Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF4628 Zaaknr: C01/350HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 9-05-2003
Datum publicatie: 9-05-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
9 mei 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/350HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
ALGEMENE RECHTSBIJSTANDVERZEKERINGS-MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Leusden,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. M.H. van der Woude,
t e g e n
,
wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: - heeft bij
exploit van 25 januari 1999 eiseres tot cassatie - verder te noemen:
Arag - op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en
gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
Arag te veroordelen tot:
a. betaling aan , ten titel van schadevergoeding wegens
het verlies van de aanspraak jegens de Amersfoortse, tot en met de
datum van beëindiging van de polis (19 mei 1996) ad f 9.165,20,
althans een door de Rechtbank te bepalen bedrag over de periode
voorafgaande aan 20 mei 1996, te vermeerderen met de wettelijke rente
vanaf 20 mei 1996 tot aan de dag der voldoening;
b. betaling aan , ten titel van schadevergoeding van het
verlies van de aanspraak jegens de Amersfoortse vanaf 20 mei 1996 tot
en met 31 december 2012, zulks op basis van f 191,54 per dag, althans
op basis van een door de Rechtbank vast te stellen bedrag per dag, te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf elke eerste van de maand,
voor het eerst vanaf 1 juni 1996 en zo vervolgens en voorts daarbij te
bepalen dat die uitkering betaald dient te worden tot en met 31
december 2012, zulks maandelijks te voldoen, ofwel met toepassing van
artikel 6:105 BW Arag te veroordelen tot betaling van een bedrag
ineens, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf enige, vast te
stellen peildatum, bij voorkeur 20 mei 1996, tot aan de dag der
voldoening.
c. te verklaren voor recht, dat Arag gehouden is alle kosten van
rechtsbijstand, zowel de gerechtelijke als de buitengerechtelijke te
vergoeden, primair krachtens de verzekeringsovereenkomst, subsidiair
op grond van 6:96 BW met voorts veroordeling van Arag tot betaling aan
van het bedrag van f 7.232,86, te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele
voldoening, voor welke kosten naar het inzicht van immers
een dubbele titel bestaat, kosten rechtens.
Arag heeft de vorderingen bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 21 april 1999 een comparitie
van partijen gelast en bij tussenvonnis van 21 juli 1999 Arag tot
bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft de
Rechtbank bij tussenvonnis van 8 maart 2000 wederom een inlichtingen-
en schikkingscomparitie gelast en iedere verdere beslissing
aangehouden.
Tegen de drie vermelde tussenvonnissen heeft hoger beroep
ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 23 augustus 2001 heeft het Hof
niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de
tussenvonnissen van 21 april 1999 en van 21 juli 1999, het vonnis van
8 maart 2000 waarvan beroep vernietigd en de zaak ter verdere
berechting en afdoening met inachtneming van dit arrest terugverwezen
naar de Rechtbank te Utrecht.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft Arag beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping
van het beroep.
De advocaat van Arag heeft bij brief van 13 februari 2003 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
, destijds een zelfstandig ondernemer, had zich tegen het
risico van arbeidsongeschiktheid verzekerd bij N.V. Amersfoortse
Algemene Verzekering Maatschappij (hierna de Amersfoortse). Tevens had
hij een rechtsbijstandverzekering bij Arag. In juni 1994 heeft
zich ziek gemeld bij de Amersfoortse. Aanvankelijk werd
hij voor 50% arbeidsongeschikt geacht; later, op 2 januari 1995, voor
100%. Na hercontrole door de medisch adviseur van de Amersfoortse werd
met ingang van 20 februari 1996 arbeidsongeschikt geacht
voor 65-80% (overgangsperiode) en met ingang van 20 maart 1996 voor
55-65%. , die zich met deze wijzigingen niet kon
verenigen, heeft zich gewend tot zijn assurantietussenpersoon,
, die bij brief van 14 maart 1996 aan Arag heeft
verzocht te bezien welke mogelijkheden er waren om de verlaging van
het uitkerings-percentage ongedaan te maken. Op 22 april 1996 heeft de
Amersfoortse de uitkering aan met een beroep op de
artikelen 16 en 17 van de polisvoorwaarden (de alcoholclausule) met
onmiddellijke ingang beëindigd. In verband met dit laatste heeft de
Amersfoortse bij brief van 5 augustus 1996, en vervolgens nog enige
malen, verzocht om tot betaling van de per 19 mei 1996
verschuldigde volle premie over te gaan, onder verwijzing naar de
gevolgen van niet tijdige betaling. Bij brief van 12 november 1996
heeft Arag geprotesteerd tegen de verlaging van de
arbeidsongeschiktheidsuitkering per 20 februari 1996 en de daarop
gevolgde volledige stopzetting van die uitkering. Op 18 november 1996
heeft de Amersfoortse bericht de
arbeidsongeschiktheidsverzekering per 19 mei 1996 wegens wanbetaling
te hebben beëindigd. De Amersfoortse heeft bij brief van 25 maart 1997
aan Arag medegedeeld de contractuele vervaltermijn van één jaar uit
coulance te hebben verlengd tot 23 oktober 1997. Arag heeft deze
termijn laten verstrijken.
3.2.1 Aan de hiervoor in 1 weergegeven vordering tot betaling van
schadevergoeding heeft ten grondslag gelegd dat Arag twee
beroepsfouten heeft gemaakt. In de eerste plaats heeft Arag de - door
de Amersfoortse verlengde - contractuele vervaltermijn laten verlopen
en in de tweede plaats heeft Arag niet voorkomen dat de
arbeidsongeschiktheidsverzekering werd beëindigd. Bij brief van 2
december 1997 aan de raadsman van had Arag reeds erkend
aansprakelijk te zijn voor de gevolgen van de fout die zij heeft
gemaakt door de vervaltermijn te laten verstrijken. Zij bestrijdt
echter dat haar met betrekking tot de beëindiging van de verzekering
een verwijt kan worden gemaakt.
3.2.2 De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 21 april 1999 een
comparitie van partijen gelast en op 1 juni 1999 en
als getuige gehoord. Blijkens het van de zitting van 21
juni 1999 opgemaakte proces-verbaal hebben de raadslieden ermee
ingestemd dat de Rechtbank vooralsnog alleen uitspraak zou doen over
de vraag of (via ) de kwestie van de
premiebetalingen na augustus 1996 bij Arag heeft gemeld en met deze
heeft besproken. In het tussenvonnis van 21 juli 1999 heeft de
Rechtbank geoordeeld dat voorshands, behoudens door Arag
te leveren tegenbewijs, heeft bewezen dat hij (via ) de
kwestie van de premiebetalingen na augustus 1996 bij Arag heeft gemeld
en met deze heeft besproken, en is Arag toegelaten tot het leveren van
tegenbewijs. Arag heeft vervolgens , die in 1996 als
juriste bij haar in dienst was, als getuige voorgebracht. In het
tussenvonnis van 8 maart 2000 komt de Rechtbank in rov. 2.7 tot het
oordeel dat niet is geslaagd in de hiervoor bedoelde
bewijslevering en in rov. 2.9 oordeelt de Rechtbank dat Arag niet op
de hoogte was van de premieperikelen van , zodat op dit
punt van enig verwijtbaar handelen aan haar zijde niet is gebleken en
Arag dan ook niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door
gestelde schade tengevolge van het niet (tijdig) betalen
van de premie.
