicht
werd gesteld een belangrijke eenmalige last, welke zou leiden tot een
belangrijk lager positief saldo van eenmalige baten en lasten dan die
over de eerste negen maanden van het jaar 1995, hetgeen te wijten was
aan het feit dat bij Nedlloyd Road Cargo in Oostenrijk (...) ernstige
onregelmatigheden waren geconstateerd".
Deze omschrijving van de 'bijzonderheid' betreffende Nedlloyd in
tenlastelegging en bewezenverklaring is ontleend aan het persbericht
dat Nedlloyd op 29 november 1995 heeft uitgegeven.
Betoogd wordt dat de wetenschap dat "er iets met de
dochteronderneming in Oostenrijk waar het niet goed ging", waarover
stelde te hebben beschikt, niet tot de conclusie kan
leiden dat op de hoogte was van de precieze aard en
inhoud van dat persbericht.
35. De advocaat-generaal bij het Hof heeft onderkend dat de
tenlastelegging de vraag uitlokt of enige (bewijsbare) mate van
wetenschap van de - op dat moment nog onder een geheimhoudingsplicht
vallende - tegenvallers die Nedlloyd had ondervonden wel toereikend is
om bewezen te verklaren dat verzoeker en zijn medeverdachte wetenschap
hadden van de (alle) feiten zoals die zijn omschreven in het
persbericht van 29 november 1995.
Die kwestie heeft de advocaat-generaal willen vermijden door wijziging
van de tenlastelegging te vorderen, met dien verstande dat na de
omschrijving van de (uit het persbericht overgenomen) beschrijving van
de bijzonderheden betreffende het fonds zou worden ingevoegd: "althans
met de essentie van een op 29 november 1995 te 16.10 uur uitgebracht
persbericht waarin zulks bekend gemaakt werd".
36. Het Hof heeft die vordering afgewezen omdat "het woord 'essentie'
te weinig concreet en voor velerlei uitleg vatbaar is".
Terzijde merk ik op dat het Hof zodoende een onjuiste maatstaf lijkt
te hebben aangelegd. Het in art. 313, tweede lid, tweede volzin, Sv
gegeven criterium is of de wijziging ten gevolge zou hebben dat de
tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr
inhoudt. Daarnaast kan de rechter zonodig onderzoeken of het doen van
de wijzigingsvordering in strijd komt met ongeschreven maar in het
rechtsbewustzijn levende beginselen van een behoorlijke procesorde,
vgl HR NJ 2001, 352.
De door het Hof gegeven reden om de wijzigingsvordering af te wijzen
kan niet meebrengen dat de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit
in de zin van art. 68 Sr zou betreffen. Evenmin ligt daarin besloten
dat het vorderen van de wijziging, gelet op het procesverloop tot dat
moment, in strijd is met enig beginsel van een behoorlijk strafproces.
37. In de toelichting op het vijfde middel is de stelling betrokken
dat het Hof, door de wijzigingsvordering af te wijzen, zichzelf voor
een zware bewijsopdracht heeft geplaatst, nu op de grondslag van de
bestaande tenlastelegging slechts een bewezenverklaring kan volgen
indien te bewijzen valt dat verzoeker en zijn medeverdachte tot in
detail op de hoogte zijn geweest van hetgeen in het persbericht is
vermeld.
38. Voorlopig laat ik buiten beschouwing dat de bewijsmiddelen niets
inhouden met betrekking tot wetenschap bij verzoeker en zijn mededader
van de twee bijzonderheden (halvering van het nettoresultaat over het
derde kwartaal ten opzichte van het derde kwartaal van het
voorafgaande jaar, alsmede halvering van de eerder reeds verlaagde
prognose) die in het persbericht van 29 november 1995 naast de
eenmalige last ten gevolge van de onregelmatigheden bij de
Oostenrijkse dochteronderneming zijn genoemd. Daarover handelt het
vierde middel.
39. Kennelijk heeft het Hof aangenomen dat de mededeling van
"dat er iets met een dochteronderneming in
Oostenrijk waar het niet goed ging" betrekking moet hebben op de in
het persbericht van 29 november 1995 genoemde onregelmatigheden bij
Nedlloyd Road Cargo GmbH, omdat niet is gebleken dat in de
voorafgaande periode bekendheid is gegeven aan enige andere
gebeurtenis met betrekking tot een Oostenrijkse dochteronderneming van
Koninklijke Nedlloyd NV die aanmerkelijke invloed op de koers van dit
fonds kan hebben gehad.