3.2.3 Vervolgens overweegt de Rechtbank in het tussenvonnis van 8
maart 2000:
"2.10 Van de zijde van is tevens gesteld, dat Arag jegens
hem niet als een redelijk en bekwaam rechtsbijstandverlener heeft
gehandeld, aangezien zij de gerezen kwesties traag en niet tijdig
heeft behandeld. Hij voert op dit punt aan, dat indien Arag tijdig
actie zou hebben ondernomen, de premiebetalingen hadden kunnen worden
opgeschort totdat door de rechter over het geschil tussen
en de Amersfoortse (omtrent het arbeidsongeschiktheidspercentage) zou
zijn beslist.
2.11 baseert voormelde stelling op de omstandigheid dat
indien de contractuele vervaltermijn niet was verlopen doordat vóór
het verstrijken daarvan een procedure zou zijn opgestart de
(achterstallige) premiebetalingen aan de orde zouden zijn gekomen. De
rechtbank volgt niet in deze stelling. (...) Van nog meer
belang is dat in de stelling van besloten ligt dat die
procedure door Arag dan zou moeten zijn aangespannen vóór 18 november
1996, de datum waarop de Amersfoortse aan heeft
meegedeeld dat de verzekering wegens wanbetaling was beëindigd. De te
beantwoorden vraag is dan dus of Arag, door de procedure niet vóór
evengenoemde datum aan te spannen, een beroepsfout heeft gemaakt. De
rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. (...)."
In rov. 2.15 komt de Rechtbank tot het oordeel dat nog slechts de periode februari 1996 tot en met oktober/november 1997 rechtens relevantie bezit voor de beantwoording van de vraag of de uitkering al dan niet terecht is verminderd en/of stopgezet.
3.2.4 heeft bij memorie van grieven een aantal grieven
tegen het vonnis van 8 maart 2000 opgeworpen. Voorafgaande aan de
formulering van de grieven is als volgt kort uiteengezet waarom
zich niet in dit vonnis kan vinden:
"9. (...) Nadat de Rechtbank in het tussenvonnis van 8 maart 2000 tot
de conclusie is gekomen dat niet in zijn bewijs is
geslaagd, heeft zij vervolgens in twee alinea's eveneens uitspraak
gedaan over de stellingen van met betrekking tot de
eerste beroepsfout en de daaraan toe te rekenen gevolgen, waarbij de
Rechtbank uiteindelijk tot de conclusie komt dat nog slechts de
periode februari 1996 tot en met oktober/november 1997 relevantie
bezit met betrekking tot de vraag of de uitkering al dan niet terecht
is stopgezet/verminderd.
10. kan zich met deze conclusie niet verenigen en voert
daartegen de volgende grieven aan.
Grief I bevat de klacht dat de Rechtbank in de hiervoor in 3.2.3
weergegeven rov. 2.10 en 2.11 ten onrechte heeft overwogen dat zij
niet kan volgen in zijn stelling dat Arag jegens hem niet
als een redelijk en bekwaam rechtsbijstandverlener heeft gehandeld,
aangezien Arag de gerezen kwesties traag en niet tijdig heeft
behandeld. Volgens is de Rechtbank in rov. 2.11 uitgegaan
van een niet geheel juiste lezing van zijn stellingen, zoals verwoord
in de inleidende dagvaarding. In de toelichting op deze grief geeft
aan waarom volgens hem de beëindiging van de
arbeidsongeschiktheidsverzekering niet zou hebben plaatsgevonden
indien Arag de vervaltermijn niet had laten verlopen. Grief II is
gericht tegen hetgeen de Rechtbank in rov. 2.11 als de kernvraag zag
en grief III tegen de conclusie van de Rechtbank in rov. 2.15 met
betrekking tot de relevante periode voor de beantwoording van de vraag
of de uitkering al dan niet terecht is verminderd en/of stopgezet.
Grief IV betreft de punten waarover zich volgens rov.
2.19 op de te bepalen comparitie van partijen zal kunnen uitlaten. De
niet nader toegelichte grief V luidt 'Voorzover in het bovenstaande
niet reeds is ingegaan op de inhoud van de tussenvonnissen van (...)
en 8 maart 2000 wenst uitdrukkelijk het gehele geschil in
het onderhavige beroep nogmaals in zijn geheel aan de orde te
stellen'.
3.2.5 Het Hof vermeldt in rov. 5.3 de hiervoor in 3.2.2 weergegeven
gang van zaken en eindigt deze overweging als volgt: 'Bij haar vonnis
van 8 maart 2000 heeft de rechtbank Arag in dit tegenbewijs geslaagd
geoordeeld. Tegen dit oordeel komt op met zijn eerste
grief'.
Vervolgens bespreekt het Hof in rov. 5.4 tot en met 5.6 de
bewijslevering van beide partijen en komt het tot het oordeel dat Arag
niet in het haar opgedragen tegenbewijs is geslaagd. Derhalve, aldus
het Hof, moet het in dit geding ervoor worden gehouden dat namens
op of kort na 12 augustus 1996 bij Arag melding is
gemaakt van de premieperikelen van , zodat Arag die
problemen in de afwikkeling van het geschil van haar verzekerde
met de Amersfoortse had dienen te betrekken. In rov. 5.7
verwerpt het Hof de stelling van Arag dat zelfs al zou zij gepoogd
hebben het standpunt van de Amersfoortse aan te vechten, dit
niet had kunnen baten aangezien hij op grond van de
polisvoorwaarden zonder meer gehouden was tot betaling van de
volledige premie, en concludeert het dat de eerste grief slaagt. Ook
de grieven II en III oordeelt het Hof gegrond. De grieven IV en V
worden door het Hof niet besproken.
3.3.1 Onderdeel 1 bevat de klacht dat 's Hofs uitleg van de eerste
grief van onbegrijpelijk is, nu in deze grief noch in de
overige grieven op enig punt een bezwaar valt te lezen tegen het
oordeel van de Rechtbank in rov. 2.9 dat Arag in het haar opgedragen
tegenbewijs is geslaagd. Deze klacht is gegrond. In de memorie van
grieven van wordt dit oordeel van de Rechtbank in de
korte uiteenzetting vermeld, maar daarin, noch in de eerste grief en
de daarop gegeven toelichting, noch in de overige grieven worden
daartegen bezwaren geuit. In aanmerking genomen dat de mogelijkheid
dat (via ) Arag wel op de hoogte had
gebracht van de kwestie van de premiebetalingen, in de memorie van
grieven niet aan de orde wordt gesteld en voor de daarin wel aan de
orde gestelde geschilpunten niet van belang is, kan ook de in algemene
bewoordingen gestelde en niet nader toegelichte grief V niet als
grondslag dienen voor het oordeel van het Hof dat in
hoger beroep bezwaar heeft gemaakt tegen het oordeel van de Rechtbank
met betrekking tot de bewijslevering op dit punt.
3.3.2 Onderdeel 2 bevat een aantal motiveringsklachten tegen 's Hofs hiervoor in 3.2.5 kort weergegeven rov. 5.7. In deze overweging heeft het Hof kennelijk tot uitgangspunt genomen zijn oordeel in rov. 5.6 dat Arag reeds voordat de Amersfoortse op 18 november 1996 de verzekering beëindigde actie had moeten ondernemen naar aanleiding van de tussen en de Amersfoortse spelende, naar het oordeel van het Hof aan Arag inmiddels bekende, kwestie van de premiebetalingen. De onderdelen 2a en 2b bouwen voort op onderdeel 1 en zijn derhalve gegrond. Dit brengt mee dat de onderdelen 2c, 2d en 2e, die klachten bevatten met betrekking tot hetgeen het Hof in rov. 5.7 heeft geoordeeld over het te verwachten resultaat van een dergelijke actie van Arag jegens de Amersfoortse, geen bespreking behoeven. Ook de onderdelen 3 en 4 kunnen buiten bespreking blijven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus
2001;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van Arag begroot op EUR 4.693,96 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman
Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H.
Beukenhorst, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 9 mei 2003.
*** Conclusie ***
Rolnr. C01/350
mr J. Spier
Zitting 31 januari 2003
Conclusie inzake
Algemene Rechtsbijstandverzekingsmaatschappij N.V.
(hierna: Arag)
tegen
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn
vastgesteld door het Hof in rov. 5.2 van zijn in cassatie bestreden
arrest en rov. 2 van het tussenvonnis van de Rechtbank Utrecht van 21
juli 1999 waarnaar het Hof in rov. 5.1 verwijst.
1.2 had zich als zelfstandig ondernemer (marktkoopman) tegen het risico van arbeidsongeschiktheid (behoudens het zogenaamde eerstejaarsrisico ('rubriek A' in de polisvoorwaarden)) verzekerd bij N.V. Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij (hierna: Amersfoortse). Hij had een rechtsbijstandverzekering bij Arag.
1.3 In juni 1994 heeft zich ziek gemeld bij Amersfoortse.
Aanvankelijk werd hij voor 50% arbeidsongeschikt geacht. Later, op 2
januari 1995, voor 100%. Na een hercontrole door de medisch adviseur
van Amersfoortse is met ingang van 20 februari 1996
arbeidsongeschikt geacht voor 65-80% (overgangsperiode) en met ingang
van 20 maart 1996 voor 55-65%.
1.4 heeft zich in verband met laatstgenoemde wijziging
van het uitkeringspercentage tot zijn verzekeringstussenpersoon,
, gewend.
1.5 heeft Arag bij brief van 14 maart 1996 terzake van
de verlaging van het uitkeringspercentage een verzoek tot
rechtsbijstand doen toekomen.
1.6 Op 22 april 1996 heeft Amersfoortse de uitkering aan
met een beroep op de artikelen 16 en 17 van de polisvoorwaarden (de
alcoholclausule) met onmiddellijke ingang beëindigd.
1.7 heeft de door hem in mei/juni 1996 (periode 19 mei-19
augustus) en augustus 1996 (periode 19 augustus-19 november) ontvangen
premienota's van f. 909,53 voldaan. Deze nota's waren gebaseerd op 40%
van de kwartaalpremie, nu daarbij een "premierestitutie" van
Amersfoortse aan in verrekening werd gebracht van 60%,
welke "premierestitutie" een verzekerde ontvangt bij een uitkering op
basis van 55-65% arbeidsongeschiktheid.
1.8 Door de beëindiging van de uitkering op grond van de
alcoholclausule bleek de premierestitutie achteraf ten onrechte
verleend. Bij brief van 5 augustus 1996 heeft Amersfoortse
verzocht om tot betaling van de per half mei 1996
verschuldigde restantpremie over te gaan voor de periode mei-november
1996. Amersfoortse heeft daarna drie keer gerappelleerd
onder verwijzing naar de gevolgen van niet-betaling.
1.9 Op 18 november heeft Amersfoortse aan een
polisaanhangsel gestuurd waarop staat vermeld dat de
arbeidsongeschiktheidsverzekering per 19 mei 1996 is beëindigd wegens
wanbetaling.
1.10 Amersfoortse heeft bij brief van 25 maart 1997 aan Arag de
contractuele vervaltermijn uit coulance verlengd tot 23 oktober 1997.
Arag heeft de verlengde termijn ongebruikt laten verstrijken.
1.11 Bij brief van 2 december 1997 aan de raadsman van
heeft Arag erkend aansprakelijk te zijn voor de gevolgen van het laten
verstrijken van de vervaltermijn.
1.12 heeft onweersproken gesteld dat hij vanaf zijn
eerste ziektejaar een AAW-uitkering ontving op basis van een
arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100% (dagvaarding onder 2).
Arag heeft wél bestreden dat in de zin van de AAW 80-100%
arbeidsongeschikt is (o.m. cva onder 2, 11 en 43). Blijkens een bij
cva overgelegd rapport van de medisch adviseur van Amersfoortse heeft
deze adviseur uitgelegd "dat de beoordeling van een
particuliere verzekering anders is dan van een sociale verzekering"
(prod. 3 blz. 9).
2. Procesverloop
2.1 heeft bij dagvaarding van 25 januari 1999 Arag - op
verkorte termijn - gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht en gevorderd:
(i) Arag te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens het
verlies van de aanspraak jegens Amersfoortse, te weten:
(a) een bedrag van f. 9.165,20, althans een door de Rechtbank te
bepalen bedrag voor de periode tot en met de datum van beëindiging van
de polis, d.i. 19 mei 1996;
(b) een bedrag van f. 191,54 per dag althans een door de Rechtbank te
bepalen bedrag per dag, dan wel een bedrag ineens voor de periode
vanaf 20 mei 1996 tot en met 31 december 2012;
(ii) een verklaring voor recht dat Arag gehouden is de kosten van
rechtsbijstand te vergoeden en veroordeling van Arag tot betaling van
een bedrag van f. 7232,86.
2.2.1 Aan deze vordering heeft ten grondslag gelegd dat
Arag twee beroepsfouten heeft gemaakt: het laten verlopen van de
vervaltermijn en het niet (tijdig) voorkomen van de beëindiging van de
verzekeringsovereenkomst tussen Amersfoortse en (inl.
dagv. onder 11). De tweede beroepsfout wordt gebaseerd op twee
verwijten: de uiterst trage behandeling van de zaak door de Arag (inl.
dagv. onder 17-22) en de stelling dat Arag had moeten voorzien dat de
premierestitutie zou kunnen eindigen en dat zij daartegen niets heeft
ondernomen (onder 23).
2.2.2 Met betrekking tot het eerste verwijt nopens de tweede fout
wordt gesteld dat wanneer de procedure tijdig was geëntameerd met aan
zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zou zijn aangetoond dat
volledig, subsidiair gedeeltelijk, arbeidsongeschikt was
en dat de uitkering ten onrechte was stopgezet. Het 'niet stopzetten'
van de uitkering zou tot gevolg hebben gehad dat er voor
feitelijk(1) een premievrijstelling bleef gelden, aldus .
Bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid had de premie verrekend kunnen
worden met de te ontvangen uitkering (inl. dagv. onder 20 en blz. 21
bovenaan). De beëindiging van de verzekeringsovereenkomst zou bij het
geheel of gedeeltelijk slagen van de vordering onrechtmatig zijn
bevonden (onder 20 en 21).
2.2.3 Met betrekking tot het tweede verwijt inzake de tweede fout
wordt in de eerste plaats aangevoerd dat Arag reeds op 14
maart 1996 heeft ingeschakeld omdat hij meende door Amersfoortse ten
onrechte niet als volledig arbeidsongeschikt te worden aangemerkt.
Bovendien heeft hij (kennelijk rond april 1996)(2) aan Arag doen weten
geen financiële middelen te hebben om de premie te betalen na
beëidinging van de uitkering. Naar zijn mening had Arag hem moeten
adviseren de premies te betalen en/of had Arag met Amersfoortse in
overleg moeten treden teneinde een (tijdelijke) regeling te treffen
waarbij de betaling van (een gedeelte van) de premies zou worden
opgeschort tot het moment waarop beslist zou zijn door de rechter over
het geschil tussen en Amersfoortse (onder 26). Hij heeft
voorts nog aangedrongen dat Amersfoortse ten onrechte beroep deed op
de alcoholclausule (onder 29-31).