40. Die uitleg van de door afgelegde verklaring komt
mij niet onbegrijpelijk voor. Ik merk op dat zich bij de aan de Hoge
Raad toegezonden stukken drie processen-verbaal bevinden betreffende
onderzoek naar berichten die met betrekking tot Nedlloyd zijn
verschenen in het weekblad Beleggers Belangen en de dagbladen Het
Financieele Dagblad en NRC Handelsblad. De teksten van die berichten
zijn als bijlagen bij de processen-verbaal gevoegd. In die berichten
(die het gehele jaar 1995 bestrijken) is tot 30 november 1995 geen
enkele negatieve vermelding van een dochteronderneming van Nedlloyd in
Oostenrijk te vinden. Mij dunkt dat het Hof het als hoogst
onaannemelijk kon beschouwen dat in deze media geen melding zou zijn
gemaakt van ongunstige berichten omtrent een buitenlandse
dochteronderneming van Nedlloyd indien die media daarvan (bijvoorbeeld
vanuit het buitenland) kennis hadden gekregen.
41. Daarom, en omdat niet blijkt dat uiteen heeft
gezet van welke andere negatieve berichten omtrent de Oostenrijkse
dochteronderneming hij kennis genomen zou hebben, komt het mij niet
onbegrijpelijk voor dat het Hof de door afgelegde
verklaringen aldus heeft verstaan dat hij doelde op de
onregelmatigheden bij Nedlloyd Road Cargo GmbH die consequenties
zouden hebben voor het resultaat van Koninklijke Nedlloyd NV.
42. Het vijfde middel stoelt mede op de gedachte dat de redactie van
de tenlastelegging meebrengt dat de bewijsmiddelen moeten uitwijzen
dat verzoeker en zijn medeverdachte volledig op de hoogte zijn geweest
van de financiële gevolgen van die onregelmatigheden, zoals die zijn
omschreven in het door Nedlloyd uitgegeven persbericht waarvan de
tekst in de tenlastelegging is gevolgd. In die gedachte moet uit de
bewijsmiddelen zijn af te leiden, niet alleen dat verzoeker en zijn
medeverdachte wisten dat de onregelmatigheden bij de Oostenrijkse
dochteronderneming van dien aard waren dat zij negatieve invloed op de
cijfers van het fonds zouden hebben, maar ook dat zij wisten dat een
eenmalige voorziening zou worden getroffen die zou leiden tot een
belangrijk lager positief saldo van eenmalige baten en lasten dan het
saldo van baten en lasten over de eerste negen maanden van het jaar
1995.
43. Dat standpunt acht ik, kennelijk evenals de advocaat-generaal bij
het Hof, verdedigbaar. Mij dunkt dat de steller van de tenlastelegging
de zaken nodeloos heeft gecompliceerd door niet (achter het
gebruikelijke 'althans') op te nemen dat de verdachten, zo zij niet
volledig op de hoogte waren van de wijze waarop de voorziening
getroffen zou worden en van het gevolg daarvan, in ieder geval wisten
dat er bij een Oostenrijkse dochteronderneming van Nedlloyd
onregelmatigheden waren vastgesteld en dat de vennootschap zich
daardoor genoodzaakt zag maatregelen te treffen die een nadelige en
aanmerkelijke invloed op de bekend te maken resultaten zouden hebben.
Ook ten aanzien van de andere twee bijzonderheden is in de
tenlastelegging geen rekening gehouden met een voorkennis die niet
precies de nadien bekend gemaakte feiten betrof.