2.2.4 De procureur van heeft bij cve als voorbeeld een
aan hem gerichte - gedeeltelijk geanonimiseerde -brief van
Amersfoortse van 23 juni 1998 overgelegd waarin Amersfoortse instemt
met een voorstel tot het opschorten/uitstel van premiebetaling tot 1
januari 1999 (prod. 9).
2.3 Bij cve zijn de polisvoorwaarden overgelegd (prod. 3). Deze luiden
voor zover in cassatie van belang:
"Rubriek B
Omschrijving van de dekking voor het na-eerstejaarsrisico
(...)
14 Recht op uitkering na beëindiging van de verzekering (rubriek B)
Indien de verzekering wordt beëindigd, hetzij door de
verzekeringnemer, hetzij door De Amersfoortse overeenkomstig het in
artikel 23, 25 of 26 bepaalde, geschiedt zulks onverminderd de rechten
op een reeds krachtens deze rubriek ingegane uitkering. Bij toeneming
van de arbeidsongeschiktheid na beëindiging van de verzekering zal
geen verhoging van het uitkeringspercentage plaatsvinden.
(...)
18 Vaststelling van de uitkering
(...)
Terzake van alle uitkeringen en vorderingen waarvan De Amersfoortse
betaling weigert, moet door degene die krachtens deze polis recht op
uitkering heeft op straffe van verval van de aanspraken het geschil
binnen 12 maanden na de datum van weigering bij de bevoegde rechter
aanhangig worden gemaakt.
(...)
22 Vervaltermijn
Alle uitkeringen die niet binnen één jaar nadat ze betaalbaar zijn
gesteld zijn opgeëist vervallen aan De Amersfoortse.
23 Premiebetaling
23.1 Premiebetaling in het algemeen
De verzekeringnemer dient de premie en de kosten vooruit te betalen
uiterlijk op de dertigste dag nadat deze verschuldigd worden.
23.2 Wanbetaling
Indien de verzekeringnemer het verschuldigde niet tijdig betaalt of
weigert te betalen, wordt geen dekking verleend ten aanzien van nadien
ontstane arbeidsongeschiktheid. Een in gebreke stelling door de
maatschappij is niet vereist. De verzekeringnemer dient het
verschuldigde alsnog te betalen. De dekking gaat weer in op de dag na
die waarop het verschuldigde door De Amersfoortse is ontvangen en als
zodanig is geaccepteerd. Gedurende de schorsing is De Amersfoortse
bevoegd de verzekering zonder inachtneming van een opzeggingstermijn
op een door haar te bepalen tijdstip te beëindigen.
23.3 Restitutie van betaalde premie
Behalve bij opzegging wegens opzet De Amersfoortse te misleiden, wordt
bij tussentijdse beëindiging over de nog niet verstreken termijn
premierestitutie verleend onder aftrek van administratiekosten.
24 Restitutie van premie in verband met arbeidsongeschiktheid Zolang de verzekerde een uitkering ontvangt krachtens rubriek B zal de over die periode betaalde premie voor de rubrieken A en B naar evenredigheid van die uitkering worden gerestitueerd.'
2.4 Arag heeft (zo blijkt uit de context en haar eigen brief waarnaar
wordt verwezen) erkend aansprakelijk te zijn voor de gevolgen van het
laten verstrijken van de vervaltermijn (cva onder 9 en 28). Zij meent
evenwel dat Amersfoortse de uitkering terecht heeft verminderd
respectievelijk stopgezet (onder 11). Zij meent dat Amersfoortse "naar
alle waarschijnlijkheid" terecht heeft aangenomen dat de
arbeidsongeschiktheid ontstond of werd bevorderd door overmatig
alcoholgebruik (onder 18 en 20); naar haar oordeel blijkt het
overmatig alcoholgebruik uit de eigen stellingen van
(onder 40). De overige stellingen van worden door Arag
betwist. Arag stelt zich op het standpunt dat de twee fouten gesplitst
dienen te worden en dat de tweede fout niet volgt uit de eerste (onder
30 en mva onder 41). Zij heeft betwist dat heeft gemeld
dat hij geen premie meer betaalde en dat hij aanmaningen ontving (cva
onder 24 en 28). Ook heeft Arag betwist dat er causaal verband bestaat
tussen beide fouten en de door gestelde schade (onder
46).
2.5 Bij tussenvonnis van 21 april 1999 heeft de Rechtbank een
comparitie van partijen gelast. Bij die comparitie zijn getuigen
gehoord. Volgens 's Hofs arrest is dit verhoor bij de comparitie
gelast (rov. 5.2).
2.6 heeft als getuige verklaard dat hij via [betrokkene
1] van Arag het advies heeft gekregen om de kwartaalnota van ongeveer
f. 900,-- te blijven betalen ondanks het feit dat de totale uitkering
was ingetrokken (p.-v. getuigenverhoor, blz. 2). De
assurantie-tussenpersoon (van ) heeft dit
tijdens het getuigenverhoor bevestigd (blz. 4). Hij heeft verder
verklaard dat na ontvangst van een bericht dat de
uitkering zou worden stopgezet en dat hij een nota voor het volle
premiebedrag had gekregen overstuur bij hem is geweest. Hij heeft toen
direct met (van Arag) over die kwestie gesproken met
het verzoek er iets aan te doen; maandelijks heeft hij bij Arag
gerappelleerd, maar er gebeurde niets. Hij heeft zich onthouden van
advisering aan omdat hij de kwestie van de
premiebetalingen bij mevr. , (destijds) werkzaam bij
Arag, had aangemeld (blz. 4/6).
2.7 In haar tussenvonnis van 21 juli 1999 heeft de Rechtbank
voorshands geslaagd geacht in het bewijs "dat hij (via
) de kwestie van de premiebetalingen na augustus 1996
bij Arag heeft gemeld en met deze heeft besproken". Arag wordt
toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
2.8.1 In contra-enquête is gehoord. Zij heeft verklaard
- mede gelet op de door haar overgelegde notities - meermalen niet te
hebben teruggebeld. Blijkens een telefoonnotitie van 12 augustus 1996
van zekere (van Arag) was het dossier zoek.
2.8.2 In haar tussenvonnis van 8 maart 2000 overwoog de Rechtbank,
voor zover in cassatie van belang, dat Arag in haar bewijsopdracht is
geslaagd. Zij heeft geoordeeld dat Arag niet op de hoogte was van de
premieperikelen van , zodat op dit punt van enig
verwijtbaar handelen aan de zijde van Arag niet was gebleken (rov.
2.9).
2.8.3 De Rechtbank vervolgt dan:
'2.10 Van de zijde van is tevens gesteld, dat ARAG jegens
hem niet als een redelijk en bekwaam rechtsbijstandverlener heeft
gehandeld, aangezien zij de gerezen kwesties traag en niet tijdig
heeft behandeld. Hij voert op dit punt aan, dat indien ARAG tijdig
actie zou hebben ondernomen, de premiebetalingen hadden kunnen worden
opgeschort totdat door de rechter over het geschil tussen
en de Amersfoortse (omtrent het arbeidsongeschiktheidspercentage) zou
zijn beslist.