44. Men kan daar tegenover stellen dat uit de wettelijke omschrijving
van 'voorwetenschap' niet volgt dat er wetenschap, of in ieder geval
een ernstig vermoeden, moet hebben bestaan aangaande de wijze waarop
of de redenen waarom een 'bijzonderheid' koersgevoelig zal zijn. De
koersgevoeligheid van de bijzonderheid - de geschiktheid om de koers
te beïnvloeden - moet vastgesteld kunnen worden, maar zij vormt een
geobjectiveerde omstandigheid. De wetgever heeft nadrukkelijk voor
ogen gehad dat niet bewezen behoeft te worden dat er een causaal
verband is tussen de voorwetenschap en het aangaan van de transactie,
en dat evenmin bewezen behoeft te worden dat degene die de transactie
bewerkstelligde zich in enige mate bewust was of moest zijn van het
koersgevoelige karakter van de hem bekende bijzonderheid, vgl (met
betrekking tot art. 336a Sr (OUD), de voorloper van het hier
toepasselijke art. 31a Wte), HR NJ 1995, 662. Bewezen behoeft slechts
te worden dat de verdachte wist, of ernstige reden had om te
vermoeden, dat de 'bijzonderheid' waarvan hij op de hoogte was geraakt
niet zonder schending van een geheimhoudingsplicht naar buiten had
kunnen of mogen komen.
45. Tegen het ruime bereik van de strafbaarstelling door deze beperkte
eisen aan de wetenschap van de verdachte, reeds vóór de wijziging van
het huidige art. 46 Wte 1995 bij de (hierna nog te noemen) Wet van 26
maart 1998, zijn in de literatuur bezwaren opgeworpen, onder meer door
de steller van de middelen ('De vederlichte bewijslast van misbruik
van voorwetenschap', NJB 1996, p. 1805 e.v.). Nu het de verklaarde wil
van de wetgever is dat voor strafbaarheid slechts bepalend is of de
verdachte zich bewust is geweest of heeft moeten zijn van het
vertrouwelijke karakter van de hem bekend geworden gegevens, en de
koersgevoeligheid daarvan naar objectieve maatstaven moet worden
bepaald, meen ik evenwel dat de onderhavige tenlastelegging aldus kan
worden uitgelegd dat daarin als de derde bijzonderheid betreffende
Nedlloyd die verzoeker en zijn mededader bekend is geworden is vermeld
dat in verband met de onregelmatigheden bij Nedlloyd Road Cargo in
Oostenrijk een belangrijke eenmalige last bekend gemaakt zou worden,
terwijl van deze bijzonderheid een nadere beschrijving is gegeven
teneinde duidelijk te maken dat het - naar objectieve maatstaven - een
koersgevoelig gegeven betreft.
46. Nu het Hof de tenlastelegging aldus kon verstaan; uit de
bewijsmiddelen valt af te leiden dat de mededader ten tijde van het
bewerkstelligen van de transacties op de hoogte was van de
onregelmatigheden bij de Oostenrijkse dochteronderneming, en de
bewijsmiddelen het oordeel kunnen dragen dat die onregelmatigheden op
dat tijdstip slechts bekend waren bij een kleine kring van
functionarissen die gehouden waren dit als vertrouwelijke informatie
aan te merken, kan naar mijn inzicht niet worden gezegd dat de
bewijsmiddelen minder inhouden dan de tenlastelegging vergt.
47. Ik meen derhalve dat het derde en het vijfde middel geen doel
kunnen treffen.
48. Het vierde middel komt op tegen het oordeel dat verzoeker ook op
de hoogte geweest moet zijn van de andere twee 'bijzonderheden' die in
het persbericht van 29 november 1995 bekend werden gemaakt, terwijl in
de gebezigde bewijsmiddelen niets is te vinden dat wijst op bekendheid
met die andere bijzonderheden - halvering van het nettoresultaat over
het zojuist verstreken kwartaal ten opzichte van hetzelfde kwartaal
van het voorafgaande jaar en halvering van de prognose die eerder
reeds was verlaagd - die blijkens het persbericht los stonden van de
bijzonderheid betreffende de Oostenrijkse dochteronderneming.
49. In het zevende middel wordt er over geklaagd dat de
bewezenverklaring inhoudt dat verzoeker bekend is geweest met een of
meer bijzonderheden, en (door overneming van "en/of") in het midden is
gelaten om welke bijzonderheden het gaat, terwijl uit de
bewijsoverwegingen in de aanvulling op het arrest blijkt dat het Hof
bewezen heeft geacht dat verzoeker (en zijn mededader) op de hoogte
zijn geweest van al die bijzonderheden.
50. In het achtste middel wordt er over geklaagd dat de
bewezenverklaring in het midden laat van welke bijzonderheden
verzoeker op de hoogte is geweest en in zoverre is aan te merken als
een alternatieve bewezenverklaring, terwijl voor de verschillende
alternatieven geen of onvoldoende steun in de gebezigde bewijsmiddelen
is te vinden.
51. Ook deze drie middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
52. Zij maken, dunkt mij, zichtbaar dat de bewijslast bij effectentransacties met voorwetenschap niet steeds en in alle opzichten verderlicht is. Er kan een probleem opdoemen indien, zoals in deze zaak het geval is, niet kan worden vastgesteld wie de bron van de voorwetenschap is geweest. De voor waarneming vatbare omstandigheden waaronder een effectentransactie is bewerkstelligd kunnen alleen bijdragen tot het bewijs dat de verdachte over voorwetenschap heeft beschikt. Waaruit die voorwetenschap bestond is onmogelijk rechtstreeks vast te stellen zolang de bron niet bekend is en de verdachte ontkent dat hij van een vertrouwelijk gegeven op de hoogte was. Dat levert geen complicaties op indien er slechts één koersgevoelig gegeven is geweest. Doch indien, zoals in deze zaak, na de effectentransactie diverse (voordien vertrouwelijke) gegevens aan het licht komen, die verschillende aspecten van het fonds betreffen en die ieder voor zich als koersgevoelig aangemerkt moeten kunnen worden, kan het gebrek aan inzicht in de wijze waarop de verdachte aan de gegevens is gekomen wèl een complicerende factor worden.
53. Nedlloyd vormt, zoals vrijwel alle beursfondsen, een omvangrijk
concern waarbij zeer veel personen werkzaam zijn die over geheim te
houden informatie kunnen beschikken. Bovendien kan zulke
vertrouwelijke informatie ook aanwezig zijn bij externe
dienstverleners. De kring van personen die hetzij loslippig kunnen
zijn geweest, hetzij welbewust kunnen hebben gelekt, is groot. Nu de
bron onbekend is gebleven moest het Hof, aannemende dat verzoeker en
zijn mededader over voorwetenschap hebben beschikt, nog rekening
houden met de mogelijkheid dat de bron (of bronnen) niet alle
informatie heeft (of hebben) gehad of doorgegeven die in het
persbericht van 29 november 1995 is opgenomen.
54. Ten aanzien van de aard van de aan verzoeker en/of zijn mededader
bekend geworden informatie heeft het Hof één aanknopingspunt gevonden.
Het heeft uit de (tot bewijs gebezigde) verklaringen van
opgemaakt dat deze in ieder geval op de hoogte was van
de onregelmatigheden bij de Oostenrijkse dochteronderneming.
Naar mijn inzicht laten de overwegingen ten aanzien van het bewijs
zich voorts aldus verstaan dat het Hof bij de vaststelling van de
bijzonderheden waarvan verzoeker op de hoogte moet zijn geweest belang
heeft toegekend aan het tijdsverloop, waarbij als volgt is
geredeneerd. Uit de omstandigheid dat verzoeker en de
aankoop van de putopties op 25 november 1995 hebben besproken en
terstond daarna opdracht hebben gegeven de opties te kopen heeft het
Hof afgeleid dat de bijzonderheden hen omstreeks 25 november 1995
bekend zijn geworden. Nu dat tijdstip slechts enkele dagen vóór de
bekendmaking van het persbericht was gelegen is aannemelijk geacht dat
verzoeker en de medeverdachte op de hoogte zijn gekomen van de
bijzonderheden die Nedlloyd bekend zou gaan maken, ofschoon niet
vastgesteld kan worden of die kennis alle gegevens betrof die in dat
persbericht zijn geformuleerd, dan wel beperkt was tot een gedeelte
daarvan.
55. Het komt mij voor dat aldus op niet onbegrijpelijke wijze is
uiteengezet hoe uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat
verzoeker bekend is geweest met de bijzonderheden betreffende het
fonds die korte tijd later bekend zijn gemaakt, ofschoon in die
bewijsmiddelen slechts één van de drie bijzonderheden met zoveel
woorden is genoemd. De bezwaren die in het vierde middel worden
opgeworpen deel ik daarom niet.
56. Zo verstaan zijn de overwegingen ten aanzien van het bewijs niet
strijdig met de bewezenverklaring, die in het midden laat of verzoeker
en zijn medeverdachte bekend zijn geweest met alle drie bijzonderheden
betreffende het fonds, dan wel met één of twee van die bijzonderheden.
Daarop moet het zevende middel afstuiten.