2.11 baseert voormelde stelling op de omstandigheid dat
indien de contractuele vervaltermijn niet was verlopen doordat vóór
het verstrijken daarvan een procedure zou zijn opgestart de
(achterstallige) premiebetalingen aan de orde zouden zijn gekomen.
De rechtbank volgt niet in deze stelling (...)
2.12 Dat het -naar heeft gesteld- voor ARAG voorzienbaar
had moeten zijn dat de polis zou worden beëindigd, is evenmin
gebleken'.
2.8.4 Vervolgens behandelt de Rechtbank de vraag in hoeverre Arag
gehouden is de schade die stelt te hebben geleden ten
gevolge van het laten verlopen van de vervaltermijn te vergoeden (rov.
2.13-2.17). In verband hiermee gelast de Rechtbank een
inlichtingencomparitie omtrent de in rov. 2.19 vermelde kwesties.
2.9.1 is van de drie tussenvonnissen in beroep gekomen
onder aanvoering van vijf grieven.
2.9.2 Grief I richt zich tegen de uitleg van s stellingen
door de Rechtbank in rov. 2.10 en 2.11. Betoogd wordt dat Arag tijdig
een procedure had moeten aanspannen over de vraag of Amersfoortse de
betalingen (geheel) mocht stoppen. Zou dat zijn geschied dan zou in
die procedure zijn vastgesteld dat hij recht had op volledige dan wel
gedeeltelijke uitkering. Daarmee zou tevens zijn komen vast te staan
dat hij niet, respectievelijk slechts gedeeltelijk premie verschuldigd
zou zijn geweest. In dat verband tekent hij aan dat hij feitelijk tot
november 1996 gedeeltelijk premie heeft betaald (onder 14-16). Hij
trekt hieruit de conclusie dat 'de tweede fout (..) niet had
plaatsgevonden, indien de eerste fout (...) niet was gemaakt' (onder
17).
2.9.3 Grief II keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat de te
beantwoorden vraag is of Arag een beroepsfout heeft gemaakt door de
procedure niet voor 18 november 1996, d.i. de datum mededeling
beëindiging van de polis, aan te spannen. doet in de
toelichting op deze grief een beroep op art. 6:59 BW
(schuldeisersverzuim). Als zou komen vast te staan dat Amersfoortse
ten onrechte haar betalingen had gestaakt, zou dat tot gevolg hebben
dat zij in verzuim kwam. Daardoor werden zijn verplichtingen
opgeschort zodat hij niet in verzuim kon raken (art. 6:61 lid 2 BW)
(onder 21).
2.9.4 Grief III stelt aan de orde dat - geparafraseerd weergegeven en
geherformuleerd - art. 14 polisvoorwaarden meebrengt dat niet-betaling
niet leidt tot het verval van reeds ingegane aanspraken. Daarom heeft
de Rechtbank ten onrechte aangenomen dat het aankomt op de periode
gelegen tussen februari 1996 en november 1997 (onder 27 en 28).
2.9.5 Grief IV richt zich tegen het oordeel dat zich
tijdens een comparitie moet uitlaten over de mate van zijn
arbeidsongeschiktheid. Aldus zou de Rechtbank "een (subsidiair ten
dele) onjuiste weg" hebben ingeslagen. Zijns inziens blijkt - zo meen
ik zijn relaas te kunnen weergeven - uit in de toelichting onder 32
genoemde gegevens dat er geen grond is "nogmaals" de mate van zijn
arbeidsongeschiktheid te gaan vaststellen.
2.9.6 Grief V beoogt het geschil in volle omvang aan het Hof voor te
leggen.
2.10.1 Arag heeft de grieven bestreden. Wat de eerste grief betreft,
wijst zij er op dat uit het oog verliest dat art. 23
polisvoorwaarden uitgaat van premierestitutie en niet van verrekening.
Dat brengt mee dat Amersfoortse de verzekeringsovereenkomst wegens
wanbetaling kon beëindigen. Zij wijst bovendien op de vervaltermijn
van art. 22. zou Amersfoortse en niet Arag hebben moeten
aanspreken als Amersfoortse iets verkeerd had gedaan.
2.10.2 In het kader van grief II voert zij aan dat zij niet bekend was
met de beëindiging van de polis, tegen welk oordeel geen grief is
gericht.
2.10.3 Met betrekking tot grief III betoogt zij dat het causaal
verband ontbreekt. Zou het Hof oordelen dat aan art. 14 der
polisvoorwaarden "van De Amersfoortse enige verplichtingen van Arag
kunnen worden verbonden dan beoordeeld (...) in
hoeverre medio februari 1996 recht had op een uitkering
ingevolge de AOV-polis. (...) had echter medio februari
1996 geen recht meer op uitkering vanwege zijn alcoholabuses" (mva
onder 28).
2.11.1 In zijn arrest van 23 augustus 2001 heeft het Hof
niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep tegen de tussenvonnissen
van 21 april 1999 en 21 juli 1999 en het vonnis van 8 maart 2000
vernietigd.
2.11.2 Het Hof acht Arag - op een aantal in rov. 5.4 - 5.6 genoemde
gronden - niet in het haar opgedragen tegenbewijs geslaagd. Het Hof
oordeelt vervolgens dat het er voor moet worden gehouden dat namens
bij Arag melding is gemaakt van diens premieperikelen
zodat Arag die problemen in de afwikkeling had moeten betrekken (rov.
5.6).
2.11.3 Het Hof vervolgt:
'5.7 In dit verband heeft de Arag zich nog erop beroepen dat, zelfs al
zou zij gepoogd hebben het standpunt van De Amersfoortse aan te
vechten, dit niet had kunnen baten, aangezien hij op
grond van het bepaalde in de artikelen 23 en 24 van de
polisvoorwaarden van de arbeidsongeschiktheidsverzekering zonder meer
gehouden was tot betaling van de volledige premie, waarna De
Amersfoortse naar evenredigheid van de uitkering premierestitutie zou
verlenen. Dit betoog van de Arag ziet er echter aan voorbij, dat de
redelijkheid en billijkheid die de verzekeringsovereenkomst tussen De
Amersfoortse en beheersen zich ertegen verzetten dat De
Amersfoortse in de wetenschap van de op haar rustende verplichting tot
restitutie desalniettemin betaling van de volle premie verlangt, om
eerst naderhand tot premierestitutie over te gaan. Geenszins
uitgesloten te achten is immers, dat hangende de onderhandelingen of
de procedure, waartoe de Arag in redelijkheid het initiatief had
behoren te nemen (in plaats van de termijn daartoe ongebruikt te laten
verlopen) een betalingsregeling tot stand gekomen zou zijn, waaraan
wel had kunnen voldoen. De eerste grief slaagt mitsdien.'
2.11.4 Daarna behandelt het Hof grief II. Het Hof overweegt eerst:
'5.8 verwijt de Arag zich in strijd met haar
verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst zijn belangen
onvoldoende te hebben aangetrokken en niet gehandeld te hebben zoals
een redelijk handelend en bekwaam rechtsbijstandverlener betaamt. Hij
voert daartoe aan, dat indien de Arag tijdig de procedure tegen De
Amersfoortse zou hebben aangespannen, de premiebetalingen geheel of
gedeeltelijk hadden kunnen worden opgeschort, totdat door de rechter
omtrent het geschil tussen en De Amersfoortse omtrent het
arbeidsongeschiktheidspercentage zou zijn beslist. Dit verwijt is door
de rechtbank van de hand gewezen. Daartegen richt zich de tweede
grief.'