57. Anders dan in de toelichting op het achtste middel wordt betoogd
meen ik niet dat tegen deze wijze van bewezenverklaren onoverkomelijke
bezwaren bestaan. Voor de strafbaarheid van het feit en het aan
verzoeker te maken verwijt maakt het niet uit of zijn voorkennis zich
uitstrekte tot alle drie de bijzonderheden, met de in het persbericht
gegeven details, of tot strekking of hoofdlijnen van die
bijzonderheden, of beperkt is geweest tot één of twee van die
bijzonderheden.
58. Voorts meen ik, wederom anders dan in de toelichting op het
achtste middel is gesteld, niet dat de bewijsmiddelen 5 en 6 (de
zakelijke weergave van rapporten van twee deskundigen) geen steun
kunnen bieden voor het oordeel dat elk van de in de bewezenverklaring
vermelde bijzonderheden betreffende het fonds als koersgevoelig is aan
te merken. Integendeel kan, dunkt mij, uit deze bewijsmiddelen worden
afgeleid dat zowel de halvering van de eerder gegeven winstprognose
als de financiële gevolgen van de fraude in Oostenrijk koersgevoelige
gegevens zijn, ook indien men die gegevens op zichzelf beschouwt.
59. Deze middelen kunnen naar mijn oordeel niet tot cassatie voeren.
60. In het zesde middel wordt er over geklaagd dat de gebezigde
bewijsmiddelen onvoldoende steun bieden voor het oordeel dat de
bijzonderheden betreffende het fonds ook verzoeker bekend zijn
geweest, en met name niet uit de bewijsmiddelen blijkt dat
, die naar 's Hofs oordeel "in ieder geval beschikte
over de tot dan toe niet publiekelijk bekende informatie inzake de
verliezen van Nedlloyd Oostenrijk" deze kennis op verzoeker heeft
overgebracht.
61. Betoogd wordt dat kennelijk zo zijn eigen redenen
had om te handelen, maar dat het feit dat verzoeker en
gelijktijdig hebben gehandeld niets zegt over de vraag of zij daarbij
ook over dezelfde kennis beschikten.
62. Het Hof heeft vastgesteld dat de putopties op
aanraden van verzoeker heeft aangeschaft, en dat zij de aankoop van de
opties op 25 november 1995 hebben besproken. Daarnaast heeft het Hof
vastgesteld dat verzoeker niet heeft kunnen verklaren waaraan hij de
verwachting ontleende dat een nog slechtere gang van zaken bij
Nedlloyd tot een verdere koersdaling zou leiden.
Hiervoor, naar aanleiding van de eerste twee middelen, merkte ik op
dat laatstbedoeld onderdeel van 's Hofs overwegingen aldus valt te
begrijpen dat verzoeker weliswaar heeft opgegeven dat hij het fonds
enige tijd heeft gevolgd, maar niet in staat is geweest de redenen te
noemen voor zijn verwachting dat binnen korte tijd nog slechtere
resultaten van Nedlloyd zichtbaar zouden worden dan voor alle
marktpartijen reeds voorzienbaar was.
63. Deze vaststellingen tezamen kunnen, naar mij voorkomt, het oordeel
dragen dat verzoeker ten tijde van het bewerkstelligen van de
transacties over dezelfde wetenschap ten aanzien van Nedlloyd heeft
beschikt als zijn medeverdachte.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
64. Het negende middel komt op tegen de bewezenverklaring dat
verzoeker wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de bijzonderheden
(waarmee hij volgens de bewezenverklaring bekend is geweest) niet
openbaar waren en niet zonder schending van een geheim buiten de kring
van geheimhoudingsplichten konden komen of waren gekomen. Hiertegen
wordt aangevoerd dat die wetenschap of dat ernstig vermoeden aangaande
het geheime karakter van de informatie op geen enkele wijze uit de
bewijsmiddelen valt af te leiden. Ook wordt betoogd dat de
bewezenverklaring (in navolging van de tenlastelegging) niet
consistent is (ik begrijp: een ontoelaatbare gevolgtrekking bevat),
omdat de wetenschap of het ernstig vermoeden ten aanzien van het
niet-openbare karakter van de informatie is gebaseerd op, of afgeleid
uit, de omstandigheid dat zij pas later openbaar werd gemaakt. Gesteld
wordt dat uit het (objectieve) gegeven dat informatie nog niet
openbaar gemaakt was niet kan volgen dat de verdachte zich daarvan
(subjectief) bewust is geweest of had moeten zijn.