2.11.5 Ook deze grief acht het Hof gegrond. Het oordeelt:
'5.9 Reeds in het voorgaande ligt besloten, dat ook de tweede grief terecht is voorgesteld. De Arag had zowel de problematiek met betrekking tot de afschatting als die met betrekking tot de sommaties inzake de premiebetalingen tijdig behoren te behandelen (...)'.
2.11.6 Vervolgens oordeelt het Hof dat de zaak dient te worden terugverwezen naar de Rechtbank ter beoordeling van de grootte van de schade en de vraag of sprake is van causaal verband. Daarbij wordt nog opgemerkt dat 'met het vorenstaande' ook grief III gegrond is zodat de periode waarover schadevergoeding moet worden betaald niet meer begrensd is zoals door de Rechtbank was overwogen. Het gaat, zo verduidelijkt het Hof, om de periode vanaf februari 1996 (rov. 5.10).
2.12 Arag heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
3. A tragedy of errors
3.1 De inzet van deze zaak is de vraag of (een
marktkoopman) de rest van zijn leven genoegen moet nemen met de
beschaafde armoede van de AAW, aangevuld met een particuliere
verzekering waaromtrent niets concreets is gesteld, dan wel het door
hemzelf wenselijk geachte bestaansniveau van AAW aangevuld met twee
particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering.
3.2 Tot heden is geconfronteerd met een lange reeks fouten van velen die zich met zijn zaak hebben bezig gehouden.
3.3 Dat Arag fouten heeft gemaakt heeft zij zelf toegegeven. Het Hof
heeft een vernietigende beschrijving gegeven van de "werkwijze" van
, destijds werkneemster van Arag; zie rov. 5.4 - 5.6.
Arag komt daartegen in cassatie niet op. Niet onbegrijpelijk want het
gaat hier om een - zeker niet onbegrijpelijk - feitelijk oordeel dat
zich onttrekt aan toetsing in cassatie.
3.4 Arag bindt de strijd in cassatie aan - het is haar goed recht -
met in feite formele argumenten. Het Hof zou een aantal grieven
verkeerd hebben gelezen. Als die klachten slagen brengt dat mee dat de
advocaat die in appèl heeft bijgestaan, heeft nagelaten
een grief te formuleren tegen een oordeel van de Rechtbank dat volgens
het Hof de toets der kritiek niet kan doorstaan, welk oordeel in
cassatie niet met vrucht zou hebben kunnen worden bestreden (en dat
dan ook niet wordt bestreden).
3.5 Voor zover valt na te gaan hebben Amersfoortse, Arag en de
advocaat van tot de procedure in appèl uit het oog
verloren dat artikel 14 der polisvoorwaarden - kort gezegd - meebrengt
dat wanbetaling uitkeringen uit een anterieure arbeidsongeschiktheid
onverlet laat.(3)
3.6 Voor het eerst in appèl heeft zich op genoemd artikel
14 beroepen. Met enige welwillendheid zou kunnen worden aangenomen dat
dit betoog ertoe strekte dat het slechts aankomt op het laten
verstrijken van de vervaltermijn en dat de kwestie van de
premiebetaling zonder belang is.
3.7 Leest men het betoog van als onder 3.6 weergegeven
dan kan, na een eventuele verwijzing, het Hof tot geen andere
conclusie komen dan dat Arag aansprakelijk is. Dat heeft zij, waar het
het verstrijken van de vervaltermijn betreft, trouwens erkend.
3.8 Bij deze stand van zaken komt het slechts aan op de vraag of
Amersfoortse al dan niet met vrucht beroep op de alcoholclausule had
kunnen doen. Arag heeft dat, zoals vermeld onder 2.10.3, met juistheid
betoogd.
3.9 Kiest men voor de hiervoor verwoorde benadering dan mist Arag
belang bij haar cassatieberoep. Haar aan artikel 14 ontleende verweer
raakt niet haar aansprakelijkheid, maar slechts de hoogte van de
schade. In 's Hofs visie moet deze nog worden vastgesteld.(4)
3.10 Het additionele voordeel van deze benadering is dat mogelijke
verdere procedures uitblijven.
3.11 Ik veroorloof mij nog de vraag op te werpen of deze zaak, waarin
van vele kanten fouten zijn gemaakt, zich niet leent voor een
schikkingscomparitie door Uw Raad waarbij - opzettelijk wat vaag
uitgedrukt - alle betrokkenen zouden kunnen worden uitgenodigd. Art.
87 Rv. staat daaraan m.i. niet in de weg.
4. Bespreking van de klachten
4.1 Hierna bespreek ik de klachten, in beginsel zonder acht te slaan
op hetgeen onder 3 werd betoogd.
4.2 Het eerste onderdeel keert zich tegen 's Hofs uitleg van grief I.
Betoogd wordt dat in de grieven geen bezwaar is te lezen tegen het
bewijsoordeel van de Rechtbank.
4.3 In grief I valt inderdaad geen expliciete klacht te lezen tegen
het oordeel van de Rechtbank dat Arag geslaagd is in haar
(tegen)bewijs tegen het vermoeden dat zijn
premieperikelen bij Arag heeft aangemeld. Arag wijst hier ook al op in
haar mva onder 23. De klacht legt hier terecht de vinger op.
4.4 Mr Wuisman zet zijn kaarten op grief V waarmee het
geschil in volle omvang aan het Hof heeft willen voorleggen, gekoppeld
aan het feit dat verwees naar zijn stellingen in prima.
Mr Wuisman doet daarbij beroep op het arrest Roefs/Fanfare Eendracht
(s.t. onder 14).(5)
4.5 De uitleg van de grieven - of misschien kan ik hier beter de niet
technische term bezwaren gebruiken - is in beginsel overgelaten aan de
appèlrechter. 's Hofs uitleg is gewaagd maar is m.i. nog net
verdedigbaar. Niet onbegrijpelijk is (immers) 's Hofs kennelijke
oordeel dat er, naar de kern genomen, op neerkomt dat het exposé van
, gelezen in zijn geheel en in onderlinge samenhang, alle
wezenlijke onderdelen van het oordeel van de Rechtbank bestreed. Aldus
heeft het Hof kennelijk aangesloten bij een benadering die genade kan
vinden in de rechtspraak van Uw Raad en die in de woorden van H.J.
Snijders op het volgende neerkomt:
"de Hoge Raad breekt slechts ogenschijnlijk met het grievenstelsel,
maar oordeelt in wezen niet meer dan dat een grief ook kan worden
onderbouwd door herhaling van eerder ingenomen stellingen zonder
nieuwe gezichtspunten."(6)
4.6.1 Heemskerk heeft er op gewezen dat het zojuist genoemde arrest in
het bijzonder soelaas kan bieden wanneer de strijd is beperkt tot
bijvoorbeeld één geschilpunt dat bovendien reeds in eerste aanleg
zodanig is uitgediept dat de bezwaren van appellant tegen de afwijzing
van zijn eis daaruit duidelijk blijken.(7) In casu gaat het weliswaar
in essentie om twee geschilpunten - met enkele daarmee verband
houdende kwesties - maar deze zijn, zo bleek onder 3, zo zeer met
elkaar verweven dat daarvoor m.i. hetzelfde kan gelden. Dat klemt eens
te meer nu zijn stellingen in eerste aanleg reeds
uitvoerig heeft uiteengezet. Het Hof heeft kunnen oordelen dat hij al
deze stellingen opnieuw beoordeeld wilde zien, zoals grief V trouwens
expliciet aangeeft.
4.6.2 Opmerking verdient nog dat ook de uiteenzetting in de mvg onder
21 er op wijst dat een volledige herbeoordeling van het
geschil beoogde. Zie voorts hieronder bij de bespreking van onderdeel
3c. Aldus doet zich niet de situatie voor dat hij énkel is gaan liggen
voor het anker van een verwijzing naar zijn eerdere stellingen.(8)
4.7 Op deze gronden acht ik het onderdeel ongegrond.
4.8 In rov. 5.7 besteedt het Hof aandacht aan het verweer van Arag dat, indien zij het standpunt van Amersfoortse aangevochten had, dit niet zou hebben gebaat aangezien hij op grond van de polisvoorwaarden zonder meer gehouden was tot betaling van de volle premie. Onderdeel 2 keert zich tegen de verwerping van dat verweer.
4.9.1 De gronden waarop het Hof dit verweer verwerpt, moeten m.i. als
volgt worden begrepen.
4.9.2 Als zou komen vast te staan dat wél of gedeeltelijk
arbeidsongeschikt was in de zin van de polis van Amersfoortse - in
welk geval de premie nihil dan wel beperkt was - kan Amersfoortse geen
beroep doen op haar beëindiging van de verzekeringsovereenkomst. De
juridische grondslag van deze benadering (uitleg dan wel toepassing
van art. 6:248 lid 2 BW) vermeldt het Hof niet, maar in cassatie kan
dat blijven rusten.
4.9.3 In elk geval bestond een gerede kans dat Amersfoortse een - wat
het Hof aanduidt als - betalingsregeling zou hebben getroffen. Dat
deze kans zich niet heeft verwezenlijkt, is te wijten aan nalatigheid
van Arag. Dat brengt mee dat zij aansprakelijk is. De vraag of deze
nalatigheid schade heeft berokkend dan wel of sprake is van causaal
verband (vragen die in elkaar overlopen) endosseert het Hof vervolgens
aan de Rechtbank.
4.10 Onderdeel 2a bouwt, mede in het licht van de s.t. onder 5.1,
voort op onderdeel 1. Het is gedoemd het lot daarvan te delen.
4.11 Voorzover onderdeel 2b al beoogt een zelfstandige klacht te
vertolken (zie s.t. onder 5.2), ziet het eraan voorbij dat
- naar het Hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk
heeft aangenomen - wel een betoog met de strekking heeft ontwikkeld
als door het Hof vermeld; zie de in de s.t. van mr Wuisman onder 19
geciteerde stelling. Weliswaar niet in grief I, maar wel in eerste
aanleg. Die beschouwingen heeft hij ook in appèl aan het Hof willen
voorleggen. Zoals met betrekking tot onderdeel 1 reeds aangegeven, had
het Hof de vrijheid de grieven zo te lezen dat ook de onderhavige
kwestie aan zijn oordeel werd onderworpen.
4.12 Onderdeel 2c trekt ten strijde tegen de woorden "in de wetenschap
van de op haar rustende verplichting tot restitutie".
4.13.1 De steller kan worden toegegeven dat het Hof zich met deze
formulering niet geheel gelukkig heeft uitgedrukt. Het onderdeel
miskent evenwel hetgeen het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen:
Amersfoortse zou hebben onderkend dat er een voldoende relevante kans
was dat zij zich op een onjuist standpunt stelde. De klacht mist
daarmee feitelijke grondslag.
4.13.2 Arag ziet voorts over het hoofd dat ook haar eigen stellingen
in appèl, zoals verwoord in de mva onder 10 en 11, het Hof aanleiding
gaven tot het bestreden oordeel. Mr Wuisman heeft daar terecht op
gewezen (s.t. onder 19).
4.14 Onderdeel 2d verwijt het Hof niet te zijn ingegaan op een in de
mva onder 13 betrokken stelling. Ter plaatse zet Arag uiteen dat
ingeval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid niet is gezegd dat de
betaalde premie overeenkomt met de premie die
verschuldigd zou zijn.
4.15 Het Hof is in feite op dit betoog ingegaan zodat de klacht
feitelijke grondslag mist. Immers wordt gesproken over "een
betalingsregeling" respectievelijk het niet verschuldigd zijn van de
volle premie. Aldus heeft het Hof verdisconteerd dat de kans bestond
dat wel premie verschuldigd was en mogelijk zelfs meer dan reeds was
betaald. Voor dat laatste geval heeft het geoordeeld dat een
betalingsregeling uit de bus had kunnen komen.
4.16 Onderdeel 2e betrekt de stelling dat het Hof ten onrechte
voldoende heeft geacht of een betalingsregeling "geenszins uitgesloten
te achten is." Voorts wordt betoogd dat ontoereikend gemotiveerd is
waarom het Hof een betalingsregeling voldoende aannemelijk achtte.
4.17 Deze laatste klacht en hetgeen de s.t. onder 5.6 opmerkt, vindt
haar Waterloo in de onder 2.2.4 genoemde brief van Amersfoortse waarop
het Hof kennelijk het oog had.
4.18 De eerste klacht miskent 's Hofs onder 4.9.2 en 4.9.3 vermelde
gedachtegang. Het Hof heeft kennelijk gemeend, in het licht van de
gedingstukken en met name ook de overgelegde medische stukken, dat
Amersfoortse zou hebben onderkend dat op haar standpunt iets viel af
te dingen. Voor zover de klacht al feitelijke grondslag heeft, faalt
zij omdat 's Hofs, goeddeels op een waardering van de feiten
gebaseerde, oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
Onbegrijpelijk is het niet.
4.19 Ik laat daarbij nog daar dat, naar mr Wuisman terecht opmerkt,
niet goed duidelijk is wat het verschil is tussen "iets geenszins
uitgesloten achten" en "iets voldoende aannemelijk achten" op welk
onderscheid de klacht is gebaseerd (s.t. onder 23).
4.20 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 5.8 en 5.9 en klaagt erover dat
onbegrijpelijk is dat het Hof s verwijzing naar een
opschortingsrecht relateert aan de veronderstelde fout van Arag dat
zij niet vóór 18 november 1996 het een en ander tegenover Amersfoortse
heeft ondernomen.
4.21 Het onderdeel bouwt voort op het m.i. vruchteloos voorgedragen
eerste onderdeel en valt daarmee hetzelfde lot ten deel. Ten
overvloede ga ik nog kort op de vijf afzonderlijke klachten in.
4.22 Onderdeel 3 onder a faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu
het Hof met 'tijdig' niet doelt op vóór 18 november 1996, zoals het
onderdeel veronderstelt, maar op een datum gelegen vóór het eindigen
van de verlengde vervaltermijn.
4.23.1 De klacht faalt eveneens omdat zijn betoog met
betrekking tot schuldeisersverzuim wel relateert aan het niet-tijdig
entameren van een procedure. In mvg onder 21 betoogt hij immers dat
als (in een tijdig geëntameerde procedure) zou zijn vastgesteld dat
Amersfoortse de uitkeringen ten onrechte had stopgezet, Amersfoortse
in verzuim zou komen en hij daarom zijn premiebetalingen bevoegdelijk
had opgeschort.
4.23.2 De s.t. van mr Van der Woude onder 6.2 oppert nog dat de mvg
onder 21 tot uitdrukking brengt "hoe zijn niet-betalen van die
premienota's destijds geduid moet worden". Zij verliest aldus uit het
oog dat het weinig zinvol zou zijn om aandacht te besteden aan de
juridische "duiding" van een kwestie die - zoals in de visie van Arag
het geval zou zijn - geen enkele rol speelde. Bovendien wijzen de
processtukken van niet in de richting van een vertoon van
- in de visie van Arag onnodige - juridische geleerdheid (waartoe een
advocaat ook niet gehouden is).