65. Ik herhaal de opmerking die ik naar aanleiding van het vierde, zevende en achtste middel maakte. Ook deze klachten illustreren dat de bewijslast bij het onderhavige misdrijf niet in alle opzichten vederlicht is. Hier gaat het evenwel om een complicatie in het bewijs die de wetgever inmiddels heeft geëcarteerd. Het vereiste dat degene die de bijzonderheid (betreffende de rechtspersoon, de vennootschap of de instelling waarop de effecten betrekking hebben of met betrekking tot de handel in die effecten) kent, ook weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die bijzonderheid niet openbaar is en niet zonder schending van een geheimhoudingplicht naar buiten mag komen is ten gevolge van de Wet van 26 maart 1998 (ertoe strekkende de effectiviteit van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 bij het bestrijden van gebruik van voorwetenschap te vergroten, Stb 1998, 320, in werking getreden op 1 januari 1999) komen te vervallen.
66. Uiteraard rijst het bewijsprobleem dat de wetgever zodoende heeft
willen wegnemen (Kamerstukken II, 1996/1997, 25 095, nr 3, p. 6)
indien - zoals hier aan de orde is - niet kon worden achterhaald hoe
de verdachte aan zijn informatie is gekomen. Het zijn bij uitstek de
verklaringen van direct betrokkenen - de verdachte, zijn bron en
eventuele (andere) getuigen - die licht kunnen werpen op de vraag of
de verdachte uit de aard van de hem ter ore gekomen gegevens, de
persoon die de mededelingen deed of uit andere omstandigheden heeft
moeten afleiden dat het om vertrouwelijke informatie ging en een
geheimhoudingsplicht werd veronachtzaamd. De verwevenheid tussen dat
inzicht en de wijze waarop de informatie de verdachte heeft bereikt
brengt mee dat louter 'circumstantial evidence' in de regel niet
toereikend zal zijn om vast te stellen dat de verdachte het
vertrouwelijke karakter van de door hem opgevangen gegevens moest
kennen of vermoeden.
67. Het lijkt mij niet uit te sluiten dat zulke indirecte aanwijzingen
in zekere, en wellicht belangrijke, mate aan die vaststelling
bijdragen. Ook in dit opzicht zal meegewogen mogen worden dat voor
omstandigheden die er op wijzen dat de verdachte over voorwetenschap
heeft beschikt geen aannemelijke verklaring is gegeven waardoor die
omstandigheden hun belastende betekenis verliezen. Indien de rechter
bij de beoordeling van het onderhavige misdrijf (zoals dat strafbaar
was gesteld in het voormalige art. 31a Wte) meent te kunnen
vaststellen dat die situatie zich voordoet ligt het voor de hand dat
hij daaraan mede de gevolgtrekking verbindt dat de verdachte zijn
voorwetenschap ontkent of verbergt omdat deze zich, toen hij de
informatie ontving, bewust was van het vertrouwelijke karakter
daarvan.
68. Zo beschouwd dient de vraag zich aan of 's Hofs overwegingen niet
aldus verstaan moeten worden dat uit de omstandigheid dat verzoeker
geen aannemelijke verklaring heeft kunnen geven voor zijn verwachting
dat een nog slechtere gang van zaken bij Nedlloyd tot een verdere
koersdaling zou leiden, en de omstandigheid dat de medeverdachte
verklaringen heeft afgelegd over de wijze waarop hij op de hoogte is
geraakt van de problemen bij de Oostenrijkse dochteronderneming van
Nedlloyd die niet consistent zijn en bovendien niet juist kunnen zijn,
is afgeleid dat verzoeker en zijn medeverdachte de wijze waarop zij in
werkelijkheid van de bijzonderheden op de hoogte zijn geraakt hebben
willen verhullen omdat zij bij het vernemen van die bijzonderheden
hebben beseft, of ten minste vermoed, dat het om vertrouwelijke
gegevens ging die niet zonder schending van een geheimhoudingsplicht
naar buiten konden komen.
69. Dat lijkt mij te ver te gaan. Ten aanzien van de toedracht van de
feiten kan toereikend bewijs gevonden worden in objectieve, voor
waarneming vatbare, omstandigheden die op een bepaald oorzakelijk
verband tussen gebeurtenissen wijzen, indien de verdachte niet bereid
of in staat is aannemelijk te maken dat die omstandigheden zich anders
hebben voltrokken, en onder de voorwaarde dat de voor de hem
belastende feiten van dien aard zijn dat hij redelijkerwijs in staat
moet worden geacht een ander licht op die feiten te werpen.
Waar de kern van het verwijt er in gelegen is dat de verdachte heeft
gehandeld terwijl hij zich bewust is geweest van, of bedacht moest
zijn op, een specifiek gegeven zal een dergelijke verwijzing naar het
ontbreken van een aannemelijke verklaring voor belastende
omstandigheden niet noodzakelijk toereikend zijn voor het bewijs dat
die bewustheid heeft bestaan. Weliswaar kunnen zulke omstandigheden
het vermoeden wekken dat de verdachte heeft gehandeld met het door de
wetgever vereiste bijzondere inzicht, maar het komt mij voor dat de
rechter dit nadrukkelijk dient vast te stellen.
70. In het onderhavige geval had dat wellicht kunnen geschieden door
op de zo-even geschetste wijze uit kennelijke verzwijging af te leiden
dat verzoeker zich bewust moet zijn geweest van het vertrouwelijke
karakter van de bijzonderheden betreffende Nedlloyd die verzoeker naar
's Hofs oordeel vóór het bewerkstelligen van de effectentransacties
heeft vernomen.
Nu het Hof niet uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat ook aan dit
bestanddeel van de delictsomschrijving is voldaan vertoont de
bestreden uitspraak naar mijn inzicht een motiveringsgebrek dat tot
vernietiging dient te leiden.
Het negende middel treft derhalve doel.
71. Het tiende middel tenslotte bevat de klacht dat voor het bewijs
een "ander geschrift" als bedoeld in art. 344, eerste lid onder 5o, Sv
is gebruikt dat geen bevestiging vindt in, of aansluit bij, de inhoud
van de overige bewijsmiddelen.
Gedoeld wordt op bewijsmiddel 2, zijnde een kopie van een door de
secretaris juridische en bestuurlijke zaken van de Stichting Toezicht
Effectenverkeer (thans: Autoriteit Financiële Markten) ondertekende
brief waarin is opgegeven dat de Optiebeurs beschikt over een
erkenning als bedoeld in art. 22 jo art. 63 Wte 1995, en voordien in
art. 16 jo art. 37 Wte.
72. Het voorschrift dat "andere geschriften" alleen in verband met de
inhoud van andere bewijsmiddelen tot het bewijs kunnen bijdragen is
opgenomen omdat deze geschriften "den grond harer betrouwbaarheid niet
in zich zelve dragen", vgl. Melai, Wetboek van Strafvordering, art.
344, aant. 8 (suppl. 59). Wat meer eigentijds uitgedrukt: "andere
geschriften" bevatten niet noodzakelijk de aanknopingspunten voor het
vaststellen van de betrouwbaarheid van de inhoud (en de auteur) ervan
die de in art. 344, eerste lid onder 1o tot en met 4o Sv genoemde
geschriften wèl vertonen. Om dat manco te compenseren moet in de
overige bewijsmiddelen op enigerlei wijze een bevestiging zijn te
vinden van hetgeen in het "andere geschrift" is weergegeven. Het komt
mij evenwel voor dat uit art. 344, eerste lid onder 5o Sv niet
voortvloeit dat in minstens één van de overige bewijsmiddelen (niet
zijnde een "ander geschrift") een rechtstreekse en uitdrukkelijke
bevestiging te vinden moet zijn ten aanzien van het onderdeel van de
bewezenverklaring waarop het "andere geschrift" betrekking heeft.
73. Nu in de overige bewijsmiddelen besloten ligt dat verzoeker een
Nederlandse bankinstelling opdracht heeft gegeven putopties Nedlloyd
te kopen, houden die bewijsmiddelen een toereikende bevestiging in dat
er is gehandeld in effecten die genoteerd waren aan een op grond van
art. 16 Wte erkende beurs.
Het tiende middel faalt.
74. Het negende middel treft doel. De overige middelen zijn
vruchteloos voorgesteld. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou
moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te
vernietigen heb ik niet aangetroffen.
Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden
vernietigd, en de zaak zal worden verwezen naar een aangrenzend
Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden
berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,