4.24 Onderdeel 3c borduurt voort op onderdeel 1. Het faalt eveneens.
4.25.1 Niet juist is dat in appèl geen aandacht heeft besteed aan de trage behandeling door Arag, zoals haar s.t. onder 6.3 aandringt. heeft hierop gewezen in de mvg onder 5 en 11.
4.25.2 Bovendien heeft hij in de mvg expliciet aangegeven van mening te zijn dat Arag niet alleen verantwoordelijk is voor de beëindiging van de uitkering, maar ook van de polis (onder 6). Dit laatste wordt vervolgens uitgewerkt in de toelichting op de eerste grief. Ook in de toelichting op grief II wordt aandacht aan dit punt besteed onder 20.
4.25.3 In de mvg onder 31 (toelichting op grief IV) wordt gerept van
door Arag gemaakte fouten.
4.25.4 Arag kan worden toegegeven dat hetgeen in de mvg onder 18 (en
zo voeg ik toe 23, maar daarover wordt niet geklaagd) wordt
uitgedragen, indien zelfstandig gelezen, haar standpunt ondersteunt.
Het Hof heeft kennelijk gemeend dat deze beschouwingen, gelezen in de
gehele context van de mvg en met name ook in het kader van de onder
4.25.1 - 4.25.3 gememoreerde uiteenzettingen, niet beoogt het geschil
te beperken. Het heeft daarbij allicht laten meewegen dat de
uiteenzettingen van niet steeds gemakkelijk zijn te
doorgronden en dus niet op een goudschaaltje moeten worden gewogen.
Laat staan dat beslissende betekenis moet worden toegekend aan losse
stellingen die niet goed passen in het betoog als geheel. 's Hofs
uitleg van de gedingstukken kan, gezien de grote vrijheid die het Hof
daarbij had, de toets der kritiek in cassatie doorstaan.
4.26 Onderdeel 3d gaat uit van het slagen van de onderdelen 1 en 2. Nu
deze falen, strandt ook deze klacht.
4.27 Onderdeel 3e acht onbegrijpelijk op grond waarvan het Hof tot het
oordeel komt dat een opschortingsrecht toekwam, nu dit
'uit het voorgaande', anders dan het Hof in rov. 5.9 overweegt, niet
zonder meer blijkt. Blijkens de s.t. onder 6.7 is deze klacht gestoeld
op de gedachte dat "de (...) aan De Amersfoortse toegeschreven
wetenschap van de op haar rustende verplichting tot restitutie met
zich zou hebben gebracht dat zij zich niet op de artt. 23 en 24 kon
beroepen."
4.28 Deze klacht is waar het betreft de vermeende toegeschreven
wetenschap een herhaling van zetten. Zij is in zoverre ongegrond. De
klacht bouwt voor het overige voort op dit onjuiste uitgangspunt en is
daarom ook overigens ongegrond. Zoals reeds onder 4.9 werd vermeld,
heeft het Hof slechts overwogen dat er een kans bestond dat
Amersfoortse zou onderkennen dat zij zich wellicht op een onjuist
standpunt stelde.
4.29 Voor zover Arag erover bedoelt te klagen dat het Hof de
juridische benadering van heeft omhelsd, berust de klacht
op een verkeerde lezing.
4.30 Onderdeel 4a bevat geen zelfstandige klacht en is daarom gedoemd
te delen in het lot van zijn voorgangers.
4.31 Ook onderdeel 4b is in belangrijke mate een herhaling van zetten
en behoeft in zoverre geen bespreking.
4.32 Voor zover het onderdeel iets nieuws brengt, klaagt het over 's
Hofs gegrondbevinding van grief III in rov. 5.10.
4.33 Het Hof oordeelt in rov. 5.10 dat 'door de vaststelling van de door de Arag gemaakte beroepsfout(en) de periode waarover de schadevergoeding moet worden betaald thans niet meer begrensd is'.
4.34 Het onderdeel klaagt erover dat het Hof zou hebben geoordeeld dat Arag beroepsfouten verwijt, gelegen in het niet vóór 18 november 1996 aanspannen van een procedure tegen Amersfoortse. De grief heeft evenwel een andere strekking, aldus Arag.
4.35 Het onderdeel leest grief III anders dan hierboven onder 2.9.4
weergegeven. Deze lezing is in het bijzonder gebaseerd op de
toelichting op de grief onder 26 en 28. Ook het Hof heeft de grief
klaarblijkelijk aldus gelezen.
4.36 Ik wil niet verhelen dat Arag er ook in dit opzicht niet geheel
ten onrechte op wijst dat de uiteenzettingen in de mvg niet uitmunten
door duidelijkheid en - zo ligt in haar betoog besloten - dat zij ook
niet in alle consequenties zijn doordacht. Het Hof had bedoelde
uiteenzettingen daarom ook anders kunnen lezen. Zijn interpretatie van
grief III, allicht mede gebaseerd op de tekst van artikel 14 der
polisvoorwaarden waarop expliciet beroep wordt gedaan, blijft binnen
de marges van de vrijheid van de feitenrechter.
4.37 Ten overvloede: het Hof heeft bij de keuze tussen een op zich
mogelijke, zij het dan ook welwillende, uitleg van de grief en een
letterlijke wellicht laten meewegen dat Arag, toen zij nog optrad voor
, zelf had moeten onderkennen dat Amersfoortse zich op een
onjuist standpunt stelde. Bij die stand van zaken ligt minder voor de
hand, zo zal het Hof hebben gedacht, dat Arag die in het geheel niet
heeft gedacht aan art. 14, hoewel zij dat als
rechtsbijstandsverzekeraar (toen nog) optredend ter behartiging van de
belangen van wel had moeten doen, garen spint bij een wat
minder heldere uiteenzetting van een advocaat die zich - weliswaar
eerst in appèl - wél op de bepaling beroept.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 heeft gesteld dat alhoewel 'strikt juridisch' volgens
de polisvoorwaarden vooraf premie dient te worden betaald er feitelijk
sprake is van een 'gesloten beurzen' systeem door middel van
verrekening (inl. dagv. onder 15).
2 Dit berust op een interpretatie van de dagvaarding onder 26.
3 De advocaat van Arag lijkt het wel te hebben onderkend, zo leid ik
af uit de cva onder 30; het wordt onder 31 vervolgens weer uit het oog
verloren.
4 Denkbaar is dat zich een feitelijke constellatie voordoet waarin de
discussie over de vraag of art. 14 aan de orde is of niet (anders
gezegd: of Arag zich met vrucht op niet-betaling van (een deel van) de
premie kon beroepen) tóch van belang is. Zie met name de laatste
volzin van art. 14. Partijen hebben over die kwestie niet gedebatteerd
zodat ik daaraan voorbij ga.
5 HR 21 december 1990, NJ 1992, 96 HJS.
6 Onder het in de vorige noot genoemde arrest sub 5. Ook H.E. Ras/A.
Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in
burgerlijke zaken nr 27 betoogt dat de Hoge Raad het grievenstelsel
niet heeft verlaten; noodzakelijk is dat (ook) de wederpartij weet
waartegen zij zich moet verweren.
7 Hugenholtz/Heenskerk (2002) nr 150 blz. 165.
8 Vgl. Ras/Hammerstein, a.w. nr 27 blz. 33.